TSJ Regiones - Decisión

TRIBUNAL PRIMERO DE MEDIACIÓN Y SUSTANCIACIÓN DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR EXTENSION CIUDAD BOLIVAR

Ciudad Bolívar, 29 de enero de 2016
205º y 156º

ASUNTO: FP02-V-2009-001531
RESOLUCION Nº PJ0822016000085

SENTENCIA DEFINITIVA

NARRATIVA
I
DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

DEMANDANTE Ciudadano LUIS ALBERTO ROMERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 12.190.874.

DEMANDADO: NARYELYS MARIA QUINTERO FRASQUILLO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 17.382.912.

MOTIVO: REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR.

EXPEDIENTE: ASUNTO: FP02-V-2009-001531

II
ACTUACIONES EFECTUADAS POR LAS PARTES Y EL TRIBUNAL.

En fecha 30 de septiembre de 2009, comparece por ante este Tribunal el ciudadano LUIS ALBERTO ROMERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 12.190.874, solicitando Régimen de Convivencia familiar, a favor de su hijo (Identidad omitida artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), siendo su fecha de nacimiento 01 de enero de 2006.

Recaudos consignados:
Copia fotostática de acta de nacimiento del niño (Identidad omitida artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

Copia fotostática de la sentencia de Separación de Cuerpos, de fecha 13 de agosto de 2008, dictada por el Extinto Tribunal Tercero de Protección de Niños y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. Sede Ciudad Bolívar.

En fecha 06 de octubre de 2009, es admitida la solicitud, acordándose la citación de la parte demandada y la notificación a la Fiscal Séptima del Ministerio Público del Estado Bolívar.
En fecha 14 de octubre de 2009, comparece el ciudadano alguacil adscrito a este Despacho, consigna boleta de notificación del Equipo Multidisciplinario adscrito a este Tribunal, debidamente firmada.

En fecha 14 de octubre de 2009, se materializa la notificación de la Fiscal Séptima del Ministerio Público del Estado Bolívar.

En fecha 16 de noviembre de 2009, comparece el alguacil adscrito a este Despacho, consigna boleta de citación que le fuera librada a la ciudadana NARYELYS MARIA QUINTERO FRASQUILLO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 17.382.912, debidamente firmada.

En fecha 19 de noviembre de 2009, se deja constancia que correspondía la realización del acto conciliatorio entre las partes y la contestación de la demanda, en la cual se deja constancia que compareció solamente la parte demandante al acto conciliatorio. De igual manera se deja constancia que no compareció la parte demandada.

En fecha 07 de diciembre de 2009, el Tribunal fija el 5to día de despacho siguiente para dictar sentencia.

MOTIVA
I
ALEGATOS FORMULADOS POR LA PARTE DEMANDANTE

La parte actora en su escrito de demanda expuso:
De la unión matrimonial con la ciudadana NARYELYS MARIA QUINTERO FRASQUILLO, procreamos un hijo que lleva por nombre (Identidad omitida artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), es el caso que en fecha 15 de febrero de 2007, decidimos de mutuo acuerdo motivado a las divergencias y problemas de pareja en el seno de la relación matrimonial que sosteníamos solicitar judicialmente la separación de cuerpos, y en fecha 13 de agosto de 2008, el Tribunal Tercero de Protección, declara la conversión de la separación de cuerpos en divorcio y se fijo un régimen de convivencia familiar, es el caso ciudadano juez que la ciudadana NARYELYS MARIA QUINTERO FRASQUILLO, se ha negado a cumplir con el régimen de visitas fijado por el tribunal y no me ha dejado ver a mi hijo en todo este tiempo, negándole mi paternidad, ya que tiene una nueva pareja y le impone a mi hijo a que lo llame papá, causándole una confusión al niño que por su corta edad es muy perspicaz y sabe que ese señor no es su padre verdadero.

Finalmente solicito que el Tribunal Fije el Régimen de Convivencia Familiar.

