TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO: FP02-V-2013-001171
RESOLUCIÓN No. PJ0842016000017

“VISTOS CON CONCLUSIONES DE LA PARTE ACTORA”

PARTE DEMANDANTE: Ciudadana: MARIA DE LOS ANGELES CAICEDO GUARISMA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad No. 17.047.940.
ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE DEMANDANTE: Ciudadano: RONALD JOSE TORRES, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el I.P.S.A, bajo el No. 168.916
PARTE DEMANDADA: Ciudadano: ALCIDES DARIO SANCHEZ APONTE, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad No. 13.798.915.

MOTIVO: RESPONSABILIDAD DE CRIANZA.

PRIMERA
ACTUACIONES DE LA PARTE ACTORA
Se inicia el procedimiento mediante el cual en fecha 30 de septiembre de 2013, la ciudadana MARIA DE LOS ANGELES CAICEDO GUARISMA, debidamente asistida por el abogado en ejercicio RONALD JOSE TORRES, interpuso ante el Tribunal Segundo de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial de Protección, pretensión de Responsabilidad de Crianza en contra del ciudadano ALCIDES DARIO SANCHEZ APONTE, solicitando judicialmente la atribución del ejercicio individual, pleno y exclusivo de la custodia del niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).a la madre.
DE LA AUDIENCIA DE JUICIO
En fecha 02 de febrero de 2015, tuvo lugar la audiencia de juicio.
SEGUNDA
DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL.
Que la competencia de este Tribunal de Protección la determina la residencia habitual del niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., para el momento de la presentación de la demanda, la cual está situada en esta ciudad, tal como lo establecen los artículos 453 y 177, parágrafo primero, literal “c”, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y así se establece.

