REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL EN SU NOMBRE: EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR ASUNTO: FP02-R-2015-000262 (8976) RESOLUCIÓN Nº PJ0172016000001 Con motivo del juicio PROTECIÓN DE DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS, incoado por los ciudadanos MARCIA ANDREA CONTRERAS DONOSO y MAURICIO ANDRES CONTRERAS DONOSO, de nacionalidad chilena la primera y venezolano el segundo, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 82.019.966 y 19.534.072, respectivamente, actuando en su propio nombre y en su carácter de directores de la sociedad mercantil IMEL, C.A., empresa de este domicilio, originalmente inscrita como Sociedad de Responsabilidad Limitada ante el Registro de Comercio llevado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, en fecha 20 de enero de 1981, bajo el Nº 15, libro de registro de comercio Nº 175, con posterior modificación a compañía anónima y subsiguientes modificaciones estatutarias, la última de ellas, que refunde en un solo texto la totalidad de las reformas efectuadas, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, bajo el Nº 33, tomo 40-A REGMESEGBO 304, de fecha 20 de septiembre de 2012, asistido por los abogados Hernán Espinoza y Raiza Vallée, inscritos en el I.P.S.A., bajo los Nos. 48.635 y 32.880, respectivamente, contra el ciudadano CHANGHUAN LU, de nacionalidad china, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 82.278.524; subieron los autos a esta alzada en virtud de la apelación realizada en fecha 14/10/2015, por el abogado Hernán Espinoza, actuando en su carácter de co-apoderado judicial de la parte accionante, contra la decisión fechada (6/10/2015) dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito, Bancario y Agrario de este Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar. En fecha 29/10/2015, se recibió el presente expediente, ordenándose en esa misma fecha darle entrada en el registro de causas respectivo, previniéndose a las partes que tendrían cinco (5) días de despacho siguientes, para presentar sus escritos ante esta alzada, de conformidad con el artículo 162 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y una vez transcurrido ese lapso, el tribunal decidiría dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes. En fecha 05/11/2015, ambas partes presentaron sus escritos por ante esta instancia superior. Cumplidos los trámites procedimentales pasa este tribunal a delimitar el eje del presente asunto: P R I M E R O: El presente asunto versa sobre una demanda de Protección de Derechos e Intereses Colectivos de los habitantes de la ciudad, especialmente de los habitantes de la urbanización Medina Angarita, sector Las Moreas, Parroquia Catedral del Municipio Heres del estado Bolívar, ciudad Bolívar, interpuesta por los ciudadanos Marcia Andrea Contreras Donoso y Mauricio Andrés Contreras Donoso, quienes actúan en su propio nombre y en su carácter de directores de la sociedad mercantil IMEL, C.A., contra el ciudadano Changhuan Lu, alegando los accionante en su libelo de demanda que: Son vecinos de la avenida Libertador (anteriormente La Paragua y antes avenida Angostura) y de la Urbanización Medina Angarita, sector Las Moreas, parroquia Catedral del Municipio Heres del estado Bolívar, donde tienen su domicilio, específicamente en el edificio GRAMAR, apartamento Nº 2, y la sociedad mercantil Imel C.A., mantiene su sede social en el edificio Imel, ubicado en la Avenida Libertador de esta ciudad, en el tramo ubicado entre la redoma del Hospital Psiquiátrico y el actual distribuidor La Paragua (antigua Redoma de La Paragua) de la cual es propietaria, conforme instrumento debidamente protocolizado ante la Oficina de Registro Subalterno del Distrito Heres del estado Bolívar, en fecha 25 de junio de 1992, bajo el Nº 49, tomo 12, protocolo primero, 2do trimestre del año 1992. Indicaron que son afectados directos por cualquier desorden urbanístico, caos vehicular, colapso de servicios públicos e irrespeto a las normas y ordenanzas vigentes que cometan los particulares u órganos del estado en el referido sector urbano. Arguyeron que el ciudadano Changhuan Lu, de nacionalidad china es poseedor de dos parcelas de terrenos, conformadas por una totalidad de dos mil quinientos tres metros cuadrados con cuarenta y ocho centímetros (2.503,48 Mts2); que este ciudadano ha irrespetado toda la norma urbanística, zonificación, vistas, luces, distancias y/o retiros establecidas tanto en las Ordenanzas Municipales como en el Código Civil, que ha procedido a levantar una enorme construcción de la que suponen que es un centro comercial, habiéndose adosado totalmente a su propiedad en lo que para ellos seria su lindero norte y para él su lindero sur, excediendo los porcentajes de construcción permitidos y con absoluta insuficiencia de los puestos de estacionamiento exigidos conforme al metraje de construcción erigido, lo cual creará caos urbano, colapso de una vialidad