Jurisdicción Civil De las partes, sus apoderados y de la causa PARTE DEMANDANTE: La ciudadana LISBETH HERRERA DE MENESES, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro. V-9.910.101, y de este domicilio. APODERADO JUDICIAL: El abogado VICENTE RAMOS CHACÓN, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 63.771 y de este domicilio. PARTE DEMANDADA: Los ciudadanos MARINEN VIDALINA PÉREZ ASHBY y RUBEN ANTONIO WAGNER HERNÁNDEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nros. V-8.853.812 y V-4.778.690, de este domicilio. APODERADO JUDICIAL: El abogado ALEJANDRO SALCEDO FIGARELLA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 18.318 y de este domicilio. CAUSA: RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE OPCIÓN A COMPRA VENTA, que cursa por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.- EXPEDIENTE N°: 15-5049.- Se encuentran en esta Alzada las actuaciones que conforman el presente expediente, en virtud del auto dictado en fecha 07 de agosto de 2015, que riela al folio 198, que oyó en ambos efectos la apelación propuesta por el abogado ALEJANDRO SALCEDO FIGARELLA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, cursante al folio 197, contra la sentencia de fecha 04 de junio de 2015, que riela a los folios 171 al 189 del presente expediente, que declaró: “…PRIMERO: Improcedente la Exeptio Non Adiplemti Contractus opuesta por la demandada. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE COMPRA VENTA (…). TERCERO: SIN LUGAR la Reconvención por RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE COMPRA VENTA (…). En consecuencia, se condena a la parte demandada a: 1° Restituir las sumas abonadas a cuenta del precio por la demandante de autos, es decir, Bs. 5.600,oo. 2° A pagar la cantidad de Bs. 1.900,oo como indemnización por la inejecución de su obligación contractual (cláusula 4° de la promesa de venta). 3° A entregar a la parte accionante la suma que resulte de indexar la cantidad a que se refiere el numeral 1° de este dispositivo para lo cual se ordena determinar la indexación mediante experticia complementaria del fallo. (…) No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo DE LA DEMANDA. Respecto a la mutua petición se condena en costas al demandado…”. Siendo la oportunidad legal para dictar sentencia este Tribunal hace las siguientes consideraciones: CAPITULO PRIMERO 1.- Límites de la controversia 1.1.- Alegatos de la parte demandante - Consta del folio 01 al 05, demanda presentada en fecha 26 de marzo de 2001, por el abogado VICENTE RAMOS CHACÓN, anteriormente identificado, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, mediante la cual alega lo que de seguida se sintetiza: • Que en fecha 14 de julio de 1998, los ciudadanos MARINEN VIDALINA PÉREZ ASHBY y RUBÉN ANTONIO WAGNER HERNÁNDEZ, celebraron con su representada un contrato de opción a compra venta sobre un inmueble propiedad de los demandado, constituido por un (01) apartamento distinguido con el N° 00-01, situado en la Planta Baja del Edifico N° 03 del Bloque B-07 que forma parte del Conjunto Residencial Gran Sabana, Primera Etapa, ubicado en la Unidad de Desarrollo 305 de Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní del estado Bolívar, tal como se evidencia del documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Puerto Ordaz, bajo el N° 55, Tomo 96, el cual opuso a los demandados de autos. • Que la propiedad de los ciudadanos MARINEN VIDALINA PÉREZ ASHBY y RUBÉN ANTONIO WAGNER HERNÁNDEZ, se puede constatar del documento marcado “B”, el cual acompañan a la demanda. • Que los demandados ofrecieron a su representada el bien anteriormente descrito en venta tal como se desprende de las condiciones convenidas en el contrato de opción de compra venta. • Que el precio de la venta se pactó en la cantidad de DIECINUEVE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 19.000.000,oo), actualmente, DIECINUEVE MIL BOLÍVARES (Bs 19.000,oo), los cuales serían pagados de la siguiente forma: 1.- La suma de CINCO MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 5.600.000,oo), actualmente, CINCO MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 5.600,oo), que su representada entregó a los demandados de conformidad con la cláusula tercera del contrato, y cheques de gerencia signados con los N° 0060120762; 0060120760 y 0060120761 cuyos beneficiarios son: para el primero de los cheques, el ciudadano RUBEN WAGNER; en el segundo de los cheques, la sociedad mercantil HABITAT, C.A., ello a solicitud de los demandados; y el último cheque, la ciudadana MARINEN PÉREZ, girados contra la cuenta corriente de la entidad bancaria INTERBANK, Banco Internacional, por las cantidades de DOS MILLONES CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 2.050.000,oo), actualmente DOS MIL CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 2.050,oo); UN MILLÓN QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.500.000,oo), actualmente UN MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 1.500,oo); y DOS MILLONES CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 2.050.000,oo), actualmente DOS MIL CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 2.050,oo), los cuales opuso en copias simples. 2.- La suma de TRECE MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 13.400.000,oo), en un plazo de sesenta días continuos contados a partir de la fecha cierta del documento de opción de compra venta, es decir, 14 de julio de 1998 hasta el 12 de agosto de 1998. Que la referida suma sería cancelada mediante recursos propios y aprobados de la Entidad Bancaria DEL SUR, Entidad de Ahorro y Préstamo, mediante otorgamiento de crédito con garantía hipotecaria. • Que establecieron una cláusula penal (cláusula quinta del contrato), una indemnización por daños y perjuicios causados en la cantidad equivalente al 10% del precio de venta, es decir, en la suma de UN MILLÓN NOVECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.900.000,oo), actualmente, UN MIL NOVECIENTOS BOLÍVARES (Bs. 1.900,oo). • Que entre los requisitos solicitados por la Entidad Bancaria DEL SUR, Entidad de Ahorro y Préstamo, los vendedores debían suministrar: fotocopia del documento de propiedad del bien inmueble y certificación de gravamen de los últimos diez (10) años. • Que los demandados incumplieron con los requisitos exigidos por la Entidad Bancaria DEL SUR, Entidad de Ahorro y Préstamo, para la tramitación del crédito hipotecario solicitado por su representada, por cuanto el contrato de opción a compra venta celebrado en fecha 14/07/1998, establecieron en la cláusula cuarta como plazo de la opción pactada, sesenta (60) días continuos a partir del 14/07/1998 los cuales fenecieron en fecha 12/09/1998, siendo que dicho incumplimiento se evidencia de la certificación de gravamen