DE LA PRETENSIÓN PROCESAL
En síntesis, la parte actora MARIA DE LOS ANGELES CAICEDO GUARISMA alegó en la demanda lo siguiente:
Producto de la relación concubinaria que mantuve con el ciudadano ALCIDES DARIO SANCHEZ APONTE (sic), procreamos un hijo que lleva por nombre (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., quien cuenta actualmente con cinco (05) años de edad.
…Omississ…
En efecto, nos conocimos, comenzamos a relacionarnos y decidimos convivir juntos; fue por ello, que mi ex-concubinato decidió llevarme a vivir a casa de sus padres, ya que no poseía un bien propio. Al mes de estar habitando en dicha casa, quede en estado de mi hijo (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).(sic), En el seno de este hogar y rodeado del afecto de sus abuelos y tíos, comenzó a crecer y formarse nuestro hijo.
A los pocos meses de haber nacido mi hijo, comenzaron a suscitarse muchos problemas entre mi concubino y mi persona, debido a que este desarrollo una conducta celo pata, agresiva, y hostil para conmigo y mi niña (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., quien también vivía con nosotros.
Fue por ello, que atemorizada por las amenazas que constantemente ALCIDES DARIO, profería en mi contra, decidí separarme de él y mudarme de la casa de sus padres.
Fueron momentos muy difíciles, pues tampoco tenía casa propia donde vivir, por lo que comencé alquilando en la casa de la señora MERIDA ACOSTA, quien me alquilo con opción a compra, el inmueble ya de mi propiedad, ubicado en la urbanización Virgen del Valle, Calle Crisanto Mata Cova, Casa Nº 08, de Ciudad Bolívar, Municipio Heres del Estado Bolívar, y que a su vez adquirí con un préstamo otorgado por el IPASME, ya que presto servicios para el Ministerio de Educación; inmueble que he ido acondicionando con el transcurso de los años.
Es el caso Ciudadano Juez, que desde el momento que decidí separarme de ALCIDES DARIO SANCHEZ APONTE, y llevarme a mi niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). SANCHEZ, me encontré con una barrera y muchos obstáculos, puesto que el padre de mi hijo me manifestó, que primero muerto antes que llevármelo. Fueron amenazas constantes, y ante mi desespero y suplicas, solo recibía negativas y burlas, ya mi ex pareja me decía que así era que quería verme, suplicarme y sufriendo; jamás cedió ante mis peticiones, inclusive amenazo con mandarme a quitar a mi hija, argumentando una serie de situaciones que por mi desconocimiento en el área legal, le creí a cabalidad, llenándome más de angustia y temor.
El padre de mi hijo desarrolló desde entonces, una actitud de venganza hacia mi persona, no aceptaba el que yo hubiese tomado la decisión de separarme de él, me perseguía, averiguaba y revisaba todo lo que tenía que ver conmigo, era una situación muy fuerte, de mucha presión; sin embrago por encima de todo esto, estaba mi amor de madre, y mi sufrimiento por no poder estar al lado de mi hijo y ocuparme de su cuidado y protección, sobre manera a esa edad, que requiere cuidados especiales.
Durante todos estos años en que fui separada de mi hijo, he tratado de llegar a un acuerdo con su padre para que me lo entregue, constantemente acudía a la casa de sus abuelos a visitarlo y compartir con él, lo cual me costaba mucho, puesto que la mayoría de las veces no me abrían la puerta o me inventaban alguna excusa, que no estaba, que estaba viajando, etc., impidiéndome verlo.
Con el transcurso de los años, mi angustia y desespero se ha ido incrementando, aun mas, al saber que el niño está pasando por situaciones inadecuadas, ya que su padre no lo atiende como es debido, lo grita, le habla con palabras muy fuertes, en realidad quien más se ocupaba del niño eran sus abuelos, siendo su abuelo Alcides Sánchez Negrón, quien cubre la mayoría de sus gastos.
Ciudadano Juez, soy una madre venezolana, económicamente solvente y con excelentes proyecciones laborales, con un hogar y estable, me considero una persona honesta, mi hijo no necesita padecer de la inestabilidad de su padre, pues, puedo perfectamente no solo brindarle la manutención económica que el necesita, sino que puedo brindarle el amor y la estabilidad emocional que el requiere, un hogar digno para su desarrollo y la indiscutible realidad de ser una madre abnegada.
Es este sentido, el padre de mi hijo, ha inobservado flagrantemente los aspectos relativos al contenido de la Responsabilidad de Crianza que la ley impone. En primer lugar, desde nuestra separación, me ha impedido u obstaculizado el contacto directo y relaciones permanentes con mi hijo (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., derecho este consagrado en el artículo 27 de la LOPNNA.
En segundo lugar, ha venido demostrando una conducta impropia, que lo convierte en una persona no idónea, ni apta para ejercer la custodia de nuestro hijo, pues constantemente vulnera y amenaza sus derechos y garantías.
Ciudadano Juez, el ciudadano ALCIDES DARIO SANCHEZ APONTE, jamás ha estado preocupado porque nuestro hijo, que apenas se está formando reciba una buena educación, tanto así, que su año escolar pasado fue interrumpido, asistía al colegio de manera irregular, ya que su padre se quedaba dormido, el niño presenta muchas deficiencias a nivel educativo. De igual manera, siempre ha existido un total descuido de su parte, en lo que respecta a su alimentación, vestimenta, cuidados personales, orientación, y correctivos, pues siempre ha dejado el niño la responsabilidad de sus familiares, y es muy poca la atención que le presta; en la mayoría de las ocasiones, ante la indiferencia del niño de acatar sus órdenes u observaciones, procede de manera agresiva hacia él, sin darse cuenta que ha perdido autoridad ante él, debido a que siempre lo amenazaba y el niño se acostumbró a escuchar siempre lo mismo; el padre de mi hijo, dedica mucho tiempo a sus quehaceres personales, y cuando está en la casa, siempre está conectado al Internet.
En cuanto a los gastos de manutención del niño, ha sido generalmente su abuelo paterno quien lo cubre, ya que el niño desde su nacimiento ha vivido en su casa, y quien además, ante mi imposibilidad de tener contacto permanente con él, ha estado siempre a su lado brindándole su protección y afecto.
Actualmente y desde hace dos meses, el ciudadano ALCIDES DARIO SANCHEZ APONTE, se llevó a nuestro hijo de la casa de sus abuelos, y hasta la presente fecha se desconoce su paradero, se ha negado a tener contacto con mi persona, ha ocultado a nuestro hijo. Esta situación me ha generado un estado de angustia, incertidumbre y desesperación, pues no sé nada de mi hijo; en vista de ello acudí a la Fiscalía Séptima de Ministerio Publico, donde se aperturó un procedimiento, pero el padre de mi hijo se ha negado a comparecer a dicho despacho.
Por las razones antes expuestas, y visto que el padre de mi hijo ALCIDES DARIO SANCHEZ APONTE, no ha dado cumplimiento como guardador de nuestro hijo (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., ha violentado una y otra vez las disposiciones legales que regulan esta materia, de estricto orden público. Dejó al niño en custodia de sus abuelos, violentando mi derecho como madre de estar con él, y demostrando una evidente negligencia en la educación de nuestro hijo, un desafuero en la formación integral del niño, generándoles inquietud y descontrol de sus emociones, materialmente no le ha brindado la debida custodia, asistencia y vigilancia que requiere la menos, que ocurro por ante su competente autoridad, a los fines demandar, como en efecto Demando, al ciudadano ALCIDES DARIO SANCHEZ APONTE, (sic), por PRIVACION DEL EJERCICIO DE LA CUSTODIA, de conformidad con el artículo 177, literal C, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y en consecuencia solicito:
Primero: Privación de la Custodia del niño al ciudadano ALCIDES DARIO SANCHEZ APONTE, por abandono y por su evidente e irregular comportamiento al no brindar un hogar adecuado y estable al niño y no cumplir con la debida supervisión escolar del menor.
Segundo: Que su competente autoridad me conceda la custodia de mi hijo (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)..
Tercero: Prohibir cualquier intento de solicitud o autorización de viaje al exterior del niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)..
Cuarto: Dar estricto cumplimiento a lo establecido en los artículos 359 y 360 de la LOPNNA.

