TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO (1º) DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ
Puerto Ordaz, veintinueve (29) de Febrero del dos mil dieciséis (2016).
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL: FP11-R-2015-000256
ASUNTO : FP11-N-2015-000121

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE DEMANDANTE: Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTOS INCOR C.A.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: Ciudadana LISMAR PRIETO PRIETO, abogado en ejercicio, e inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 125.761.
PARTE DEMANDADA: En contra de la Sentencia Interlocutoria dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en fecha tres (03) de diciembre de 2015, mediante la cual declaró IMPROCEDENTE la medida de suspensión Provisional de los efectos del acto administrativo Nro. 2015-00354 dictada en fecha 03/06/2015, por la INSPECTORÌA DEL TRABAJO “ALFREDO MANEIRO” DE PUERTO ORDAZ.
CAUSA: MEDIDA CAUTELAR.
MOTIVO: RECURSO DE APELACION.

II
ANTECEDENTES
En fecha diecisiete (17) de diciembre de 2015, fue recibido por ante ésta alzada actuaciones de Recurso de Apelación de la UNIDAD DE RECEPCIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE DOCUMENTOS NO PENAL DE ESTE CIRCUITO LABORAL, relativas a RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD, incoado por la empresa CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTOS INCOR C.A., en representación del ciudadano LISMAR PRIETO PRIETO, abogado en ejercicio, e inscrito en el I.P.S.A, bajo el Nº 125.761, en contra del acto Administrativo Nº 2015-00354, dictada en fecha tres (03) de Junio de 2015, por la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, mediante la cual ordenó el Reenganche y restitución de la situación jurídica infringida del ciudadano CARLOS ALBERTO MAITA, titular de la cédula de Identidad Nro. V-17.657.658, asimismo, solicitó Medida Cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo conformidad con lo establecido en el articulo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, declarando el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada en virtud de no haber aprobado el segundo de los requisitos de procedencia.

En fecha ocho (08) de enero de 2016, esta alzada dicta auto mediante el cual le da entrada a la presente causa y ordena su anotación en el libro de Registro de Causas respectivos de conformidad con lo previsto en los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo.

En fecha veintidós (22) de enero de 2016, se recibió por antes esta alzada escrito de formalización de la apelación presentada por la ciudadana LISMAR BRITO PRIETO, en su carácter de apoderada judicial de la empresa CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTO INCOR C.A.

De conformidad con lo previsto en los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, y vencidos los lapsos establecidos por la ley, este Tribunal procede a decidir de la siguiente manera:

III
DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL
Respecto al ámbito competencial de ésta Alzada, se precisa que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en su artículo 25 establece:
“Los Juzgados Superiores Estatales de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa son competentes para conocer:
“(…) 3. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares, dictados por las autoridades estatales o municipales de su jurisdicción, con excepción de las acciones de nulidad contra las decisiones administrativas dictadas por la Administración del trabajo en materia de inamovilidad, con ocasión de una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo”.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 23 de septiembre de 2010, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, dejo establecido lo siguiente:
“En vista de esta situación, considera oportuno la Sala revisar los criterios de interpretación de esta norma constitucional, que ha venido aplicando de manera pacífica y reiterada en casos como el de autos, a fin de garantizar la efectiva vigencia y respeto de los derechos y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
A estos efectos, es importante recordar que una norma no puede ser interpretada de forma aislada, sino dentro del contexto en el cual la misma se encuentra. De allí que debe analizarse hasta qué punto podría ser viable la exclusión del conocimiento de acciones relacionadas con providencias administrativas dictadas por Inspectorías del Trabajo –en el ámbito de una relación laboral, de la jurisdicción contencioso administrativa.
En este orden de ideas, destaca la regulación constitucional del derecho al trabajo, plasmada en los artículos 87 al 97, Título III: Derechos Sociales, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al considerarlo un derecho y un hecho social, el Constituyente impone al Estado el deber de protegerlo.
De allí que la Disposición Transitoria Cuarta, en su numeral 4, de nuestra Carta Magna, estableció el deber para la Asamblea Nacional de aprobar, dentro del primer año, contado a partir de su instalación:
“Una ley orgánica procesal del Trabajo que garantice el funcionamiento de una jurisdicción laboral autónoma y especializada, y la protección del trabajador o trabajadora en los términos previstos en esta Constitución y en las leyes. La ley orgánica procesal del trabajo estará orientada por los principios de gratuidad, celeridad, oralidad, inmediatez, prioridad de la realidad de los hechos, la equidad y rectoría del juez o jueza en el proceso” (Negritas y subrayado de esta Alzada).
Esta posición se ve reforzada por la reciente entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 377.244 del 16 de junio de 2010; la cual tiene por objeto “regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en las leyes especiales” (artículo 1).
Las competencias de los órganos integrantes de esta jurisdicción, están consagradas en los artículos 9, 23, 24, 25 y 26 de la referida Ley Orgánica. De esos artículos interesa, a los efectos de determinar la competencia para el conocimiento de las acciones relacionadas con providencias administrativas emanadas de las Inspectorías del Trabajo, lo contenido en el numeral 5 del artículo 23, en el numeral 5 del artículo 24 y en el numeral 3 del artículo 25:
“Artículo 23. La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia es competente para conocer de:
(…omissis…)
5. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva de la República, los Ministros o Ministras, así como por las máximas autoridades de los demás organismos de rango constitucional, si su competencia no está atribuida a otro tribunal.
(…omissis…)”.
“Artículo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de:
(…omissis…)
5. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia.
(…omissis…)”.
“Artículo 25. Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de:
(…omissis…)
3. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares, dictados por las autoridades estadales o municipales de su jurisdicción, con excepción de las acciones de nulidad ejercidas contra las decisiones administrativas dictadas por la Administración del trabajo en materia de inamovilidad, con ocasión de una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo.
(…omissis…)” (Subrayado de esta Alzada).
De los artículos anteriormente transcritos, se puede apreciar que el legislador excluyó –de forma expresa– de las competencias asignadas a los órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa, la relativa al conocimiento de “las acciones de nulidad ejercidas contra las decisiones administrativas dictadas por la Administración del trabajo en materia de inamovilidad, con ocasión de una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo”.
Omissis…
Con fundamento en las consideraciones que se expusieron, y en ejercicio de la facultad de máximo intérprete del Texto Constitucional, esta Sala deja asentado el siguiente criterio, con carácter vinculante para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República:
1) La jurisdicción competente para el conocimiento de las distintas pretensiones que se planteen en relación con los actos administrativos dictados por los Inspectores del Trabajo, es la jurisdicción laboral.
2) De los tribunales que conforman esta jurisdicción, el conocimiento de las pretensiones antes especificadas corresponde, en primera instancia, a los Tribunales de Primera Instancia del Trabajo y en segunda instancia, a los Tribunales Superiores del Trabajo”.

Los Tribunales de Juicio del Trabajo, conforme al artículo 17 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, les corresponde la fase de juzgamiento, lo cual quiere decir, que deben dirimir oralmente la controversia y dictar el dispositivo y publicar la sentencia de merito.

Conforme a la citadas disposiciones legales y la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ya transcrita; y, asimismo tomando en consideración que el procedimiento se tramitará conforme a la Sección Tercera: Procedimiento común a las demandas de nulidad, interpretación y controversias administrativas, artículos 76 y siguientes de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, son los Juzgados de Juicio del Trabajo, los competentes para conocer, sustanciar y decidir los recursos contenciosos administrativos, por tanto conociendo en alzada los Tribunales Superiores del Trabajo, por lo que en consecuencia, de seguidas procede quien suscribe el presente fallo a pronunciarse con respecto al recurso de apelación interpuesto. Así se establece.

IV
DE LA SENTENCIA RECURRIDA DICTADA POR EL A QUO
La Jueza A quo estableció en su definitiva las siguientes consideraciones:

“La suspensión de los efectos de los actos administrativos actualmente contenida en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, que como una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, la misma, procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, lo que podría constituir un atentado a las garantías constitucionales de acceso a la justicia y debido proceso; no obstante, siendo esta mediada accesoria al recurso de nulidad admitido, el efecto de suspensión se mantendrá hasta tanto se dicte la resolución que resuelva sobre del acto impugnado.