II
ALEGATOS FORMULADOS POR LA PARTE DEMANDADA

La parte demandada no dio contestación en la presente causa.
III
PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA DEMANDANTE

La parte actora con el escrito de la demanda presento los siguiente recaudos, considerando quien aquí suscribe como instrumentos fundamentales, de conformidad con el artículo 456 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de igual manera de conformidad con lo establecido en el artículo 340, 429 y 434 del Código de Procedimiento Civil, este tribunal pasa analizarla de la siguiente manera:

Copia fotostática de acta de nacimiento del niño (Identidad omitida artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), folio (09) donde pretende probar el vinculo paterno filial existente con su padre ciudadano LUIS ALBERTO ROMERO, este Tribunal observa que no fue tachada de falsa por la parte contraria en su oportunidad legal correspondiente, razón por la cual, este Tribunal la aprecia con valor de documento público, conforme al criterio de la libre convicción razonada, tal como lo establece el artículo 450 literal k de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes considerando que los hechos que se pretendían probar se demuestran a través de ella.

Copia fotostática de la sentencia emanada por el Extinto Juzgado Tercero de Protección de niños y Adolescentes del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Ciudad Bolívar, en fecha 13 de agosto 2008, (folios 10 al 16), en la cual se fijo el Régimen de Convivencia Familiar del niño (IDENTIDAD OMITIDA ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), se observa que no fue tachado de falso por la parte contraria en su oportunidad legal correspondiente, razón por la cual, este Tribunal le da pleno valor probatorio, considerando los hechos que se pretendían probar quedaron demostrados a través de dicho instrumento.

IV
PRUEBAS PROMOVIDAS POR EL DEMANDADO

La parte demandada no promovió pruebas en la presente causa.
V
De los fundamentos de la decisión

En el caso sub iudice, el thema decidendum se plantea conforme a los alegatos propuestos por la parte actora y las defensas o resistencia de la demandada, en una pretensión de Fijación de Régimen de convivencia familiar por el desacuerdo existente entre los ciudadanos LUIS ALBERTO ROMERO Y NARYELYS MARIA QUINTERO FRASQUILLO sobre el ejercicio del derecho de convivencia familiar que debe realizar el padre a favor de su hijo (IDENTIDAD OMITIDA ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).

Ahora bien, el padre o la madre que no ejerza la patria potestad o ejerciéndola no tenga atribuida la responsabilidad de custodia del hijo o de la hija, tienen derecho a la convivencia familiar con relación al hijo o a la hija.
Igualmente, todo niño, niña o adolescente tiene el mismo derecho de convivencia familiar con relación al padre o a la madre no custodiante.

Al efecto, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece:

“Artículo 385. Derecho de convivencia familiar.
El padre o la madre que no ejerza la patria potestad o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de custodia del hijo o hija, tiene Derecho a la convivencia familiar, y el niño, niña o adolescente tiene este mismo derecho”. (Cursiva añadida)

De la lectura del artículo señalado se observa, que el derecho a convivencia familiar está atribuido de manera simultánea a dos sujetos diferentes:
Por una parte, al padre o la madre que no ejerza la patria potestad o ejerciéndola no tenga atribuida la responsabilidad de custodia del hijo o de la hija; y por la otra, a los hijos o hijas que no hayan alcanzado la mayoridad.

Para resolver la presente controversia, es necesario determinar desde el punto de vista jurídico las normas relativas a la ejecuciones de las sentencias donde se hubiere homologado judicialmente un acuerdo realizado voluntariamente por las partes o fijado mediante sentencia definitiva, el régimen de convivencia familiar, así como las pretensiones establecidas en la ley para garantizar el goce y disfrute del derecho a convivencia familiar de los niños, niñas y adolescentes.

En cuanto a la necesidad de determinar las normas relativas a la ejecuciones de las sentencias donde se hubiere homologado judicialmente un acuerdo realizado voluntariamente por las partes o fijado mediante sentencia definitiva, el régimen de convivencia familiar, es importante señalar lo dispuesto en los artículos 315, 351 y 518 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

“Artículo 315. Envío de acta. Homologación judicial.
Lograda la conciliación total o parcial, el Defensor o Defensora enviará al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dentro de los cinco días siguientes el acta respectiva para su homologación. El juez o jueza debe tomar la decisión dentro de los tres días siguientes a la recepción del acuerdo conciliatorio.
El acuerdo conciliatorio tiene los efectos de sentencia definitivamente firme y ejecutoria, una vez homologado ante la autoridad judicial competente”. (Negrita y cursiva añadidas).