Por su parte el demandado no compareció sin causa justificada a la fase de mediación de la audiencia preliminar, no dio contestación a la demanda, no promovió pruebas ni asistió a la audiencia de juicio fijada por este Tribunal.

Estando dentro de la oportunidad procesal para publicar por escrito la sentencia completa, este Tribunal observa:
En el caso sub iudice, el thema decidendum se plantea en una pretensión de la responsabilidad de crianza, donde la madre demandante solicita que se le atribuya judicialmente del ejercicio de la custodia del niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., la cual está siendo ejercida por el padre, existiendo un desacuerdo entre ambos progenitores que habitan en residencias separadas, ya que la madre pretende que se le atribuya de forma exclusiva.

Con respecto a la Responsabilidad de Crianza, el artículo 358 Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece:

“Artículo 358: Contenido de la responsabilidad de Crianza. La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y el derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y efectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren la dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes”.

De la norma in comento se observa, la Responsabilidad de Crianza consiste en el deber y el derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y efectivamente a sus hijos e hijas no emancipados que no hayan alcanzado la mayoridad, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren la dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral”.

Con respecto a la Responsabilidad de Crianza propiamente dicha –como atributo de la patria potestad- este Tribunal establecerá solo dos diferencias fundamentales con los demás tipos de responsabilidad de crianza atribuidas judicialmente mediante la tutela, colocación familiar o en entidad de atención, entre las cuales se señalan:
1). La responsabilidad de Crianza propiamente dicha, solamente puede ser ejercida por el padre y la madre titular de la patria potestad o por uno solo de ellos -biológicos o adoptantes- (Artículo 348, 425, 426 y 427 de la L.O.P.N.N.A), mientras que la Responsabilidad de Crianza atribuida a través de las instituciones de la tutela, colocación familiar o en entidad de atención solo puede ser ejercida por terceros. (Artículos 347 del Código Civil y 396 de la L.O.P.N.N.A).
2). La responsabilidad de Crianza propiamente dicha –como atributo de la patria potestad- tiene carácter permanente, salvo los casos de privación o extinción de la patria potestad (Artículos 347, 352, 353, 356 y 425 de la L.O.P.N.N.A), mientras que la responsabilidad de Crianza ejercida mediante la tutela, colocación familiar o en entidad de atención tiene carácter temporal (Artículo 396 de la L.O.P.N.N.A).

Ahora bien, tanto el ejercicio del derecho de Responsabilidad de Crianza como atributo de la Patria Potestad, como el atribuido mediante tutela, Colocación Familiar o en Entidad de Atención pueden ser solicitados judicialmente mediante la pretensión de atribución o modificación de Responsabilidad de Crianza, no solo contra el padre o la madre que tengan atribuido la Responsabilidad de Crianza de los hijos o hijas, sino también en contra de los terceros a quienes se les haya atribuido el ejercicio de tal derecho, o –en caso de infracción por retención o sustracción indebida- a través de la pretensión de Restitución de Niños, Niñas o Adolescentes, también denominada como Restitución de Custodia. (Artículo 390 de la L.O.P.N.N.A).

El ordenamiento jurídico Venezolano establece que el padre y la madre que ejerzan la patria potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de crianza de sus hijos o hijas, tal como lo consagra el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando señala:
“Artículo 359: Ejercicio de la responsabilidad de Crianza “El padre y la madre que ejerzan la patria potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre.
Para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.
En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de crianza, entre ellas las que se refieren a la custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley.”