En este orden de ideas, es preciso señalar que medidas cautelares, como la peticionada, se encuentran contenidas en el artículo 69 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, que señala:
“Admitida la demanda, el tribunal podrá de oficio o a instancia de parte, realizar las actuaciones que estime procedentes para constatar la situación denunciada y dictar medidas cautelares. La oposición a la medida cautelar será resuelta a la mayor brevedad”.
Por su parte la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo en su artículo 104 estable los requisitos de procedibilidad que rigen medidas cautelares, a saber:
“A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a lo intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.
De las citadas normativas legales se puede extraer con meridiana claridad, que el fin o propósito de las medidas cautelares, es el de evitar de que quede ilusoria la pretensión de los accionantes, lo que a juicio de este Tribunal se traduce en el peligro en la demora (fumus periculum in mora), siempre que a juicio del Juez exista presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris). De allí que para que proceda el decreto de la medida cautelar, debe verificarse el cumplimiento de estos dos (2) requisitos, los cuales han sido exigidos por la doctrina y la jurisprudencia patria, quienes han sostenido que para decretar una medida cautelar, el juez debe evaluar no solo la “…apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado…” (fumus boni iuris), sino que debe verificar también de las argumentaciones y recaudos acompañados por el solicitante de la medida, la existencia del “…peligro de infructuosidad de ese derecho (fumus periculum in mora), no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también, de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida…”. (Vid. Sentencia Nº RC.00844 del 11/08/2004 emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia), criterio acogido por este Tribunal de conformidad con el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo.
Bajo esta óptica, es oportuno recordar que ha sido reiterado y pacifico el criterio doctrinario y jurisprudencial que sostienen que la procedencia de la medida cautelares dependerá de la concurrencia de los extremos legales exigidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, esto es, de la existencia de una presunción grave del derecho que se reclama y de un riesgo manifiesto de que se haga ilusoria la ejecución del fallo, de resultar éste favorable al accionante; desde luego, con la pretensión de proteger al administrado -en el ámbito contencioso administrativo- de daños irreparables o de difícil reparación que pudieran producirse de no acordarse su pretensión, cuando el mismo ostenta, presumiblemente, el derecho que reclama.

Consustanciada con la anterior, en cuanto a los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, la Sala Político Administrativa, del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 662, de fecha 17/04/01, apunto lo siguiente:

“…en virtud del derecho a la tutela judicial efectiva consagrada actualmente en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Juez contencioso administrativo se encuentra habilitado para emitir todo tipo de medida cautelar que se requiera en cada caso concreto, esto es, puede decretar todo tipo de mandamientos, -como la suspensión del acto recurrido, medidas positivas e incluso anticipativas- ante todo tipo de actividad o inactividad administrativa, incluyendo actos de efectos particulares o generales, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones etc. (...) el Juez tiene un amplio poder cautelar general, que le permite tomar cualquier medida cautelar para garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y el único criterio que debe ser siempre valorado por el juez contencioso administrativo para la adopción de una medida cautelar, es la concurrencia del fumus boni juris y del periculum in mora. En efecto, son estos los requisitos legitimadores para la adopción de medidas cautelares, y que constituyen garantía suficiente de que las sentencias de fondo que se dicten sean plenamente ejecutables, evitándose que los efectos del proceso, perjudiquen a quienes tienen razón, quedando así, garantizado el derecho fundamental de los ciudadanos a una tutela judicial efectiva...”.

En interpretación al criterio que antecede se puede destacar que, garantizar la tutela judicial efectiva no solo implica garantizar acceder al órgano jurisdiccional y que el Juez acuerde la medida requerida, previa verificación de los presupuestos para su procedencia, sino también, negarla, cuando dichos extremos no aparezcan demostrados. Asimismo en el extracto de la sentencia parcialmente trascrito se destaca que al dictar providencias de esta naturaleza se imponen al Juzgador la obligación de verificar en las actas procesales la concurrencia de dos requisitos de procedencia indispensables, como son fumus boni juris y el periculum in mora, es decir, que exista la presunción grave del derecho que se reclama, y, que exista riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, de manera que, bajo estos parámetros se circunscriben los poderes cautelares que tiene el juzgador, establecidos en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicado en estos casos por remisión expresa del artículo 31 de la Ley orgánica de la Jurisdicción contencioso administrativa.

Como sustento a lo que antecede, quien emite pronunciamiento considera pertinente citar la sentencia Nº 355 del 07/03/2008, dictada en Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, donde se señaló que las medidas provisionales de carácter preventivo o cautelar requieren que se demuestre la existencia de dos extremos fundamentales y concurrentes, a saber, que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y, que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (fumus boni iuris); por lo que, se extrae del contenido de la sentencia en referencia que, las medidas cautelares o provisionales, proceden sólo en casos de urgencia, cuando sea necesario evitar daños irreparables, siempre que haya presunción del buen derecho.