solicitada ocho (08) meses después de vencido el lapso pactado en la cláusula cuarta. • Que además de la cláusula cuarta, incurrieron en incumplimiento de los apartes 2, 4, 5 y 7 de la cláusula quinta del contrato de opción a compra venta. • Que han sido inútiles e infructuosos los intentos extrajudiciales de su representada por recuperar las cantidades de dinero entregadas en garantía a los demandados, así como las cantidades establecidas en el contrato de opción de compra venta, como indemnización de daños y perjuicios causados a su representada, aunado al lucro cesante y daño emergente. • Que fundamenta su pretensión de resolución de contrato en las cláusulas cuarta y quinta del contrato suscrito por las partes, así como también en los artículos 1133, 1167, 1264 y 1276 del Código Civil. • Que en relación a los daños y perjuicios alegó que de conformidad con el ordinal 7° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, el daño emergente causado a su representada proviene de las erogaciones dinerarias en las que ha incurrido con el objeto de erradicar la problemática habitacional que ha padecido desde que el contrato de opción de compra venta, quedó resuelto por causa de los demandados desde el 12/09/1998, lo que ha conllevado honorarios profesionales de abogados para ejercer la cobranza extrajudicial, autenticación de documentos, gastos de la presente demanda, alquileres pagados mudanzas varias, así como en los gastos en los que ha incurrido su representada para soportar el trauma causado, los cuales estimo en la cantidad de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 5.000.000,oo), actualmente, CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 5.000,oo). • Que respecto del lucro cesante alegó la apropiación y retención de los fondos dados en garantía a los demandados, así como los fondos que constituyen la cláusula penal del contrato, lo que coartado su actividad libre de comerciante, por lo que lo estimó en la cantidad de QUINCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 15.000.000,oo), actualmente, QUINCE MIL BOLÍVARES (Bs. 15.000,oo). • Que de conformidad con lo establecido en el artículo 588 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil solicitó medida preventiva de embargo sobre el bien inmueble objeto del litigio. • Que estimó la demanda en la cantidad de VEINTISIETE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 27.500.000,oo), actualmente, VEINTISIETE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 27.500,oo). • Finalmente, solicitó: a.- El reintegro de los fondos dados en garantía en fecha 14/07/1998, una vez celebrado el contrato de opción de compra venta , así como la indemnización establecida en la cláusula penal, los cuales ascienden a la cantidad de SIETE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍAVARES (Bs. 7.500.000,oo), actualmente, SIETE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 7.500,oo); b.- Por concepto de daños y perjuicios la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 20.000.000,oo), actualemente, VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 20.000,oo); c.- Se acuerde la corrección monetaria para el momento de hacerse efectivo el pago demandado; y d.- Las costas y costos del proceso. - Que consigna junto con la demanda los siguientes documentos: 1. Marcado “B”, copia del documento de venta suscrito entre los ciudadanos MARINEN VIDALINA PÉREZ ASHBY y RUBEN ANTONIO WAGNER HERNÁNDEZ, y la Entidad Bancaria DEL SUR, Entidad de Ahorro y Préstamo, protocolizado bajo el N° 18, Protocolo Primero, Tomo 14, Segundo Trimestre del año 1995, ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Caroní del estado Bolívar. (folios 08 al 13) 2. Marcado “C”, copia certificada del contrato de opción de compra venta suscrito entre los ciudadanos LISBETH HERRERA DE MENESES y MARINEN VIDALINA PÉREZ ASHBY y RUBEN ANTONIO WAGNER HERNÁNDEZ, suficientemente identificados ut supra, autenticado ante la Notaría Pública Primera de Puerto Ordaz del estado Bolívar, en fecha 14 de julio de 1998, bajo el N° 55, Tomo 96. (folios 15 al 20) 3. Marcado “D”, copia simple de los cheques de gerencia signados con los N° 0060120762; 0060120760 y 0060120761 cuyos beneficiarios son: para el primero de los cheques, el ciudadano RUBEN WAGNER; en el segundo de los cheques, la sociedad mercantil HABITAT, C.A., ello a solicitud de los demandados; y el último cheque, la ciudadana MARINEN PÉREZ, girados contra la cuenta corriente de la entidad bancaria INTERBANK, Banco Internacional, por las cantidades de DOS MILLONES CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 2.050.000,oo), actualmente DOS MIL CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 2.050,oo); UN MILLÓN QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.500.000,oo), actualmente UN MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 1.500,oo); y DOS MILLONES CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 2.050.000,oo), actualmente DOS MIL CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 2.050,oo) (folios 21 y 22) 4. Marcado “E”, copia simple de planilla de requisitos para la tramitación de créditos de la Entidad Bancaria DEL SUR, Entidad de Ahorro y Préstamo. (folio 23) 5. Marcado “F”, copia certificada de la solicitud de certificación de gravamen sobre el bien inmueble objeto del litigio, presentada ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Caroní del estado Bolívar. (folios 24 y 25) - Consta al folio 27, auto de admisión de fecha 30 de marzo de 2001, mediante el cual se ordenó la citación de los ciudadanos MARINEN VIDALINA PÉREZ ASHBY y RUBEN ANTONIO WAGNER HERNÁNDEZ anteriormente identificados. - Cursa a los folios 54 y 57, diligencias suscritas en fecha 09/07/2001 y 26/07/2001, mediante las cuales los demandados de autos se dieron por citados en la presente causa. 1.2.