ya insuficiente, colapso de los servicios públicos de electricidad, agua y cloacas, suciedad, presencia adicional de personas foráneas al sector, delincuencia, cuestión que sin duda alguna desmejorara la calidad de vida de los vecinos del sector. Que el ciudadano Changhuan Lu, sin duda alguna desmejora la calidad de vida de los moradores de la ciudad, de la avenida Libertador y de la Urbanización Medina Angarita del sector las Moreas, por la intensa actividad comercial que se creará en la sección donde se levanta, dejando en el recuerdo la tranquila y segura urbanización que habitan, cuestión que los está convirtiendo en ciudadanos de segunda, lejos de ser la orgullosa población de ese sector de la ciudad. Asimismo indicaron, que no se cumple ni se ajusta a las variables urbanas, la construcción que se encuentra levantada por el ciudadano Changhuan Lu, excediéndose tanto en los porcentajes de ubicación como de construcción, que permite la vigente Ordenanza de Zonificación, su reglamento y plano zonificador. Que por todo lo antes expuesto, procedieron a demandar al ciudadano Changhuan Lu, por acción de protección de los intereses colectivos de la comunidad, para que sea condenado por el tribunal en: 1) Se ordene la paralización de la obra que erige el ciudadano Changhuan Lu, 2) Se ordene la demolición de las construcciones realizadas en exceso de los porcentajes de construcción que permiten las variables urbanas que señala la ordenanza de zonificación para dicha avenida de la ciudad; 3) Se ordene la demolición de las construcciones realizadas sin respetar el retiro de tres metros con cincuenta centímetros (3,50 Mts) de la construcción levantada y que se adosó sin autorización alguna de sus vecinos en el lindero Sur, conforme se establece en la ordenanza de zonificación vigente; 4) Se ordene a la Alcaldía del Municipio Heres del estado Bolívar, abstenerse de otorgar cédula de habitabilidad del inmueble levantado por el ciudadano Changhuan Lu, hasta tanto la construcción que desarrolla no se ajuste a las variables establecidas por la ley; 5) Se indemnice por los daños y perjuicios que ocasiona esta ilegal construcción, muy especialmente a los vecinos colindantes de la construcción que desarrolla el ciudadano Chaghuan Lu, entre ellos la sociedad mercantil IMEL, C.A, conforme al valor de la construcción realizada en forma adosada, a lo largo del lindero NORTE de la propiedad de IMEL, C.A., y sobre el retiro que ordena la Ley (Ordenanza). Estimaron la presente acción en la cantidad de cuatrocientos noventa y nueve mil novecientos cincuenta bolívares (Bs. 499.950,00) equivalente a 3.333 unidades tributarias. Posteriormente, el tribunal a quo en fecha 09-07-2015, admitió la presente demanda, ordenando citar al demandado, así como la notificación de la Defensoría del Pueblo, delegación ciudad Bolívar, al Fiscal Superior del Ministerio Publico, a la Sindicatura Municipal y al Director o Jefe de la Unidad de Regulación Urbana de la Alcaldía del Municipio Heres del estado Bolívar. En fecha 18 de septiembre de 2015, el abogado José Pulido Freire, inscrito en el I.P.S.A., bajo el Nº 103.018, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada ciudadano Changhuan Lu, presento escrito de contestación a la demanda, en el cual arguyó entre otras cosas lo siguiente: “(…) Notoriamente ciudadano juez y con carácter vinculante se puede concluir que la persona que accione o intente un procedimiento por PROTECCION DE DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS debe en primer lugar demandar en nombre y participación de la sociedad o colectividad agraviada o lesionada en su calidad de vida, situación esta que no se cumple por cuanto los accionantes actúan en nombre propio y en representación de una sociedad mercantil que en nada representa los posibles derechos del colectivo o sociedad que supuestamente se ve desmejorada en su calidad de vida por la construcción que realiza mi representado lo que inevitablemente produce la inadmisibilidad de la demanda. Por otro lado e invocando el uso de máximas de experiencias y haciendo uso lógico mental es de preguntarnos ¿como se puede ver afectado la calidad de vida de una colectividad con construcciones que por si mismas son generadoras de empleo y servicios que benefician a la sociedad donde se están construyendo? Y tal hecho se puede constatar de autos cuando un numero de personas han solicitado en actas se les garantice su derecho constitucional al empleo que mantiene en la obra objeto de esta demanda motivos que permiten tener suficientes elementos de hechos y de derechos para que sea declarada inadmisible la presente demanda.