Así las cosas, pasa este Tribunal a verificar la existencia de los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada, comenzando por el primero de ellos, es decir, la presunción del buen derecho o fumus boni iuris, y a tal efecto observa que en cuanto a éste requisito, ha dicho la doctrina nacional que el mismo radica “…en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo –ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función…” (Ricardo Henríquez La roche. Ob. Cit. Instituciones de Derecho Procesal (2005), pág. 507).

De la doctrina que antecede se puede extraer, que el Juez antes de decretar la medida cautelar, debe realizar previamente un juicio de verosimilitud del derecho que reclama la parte solicitante, para examinar la probable existencia del mismo o por lo menos observar la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, que lo lleve a suponer que la medida cautelar que va a decretar, efectivamente va a cumplir con su función, que no es otra que asegurar la eficacia de un eventual fallo que pudiera recaer en esta causa.

En el caso que nos ocupa, pasa este Tribunal a verificar los requisitos de procedencia de la medida cautelar, en ese sentido, tenemos que en cuanto al fumus boni iuris, señala la parte solicitante de la medida en su escrito libelar, “Al evaluar la verosimilitud del buen derecho o fomus bono iuris, anexo el expediente administrativo al presente recurso de nulidad ejercido conjuntamente con suspensión de efectos, podemos constar la IMPOSIBILIDAD DE EJECUCIÓN del acto administrativo, en razón de factores externos a mi representada y sobre los cuales no tiene ningún dominio o poder de decisión…”; con lo cual, a juicio de quien emite pronunciamiento, queda satisfecho el cumplimiento del primero de los requisitos de procedencia de la medida cautelar, como lo es, el fumus boni iuris, es decir, la apariencia o presunción de certeza del derecho que reclama el recurrente de autos. (Cursivas y negrillas añadidas). ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al segundo de los requisitos exigidos por la legislación contencioso administrativo, así como por la doctrina y jurisprudencia patria, para que pueda ser decretada la medida cautelar, esto es, el peligro en la demora o periculum in mora, observa este Tribunal que el mismo se refiere al temor o el peligro de que no se pueda ejecutar lo decidido, es decir, que se haga nugatorio el derecho que reclaman la solicitante de la medida.

Este sentido ha sido reiterado el criterio de la doctrina y jurisprudencia patria, al señalar que “…Este peligro que bien puede denominarse “peligro de infructuosidad del fallo” no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba ésta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio…”. (Criterio del Dr. R. Ortiz Ortiz, recogido en la obra Medidas preventivas y ejecutivas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, autor: Iván Darío Torres, páginas 39-40) (Cursivas y negrillas añadidas).

De lo que antecede, se desprende que, para la procedencia de la medida cautelar solicitada, se requiere que dicha pedimento se acompañe de un medio de prueba que constituya presunción grave de la circunstancia delatada, sin lo cual no podrá decretarse la medida cautelar.

En el caso bajo análisis, respecto al segundo de los requisitos de procedencia de la medida cautelar, alegan los recurrentes entre otras cosas que, “…Con respecto al segundo requisito, esto es el periculum in mora, consideramos que la continuidad en el pago de salarios y beneficios por tiempo indeterminado, sin que pueda materializarse la prestación de servicios causará graves e irreparables daños a mi representada, toda vez que las cantidades pagadas serían de muy difícil reintegro para mi representada si se declara la nulidad del mencionado acto en la sentencia definitiva. Que además tal pago supondría necesariamente un grave perjuicio de carácter económico para mí representada por la devaluación constante del dinero durante el largo tiempo que lleve el procedimiento del recurso contencioso administrativo de nulidad, por lo cual considero suficiente el requisito de periculum in mora…”; sin embargo, de estas alegaciones realizadas por la parte solicitante de la medida no observa el Tribunal que explique con claridad la magnitud del daño que le podría causar a su representada la ejecución del acto administrativo, toda vez que, no basta efectuar alegaciones de hechos y de derecho, sino que se debe explicar con claridad y precisión el alcance del daño a causar, con la ejecución del acto administrativo, aunado al hecho de que al revisar las actas contentivas del presente recurso, no observó esta jurisdicente ningún medio probatorio que permita verificar tales alegatos, ni mucho menos, los problemas económicos que ocasionaría la ejecución del acto administrativo recurrido; ni el impacto que causaría sobre el patrimonio de la parte recurrente, por lo que a juicio de quién decide, estos alegatos no conforman un contenido mínimo probatorio de la circunstancia planteada, razón por la cual este tribunal determina que solicitud de medida cautelar no cumple con el segundo de los requisitos de procedencia, por lo que concluye este Tribunal, que no podrá decretarse la medida cautelar solicitada, en razón a que constan en autos pruebas fehacientes o elementos probatorios para considerar probado el fumus periculum in mora, . (Cursivas y negrillas añadidas). ASÍ SE DECIDE.
IV
DE LA DECISION
Por todo lo precedentemente establecido, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: IMPROCEDENTE, la medida cautelar solicitada contentiva de las actuaciones relativas a la acción de nulidad propuesta por la CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTOS INCOR, C.A., en contra de la Providencia Administrativa dictada en fecha 03/06/15, por la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz, que ordenó el reenganche y restitución de situación jurídica infringida, del ciudadano CARLOS ALBERTO MAITA, titular de la cédula de identidad Nº 17.657.658. ASÍ SE DECIDE.”
V
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA APELACION
Aduce en su escrito de fundamentación del Recurso de Apelación la Representación Judicial de la Parte Recurrente lo siguiente:

Alega el recurrente que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo no requiere alegar y demostrar el peligro en la demora para otorgar la medida, y esto no es un laguna sino la adecuación legislativa a las modernas corrientes de control judicial de la actividad administrativa, por lo tanto no es aplicable el Código de Procedimiento Civil, que si exige el peligro en la demora, pues no existe falta de regulaciones expresa, único supuesto previsto por el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, para que se autorice la aplicación del Código de Procedimiento Civil.
Continua alegando el recurrente que subsidiariamente, si se entendiere que si se requiere alegar y probar el periculum in mora, supuesto que niego, alego que por igual el razonamiento y conclusión sobre este punto están errados en la sentencia recurrida. Dice esta reiteradamente que no observó medio probatorio que demostrara el daño económico que la medida cause y su impacto en las cuentas de la demandante, por tal motivo no puede dar por acreditado el requisito de periculum in mora. Aquí yerra la recurrida. El peligro en la demora no reside porque residir en un daño pecuniario, sino en la imposición de perjuicio o consecuencias que luego una sentencia favorable no pueda revertir. No se trata de sufrir un daño magno que comprometa la economía del administrado, no ese solo uno de los tantos perjuicios que pueda causar un acto administrativo, pero no es el único riesgo en la demora. El objeto de la cautela es evitar “los perjuicios irreparables que se podrían ocasionar por la duración del proceso”, es decir, aquellos defectos del acto administrativo durante la tramitación del proceso que no pueden revertir si al final se concede la nulidad del acto recurrido. Es entonces en donde debe preguntarse ¿puede la sentencia definitiva favorable sobre el fondo, hacer desaparecer todos los efectos que la ejecución del acto administrativo causo al administrado durante el tramite del proceso de nulidad? Si la respuesta es afirmativa, entonces el peligro en la demora no esta acreditado, pero si la respuesta es negativa, existe un perjuicio por la demora y la cautela debe otorgarse.”

VI
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR POR ESTA ALZADA

Este Juzgado Superior a los fines de decidir, debe tener como norte de sus actos la verdad, la que procurarán conocer en los límites de su oficio, principio procesal éste establecido en los artículos 5 y 6 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por tanto, uno de los deberes del juez en el proceso es el principio de la verdad procesal, la cual deberán escudriñar para dictar una sentencia justa, en atención a que el nuevo proceso laboral se orienta y nutre de las garantías establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Los valores y principios superiores del Estado, tales como la responsabilidad social, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político, consagrados en el artículo 2 Constitucional, son principios a los cuales deben ceñirse los justiciables en sus actuaciones ante los Órganos del Poder Público, por ser estas reglas de oro, en un Estado Social de Derecho y de Justicia, como lo propugna nuestro texto fundamental, que es el más avanzado en la protección, defensa, respeto y tutela de los derechos humanos.