- Alegatos de la parte demandada Consta a los folios 62 al 64, escrito presentado en fecha 11 de octubre de 2001, por el abogado ALEJANDRO SALCEDO FIGARELLA, en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos MARINEN VIDALINA PÉREZ ASHBY y RUBEN ANTONIO WAGNER HERNÁNDEZ anteriormente identificados, mediante el cual alegó lo que de seguida se sintetiza: • Negó y rechazó la demanda incoada en contra de sus representados por cuanto la misma no se ajusta a la realidad procesal, por lo que procedió a impugnar y desconocer la copia del cheque de gerencia signado con el N° 0060120760 girado contra el Banco Internacional Interbank, por no aparecer sus representados como beneficiarios de dicho cheque. • Impugnó y desconoció la solicitud de certificación de gravámenes y sus resultas por cuanto la misma no fue suscrita por su representada, la ciudadana MARINEN VIDALINA PÉREZ ASHBY, y por lo tanto, no le puede ser opuesta a su representada ni a su representado el ciudadano RUBEN ANTONIO WAGNER. • Que a pesar de admitir que si suscribió un contrato de opción de compra venta con la demandante, fue ésta la que incumplió primero al no cumplir con el precio de venta estipulado. • Que dentro del aludido contrato se pactó en la cláusula octava que todos los gastos que acarreara la negociación incluso los de redacción de documentos, pagos y entre otros debían ser por cuenta del optante. • Que la parte actora no dio estricto cumplimiento al contrato, pues, en relación al literal a de la cláusula tercera, no entregó a sus representados la cantidad ahí pactada, siendo que entregó solamente la cantidad de CUATRO MILLONES CIEN MIL BOLÍVARES (Bs. 4.100.000,oo), actualmente, CUATRO MIL CIEN BOLÍVARES (Bs. 4.100,oo), a través de dos (02) cheques de gerencia girados contra el banco Internacional Interbank, fechados 14/07/1998 signados con los N° 0060120761 y 0060120762, incumpliendo así con lo pactado en el contrato de opción a compra venta, pues, para esa fecha adeudaba la cantidad de UN MILLÓN QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.500.000,oo), actualmente, UN MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 1.500,oo), lo cual corresponde con la diferencia de la cantidad que debía ser pagada a mis representados de conformidad con lo convenido en la cláusula tercera, ello a pesar de que fue exigido al momento de la firma del contrato, quedando en mora desde esa fecha con sus representados. • Que si bien sus representados no han cumplido con la venta, no es menos cierto que la demandante tampoco cumplió con el precio convenido en fecha 14/07/1998, toda vez que quedó adeudando a sus representados la cantidad de UN MILLÓN QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.500.000,oo), actualmente, UN MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 1.500,oo), en consecuencia de ello, opone a la demandante la excepción NOM ADIMPLETI CONTRACTUS. • Que rechaza la cantidad que demanda la actora por concepto de daños y perjuicios, pues considera que sus representados nada tienen que reintegrarle a la demandante de autos. • DE LA RECONVENCIÓN: Reconviene a la parte actora de conformidad con lo establecido en el artículo 1167 del Código Civil, por todos los hechos anteriormente expresados, y por ser temeraria la acción incoada en contra de sus representados, por lo que solicitó: Sea resuelto el contrato de opción de compra venta suscrito con la actora en fecha 14/07/1998, de conformidad con lo establecido en el artículo 1167 del Código Civil; asimismo, que la cantidad que recibieron sus representados en garantía de conformidad con la cláusula tercera del contrato, quede en beneficio de los demandados de autos como justo pago de indemnización de daños y perjuicios; y finalmente, que paguen las costas y costos del proceso. Por último, estimó la reconvención en la cantidad de CUATRO MILLONES CIEN MIL BOLÍVARES (Bs. 4.100.000,oo), actualmente, CUATRO MIL CIEN BOLÍVARES (Bs. 4.100,oo). - Consta al folio 67, escrito presentado en fecha 25 de octubre de 2001, mediante el cual la representación judicial de la parte actora ratificó e hizo valer el cheque de gerencia en el que aparece como beneficiario la sociedad mercantil HABITAT, C.A., PROMOTORA INMOBILIARIA, C.A., por lo que solicitó la apertura de la incidencia de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código de Procedimiento Civil. - Consta al folio 77, auto de fecha 26 de octubre de 2001, mediante el cual fue admitida la reconvención propuesta. - Riela a los folios 80 y 81, escrito presentado en fecha 05 de noviembre de 2001, por la representación judicial de la parte demandada, mediante el cual procedió a dar contestación a la reconvención interpuesta por la representación judicial de la parte demandada en los siguientes términos: • Negó y rechazó la reconvención propuesta en contra de su representada, pues la misma lo que persigue es confundir al Juzgado, haciéndole creer que su representada no dio cumplimiento con el pago del precio de venta. Siendo que en el contrato de opción de compra venta, específicamente en la cláusula cuarta las partes convinieron que los recaudos para el otorgamiento serían suministrados por los oferentes y que el monto a cancelar sería con recursos propios y aprobados por la Entidad Bancaria DEL SUR, Entidad de Ahorro y Préstamo, mediante el otorgamiento de un crédito con garantía hipotecaria. • Que siendo la certificación de gravamen de los últimos veinte (20) años con antigüedad no mayor a un (01) mes, un documento o requisito exigido por la Entidad Bancaria DEL SUR, Entidad de Ahorro y Préstamo, entidad ésta acordada por su representada y los demandados reconvinientes en el contrato de opción de compra venta para la obtención del crédito hipotecario, le es exigida a los vendedores y los mismos la solicitan en fecha 10/05/1999, siendo ello así como es que pretenden exigir el cumplimiento de la obligación y reclamar judicialmente la ejecución o resolución del contrato, además de los daños y perjuicios de conformidad con lo establecido en el artículo 1167 del Código Civil, cuando fueron ellos los que incumplieron con el contrato de opción de compra venta suscrito en fecha 14/07/1998 al entregar la certificación de gravamen ocho (08) meses después de vencido el tiempo estipulado en el contrato, específicamente en la cláusula cuarta. • Que en el contrato de opción de compra venta se establecieron las siguientes obligaciones: 1.- El pago de la suma de CINCO MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 5.600.000,oo), actualmente CINCO MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 5.600,oo), que su representada entregó en el momento de la autenticación del contrato, tal como se estableció en el literal a de la cláusula tercera, y de la declaración efectuada por los demandados reconvinientes en la cláusula quinta del contrato. 2.- Que su representada debía notificar a los oferentes su deseo de adquirir el bien inmueble en cualquier momento del plazo convenido, tal como se estableció en el aparte 3 de la cláusula cuarta. • En razón de lo anterior, aduce que como su representada notificaría a los demandados reconvinientes, si éstos ni solicitaron ni entregaron la certificación de gravamen del inmueble, sino ocho (08) meses después de vencido el plazo convenido. Aunado a ello, alegó que como los demandados pretenden que el dinero entregado a su representada como garantía tal como se estableció en el contrato de opción de compra venta quede a su favor como indemnización de daños y perjuicios, y a su vez tratan de desconocer el pago que su representada efectuó a la intermediaria por un monto de UN MILLÓN QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.500.000,oo), actualmente, UN MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 1.500,oo), siendo que de la cláusula quinta del contrato celebrado por las partes, se hizo constar que los demandados reconvinientes recibieron en ese acto la cantidad de CINCO MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 5.600.000,oo), actualmente CINCO MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 5.600,oo). 