(…)”. Tenemos que en fecha 29/09/2015, esa misma representación judicial de la parte accionada, ratificó el escrito de contestación a la demanda, exponiendo lo siguiente: “(…) Dejo así ratificada la solicitud de que sea declarada inadmisible la presente demanda por los motivos antes mencionados, situación que hace improcedente la pretensión de los demandantes y consecuentemente debe quedar sin efecto la medida cautelar decretada en autos (…)”. Seguidamente el 06/10/2015, el tribunal de la causa, dictó sentencia interlocutoria con fuerza definitiva, el cual es objeto hoy de apelación en esta alzada, declarando Inadmisible la demanda, y suspendiendo la medida cautelar de paralización de la obra, bajo el siguiente argumento: ...Omissis... “(…) De todo lo anteriormente expuesto se puede colegir, que; quien demanda por derechos o intereses difusos o colectivos, lo debe hacer a nombre de la sociedad, al igual que; de acudir a los Tribunales de la República para solicitar amparo y tutela judicial efectiva de los derechos e intereses colectivos o difusos de las personas que habiten en toda o parte de la República, y que la invocación de su defensa en sede jurisdiccional “…corresponderá a una pluralidad de organizaciones con personalidad jurídica, cuyo objeto esté destinado a actuar en el sector de la vida donde se requiere la actividad del ente colectivo, y que- a juicio del Tribunal- constituya una muestra cuantitativamente importante del sector, en tal sentido; Los representantes no pueden ser personas naturales que obren en nombre propio, ni grupúsculos que representen una ínfima parte de los componentes del sector (lo cual se determinará por aplicación de máximas de experiencia); ni organizaciones con menores pretensiones existenciales. Así se decide. Siendo así las cosas, y visto los criterios jurisprudenciales supra transcritos, los cuales quien aquí decide comparte y acoge, concluye que en el presente caso, la parte actora demanda por protección de derechos e intereses colectivos “actuando en nombre propio y en sus caracteres de directores de la sociedad mercantil IMEL, C.A”, supuesto este que contraviene los criterios jurisprudenciales antes transcritos y produce la falta de legitimidad de la parte actora para intentar la presente acción, toda vez que, los actores no actúa en representación de la colectividad que posiblemente este siendo desmejorada su calidad de vida, es decir, no existe en autos recaudo alguno del cual pueda desprenderse con la certeza y suficiencia que en estos casos se requiere, prueba de la representación de intereses colectivos, esto es, de que un grupo determinado o determinable de personas habitante de la comunidad Medina Angarita, sector las moreas, parroquia catedral del Municipio Heres del Estado Bolívar han aceptado esta representación, situación esta que evidentemente es contraria a derecho, por lo que debe forzosamente declararse inadmisible la presente acción en resguardo al orden público conforme a lo estatuido en el articulo 341 del Código de procedimiento Civil concatenado con el artículo 150, cardinal 2 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, tal y como se hará en la dispositiva del presente fallo. Así se declara…” …Omissis… Corolario de lo antes expuesto y en relación al segundo planteamiento formulado por el demandado de autos en cuanto a que sea suspendida la medida decretada en autos, aprecia este Juzgador transcribir el siguiente criterio acogido en Sala de Casación Civil mediante sentencia de fecha 08/10/2009 en el expedienteNro. AA20-C-2008-000183 donde se estableció que; (…) En ese sentido, esta Sala de Casación Civil, en un caso similar, aplicable al caso de autos, por la similitud al cual se ha hecho referencia, (Sentencia del 20 de diciembre de 2001, caso: Peter Stern y otra contra Oscar Augusto Villabon Rodríguez) estableció que: “De acuerdo con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, las medidas cautelares son una garantía judicial que sólo puede ser decretada en un proceso pendiente (pendente lite), pues su objeto es evitar que se haga ilusoria la ejecución del fallo de mérito debido al carácter de instrumentalidad de las mismas. Esta característica hace que las medidas cautelares sólo puedan decretarse cuando exista un juicio en el que puedan surtir sus efectos, a fin de anticiparse y garantizar lo resuelto en la sentencia definitiva, lo que es hipotético porque supone que lo dispuesto en el referido fallo será a favor del que ampara la medida. Por tanto, la incidencia de medidas cautelares es accesoria del proceso principal, aún cuando gozan de autonomía en lo que se refiere a su tramitación, ya que no suspende el curso de la demanda principal y el procedimiento se sigue mediante cuaderno separado, de conformidad con lo pautado en el artículo 604 del Código de Procedimiento Civil. La instrumentalidad de las medidas preventivas conlleva, a su vez, el carácter de provisoriedad de las mismas, porque en un primer momento éstas tienen un efecto de cautela o garantía. De ello resulta que los efectos de las medidas cautelares tienen relación directa y dependen de la vigencia del juicio principal, pues si la causa se extingue, bien porque se declaró judicialmente la perención de la instancia o porque el accionante desistió, las medidas decretadas pierden su eficacia y desaparecen junto con el proceso incoado, al no poder cumplir su finalidad que es la de asegurar la ejecutoriedad de la sentencia definitiva...”