“Artículo 351. Medidas en caso de divorcio, separación de cuerpos y nulidad del matrimonio.
En caso de interponerse acción de divorcio, de separación de cuerpos o de nulidad de matrimonio, el juez o jueza debe dictar las medidas provisionales, en lo referente a la Patria Potestad y a su contenido, particularmente en lo que concierne a la Custodia, al Régimen de Convivencia Familiar y a la Obligación de Manutención que deben observar el padre y la madre respecto a los hijos e hijas que tengan menos de dieciocho años y, a los que, teniendo más de esta edad, se encuentren con discapacidad total o gran discapacidad, de manera permanente. En todo aquello que proceda, el juez o jueza debe tener en cuenta lo acordado por las partes.

Parágrafo Primero. Cuando el divorcio se solicita de conformidad con la causal prevista en el artículo 185-A del Código Civil, los cónyuges deben señalar quién ha ejercido la Custodia de los hijos e hijas durante el tiempo que los padres han permanecido separados o separadas de hecho, así como la forma en que se viene ejecutando la Obligación de Manutención y el Régimen de Convivencia Familiar, todo lo cual debe ser tomado en cuenta por el juez o jueza a los fines consiguientes”. (Negrita y cursiva añadidas).
“Artículo 518. De las homologaciones.
Los acuerdos extrajudiciales deben ser homologados por el juez o jueza de mediación y sustanciación dentro de los tres días siguientes a su presentación ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, conservando el original del acuerdo en el archivo del Tribunal y entregando copia certificada a quien lo presente. La homologación puede ser total o parcial. Aquellos acuerdos referidos a Responsabilidad de Crianza, Obligación de Manutención, Régimen de Convivencia Familiar, liquidación y partición de la comunidad conyugal tienen efecto de sentencia firme ejecutoriada”. (Negrita y cursiva añadidas).

Con respecto a la ejecución de las sentencias relativas a responsabilidad de Crianza, obligación de manutención y régimen de convivencia familiar, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia No. 0595 de fecha 29 de abril de 2008, estableció lo siguiente:

“En el caso sub iudice, el objeto de la solicitud está constituido por un juicio de divorcio, fundamentado en el artículo 185-A del Código Civil, que, según alegó la solicitante del avocamiento, fue conocido por el Juez Unipersonal N° 12 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Ahora bien, de las afirmaciones de la parte actora se infiere que la sentencia de divorcio dictada por el referido Tribunal en fecha 6 de diciembre de 2000, quedó definitivamente firme…omissis…”
Cerrado el expediente contentivo del divorcio, pero teniendo los progenitores un fallo que establece a quién corresponde la guarda, y determina el régimen de visitas y la obligación alimentaria del progenitor no guardador, tales decisiones son susceptibles de revisión y modificación, conteste con lo contemplado en los artículos 361, 387 y 369, respectivamente, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Igualmente, conforme a la Ley Orgánica para la Protección Niños, Niñas y Adolescentes es posible modificar lo establecido en materia de responsabilidad de crianza, que comprende la custodia, el régimen de convivencia familiar y la obligación de manutención, según lo establecido en sus artículos 361, 387 y 369, en su orden. Pero para ello, será necesario formular la solicitud correspondiente ante el juez competente, quien abrirá un expediente para su trámite.
En cuanto a aquellos supuestos en que sea necesario demandar el cumplimiento de la obligación alimentaria –hoy, obligación de manutención–, también se requerirá plantear el pedimento respectivo ante el órgano jurisdiccional, y éste deberá abrir un expediente para su sustanciación; sin embargo, visto que el padre o la madre que solicite el cumplimiento dispone de un título ejecutivo, constituido por la sentencia de divorcio en que se fijó la pensión, no será necesario tramitar el procedimiento ordinario regulado en la Ley especial –procedimiento contencioso en asuntos de familia y patrimoniales, según la Ley reformada–, sino simplemente pedir la ejecución de lo decidido en el fallo mencionado.
Bajo la vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente del año 2000, se planteaba la duda acerca de la tramitación de dicho procedimiento, por cuanto ésta disponía, en su artículo 384, que, “con excepción de la conciliación, todo lo relativo a la obligación alimentaria debe ser decidido por vía judicial, siguiéndose para ello el procedimiento previsto en el Capítulo IV de este título”. La doctrina patria se pronunciaba en contra de la extensión de la norma citada, a los casos de cumplimiento de la obligación cuando ésta ya estuviese fijada, al sostener:
(…) cuando nos encontramos frente a cualquiera de los siguientes casos: (…) d) sentencias definitivas de divorcio, de separación de cuerpos, de privación o extinción de la patria potestad, de modificación de guarda, o de nulidad del matrimonio, donde se fije la respectiva obligación alimentaria (artículos 351 y 360 de la LOPNA); se trata sólo de ejecutar estas sentencias como se haría con cualquier otra decisión judicial (…).
(Omissis)
(…) si la fijación de la obligación alimentaria se produce mediante una sentencia dictada por un tribunal competente, su ejecución se logrará aplicando la normativa procesal especialmente prevista para ello (Cf. Haydée Barrios: Interpretación y Alcance de la obligación alimentaria en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. En: Cuarto año de vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente: V jornadas sobre la LOPNA. Universidad Católica Andrés Bello. Caracas, 2004, p. 169).
La problemática planteada fue resuelta en la reforma del año 2007, puesto que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece, en su artículo 384, que:

Con excepción de la conciliación, todo lo relativo a la fijación, ofrecimiento para la fijación y revisión del monto de la Obligación de Manutención debe ser decidido por vía judicial, siguiendo el procedimiento previsto en el Capítulo IV del Título IV de esta Ley.
Las sentencias de estos procedimientos se ejecutan conforme a las normas de ejecución de sentencias contempladas en el ordenamiento jurídico (Resaltado añadido).

Al respecto, es preciso aclarar que deberá acudirse al procedimiento de ejecución de sentencias, contenido en el Código de Procedimiento Civil, cada vez que una decisión judicial establezca la obligación alimentaria –en el régimen vigente, de manutención–, lo cual puede ocurrir en un juicio de divorcio, como ha sido señalado por la doctrina, y como sucedió en el presente caso”.

Del criterio de la sentencia dictada por la Sala, aplicado a la materia relativa a la fijación de obligación de manutención, mutatis mutandi, este Tribunal considera que debe ser aplicado igualmente al Régimen de convivencia familiar.

Ahora bien, se produce el incumplimiento de un acuerdo homologado judicialmente o de una sentencia definitiva, en el cual se hubiere establecido voluntariamente o fijado judicialmente el Régimen de convivencia familiar, su cumplimiento no debe solicitarse mediante demanda de cumplimiento de Régimen de convivencia familiar, sino mediante el procedimiento de ejecución de sentencias en el mismo expediente donde fue convenido, acordado o fijado dicho régimen, independientemente en si el procedimiento donde fue tramitada la fijación le correspondía a la jurisdicción voluntaria o forzada.

Lo relevante en materia de Régimen de convivencia familiar no es el tipo de procedimiento donde haya sido establecido o fijado el mismo -procedimiento de jurisdicción contenciosa o voluntaria- sino los efectos o el carácter de sentencia definitivamente firme y con fuerza ejecutiva que el legislador le atribuyo a todos los acuerdos homologados por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Si las partes realizan un acuerdo en materia sobre Régimen de convivencia familiar, dicho acuerdo una vez homologado, tiene carácter de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada y podrá perfectamente ejecutarse, se haya o no realizado en un procedimiento de jurisdicción contenciosa o voluntaria.

El incumplimiento del Régimen de convivencia familiar acordado por las partes en un acuerdo homologado judicialmente o fijado mediante sentencia definitiva, trae como consecuencia, la posibilidad de solicitar el cumplimiento del régimen fijado, mediante el procedimiento de ejecución de sentencias, y no mediante la apertura de otro procedimiento.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión Ciudad Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR la pretensión de Fijación de Régimen de Convivencia familiar plasmada en la demanda intentada por el ciudadano LUIS ALBERTO ROMERO, en contra de la ciudadana NERYELYS MARIA QUINTERO FRASQUILLO. Y así se declara.

Se ordena notificar a las partes de la presente decisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 233 y 251 del Código de Procedimiento Civil. Líbrense boletas.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada en el Tribunal de la presente decisión por virtud el artículo 248 ejusdem.

Dada, firmada y sellada en el Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Ciudad Bolívar, a los veintinueve (29) días del mes de ENERO del año Dos Mil Dieciséis (2016). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.