1.3.- De las pruebas: Por la parte demandada Consta a los folios 86 y 87, escrito de pruebas presentado en fecha 20 de noviembre de 2001, por la representación judicial de la parte demandada, donde promovió lo siguiente: CAPÍTULO I: Promovió el mérito favorable de los autos. Promovió lo narrado en el escrito de contestación de la demanda. Promovió el documento de contrato de opción de compra venta suscrito entre los ciudadanos LISBETH HERRERA DE MENESES y MARINEN VIDALINA PÉREZ ASHBY y RUBEN ANTONIO WAGNER HERNÁNDEZ, suficientemente identificados ut supra, autenticado ante la Notaría Pública Primera de Puerto Ordaz del estado Bolívar, en fecha 14 de julio de 1998, bajo el N° 55, Tomo 96. (folios 15 al 20) Por la parte actora Riela a los folios 91 y 92, escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 28 de noviembre de 2001, por la representación judicial de la parte demandada, mediante el cual promovió lo siguiente: CAPÍTULO I, Promovió el mérito favorable de los autos, específicamente los consignados con el libelo de la demanda. CAPÍTULO II, Promovió acta constitutiva de la sociedad mercantil HABITAT, C.A. (folios 68 al 76) CAPÍTULO III, Promovió la prueba de informes de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que oficie a la entidad bancaria BANCO MERCANTIL, Agencia de Puerto Ordaz, con el objeto de que informe lo siguiente: 1.- Fecha de emisión de los cheques de gerencia signados con los N° 0060120760, 0060120761 y 00601207062, girados contra el Banco Interbank, Banco Internacional de Puerto Ordaz.2.- Identificación de las personas que hicieron efectivo los referidos cheques de gerencia. - Consta al folio 105, auto de fecha 12 de diciembre de 2001, mediante el cual fueron admitidas las pruebas promovidas por ambas partes. - Riela a los folios 123 al 126, escrito de informes presentado por la representación judicial de la parte actora en fecha 16 de junio de 2003. - Consta del folio 171 al 189, decisión dictada por el a-quo en fecha 04 de junio de 2015, mediante la cual se declaró: “…PRIMERO: Improcedente la Exeptio Non Adiplemti Contractus opuesta por la demandada. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE COMPRA VENTA (…). TERCERO: SIN LUGAR la Reconvención por RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE COMPRA VENTA (…). En consecuencia, se condena a la parte demandada a: 1° Restituir las sumas abonadas a cuenta del precio por la demandante de autos, es decir, Bs. 5.600,oo. 2° A pagar la cantidad de Bs. 1.900,oo como indemnización por la inejecución de su obligación contractual (cláusula 4° de la promesa de venta). 3° A entregar a la parte accionante la suma que resulte de indexar la cantidad a que se refiere el numeral 1° de este dispositivo para lo cual se ordena determinar la indexación mediante experticia complementaria del fallo. (…) No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo DE LA DEMANDA. Respecto a la mutua petición se condena en costas al demandado…”. - Cursa al folio 197, diligencia suscrita en fecha 31 de julio de 2015, por la representación judicial de la parte demandada mediante la cual apeló de la decisión dictada en fecha 04/06/2015. - Riela al folio 198, auto de fecha 07 de agosto de 2015, mediante el cual se oyó en ambos efectos la apelación interpuesta en fecha 31/07/2015, y asimismo, se ordenó la remisión de las presentes actuaciones a esta Alzada. 1.4.- Actuaciones realizadas en esta Alzada. - Cursa al folio 201, auto de fecha 12 de agosto de 2015, mediante el cual se le dio entrada al presente expediente, anotado en el libro de causas bajo el Nro. 15-5049, nomenclatura interna de este Juzgado, fijándose en el referido auto los lapsos correspondientes. - Riela a los folios 202 y 203, actuaciones correspondientes a las etapas del procedimiento (promoción de pruebas y presentación de informes), siendo que ninguna de las partes hiciera uso de los referidos derechos. - Consta al folio 204, auto de fecha 15 de octubre de 2015, mediante el cual se fijó el lapso para la publicación del fallo correspondiente. Asimismo, mediante auto de fecha 14 de diciembre de 2015, cursante al folio 205, fue diferida la publicación de la sentencia. CAPITULO SEGUNDO 2.- Argumentos de la decisión. El eje central del presente recurso radica en la inconformidad de la representación judicial de la parte demandada, el abogado ALEJANDRO SALCEDO FIGARELLA, identificado ut supra, contra la decisión dictada por el Tribunal de la causa, la cual declaró: “…PRIMERO: Improcedente la Exeptio Non Adiplemti Contractus opuesta por la demandada. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE COMPRA VENTA (…). TERCERO: SIN LUGAR la Reconvención por RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE COMPRA VENTA (…). En consecuencia, se condena a la parte demandada a: 1° Restituir las sumas abonadas a cuenta del precio por la demandante de autos, es decir, Bs. 5.600,oo. 2° A pagar la cantidad de Bs. 1.900,oo como indemnización por la inejecución de su obligación contractual (cláusula 4° de la promesa de venta). 3° A entregar a la parte accionante la suma que resulte de indexar la cantidad a que se refiere el numeral 1° de este dispositivo para lo cual se ordena determinar la indexación mediante experticia complementaria del fallo. (…) No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo DE LA DEMANDA. Respecto a la mutua petición se condena en costas al demandado…”. Efectivamente la parte demandante en el libelo de demanda, interpone acción de resolución de contrato de compra venta, alegando entre otros que en fecha 14 de julio de 1998, los ciudadanos MARINEN VIDALINA PÉREZ ASHBY y RUBÉN ANTONIO WAGNER HERNÁNDEZ, celebraron con su representada un contrato de opción a compra venta sobre un inmueble propiedad de los demandado, constituido por un (01) apartamento distinguido con el N° 00-01, situado en la Planta Baja del Edifico N° 03 del Bloque B-07 que forma parte del Conjunto Residencial Gran Sabana, Primera Etapa, ubicado en la Unidad de Desarrollo 305 de Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní del estado Bolívar, tal como se evidencia del documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Puerto Ordaz, bajo el N° 55, Tomo 96, el cual opuso a los demandados de autos. Que la propiedad de los ciudadanos MARINEN VIDALINA PÉREZ ASHBY y RUBÉN ANTONIO WAGNER HERNÁNDEZ, se puede constatar del documento marcado “B”, el cual acompañan a la demanda. Que los demandados ofrecieron a su representada el bien anteriormente descrito en venta tal como se desprende de las condiciones convenidas en el contrato de opción de compra venta. Que el precio de la venta se pactó en la cantidad de DIECINUEVE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 19.000.000,oo), actualmente, DIECINUEVE MIL BOLÍVARES (Bs 19.000,oo), los cuales serían pagados de la siguiente forma: 1.