. (Negritas y subrayado de la Sala). La Sala reitera los criterios anteriores, y establece que la incidencia de medidas preventivas o ejecutivas es accesoria del proceso principal, aun cuando gozan de autonomía en lo que se refiere a su tramitación, de manera que si éste finaliza o se extingue, las medidas decretadas pierden su eficacia y desaparecen junto con el proceso incoado, al no poder cumplir su finalidad de asegurar la ejecutoriedad del fallo. A la luz del precedente jurisprudencial, es de entender, que los efectos de las medidas cautelares tienen relación directa y dependen de la vigencia del juicio principal, pues si la causa se extingue, las medidas decretadas pierden su eficacia y desaparecen junto con el proceso incoado, al no poder cumplir su finalidad que es la de asegurar la ejecutoriedad de la sentencia definitiva. Ahora bien, en la presente causa habiéndose decretado medida cautelar de paralización de la obra que se lleva a cabo en una parcela de terreno de 2.503,48 metros cuadrados ubicada en la Avenida Libertador de esta ciudad, en el tramo ubicado entre la redoma del Hospital Psiquiátrico y el actual distribuidor la Paragua en el cuaderno separado FH01-X-2015-000023, y al depender tal medida del presente juicio principal, considera quien aquí decide, inoficioso pronunciarse en cuanto a la incidencia de oposición surgida con relación a dicha medida en el referido cuaderno separado y a su vez suspender la referida medida, toda vez que el asunto principal resulta inadmisible, como en efecto se declarara en el dispositivo de este fallo. Así se decide (…)” Contra la anterior sentencia, la representación judicial de la parte demandante ejerció recurso de apelación como anteriormente se señaló, por lo que en fecha 05/11/2015, presentaron escrito por ante esta alzada, expresando lo siguiente: Que existe una: “INFRACCIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA PREVISTO EN EL ARTÍCULO 15 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL (CPC) Y DE LOS PRINCIPIOS DE ORALIDAD, CONCENTRACIÓN E INMEDIACIÓN PREVISTOS EN LOS ARTÍCULOS 85 Y 157 DE LA LEY ORGANICA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA Y 15 DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. Que: “…Esta disposición fue palmariamente desconocida por el juez a quo cuando so pretexto de ejercer sus poderes de dirección del proceso que lo facultan para vigilar el cumplimiento de los presupuestos procesales de admisibilidad de las demandas de manera oficio en cualquier estado y grado de proceso prevista esta facultad de dirección en los artículos 11, 14 y 206 del Código de Procedimiento Civil procedió a resolver un pedimento de inadmisibilidad presentado por la parte accionada de manera extemporánea antes del acto de contestación de la demanda, cuando el proceso estaba a la espera de que se dictara el auto de admisión de los terceros interesados que comparecieron en virtud de edicto publicado en un diario regional tal cual lo ordena el artículo 153 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia…” Que: “… el juez puede de oficio revisar en cualquier tiempo el cumplimiento de los presupuestos procesales, pero cosa distinta es el actuar a instancia de parte resolviendo peticiones de inadmisibilidad extemporáneas, a espaldas de la parte contraria, antes de las oportunidades legales previstas para resolverlas, menoscabando el derecho a la defensa de la parte a quien perjudica la solicitud de inadmisión de la demanda…”. Indicaron que: “… el juez menoscabó el derecho a la defensa de mis mandantes cuando atendiendo a unos escritos presentados por el apoderado de la demandada en los que argumentó la inadmisibilidad de nuestra pretensión el Juez 1º Civil incurrió en una clara subversión al proceso y una infracción del derecho a la defensa de la parte actora al resolver dicha excepción, so pretexto de que ejercía la conducción del proceso, obviando por completo que no esta procediendo de oficio, sino a instancia de parte y que en este clase de procesos por intereses colectivos la única oportunidad prevista para que el demandado plantee sus defensas, procedimiento y de mérito, es la prevista en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia…”. Que en: “…la oportunidad para que el demandado opusiera alguna de las causales de inadmisión previstas en el artículo 150 no podía ser otra que en la contestación de la demanda después y solo después que el juez se pronunciara sobre la participación los terceros interesados y la oportunidad para que el a quo resolviera cualquiera de esas defensas preliminares debió ser después de concluida la audiencia pública, única oportunidad procesal que disponía la parte actora para rebatir la excepción de inadmisibilidad, en cualquiera las oportunidades previstas en el artículo 