Ésta Superioridad, con base al análisis de las actas procesales que conforman el presente asunto, desciende a la resolución del mismo en los términos y orden siguientes:

De las alegaciones realizadas por la parte recurrente en el escrito de fundamentación de Recurso de Apelación se extrae como denuncias concretas, la siguiente:

• El peligro en la demora no reside porque residir en un daño pecuniario, sino en la imposición de perjuicio o consecuencias que luego una sentencia favorable no pueda revertir. No se trata de sufrir un daño magno que comprometa la economía del administrado, no ese solo uno de los tantos perjuicios que pueda causar un acto administrativo, pero no es el único riesgo en la demora. El objeto de la cautela es evitar “los perjuicios irreparables que se podrían ocasionar por la duración del proceso”, es decir, aquellos defectos del acto administrativo durante la tramitación del proceso que no pueden revertir si al final se concede la nulidad del acto recurrido.

Para resolver la denuncia planteada, esta Superioridad hace las siguientes consideraciones:

De los comentarios a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y Legislación Complementaria de la Colección Textos Legislativos Nº 15º Edición Actualizada, de los autores ALLAN R. BREWER CARIAS; HILDEGARD RONDON DE SANSO; GUSTAVO URDANETA TRONCONIS Y JOSE IGNACIO HERNANDEZ, de fecha, Caracas 2010, se extrae lo siguiente:

“Uno de los grandes logros del Derecho Administrativo es la afirmación del Principio de Legalidad teleológica en virtud del cual no basta con que el acto tenga todos sus requisitos sustanciales debidamente sanos o convalidados; con que llene las condiciones de forma y haya seguido el procedimiento prescrito, sino que, además de todo eso es menester que cumpla con los fines de la norma que acordó la competencia facultativa de la actuación del órgano del cual emana. No solo es relevante en consecuencia el acto como tal, sino la “intención” con que fuera dictado.
El acto con cumplir con el fin propuesto por el legislador, no con un fin distinto o torcido. El vicio de ilegalidad teleológica se denomina “desviación de poder” y es sancionado en forma expresa en el propio artículo 206 de la Constitución Nacional, cuando faculta a los jueces contencioso-administrativos para anular los actos “viciados, incluso por desviación de poder”. El artículo 12 de la ley sancionada renueva la exigencia de la legalidad teleológica cuando exige que los actos discrecionales estén adecuados a los “fines de la norma”. Se observa al efecto que la indicada exigencia es hecha solo respecto a una categoría específica de actos, como se señaló, a los de naturaleza discrecional definidos como aquellos en los cuales una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente. Habría sido preferible un enunciado mas amplio del principio que se expone que comprendiera tanto a los actos vinculados como a los discrecionales; pero es obvio que es en estos últimos donde se plantea con mayor peligro y donde tiene mayor incidencia la desviación de poder, esto es, el acto que persigue un objetivo distinto de actuar.

Según la doctrina la Actividad e Inactividad Administrativa y la Jurisdicción Contencioso Administrativa de Víctor Rafael Hernández Mendible, en su Colección Estudios Jurídicos Nº 96, Caracas 2012, señalo lo siguiente:

“En el derecho administrativo venezolano, la presunción de legalidad, también ha sido denominada en la jurisprudencia como presunción de legitimidad o presunción de veracidad, expresión esta ultima menos afortunada, porque algo que sea verdad, no implica que sea conforme a derecho.

“… En tal caso, es el interesado, destinatario y afectado por el acto administrativo quien tiene la carga de cuestionar su sujeción al Derecho, debiendo en tal supuesto intentar las pretensiones administrativas o jurisdiccionales, dirigidas a que la autoridad competente reconozca la infracción del principio de legalidad y en consecuencia, la invalidez del acto administrativo.
De poco serviría el principio de legalidad y la garantía del control jurisdiccional pleno o de la universidad del control jurisdiccional, si con independencia de su sujeción o no al derecho, los actos administrativos siempre se considerarse conformes a derecho.
Lo anterior permite sostener que corresponde al interesado, destinatario del acto administrativo, que considere que éste se produjo en contravención del Derecho, la carga de desvirtuar tal presunción de legalidad, exponiendo en que consiste la violación de la legalidad (carga de la alegación) y produciendo los medios probatorios que lleven a la convicción de la autoridad competente, de la existencia de dicha contravención (carga de la prueba), en cuyo caso esta debe proceder a reconocer la ilegalidad del acto administrativo y las consecuencias que se derivan de tal reconocimiento, entre las que destaca su invalidez.”