- La suma de CINCO MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 5.600.000,oo), actualmente, CINCO MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 5.600,oo), que su representada entregó a los demandados de conformidad con la cláusula tercera del contrato, y cheques de gerencia signados con los N° 0060120762; 0060120760 y 0060120761 cuyos beneficiarios son: para el primero de los cheques, el ciudadano RUBEN WAGNER; en el segundo de los cheques, la sociedad mercantil HABITAT, C.A., ello a solicitud de los demandados; y el último cheque, la ciudadana MARINEN PÉREZ, girados contra la cuenta corriente de la entidad bancaria INTERBANK, Banco Internacional, por las cantidades de DOS MILLONES CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 2.050.000,oo), actualmente DOS MIL CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 2.050,oo); UN MILLÓN QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.500.000,oo), actualmente UN MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 1.500,oo); y DOS MILLONES CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 2.050.000,oo), actualmente DOS MIL CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 2.050,oo), los cuales opuso en copias simples. 2.- La suma de TRECE MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 13.400.000,oo), en un plazo de sesenta días continuos contados a partir de la fecha cierta del documento de opción de compra venta, es decir, 14 de julio de 1998 hasta el 12 de agosto de 1998. Que la referida suma sería cancelada mediante recursos propios y aprobados de la Entidad Bancaria DEL SUR, Entidad de Ahorro y Préstamo, mediante otorgamiento de crédito con garantía hipotecaria. Que establecieron una cláusula penal (cláusula quinta del contrato), una indemnización por daños y perjuicios causados en la cantidad equivalente al 10% del precio de venta, es decir, en la suma de UN MILLÓN NOVECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.900.000,oo), actualmente, UN MIL NOVECIENTOS BOLÍVARES (Bs. 1.900,oo). Que entre los requisitos solicitados por la Entidad Bancaria DEL SUR, Entidad de Ahorro y Préstamo, los vendedores debían suministrar: fotocopia del documento de propiedad del bien inmueble y certificación de gravamen de los últimos diez (10) años. Que los demandados incumplieron con los requisitos exigidos por la Entidad Bancaria DEL SUR, Entidad de Ahorro y Préstamo, para la tramitación del crédito hipotecario solicitado por su representada, por cuanto el contrato de opción a compra venta celebrado en fecha 14/07/1998, establecieron en la cláusula cuarta como plazo de la opción pactada, sesenta (60) días continuos a partir del 14/07/1998 los cuales fenecieron en fecha 12/09/1998, siendo que dicho incumplimiento se evidencia de la certificación de gravamen solicitada ocho (08) meses después de vencido el lapso pactado en la cláusula cuarta. Que además de la cláusula cuarta, incurrieron en incumplimiento de los apartes 2, 4, 5 y 7 de la cláusula quinta del contrato de opción a compra venta. Que han sido inútiles e infructuosos los intentos extrajudiciales de su representada por recuperar las cantidades de dinero entregadas en garantía a los demandados, así como las cantidades establecidas en el contrato de opción de compra venta, como indemnización de daños y perjuicios causados a su representada, aunado al lucro cesante y daño emergente. Que fundamenta su pretensión de resolución de contrato en las cláusulas cuarta y quinta del contrato suscrito por las partes, así como también en los artículos 1133, 1167, 1264 y 1276 del Código Civil. Que en relación a los daños y perjuicios alegó que de conformidad con el ordinal 7° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, el daño emergente causado a su representada proviene de las erogaciones dinerarias en las que ha incurrido con el objeto de erradicar la problemática habitacional que ha padecido desde que el contrato de opción de compra venta, quedó resuelto por causa de los demandados desde el 12/09/1998, lo que ha conllevado honorarios profesionales de abogados para ejercer la cobranza extrajudicial, autenticación de documentos, gastos de la presente demanda, alquileres pagados mudanzas varias, así como en los gastos en los que ha incurrido su representada para soportar el trauma causado, los cuales estimo en la cantidad de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 5.000.000,oo), actualmente, CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 5.000,oo). Que respecto del lucro cesante alegó la apropiación y retención de los fondos dados en garantía a los demandados, así como los fondos que constituyen la cláusula penal del contrato, lo que coartado su actividad libre de comerciante, por lo que lo estimó en la cantidad de QUINCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 15.000.000,oo), actualmente, QUINCE MIL BOLÍVARES (Bs. 15.000,oo). Que de conformidad con lo establecido en el artículo 588 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil solicitó medida preventiva de embargo sobre el bien inmueble objeto del litigio. Que estimó la demanda en la cantidad de VEINTISIETE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 27.500.000,oo), actualmente, VEINTISIETE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 27.500,oo). Finalmente, solicitó: a.- El reintegro de los fondos dados en garantía en fecha 14/07/1998, una vez celebrado el contrato de opción de compra venta , así como la indemnización establecida en la cláusula penal, los cuales ascienden a la cantidad de SIETE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍAVARES (Bs. 7.500.000,oo), actualmente, SIETE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 7.500,oo); b.- Por concepto de daños y perjuicios la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 20.000.000,oo), actualmente, VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 20.000,oo); c.- Se acuerde la corrección monetaria para el momento de hacerse efectivo el pago demandado; y d.