160…” Que: “… Incurrió en infracción de los principios de inmediación y concentración previsto en el artículo 157 de la LOTSJ al resolver una defensa de inadmisibilidad sin que las partes, en especial los demandantes, tuvieran la oportunidad de exponer sus alegatos oralmente ante el juez en la audiencia pública…”. Asimismo, arguyeron que hay una: “…INCONGRUENCIA NEGATIVA DEL FALLO QUE LO HACE NULO CONFORME AL ARTÍCULO 244 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL POR VIOLACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 12 Y 243 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL”. El juez primero civil declaró inadmisible la demanda aduciendo que mis mandantes obraron en su propio nombre y en representación de la sociedad mercantil IMEL C.A., para lo cual le bastó una referencia parcial y sesgada de los alegatos esgrimidos en el libelo, particularmente de lo expuesto en la parte introductoria de la demanda en la cual ciertamente señala que actúan “en nombre propio y en nuestro carácter de directores de la sociedad mercantil IMEL, C.A.”, sin reparar que a lo largo del libelo suficientemente expusimos que la demanda la incoamos en nuestro carácter de integrantes de la urbanización Medina Angarita y como tales mis poderdantes están legitimados para incoar una demanda por protección de los derechos e intereses colectivos de los habitantes de ese sector de la ciudad…”. Que: “…el juez de la recurrida incurrió en incongruencia negativa porque su decisión no es expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas como lo previenen los artículos 12 y 243, 244 del Código Procesal Civil en vista que para declarar la inadmisiblidad de la demanda le bastó un análisis parcial del libelo omitiendo los alegatos vertidos en dicho documento que palmariamente denotan que mis representados obran en representación de los habitantes de Medina Angarita. Esta omisión hace nulo su fallo conforme a lo previsto en el artículo 244 eiusdem…”. Finalmente solicitaron que se: “…declare CON LUGAR la apelación interpuesta y en consecuencia revoque la sentencia recurrida y ordene la continuación de la causa en el estado en el cual se encontraba…”. Asimismo, el 5/11/2015, el abogado José Pulido Freire, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte accionada presentó su escrito por esta instancia superior, en la cual indicó que: “(…) En el presente procedimiento debe ser ratificado la inadmisión de la demanda por esta instancia civil por cuanto el objeto de los supuestos derechos colectivos lesionados de quien demanda versa sobre derechos de medianería pretendiéndose hacer valer un resarcimiento basado en el adosamiento planteado en autos, resultando que tal pretensión, puede ser resuelta mediante una acción diferente a la aquí propuesta, supuesto este que permite encuadrar la inadmisibilidad de la presente demanda conforme a la norma parcialmente transcrita (artículo 150 Nº 4 Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia), aunado al hecho cierto y declarado en sentencia Nº PJ0182015000211 que; no existe en autos recaudo alguno del cual pueda desprenderse con la certeza y suficiencia que estos casos se requiere, prueba de la representación de intereses colectivos, esto es, de que un grupo determinado o determinable de personas han aceptado esta representación, razón por la cual se considera que los accionantes no tienen la legitimación requerida para actuar en nombre de un colectivo en protección de sus derechos y menos aun existe junto al libelo de demanda prueba por lo menos indiciaria que permita deducir aquellos hechos de los que se derivan inmediatamente la supuesta violación de derechos colectivos, razones estas que hacen procedente sea ratificada la inadmisión de esta demanda (…)”. S E G U N D O: MOTIVOS PARA DECIDIR Resumidos los términos planteados en el presente recurso y cumplidos como han sido los términos correspondientes, pasa esta sentenciadora a realizar los siguientes delineamientos previos al asunto objeto de revisión: Primero: La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, reguló y desarrolló la demanda de protección de intereses colectivos o difusos, y las pretensiones de amparo en estos casos. Por ende, los aspectos procesales de la institución, la acción, la competencia y el procedimiento deben ser analizados a la luz de estas regulaciones. Adicionalmente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 166 de la LOTSJ, resultan de aplicación supletoria las normas del Código de Procedimiento Civil 22, las cuales tienen especial utilidad, como sucede en materia probatoria. Ahora bien, la competencia para conocer de este tipo de demandas, conforme a lo dispuesto en los artículos 25.21 y 146 de la LOTSJ, salvo lo previsto en leyes especiales, corresponde a la Sala Constitucional del Alto Tribunal, cuando la controversia tenga transcendencia nacional, y no sea en materia electoral y del contencioso de los servicios públicos. Si los hechos