Del análisis de esta norma se evidencia que cuando la pretensión de Responsabilidad de Crianza interpuesta por el padre o la madre tenga por objeto el otorgamiento del ejercicio individual, pleno y exclusivo de la custodia de los hijos o hijas, constituye una condición necesaria que quien la solicite y contra quien se solicite, sean titulares de la patria potestad, en virtud de que la custodia de los hijos o hijas es un atributo de la Responsabilidad de Crianza y ésta es a su vez es atributo de la Patria Potestad.
En ese orden de ideas, se puede afirmar que el padre o la madre que no tenga atribuida la titularidad de la Patria Potestad o se encuentre afectado del ejercicio de la misma, tampoco tendrá atribuida la responsabilidad de crianza de los hijos e hijas o no estará habilitado para ejercerla, por lo cual, no podrá solicitar la atribución judicial del ejercicio de la Custodia como atributo de la Responsabilidad de Crianza propiamente dicha.
No puede solicitarse el ejercicio de un derecho inexistente, ya que todo ejercicio supone la existencia de un derecho que pueda ser ejercido, es por ello, que la atribución judicial del ejercicio de la custodia como contenido de la responsabilidad de crianza propiamente dicha, solo puede ser solicitada por el padre o la madre titular de la patria potestad, en contra del otro u otra igualmente titular de la misma y no por un tercero ni en contra de un tercero, ya que por estar asignada en virtud de la ley exclusivamente a los padres, la patria potestad no puede ser ejercida por un tercero.

Igualmente, el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, expresa:
“ARTÍCULO 360.- “Medidas sobre responsabilidad de crianza en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas.
En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de común acuerdo quien ejercerá la custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.” (Subrayado de este Tribunal de juicio).

De la trascripción del artículo precedente, se puede constatar que el legislador ha establecido un orden de prelación a la autonomía de la voluntad de los padres en la toma de todas las decisiones concernientes a la custodia de los hijos o hijas, sobre cualquier decisión judicial que implique su atribución.
En este sentido, la ley le otorga al padre y a la madre la facultad decidir o establecer de común acuerdo y de manera voluntaria, cuál de ellos ejercerá la custodia de los hijos o de las hijas, cualquiera que sea su edad, en aquellos casos donde se hubiere interpuesto una demanda o dictado una sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o cuando el padre y la madre tienen residencias separadas -se encuentren o no casados- siendo condición necesaria para la realización del acuerdo de custodia, oír previamente la opinión de los hijos o hijas involucrados, o por lo menos, garantizarles el ejercicio de dicho derecho, sin que dicha opinión constituya carácter vinculante para el juez o jueza en ningún caso.

En caso de no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a quién de los dos ejercerá la custodia de los hijos o hijas, la norma regula la posibilidad de atribuir judicialmente –mediante sentencia definitiva- a alguno de ellos, el ejercicio individual o separado, pleno y exclusivo de la custodia de los hijos o hijas, ya que por máximas de experiencias, es imposible que un niño, niña o adolescente, pueda habitar (dormir) al mismo tiempo en dos residencias –distintas- de padres que habitan en residencias separadas, salvo que excepcionalmente, el padre y la madre convengan que la Custodia sea compartida siempre que sea conveniente al interés del hijo o de la hija.

En todos los casos indicados anteriormente, los hijos o hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.

Si el padre y la madre habitan en la misma residencia con sus hijos o hijas y no se ha producido la interposición de una demanda y no se ha dictado una sentencia sobre divorcio, separación de cuerpos o de nulidad de matrimonio, ambos estarán ejerciendo de manera plena y conjunta la custodia de los hijos o hijas de más de siete años o menos, que se encuentren habitando con ellos, sin necesidad de providencia judicial. En cambio, si habitan en residencias separadas, el ejercicio individual de la custodia la estaría ejerciendo el padre o la madre que habite en la misma casa de habitación de los hijos o hijas.

Si el padre y madre titulares de la patria potestad habitan en residencias separadas, y no existe acuerdo respecto de cuál de ellos ejercerá la custodia, ésta la estaría ejerciendo aquel de los progenitores que reside en la misma casa de habitación con los hijos o hijas, de manera individual, exclusiva y plena y no por ambos; ya que por disposición del artículo 359 de la L.O.P.N.N.A, “…Para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza”.