- Las costas y costos del proceso. En la oportunidad de la contestación a la demanda, presentada por el abogado ALEJANDRO SALCEDO FIGARELLA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, alegó lo siguiente: Negó y rechazó la demanda incoada en contra de sus representados por cuanto la misma no se ajusta a la realidad procesal, por lo que procedió a impugnar y desconocer la copia del cheque de gerencia signado con el N° 0060120760 girado contra el Banco Internacional Interbank, por no aparecer sus representados como beneficiarios de dicho cheque. Impugnó y desconoció la solicitud de certificación de gravámenes y sus resultas por cuanto la misma no fue suscrita por su representada, la ciudadana MARINEN VIDALINA PÉREZ ASHBY, y por lo tanto, no le puede ser opuesta a su representada ni a su representado el ciudadano RUBEN ANTONIO WAGNER. Que a pesar de admitir que si suscribió un contrato de opción de compra venta con la demandante, fue ésta la que incumplió primero al no cumplir con el precio de venta estipulado. Que dentro del aludido contrato se pactó en la cláusula octava que todos los gastos que acarreara la negociación incluso los de redacción de documentos, pagos y entre otros debían ser por cuenta del optante. Que la parte actora no dio estricto cumplimiento al contrato, pues, en relación al literal a de la cláusula tercera, no entregó a sus representados la cantidad ahí pactada, siendo que entregó solamente la cantidad de CUATRO MILLONES CIEN MIL BOLÍVARES (Bs. 4.100.000,oo), actualmente, CUATRO MIL CIEN BOLÍVARES (Bs. 4.100,oo), a través de dos (02) cheques de gerencia girados contra el banco Internacional Interbank, fechados 14/07/1998 signados con los N° 0060120761 y 0060120762, incumpliendo así con lo pactado en el contrato de opción a compra venta, pues, para esa fecha adeudaba la cantidad de UN MILLÓN QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.500.000,oo), actualmente, UN MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 1.500,oo), lo cual corresponde con la diferencia de la cantidad que debía ser pagada a mis representados de conformidad con lo convenido en la cláusula tercera, ello a pesar de que fue exigido al momento de la firma del contrato, quedando en mora desde esa fecha con sus representados. Que si bien sus representados no han cumplido con la venta, no es menos cierto que la demandante tampoco cumplió con el precio convenido en fecha 14/07/1998, toda vez que quedó adeudando a sus representados la cantidad de UN MILLÓN QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.500.000,oo), actualmente, UN MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 1.500,oo), en consecuencia de ello, opone a la demandante la excepción NOM ADIMPLETI CONTRACTUS. Que rechaza la cantidad que demanda la actora por concepto de daños y perjuicios, pues considera que sus representados nada tienen que reintegrarle a la demandante de autos. DE LA RECONVENCIÓN: Reconviene a la parte actora de conformidad con lo establecido en el artículo 1167 del Código Civil, por todos los hechos anteriormente expresados, y por ser temeraria la acción incoada en contra de sus representados, por lo que solicitó: Sea resuelto el contrato de opción de compra venta suscrito con la actora en fecha 14/07/1998, de conformidad con lo establecido en el artículo 1167 del Código Civil; asimismo, que la cantidad que recibieron sus representados en garantía de conformidad con la cláusula tercera del contrato, quede en beneficio de los demandados de autos como justo pago de indemnización de daños y perjuicios; y finalmente, que paguen las costas y costos del proceso. Por último, estimó la reconvención en la cantidad de CUATRO MILLONES CIEN MIL BOLÍVARES (Bs. 4.100.000,oo), actualmente, CUATRO MIL CIEN BOLÍVARES (Bs. 4.100,oo). Mediante escrito presentado en fecha 05 de noviembre de 2001, la representación judicial de la parte demandada, procedió a dar contestación a la reconvención interpuesta por la representación judicial de la parte demandada en los siguientes términos: Negó y rechazó la reconvención propuesta en contra de su representada, pues la misma lo que persigue es confundir al Juzgado, haciéndole creer que su representada no dio cumplimiento con el pago del precio de venta. Siendo que en el contrato de opción de compra venta, específicamente en la cláusula cuarta las partes convinieron que los recaudos para el otorgamiento serían suministrados por los oferentes y que el monto a cancelar sería con recursos propios y aprobados por la Entidad Bancaria DEL SUR, Entidad de Ahorro y Préstamo, mediante el otorgamiento de un crédito con garantía hipotecaria. Que siendo la certificación de gravamen de los últimos veinte (20) años con antigüedad no mayor a un (01) mes, un documento o requisito exigido por la Entidad Bancaria DEL SUR, Entidad de Ahorro y Préstamo, entidad ésta acordada por su representada y los demandados reconvinientes en el contrato de opción de compra venta para la obtención del crédito hipotecario, le es exigida a los vendedores y los mismos la solicitan en fecha 10/05/1999, siendo ello así como es que pretenden exigir el cumplimiento de la obligación y reclamar judicialmente la ejecución o resolución del contrato, además de los daños y perjuicios de conformidad con lo establecido en el artículo 1167 del Código Civil, cuando fueron ellos los que incumplieron con el contrato de opción de compra venta suscrito en fecha 14/07/1998 al entregar la certificación de gravamen ocho (08) meses después de vencido el tiempo estipulado en el contrato, específicamente en la cláusula cuarta. Que en el contrato de opción de compra venta se establecieron las siguientes obligaciones: 1.- El pago de la suma de CINCO MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 5.600.000,oo), actualmente CINCO MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 5.600,oo), que su representada entregó en el momento de la autenticación del contrato, tal como se estableció en el literal a de la cláusula tercera, y de la declaración efectuada por los demandados reconvinientes en la cláusula quinta del contrato. 2.- Que su representada debía notificar a los oferentes su deseo de adquirir el bien inmueble en cualquier momento del plazo convenido, tal como se estableció en el aparte 3 de la cláusula cuarta. En razón de lo anterior, aduce que como su representada notificaría a los demandados reconvinientes, si éstos ni solicitaron ni entregaron la certificación de gravamen del inmueble, sino ocho (08) meses después de vencido el plazo convenido. Aunado a ello, alegó que como los demandados pretenden que el dinero entregado a su representada como garantía tal como se estableció en el contrato de opción de compra venta quede a su favor como indemnización de daños y perjuicios, y a su vez tratan de desconocer el pago que su representada efectuó a la intermediaria por un monto de UN MILLÓN QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.500.000,oo), actualmente, UN MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 1.500,oo), siendo que de la cláusula quinta del contrato celebrado por las partes, se hizo constar que los demandados reconvinientes