han ocurrido fuera del Área Metropolitana de Caracas, la demanda podrá ser presentada ante un tribunal civil de su domicilio, el cual la remitirá a la Sala dentro de los tres días de despacho siguientes. Cuando el caso no tenga transcendencia nacional, la demanda de protección de los intereses colectivos o difusos corresponderá a los tribunales de primera instancia en lo civil de la localidad donde se hayan generado los hechos. Con anterioridad a la LOTSJ y por decisión de la Sala Constitucional, a ella correspondía la competencia para conocer de las acciones que tuviesen por objeto la tutela de intereses colectivos o difusos, mientras la ley no la atribuyese a otro tribunal. Este criterio fue establecido en la sentencia de fecha 30 de junio de 2000, caso Dilia Parra Guillén, y ratificado en decisiones de fecha 22 de agosto de 2001 (Caso: Asodeviprilara), 19 de febrero de 2002 (Caso: Ministerio Público vs Colegio de Médicos del Distrito Federal), 19 de diciembre de 2003, caso: Fernando Asenjo y otros. Lo provisorio que caracteriza el ejercicio de esta competencia absorbida por la Sala Constitucional responde además a la inmediatez que supone la aplicación del precepto contenido en el artículo 26 de la Constitución, y la ausencia de norma adjetiva que regulara, tanto la competencia para conocer de esta acción, como el procedimiento para su tramitación. Sentencia del 5 de junio de 2012, caso de las mujeres afectadas por la colocación de prótesis mamarias PIP. En relación a la legitimación activa, deben distinguirse dos modalidades de legitimación. En primer lugar, el artículo 26 de la Constitución reconoce a toda persona el derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses colectivos o difusos. En todo caso, “(...) no por ello puede afirmarse que se esté ante una acción popular [...] ya que en el artículo 26 se ha otorgado a los ciudadanos un derecho procesal de accionar, lo que le impone, en consecuencia, esgrimir el derecho subjetivo común, con invocación de la porción subjetiva del interés colectivo o difuso en beneficio del cual se acciona” (Énfasis añadido) 26. Así, tendrá el particular que invocar el interés por medio del cual actúa y probarlo (sentencia dictada por Sala Político Administrativa el 8 de mayo de 2001, caso Pedro Germán Rondón vs. Ministerio de Justicia). En segundo lugar, el artículo 281, numeral 2 de la Constitución, reconoce al Defensor del Pueblo la competencia para proteger los derechos e intereses colectivos o difusos por el defectuoso funcionamiento de los servicios públicos. En este sentido, la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el caso de las prótesis mamarias PIP 27, ratificó decisiones anteriores 28, en las cuales se estableció que conforme al artículo 280 constitucional si bien la Defensoría del Pueblo es el órgano que tiene atribuida con carácter general la competencia para accionar para la protección de los derechos e intereses colectivos o difusos en el ámbito nacional, estadal y municipal, ello no excluye la facultad reconocida a los ciudadanos, por así permitirlo también el artículo 26 del Texto fundamental. Ambos supuestos admitirían sin embargo por excepción, en el caso de la Defensoría, la posibilidad de que a otros órganos les sea atribuida esta competencia; y en el caso de los ciudadanos, el que una ley expresamente les niegue tal legitimación. Dada la evidente distinción entre los intereses colectivos o difusos, la legitimación para actuar también será diferente. Cuando se trate de intereses colectivos: el accionante debe fundamentar su acción en su condición previa de miembro o actor vinculado al grupo o sector lesionado que dice representar. La Sala Constitucional ha establecido que poco importa el número de personas reclamantes, pues lo relevante es la existencia del derecho o interés invocado. Asimismo ha destacado que aquellas agrupaciones individuales, que obran en virtud de un interés colectivo, lo hacen en representación, dado el carácter colectivo de los derechos que se invocan, distinguiendo estos grupos de las personas jurídicas o morales, las cuales actúan por organicidad y en representación de un interés individual. Como conclusión, de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución y la LOTSJ, tienen legitimación para intentar acciones en materia de intereses colectivos o difusos: 1. El Defensor del Pueblo; 2. Los entes u órganos públicos especialmente designados por Ley a estos efectos; 3. Toda persona, siempre que demuestre su vinculación con el grupo afectado y sufran las lesiones invocadas; y 4. Las formas organizativas privadas, legitimadas en casos particulares y siempre que demuestren su vinculación con el interés que alegan, tales como, las asociaciones, las sociedades, las fundaciones, las cámaras, los sindicatos y demás colectivos cuyo objeto sea la defensa de la sociedad. Segundo: Dicho esto, pasa esta alzada a examinar, la legitimación de los accionantes para incoar la demanda por