Puntualizados los argumentos esgrimidos por el demandante recurrente en el Recurso de apelación, éste Juzgado Superior destaca que la MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO, cuya nulidad ha sido solicitada, está contenida en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual dispone:

“A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y los intereses públicos generales concretizados y de ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante” (Cursivas añadidas).

Ahora bien, la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2013-670, X-2013-000048, de fecha 01 de octubre de 2013, con ponencia del Magistrado EMIRO GARCIA ROSAS, dejó asentado lo siguiente:

“…De allí que la Sala ha sostenido que la medida cautelar de suspensión de efectos, constituye una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, mediante la cual se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse la decisión administrativa que eventualmente resultare anulada, lo cual atentaría a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso (Vid. entre otras, sentencias Nros. 752 y 841 del 22 de julio y 11 de agosto de 2010). ( negrillas del Tribunal).
Por tanto, dicha medida preventiva procede solo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable, o lo que es lo mismo, la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y, adicionalmente, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.
El primero de los requisitos, el fumus boni iuris consiste en un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, tal como expresamente lo prohíbe el mencionado artículo 104 eiusdem. A tal fin, la decisión del Juez no debe fundamentarse sobre simples alegatos de perjuicio, sino en el análisis que este haga de la argumentación y los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama, dado que, en definitiva, solo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados.
Así, este primer requisito es exigido como el fundamento mismo de la protección cautelar; mientras que el segundo (periculum in mora) es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto...” (subrayado de esta alzada).

De manera que el Juez de mérito, en el ejercicio de sus amplios poderes en el análisis de las condiciones para el decreto de medidas cautelares, tal como lo señala el referido artículo, puede decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo cuando considere que la suspensión de la medida puede detener un daño mayor, si al contrario se continúa con el curso de la misma, ponderando por supuesto los hechos presentados por el recurrente al momento de conocer la causa.

Sobre las medidas cautelares, ha dicho la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que son actos procesales que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el actor al proponer su pretensión, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto en caso de decretarse su procedencia, el Juez dispondrá de actos de ejecución tendentes a impedir que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces. (Vid., sentencia N° 00220 del 7 de febrero de 2007).

Asimismo, se ha señalado que el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, en razón de lo cual la providencia cautelar sólo se concede cuando existen en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama. (Vid., sentencia de la Sala Político Administrativa N° 00901 del 30 de julio de 2008).

En ese sentido, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

En el presente caso en concreto, considera esta alzada que a los fines de determinar la procedencia o no de la medida solicitada, resulta necesario examinar los requisitos exigidos en la referida disposición, esto es, la presunción grave del derecho reclamado (fumus boni iuris) y el peligro grave que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

Sobre estos requisitos, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia N° 00176 de fecha 09 de Febrero de 2011, bajo la ponencia de la Magistrada Trina Omaira Zurita, Exp. Nº 2009-0209 ha dejado asentado lo siguiente:

“Con relación a la primera exigencia, ha precisado reiteradamente esta Sala que el análisis sobre su verificación se realiza a través de un cálculo preventivo o un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a fin de indagar sobre la posible existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los mencionados requisitos, ha sido criterio inveterado y pacífico de la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave de violación o desconocimiento del derecho o derechos reclamados y a la dificultad o imposibilidad de su reparación, bien por la demora del juicio, bien por las acciones que el demandado, durante el tiempo que tome la tramitación de aquél, pudiera efectuar con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

En conexión con lo anterior, la jurisprudencia de la Sala ha señalado que debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en autos a los fines de demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley, de manera que no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro” (Cursivas añadidas).

Aunado al citado criterio de la referida Corte, cita igualmente este alzada la doctrina sostenida por la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, a saber, en sentencia del 20 de enero de 2004, Exp. Nº 03-0032, S. Nº 0005, donde estableció lo siguiente:

“… La oposición a las medidas cautelares a que se refiere el Art. 602 del C.P.C. consiste en el derecho de la parte contra quien se libren éstas a contradecir los motivos que condujeron al Juez a tomar su decisión con el fin de que éste declare sin lugar la medida cautelar acordada… Siendo la medida preventiva el objeto de la oposición, el contenido de ésta debe estar circunscrito a los diversos motivos que permitieron al Juez verificar lo siguiente: En primer lugar, el cumplimiento de los requisitos para su decreto, como son el fumus boni iuris y periculum in mora y en segundo término, la existencia de otros motivos en los que se aleguen reconocimiento de otros derechos o el cumplimiento de las obligaciones demandadas.” (Negrillas y subrayado de esta alzada).