Mientras que el ejercicio de los demás contenidos de la responsabilidad de crianza diferentes a la custodia, seguirán siendo ejercidos conjuntamente por el padre y la madre, (art. 359), salvo que por excepción, se convenga que la custodia sea compartida –ejercida por ambos-, siempre y cuando fuere conveniente al interés de los hijos o de las hijas.

Para la solución del presente problema, es importante determinar dentro de los límites de la controversia:
1). si está o no probado el vínculo paterno filial entre la madre demandante y el hijo cuyo ejercicio de la custodia se está solicitando y si el hijo ha alcanzado o no la mayoridad o si se ha emancipado, a los fines de determinar si la madre demandante tiene y ejerce o no la titularidad de la patria potestad o si ésta se ha extinguido o se encuentra afectada mediante decisión judicial.
2). Si la madre demandante y el padre demandado son titulares de la patria potestad del hijo cuyo otorgamiento judicial del ejercicio de custodia se está solicitando.
3). Si la madre demandante y el padre demandado tienen y habitan actualmente en residencias separadas;
4) si se ha atribuido o conferido judicialmente a alguno de los padres o se ha sido acordado o convenido de común acuerdo entre ambos y homologado por el Tribunal, el ejercicio de la custodia del niño, antes de la interposición de la demanda que dio origen al presente procedimiento; y,
5) Quien de los padres ejerce la custodia del hijo actualmente.

DE LAS PRUEBAS, ANÁLISIS Y VALORACIÓN.
En cuanto a las pruebas producidas, la parte actora promovió:
-Copia fotostática de la partida de nacimiento del niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).(folio 07), con la que se pretendía probar su minoridad y el vínculo paterno filial con los ciudadanos MARIA DE LOS ANGELES CAICEDO GUARISMA y ALCIDES DARIO SANCHEZ APONTE, la titularidad de la patria potestad de ambos padres y su derecho de responsabilidad de crianza respecto de su hijo, se observa que no fue impugnada por la parte contraria en su oportunidad legal correspondiente, razón por la cual, este Tribunal le da pleno valor probatorio, considerando que los hechos que se pretendían probar se a través de dicha documental. Y así se declara.

-Acta de imposición de medida dictada por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar (folio 08), donde consta que fue dictada una medida de Protección a favor de la demandante MARIA DE LOS ANGELES CAICEDO GUARISMA, con las que se pretendía probar los hechos de violencia del demandado en contra de la demandante, se observa que no guarda relación con los hechos controvertidos relacionados con el niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., razón por la cual, este Tribunal no le da ningún valor probatorio, por ser manifiestamente impertinente. Y así se establece.

-Oficio de fecha 16 de julio de 2015, remitido por la Fiscalía Séptima de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar (folio 155), donde consta que la ciudadana MARIA DE LOS ANGELES CAICEDO GUARISMA, se negó a entrar al despacho sin la presencia de su abogado, se observa las partes no realizaron ningún acuerdo conciliatorio, razón por la cual, este Tribunal no le da ningún valor probatorio por ser irrelevante. Y así se declara.

Oficio de fecha 23 de julio de 2015, remitido por la Fiscalía Octava del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con competencia en materia de víctimas de Niños, Niñas y Adolescentes (folio 159), donde informan que ante ese despacho cursa una investigación en contra del Ciudadano ALCIDES DARIO SANCHEZ APONTE, por el delito de sustracción o retención de niños, se observa que dicha información no es suficiente para determinar si dicho ciudadano sustrajo o no indebidamente a su hijo, razón por la cual, este Tribunal no le da valor probatorio por alguno. Y así se declara.