intereses colectivos y difusos, hecho controvertido y objeto de revisión del presente recurso, para lo cual observa lo siguiente: Sobre este particular, quien aquí decide, visto que los accionantes en su escrito libelar arguyeron que: “(…) el ciudadano Changhuan Lu, anteriormente identificado, irrespetando toda norma urbanística, zonificación, vistas, luces, distancias y/o retiros establecidas tanto en las ordenanzas Municipales como en el Código Civil, ha procedido a levantar enorme construcción de lo que suponemos es un Centro Comercial, habiéndose adosado totalmente a nuestra propiedad en lo que para nosotros es el lindero NORTE y para él su lindero SUR, excediendo los porcentajes de construcción permitidos y con absoluta insuficiencia de los puestos de estacionamiento exigidos conforme al metraje de construcción erigido, lo cual creará caos urbanos, colapso de una vialidad ya insuficiente, colapso de los servicios públicos de electricidad, agua y cloacas, suciedad, presencia adicional de personas foráneas a nuestro sector delincuencia que sin duda alguna desmejora la CALIDAD DE VIDA de los vecinos del sector (…). (…) La construcción que ha levantado sobre las identificadas parcelas de terreno el ciudadano Changhuan Lu, sin duda alguna desmejora la calidad de vida de los moradores de la ciudad, de la avenida Libertador y de la Urbanización Medina Angarita del sector Las Moreas, por la intensa actividad comercial que se creará en la sección donde se levanta (…). Razón por la que, solicitó en su petitum entre otras cosas “(…) se indemnice por los daños y perjuicios que ocasiona esta ilegal construcción, muy especialmente a los vecinos colindantes de la construcción que desarrolla el ciudadano Changhuan Lu, entre ellos la sociedad mercantil IMEL, C.A., co-accionante de esta demanda, conforme al valor de la construcción realizada en forma endosada (…). Manifestamos no actuar maliciosamente o temerariamente y este es el único procedimiento de tutela de nuestros derechos y de los habitantes adyacentes a la Avenida Libertador y la Urbanización Medina Angarita del sector Las Moreas de esta ciudad (…)”. (Destacado del fallo) En tal sentido, es necesario reiterar lo dispuesto en la decisión n.° 656 de 30 de junio de 2000 (caso: “Defensoría del Pueblo vs. Comisión Legislativa Nacional”) en la cual estableció, respecto de los derechos e intereses difusos o colectivos, lo siguiente: “(…) según el artículo 280 de la Carta Fundamental, la Defensoría del Pueblo tiene a su cargo la promoción, defensa y vigilancia de los intereses legítimos, colectivos y difusos de los ciudadanos. A juicio de esta Sala, la norma señalada no es excluyente y no prohíbe a los ciudadanos el acceso a la justicia en defensa de los derechos e intereses difusos y colectivos, ya que el artículo 26 de la vigente Constitución consagra el acceso a la justicia a toda persona, por lo que también los particulares pueden accionar, a menos que la ley les niegue la acción. Dentro de la estructura del Estado, y al no tener atribuidas tales funciones, sólo la Defensoría del Pueblo (en cualquiera de sus ámbitos: nacional, estadal, municipal o especial) puede proteger a las personas en materia de intereses colectivos o difusos, no teniendo tal atribución (ni la acción), ni el Ministerio Público (excepto que la ley se la atribuya), ni los Alcaldes, ni los Síndicos Municipales, a menos que la ley se las otorgue (…)”. Asimismo, en decisión n° 1.395 del 21 de noviembre de 2000, que ratificó el criterio que fue supra transcrito, se profundizó respecto de los sujetos que están facultados, de acuerdo al Texto Constitucional, para reclamar la tutela efectiva de los derechos e intereses colectivos y difusos, de acuerdo con lo que preceptúa el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En efecto, en la sentencia en referencia, se señaló que, en el caso de los sujetos públicos, es decir, de los órganos o entes estatales, sólo la Defensoría del Pueblo tenía la potestad, con fundamento en los artículos 280 y artículo 281.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de acudir a los Tribunales de la República para solicitar amparo y tutela judicial efectiva de los derechos e intereses colectivos o difusos de las personas que habiten en toda o parte de la República, y que la invocación de su defensa en sede jurisdiccional “…corresponderá a una pluralidad de organizaciones con personalidad jurídica, cuyo objeto esté destinado a actuar en el sector de la vida donde se requiere la actividad del ente colectivo, y que- a juicio del Tribunal- constituya una muestra cuantitativamente importante del sector…”. En la misma decisión, el Máximo Tribunal de Justicia precisó, en relación con los sujetos privados, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela confiere a los ciudadanos un amplio margen para actuar en sede judicial y solicitar la tutela efectiva de los derechos e intereses colectivos o difusos, y que tales actuaciones podían ser adelantadas por organizaciones sociales con o sin personalidad jurídica, o por individuos que acrediten debidamente en qué forma y medida ostentan la representación de al menos un sector determinado de la sociedad y cuyos objetivos se dirijan a la solución de los problemas de comunidad de que se trate. Es a dichas organizaciones o actores sociales, a los que corresponde, solicitar ante el órgano competente, la tutela judicial efectiva de los derechos o intereses colectivos o difusos de rango constitucional a cuya satisfacción, promoción o protección se orienta su actuación, así sea excepcionalmente a través de la acción de amparo según lo establecido en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Vide s. S.C. n.