recibieron en ese acto la cantidad de CINCO MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 5.600.000,oo), actualmente CINCO MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 5.600,oo). Planteada como ha quedado la controversia este Tribunal para decidir observa: Ahora bien, en atención a los hechos controvertidos, este Juzgador destaca que el eje de la causa se centra en establecer si se cumplen o no los requisitos del contrato suscrito entre las partes y verificar si se dan las condiciones que fueron estipuladas a los efectos que pueda cumplirse y ejecutarse el mismo; y en relación a lo anterior este Tribunal Superior observa: El autor JOSÉ MELICH-ORSINI, en su obra (1.993), “Doctrina General de Contrato”, (págs. 23 al 28, y 99 y sgts.), alude que en nuestra doctrina del contrato está imbuida de la idea de que la razón de ser la virtualidad que tiene el contrato para crear, modificar o extinguir vínculos jurídicos entre los sujetos que los celebran derivan del poder de la voluntad de darse su propia ley. En la concepción clásica o, si se prefiere decir, liberal o individualista del contrato, este poder de darse la propia ley se vincula a la voluntad como fenómeno psicológico y a la idea de la libertad para disponer de sus propios actos. Por autonomía de la voluntad se entiende, el poder que el artículo 1.159 del Código Civil reconoce a las voluntades particulares de reglamentar por sí mismas el contenido y modalidades de las obligaciones que se imponen. En otros términos: las partes contratantes determinan libremente y sin intervención de la ley, pero con una eficacia que el propio legislador compara con la de la ley; los contratos que ellas celebran; y lo hacen según sus intereses particulares, sin tener que sujetarse a las reglas del Código Civil, ni en cuanto a las normas específicas que éste trae para cada contrato particular. En materia contractual debe tenerse, pues, como un principio, que la mayor parte de las disposiciones legales son supletorias de la voluntad de las partes, esto es, dirigidas tan solo a suplir el silencio o la insuficiencia de previsión de las partes. Consecuencias de este principio son: a) Las partes pueden hacer cuantas convenciones se les ocurran. El Código sólo ha reglamentado aquellos contratos más usuales. Al lado de ellos existe una infinidad de contratos posibles no reglamentados, que son los llamados contratos innominados (Art. 1.140). b) Las partes pueden derogar en sus convenciones las reglas, aún orgánicas, de los contratos previstos por el Código y aún las reglas del mismo sobre las obligaciones en general. Así pueden establecer que la transmisión de propiedad no se produzca por efecto del mero consentimiento como lo prevé la ley (Art. 1.161), sino que la transmisión de la propiedad quede sin producirse hasta que ocurra algún acontecimiento eventual o hasta que se cumpla un determinado plazo; igualmente pueden establecer una cantidad fija de dinero como indemnización para el caso de incumplimiento de la obligación, en lugar de aplicar la regla del artículo 1.273 del Código Civil para la evaluación de los daños y perjuicios (Arts. 1.257 y ss.); o pueden alterar la regla del Art. 1.344 C.C., según la cual el deudor de un cuerpo cierto que perece o se deteriora por caso fortuito o fuerza mayor, queda liberado si la pérdida ocurre antes de estar en mora tal deudor, y disponer, por el contrario, que, a pesar del caso fortuito, el continuará obligado, etc. c) Las partes pueden igualmente modificar la estructura del contrato, por ejemplo: estableciendo una formalidad (documento escrito) para la prórroga de un contrato de arrendamiento que en el Código Civil está previsto como un contrato consensual. En la concepción clásica o, si se prefiere decir, liberal e individualista del contrato, el artículo 1.141, ordinal 1º del Código Civil enuncia entre las condiciones requeridas o elementos esenciales para la existencia del contrato el consentimiento de las partes, esta redacción tiene origen en el Proyecto franco-italiano, pues el Código Napoleón (Art. 1.108) pedía simplemente “el consentimiento de la parte que se obliga”. En su decir la mayor parte de los autores franceses siguen defendiendo la redacción del Código de Napoleón, alegando que la acepción legislativa de consentimiento es ésta que designaría “el consentimiento dado por cada una de las partes a las condiciones del contrato proyectado, con la voluntad de hacerlo producir efectos jurídicos”. En nuestro Código Civil encontramos empleada la palabra consentimiento en esta acepción restringida, que es también la acepción vulgar en numerosos textos legales (por ejemplo: Arts., 1.151, 1.146, 1.312, 1.316, 1.329, 1.337). El consentimiento es un elemento complejo, que presupone la concurrencia de varios requisitos, a saber: a) Supone en primer lugar la presencia, cuando menos de dos distintas declaraciones de voluntad que emanen de opuestos centros de intereses. b) Cada declaración, no sólo debe ser emitida válidamente, sino además comunicada a la otra parte, para que la misma tome conocimiento de ella y entienda su significado. Así se explica que el Art. 1.137 y el Art. 1.139, C.C., hagan depender la formación del consentimiento de la notificación de la otra parte. Especialmente la declaración del aceptante para que sea válida debe dirigirse a persona válida determinada, es decir, al proponente; pero también la propuesta (salvo en el caso de la “oferta al público”) debe dirigirse a un sujeto determinado. c) Es necesario además que las dos declaraciones de voluntad se combinen, se integren recíprocamente, en el sentido del contenido de las voluntades de cada parte en el contrato son diversos (en un contrato de venta el vendedor quiere transmitir la propiedad, el comprador quiere adquirirla). Es evidente, no obstante, que las declaraciones de voluntades que concurren a la formación del contrato se presuponen recíprocamente. La propuesta a la que no siga la aceptación queda en mera tentativa de contrato. Ambas voluntades, si bien tienen contenidos diversos, tienden en conjunto, complementariamente, a perseguir el resultado al cual el contrato del caso lleva por su naturaleza, entonces el contrato supone el asentimiento unánime de las partes a los fines perseguidos por el mismo. El consentimiento entendido en este sentido complejo es lo que se llama consentimiento en sentido técnico, y es éste el sentido aludido por el Art. 1.141, ordinal 1º del Código Civil, cuando entre los elementos esenciales para la existencia del contrato incluye “el consentimiento de las partes”, o sea, la formación de un concurso de voluntades. El referido autor apunta que es concluyente para afirmar que una manifestación de voluntad es directa o expresa, es que haya un comportamiento y la intención de producir