-En cuanto a las declaraciones de las testigos MERIDA ELOISA ACOSTA RONDÓN y SHEILA JOSEFINA SAAVEDRA VASQUEZ, se observa se observa que han rendido declaración en el orden siguiente:
La primera testigo: Se refirió fundamentalmente a que conoce de trato y vista a la ciudadana MARIA CAICEDO, que conoció a la ciudadana MARIA, en el momento en que le vendió la casa donde ella está viviendo en estos momentos, donde ella vive, cuando ella compro la casa que ella se mudó, a la casa incluso se mudó el padre del niño también estuvo en esa casa, con luego, después de estar por dos noches que estuvo ahí, fue luego donde él se fue se llevó al niño e incluso admitiendo que según la casa que no estaba apta para vivir ahí, incluyendo también a los padres a los abuelos del niño, a los padres del papa del niño, admitiendo que la casa no era apta para vivir el niño, ahí fue donde el señor después que durmió en esa casa, porque a mí me consta, se llevó al niño y de ahí, le dijo que no le iba dejar ver el niño (el sentenciador precisa que la persona a quien el padre del niño le dijo que no le iba a dejar ver el niño era a la demandante María Caicedo), que se lo iba a llevar que eso no era una buena urbanización, porque eso era un barrio, me consta porque yo lo oí, tanto como a los abuelos del bebe como al padre del bebe.
A la Pregunta sobre a qué se refería cuando decía admitiendo que la casa no estaba apta para vivir allí, respondió, que él decía, más los padres del papa del niño, también admitían que como no era una Urbanización era un barrio, y que la casa no está apta. A la pregunta relativa a quién se llevó al niño, contestó: el papa del niño junto con los abuelos. A la pregunta sobre si tenía conocimiento si lo habían regresado; respondió: Al niño no, no le regresaron el niño a la madre.
La Segunda testigo: Se refirió fundamentalmente a que conoce de trato, vista y comunicación a la ciudadana MARIA CAICEDO, que es conocida de Trabajo, que tuvo una relación de Trabajo cuando ella trabajaba en la Zona Educativa, que se consiguió al ciudadano en la Zona Educativa, en la entrada de la Zona Educativa, y le preguntó por el niño y le dijo que lo tenía el en su poder, le preguntó si seguía con la señora María, si seguían juntos, y le dijo que no, que el niño lo tenía él y que nunca se lo iba a entregar. A la pregunta sobre si tenía conocimiento de la causa por la cual no vive el niño con la madre: Respondió: Porque él se lo llevo arbitrariamente (El sentenciador considera que se refiere al padre demandado). A la pregunta sobre quien se lo había llevado: contestó: Alcides el Papa. A la pregunta sobre si era el papa del niño o el Abuelo; Respondió claramente: El papa, se lo llevaron a la urbanización donde viven, por la polar, por ahí.
De los testimonios de las testigos se demuestra, que el demandado ALCIDES DARIO SANCHEZ APONTE, se llevó al niño de la casa donde habitaba con la madre demandante MARIA DE LOS ANGELES CAICEDO GUARISMA, a otra residencia distinta a donde estaba residenciado con la madre, sin que hasta la presente fecha lo hubiese regresado, tal como fue alegado en el libelo de la demanda, siendo dichas deposiciones serias, contestes y sin contradicciones, las cuales están en sintonía con los alegatos expuestos por la parte actora en el libelo de demanda y demuestran fehacientemente que quien ejercía la custodia del niño para el momento en que fue trasladado por el padre demandado era la madre demandante, siendo cambiado de residencia sin el consentimiento de la madre y sin que hubiese sido ordenado por una autoridad judicial la modificación de la custodia que ejercía la madre o el cambio de residencia del niño, razón por la cual, a juicio de este sentenciador, las testigos bajo análisis merecen plena confianza, siendo apreciadas con pleno valor probatorio.
En este sentido, este Tribunal considera, que al no preceder un acuerdo entre los padres en el cual se le atribuyera al padre la custodia del niño que venía ejerciendo la madre o una decisión judicial que autorizara el cambio de residencia o la modificación de la custodia que ejercía la madre, el padre demandado vulneró el ejercicio de la responsabilidad de Crianza y de Custodia que venía ejerciendo la madre demandante. Y así se declara.