° 2.334 del 1 de octubre de 2004, caso: “Salem Awke Sava”). En tal sentido, se observa que los accionantes de marra, solicitaron en el escrito contentivo de la presente demanda, “(…) se indemnice por los daños y perjuicios que ocasiona esta ilegal construcción, muy especialmente a los vecinos colindantes de la construcción que desarrolla el ciudadano Changhuan Lu, entre ellos la sociedad mercantil IMEL, C.A., co-accionante de esta demanda, conforme al valor de la construcción realizada en forma endosada (…). Manifestamos no actuar maliciosamente o temerariamente y este es el único procedimiento de tutela de nuestros derechos y de los habitantes adyacentes a la Avenida Libertador y la Urbanización Medina Angarita del sector Las Moreas de esta ciudad (…)”. (Resaltado nuestro) Ahora bien, del contenido de la demanda de tutela de derechos e intereses colectivos , se evidencia que los actores no pertenecen a una organización con personalidad jurídica -que constituya una muestra cuantitativamente importante del sector- ni están reconocidos como un ente colectivo que represente a la sociedad civil, a la comunidad o a un grupo de personas y, al no ser parte de ninguna organización ni ostentar alguna de estas funciones, carecen de legitimación procesal para intentar una acción por intereses colectivos en la forma que pretenden, pues su cualidad de vecinos de la Avenida Libertador y de la Urbanización Medina Angarita, sector Las Moreas, parroquia Catedral del Municipio Heres del estado Bolívar, per se, no los legitima para ello, pues dentro del grupo que invocan –vecinos- pueden haber personas que no tengan interés en esta acción, por no estimar la existencia de la violación que señalan los accionantes (Ver sentencia de la Sala de Casación Constitucional dictada en fecha 05 de junio de 2012, expediente N° 12-0090). Ahora si, finalmente y en razón que los accionantes carecen de legitimación procesal activa para intentar una acción por intereses colectivos a favor de los vecinos que habitan en la Avenida Libertador y de la Urbanización Medina Angarita, sector Las Moreas, parroquia Catedral del Municipio Heres del estado Bolívar resulta forzoso para esta alzada declarar en el dispositivo de este fallo, sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte actora y por ende inadmisible la presente demanda, conforme lo dispuesto en el artículo 150.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se dispondrá. TERCERO: DISPOSITIVO: Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por los ciudadanos MARCIA ANDREA CONTRERAS DONOSO y MAURICIO ANDRES CONTRERAS, actuando en su propio nombre y en representación de la sociedad mercantil IMEL, C.A. asistidos por el abogado Hernán Espinoza, contra el fallo dictado en fecha 06-10-2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial del estado Bolívar. Segundo: INADMISIBLE la presente demanda de Protección de Derechos e Intereses Colectivos interpuesta por los ciudadanos María Contreras, Mauricio Contreras y la sociedad mercantil IMEL, C.A. en contra del ciudadano Changhuan Lu. Tercero: Queda así CONFIRMADA la decisión recurrida con los razonamientos aquí expuestos. Cuarto: Se ordena la notificación a la partes conforme a lo previsto en los artículos 233 y 251 del Código de Procedimiento Civil, aplicados supletoriamente por remisión del artículo 166 de la LOTSJ. Líbrense boletas de notificación. Quinto: Se condena en costas a la parte recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil en consonancia con el artículo 166 de la ley especial en referencia. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia certificada de esta decisión, y oportunamente devuélvase el expediente al tribunal de origen. Dada, firmada y sellada en la Sala del Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito, de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, en Ciudad Bolívar, a los siete (07) días del mes de enero del año dos mil dieciséis (2016). Años. 205º de la Independencia y 156º de la Federación. La Juez Superior, Dra. Haydee Franceschi Gutiérrez La Secretaria, Abg. Maye Andreina Carvajal HFG/MAC/Haydee La anterior fue publicada en la fecha up supra indicada, siendo las 3:10 p.m. La Secretaria, Abg. Maye Andreina Carvajal.