Por lo que corresponde a ésta alzada evaluar si está acreditada la existencia de los referidos requisitos, y al efecto se observa que la parte recurrente, para demostrar el fumus bonis iuris y el periculum in mora, consignó conjuntamente con el escrito recursivo, los siguientes recaudos en copia certificada:

1. Consta a los folios 09 al 110 del Expediente principal signado con la siguiente numeración FP11-N-2015-000121, COPIAS CERTIFICADAS, procedimiento emanado de la INSPECTORIA DEL TRABAJO “ALFREDO MANEIRO” de Puerto Ordaz, interpuesto por la Entidad de Trabajo CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTO INCOR C.A.

Considera éste sentenciador, que de la revisión y lectura de las actas que han servido de fundamento en el presente asunto, se desprende, cuando menos en principio, la presunción de verosimilitud de los hechos alegados en el recurso respecto a la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo impugnado, ello con base al todos los razonamientos supra señalados, realizados de manera preliminar y no definitiva. Y así, se establece.

Es pertinente señalar en este punto del análisis, que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en reiteradas oportunidades ha acotado que: “(…) todos los razonamientos señalados precedentemente, son realizados de manera preliminar y sin entrar a conocer la materia contentiva del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo impugnado y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental” (Vid. Sentencia de esa Corte Nº 2009-464, de fecha 26/03/2009, caso: Alimentos Polar Comercial, C.A. Vs. Superintendencia Nacional de Silos Almacenes y Depósitos Agrícolas (SADA) y Sentencia Nº 2009-1097, de fecha 17/06/2009, caso: Ministerio del Poder Popular para la Salud, contra la Providencia Administrativa Nº 0233-2008 de fecha 28 de abril de 2008, emanada de la Inspectoría del Trabajo “Pedro Ortega Díaz” sede Caracas Sur).

Ahora bien, de los alegatos expuestos por la parte recurrente y de las actas procesales cursantes al expediente, observa esta alzada que el mismo no demostró el periculum in mora, y el fumus boni iuris, por lo que considera este sentenciador que no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro, lo que no ocurrió en la presente causa, por cuanto no se evidencia a las actas procesales ninguna prueba que conlleve a este sentenciador a su convicción de la existencia de una presunción grave del derecho que se reclama y de un riesgo manifiesto de que se haga ilusoria la ejecución del fallo y de un daños irreparables o de difícil reparación, en virtud de lo antes expuesto, es forzoso para esta alzada declarar SIN LUGAR la apelación ejercida en la presente causa, por las consideraciones que anteceden y en consecuencia, SE CONFIRMA la decisión recurrida de fecha tres (03) de diciembre de 2015. Y así se decide.-

VII
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos precedentemente establecidos, este Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con Sede en la Ciudad de Puerto Ordaz, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por la empresa CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTOS INCOR C.A., en representación del ciudadano LISMAR PRIETO PRIETO, abogado en ejercicio, e inscrito en el I.P.S.A, bajo el Nº 125.761, en contra del acto Administrativo Nº 2015-00354, dictada en fecha tres (03) de Junio de 2015, por la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, mediante la cual ordenó el Reenganche y restitución de la situación jurídica infringida del ciudadano CARLOS ALBERTO MAITA, titular de la cédula de Identidad Nro. V-17.657.658.
SEGUNDO: Dada la declaratoria que antecede, se CONFIRMA la sentencia recurrida.

En virtud de que por vía del principio de notoriedad judicial y las herramientas automatizadas como el Juris 2000, advirtió que actualmente la causa principal signada con el Nº FP11-N-2015-000121, se encuentra designada la Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, es por lo que se ordena la remisión del presente asunto a dicho Juzgado, para los trámites consiguientes.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, a los veintinueve (29) días del mes de Febrero del dos mil dieciséis (2016). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO

ABG. HECTOR ILICH CALOJERO
LA SECRETARIA DE SALA,

ABG. ANN NATHALY MARQUEZ

PUBLICADA EN EL DIA DE SU FECHA, PREVIO ANUNCIO DE LEY SIENDO LAS DIEZ Y CUARENTA Y CINCO MINUTOS DE LA MAÑANA (10:45 A.M).

LA SECRETARIA DE SALA,

ABG. ANN NATHALY MARQUEZ