-Informe técnico integral practicado por la Trabajadora Social y la Médico Psiquiatra del equipo multidisciplinario de este Circuito Judicial de Protección en el hogar y en la persona de la demandante MARIA DE LOS ANGELES CAICEDO GUARISMA (folios 177 al 180), se observa que en sus conclusiones se determinó, que en el aspecto Social la demandante cuenta con un inmueble propio en adecuadas condiciones de aseo, uso y conservación siendo los espacios suficientes para la totalidad del grupo. Ingresos variables pero suficientes que permiten al grupo satisfacer sus necesidades básicas plenamente, con capacidad de ahorro. Desde el punto de vista físico- ambiental y socio-económico no existe ningún elemento que impida la sunción de la responsabilidad de crianza de la señora Caicedo respecto a su hijo (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)..
En el área Psiquiatrita, se determinó que la señora María de los Ángeles Caicedo Guarisma, se encuentra apta para continuar ejerciendo el rol de madre de sus hijos llamados Melanie Giuliana Castañeda Caicedo y Alcides Enrique Sánchez Caicedo, encontrándose en capacidad de encargarse de las responsabilidades relacionadas con las necesidades efectivas, alimentarias, de educación, vestimenta y salud de su hijo Alcides Enrique; así como de brindarle las supervisiones, cuidados y protecciones que este niño amerita, que desde hace varios años no mantiene contacto ni con su hijo ni con su ex pareja ni con la abuela paterna.
Del informe pericial se demuestra que no existe ningún elemento que impida el ejercicio de la patria potestad de la ciudadana ANDREA MARIA MORENO URBAEZ respecto de su hijo (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., encontrándose apta para continuar ejerciendo la Responsabilidad de Crianza y de Custodia de su hijo, razón por la cual, este Tribunal le da pleno valor probatorio a dicha experticia, considerando probado que la madre demandante se encuentra apta para ejercer la custodia de su prenombrado hijo, quien debe permanecer preferiblemente bajo la custodia de la madre demandante, por tener siete años actualmente, conforme a lo dispuesto en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Ahora bien, del análisis de las actas procesales se observa, que en fecha 15 de diciembre de 2015, la trabajadora Social del equipo multidisciplinario de este Circuito Judicial de Protección (folios 188 al 190), manifestó que una vez ordenado el informe social en la residencia del ciudadano ALCIDES DARIO SANCHEZ APONTE, efectuó varios llamados sin que fuera atendida, dejando sus números telefónicos para su posterior contacto con él, lo cual no ha ocurrido, lo cual evidencia una conducta obstruccionista por parte de dicha ciudadano en la evacuación del informe pericial.
Por tales razones, este sentenciador considera que no puede ordenar la reposición de la causa, por cuanto constituiría una reposición inútil contraria a los postulados establecidos en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tomando en cuenta que dicho demandado no dio asistió a la Fase de Mediación de la audiencia preliminar, no dio contestación a la demanda, no presentó escrito de pruebas, ni asistió a la audiencia de juicio, mostrando una conducta contumaz y obstruccionista en la evacuación de la prueba y en todo el curso del proceso.

Con respecto a la negativa injustificada de una de las partes a someterse a la realización de la prueba de experticia sobre la persona humana (psiquiátrica), Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 94, de fecha 03 de Mayo 2.000, expediente No. Exp. Nº 99-296, estableció lo siguiente:
“Cuando la evacuación de la prueba depende de la voluntad de la persona sobre quien deba practicarse, no siendo posible forzarla al efecto, el Juez está autorizado por la norma del artículo 505 del Código de Procedimiento Civil, en caso de negativa de la misma a la evacuación, para sacar las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje.
Ello quiere decir que conforme a las circunstancias que rodeen la realización de la prueba y que puedan llevar a considerar no justificada la negativa, el Juez presumirá que el objetivo perseguido con la misma ha quedado demostrado, porque, aun cuando no ha querido el legislador dar carácter definitivo o determinante a esa presunción, no hay duda que a ello se propende como finalidad del dispositivo citado, el cual de otra manera carecería de sentido o efecto real.
Por consiguiente, salvo qué consideraciones sobre extremos o circunstancias que debe analizar y ponderar y que en sana crítica justifiquen la negativa, el Juez debe presumir el resultado de la prueba en el sentido señalado; esto sin perjuicio de que otros elementos puedan modificar o contrariar los alcances probatorios que se pretendan con ella.
En el caso que se examina, aprecia la Sala que efectivamente, como se denuncia, el sentenciador de la recurrida interpreta erróneamente el contenido y alcances de la norma del aparte del artículo 505 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto deforma intelectualmente su contenido, al no basar sus conclusiones sobre la prueba, en el análisis y consideración de la negativa razonable o injustificada a colaborar en su evacuación, sino en que otras probanzas promovidas por la parte demandante, no dieron resultados fehacientes para desvirtuar el contenido de determinados documentos públicos. ASÍ SE DECLARA....” (Cursiva añadida).

En este mismo sentido, el artículo 482 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece:
“Artículo 482. Indicios por conducta procesal.
El juez o jueza puede extraer conclusiones en relación con las partes, atendiendo a la conducta que éstas asuman en el proceso, especialmente, cuando se manifieste notoriamente en la falta de cooperación para lograr la finalidad de los medios probatorios o con otras conductas de obstrucción. Las conclusiones del juez o jueza deben estar debidamente fundamentadas. (Negrita y cursiva añadida)

Del criterio jurisprudencial y de la norma transcrita evidencia, que el juez o jueza puede extraer conclusiones en relación con las partes, atendiendo a la conducta que éstas asuman en el proceso, especialmente, cuando se niega cooperar en la evacuación de un medio de prueba o que su conducta se desprenda que pretendan obstruir su evacuación de forma intencional o injustificada.

En el caso bajo análisis, se puede constatar que el demandado ALCIDES DARIO SANCHEZ APONTE, al no asistir ante el Tribunal Segundo de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial de Protección, a manifestar si estaba o no dispuesta a someterse a la realización del informe técnico parcial psiquiátrico y social, se evidencia una negativa injustificada de dicha ciudadana, a someterse a la realización de la experticia ordenada, razón por la cual, este Tribunal presume que los hechos alegados en la demanda relativos a la dirección de la vivienda y las condiciones psíquicas de la madre son falsas, de conformidad con lo previsto en el artículo 505 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con previsto en el artículo 482 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En cuanto a la interpretación y aplicación del interés superior del niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., este sentenciador, toma en consideración que no pudo oír su opinión en la audiencia de juicio por causa imputable al padre demandado, quien ha mantenido conviviendo con el niño sin asistir a este Tribunal ni permitirle a la madre el contacto con el niño.
Sin embargo, de los hechos alegados y probados en autos, este sentenciador considera que el interés superior del niño, está vinculado a habérsele asegurarle su derecho de expresar su opinión libremente en la presente causa (artículo 12 CDN) y a opinar y ser oído (artículos 8 y 80 LOPNNA), mediante un debido proceso en el cual se atribuya la custodia del niño a la madre demandante, con la finalidad de garantizarle su integridad física, psíquica y moral, la cual no consta que esté siendo ejercida de forma efectiva por el padre demandado. Y así se declara.

En conclusión, del examen y relación de todos los medios de pruebas apreciados anteriormente, sólo ha quedado establecido en la presente causa, que de la unión matrimonial de la ciudadana MARIA DE LOS ANGELES CAICEDO GUARISMA, con el ciudadano ALCIDES DARIO SANCHEZ APONTE, fue procreado el niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., de siete (7) años de edad actualmente, nacido en fecha 28/07/2008, con la copia de la partida de nacimiento valorada anteriormente.
Que la ciudadana ANDREA MARIA MORENO URBAEZ se encuentra apta para continuar ejerciendo la Responsabilidad de Crianza y de Custodia de su hijo respecto de su hijo (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., quien convivía en la residencia de la madre y para el momento en que fue separado de la madre, con el informe pericial y con las declaraciones de los testigos valorados anteriormente.
En tal sentido, conforme a las reglas de la distribución de la carga de la prueba, se observa que la parte demandante con los medios de pruebas evacuados, los hechos alegados en el libelo de demanda, razón por la cual, este Tribunal considera que la pretensión debe prosperar y así deberá ser declarado en el dispositivo del fallo. Y así se declara.
TERCERO
DE LA DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión Ciudad Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA CON LUGAR, la pretensión de atribución de RESPONSABILIDAD DE CRIANZA, plasmada en la demanda interpuesta por la ciudadana MARIA DE LOS ANGELES CAICEDO GUARISMA, en contra del ciudadano ALCIDES DARIO SANCHEZ APONTE. Y así se decide.
En consecuencia, se atribuye a la ciudadana MARIA DE LOS ANGELES CAICEDO GUARISMA, el ejercicio individual, pleno y exclusivo de la Responsabilidad Custodia del niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., con fundamento en su interés superior, de conformidad con lo previsto en los artículos 359 y 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, mientras que los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza del adolescente, -diferentes a la custodia- serán ejercidos de manera conjunta por el padre y la madre. Y así se decide.

Publíquese, regístrese y déjese copia.
Dada, firmada y sellada en el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión Ciudad Bolívar, en Ciudad Bolívar, a los diez (10) días del mes de febrero de 2016. Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
EL JUEZ TITULAR PRIMERO DE JUICIO

Abg. MIGUEL ÁNGEL PETIT PÉREZ
EL SECRETARIO DE SALA

Abg. HECTOR GREGORIO MARTINEZ JAIME

En la misma fecha se publicó la presente sentencia, dentro de las horas de despacho establecidas por este Tribunal, siendo las dos de la tarde (02:00 p.m.).

EL SECRETARIO DE SALA

Abg. HECTOR GREGORIO MARTINEZ JAIME