aquel para expresar la voluntad, pero además, que el primero configure objetivamente un medio idóneo para que el destinatario de tal forma de exteriorización de la voluntad interna pueda comprenderla. La manifestación indirecta o tácita de voluntad existe, en cambio, cuando el comportamiento del sujeto no persigue manifestar su voluntad, pero este comportamiento es tal, que puede inferirse de él en forma inequívoca la voluntad de quien lo realiza (facta concludentia). La actitud del arrendatario que, después de vencido el plazo de arrendamiento, continua ocupando el bien arrendado (tácita reconducción, Art. 1.600 C. Civil); la de la persona llamada a una herencia que vende bienes que son de la herencia (Art. 1.002 C. Civil); la de la persona que, después de haber caído en cuanta del error que viciaba el contrato celebrado por ella, en lugar de pedir la anulación de dicho contrato, lo ejecuta consciente y voluntariamente (Art. 1.351, primer aparte, C. civil), etc. Señala además el referido autor JOSÉ MELICH-ORSINI en su citado texto, que la determinación del momento preciso en que las negociaciones dejan de ser tales, para convertirse propiamente en un contrato, es una simple cuestión de hecho. El que se deba o no redactar un documento que sirva de prueba al contrato no implica necesariamente que hasta que se redacte tal documento, no haya contrato. Todo dependerá del análisis de las circunstancias, que permitirá decidir si las partes tuvieron la intención de no considerar formado el contrato hasta el momento de la firma de consentimiento a la conformación de la prueba documental. En términos de principio el contrato debe considerarse formado desde el instante en que las partes se hayan acordado sobre los elementos esenciales del contrato, no obstante que puedan subsistir divergencias sobre la repartición de las incidencias fiscales, etc. Pero, a pesar de que ésta sea la línea del principio, no cabe negar que cuando algún elemento accesorio sea determinante del consentimiento de una de las partes, él se convierte un esencial y habrá que entender supeditada la formación del contrato a la concurrencia de un acuerdo sobre este punto. Citado lo anterior, y en análisis del asunto controvertido en juicio es propicio tomar en consideración las previsiones contempladas en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, en su parte in fine cuando establece: “En la interpretación de los contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces atenderán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe”. El jurista Henríquez La Roche, sobre la parte in fini del mencionado artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, expresa lo siguiente: “El nuevo artículo 12 incluye en su único aparte la regla-que estaba en el Art. 10 del Código derogado- sobre la interpretación de los contratos y actos (o diríase mejor actas procesales) que aparezcan oscuros, ambiguos o deficientes, teniendo en cuenta un elemento subjetivo: el propósito e intención de las partes, y un elemento objetivo: las exigencias de la ley, la verdad y la buena fe. La ley sustantiva establece a su vez que los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la ley (Art. 1.160 del CC). …Es de la exclusiva soberanía de los jueces de instancia-expresa la Corte-la interpretación de los contratos, y aun la determinación de que sea oscura, ambigua o deficiente su redacción (Cfr. CSJ, Sent. 8-6-60, GF 28, p. 240 y 251; Sent. 16-7-65, GF 65, p. 263)…”. El autor Arquímedes E. González F.,(2005), en su texto ‘Serie Jurisprudencias Selectas del Código de Procedimiento Civil Tomo I. Editorial Movilibros, págs. 174 al 197’, señala que el Alto Tribunal, siguiendo las enseñanzas de Marcano Rodríguez, dejó sentado que “El poder de interpretación está limitado únicamente a los casos de oscuridad, ambigüedad o deficiencia, o sea, cuando las ideas del contrato o acto están mal expresadas o no guardan relación tal correlación y enlace, las unas se desprenden inmediata y lógicamente de las otras. Fuera de esos casos, toda conclusión deriva de la pretensa interpretación de un contrato claro e inequívoco en sus términos, es igual, ya que, estando expresa e indubitablemente manifestados la intención y el propósito de los contratantes, el juez, lejos de buscar el sentido oculto o disfrazado de un acto, en lo cual cumpliría un deber, suplanta arbitrariamente la voluntad de las partes con su propia voluntad, y esto constituye una verdadera usurpación de aquella voluntad…” ‘Habiendo prueba en autos de la existencia de un contrato, el cual presenta oscuridad, ambigüedad o deficiencia, deberá el juez desentrañar el verdadero contenido jurídicamente relevante del contrato en cuestión, esto es, deberá interpretar cuál es la verdadera voluntad de las partes expresada en el contrato. Interpretar el contrato es hacer claro lo que es oscuro, dudoso o ambiguo’. `En la interpretación de los contratos o actos que presenten ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe, que en esta labor de interpretación, el Juez es soberano, y su decisión al respecto, de acuerdo a la jurisprudencia reiterada de la Sala, sólo podrá ser impugnada en sede de Casación, por suposición falsa o por error en la calificación del contrato, constituyen, este último, un error de derecho, no de hecho’. En cuanto al primer caso de suposición falsa resulta fácilmente definible la situación, cuando el Juez atribuye al instrumento menciones que no contiene; pero tratándose de la suposición falsa por desnaturalización de una mención que sí contiene el contrato, equiparable, de acuerdo a reiterada doctrina de la Sala, al primer caso de suposición falsa, debe examinarse el asunto con mayor atención, pues habrá que delimitar el poder de la Casación de corregir la suposición falsa, de lo que constituye la actividad de interpretación del contrato. El Alto Tribunal, podrá conocer del establecimiento de la voluntad de las partes, cuando el contrato no presenta ninguna oscuridad ni ambigüedad, pero los jueces de fondo hayan incurrido en un falso juicio sobre el hecho, es decir, que con el pretexto de interpretar lo que no tenía interpretación y explicar lo que era claro y manifiesto, hayan alterado el significado natural de las palabras, desnaturalizando el carácter que abiertamente presentaba el contrato. El criterio del Máximo Tribunal, que se ha convertido en doctrina reiterada y pacífica, es el referido a que los jueces de instancia son soberanos en la interpretación de los contratos; pero, dejando igualmente en claro que, la soberanía de los jueces de instancia en la interpretación de los contratos y de los negocios jurídicos está limitada a los casos de oscuridad, ambigüedad o deficiencia de los mismos, es decir, cuando los términos o las condiciones de los contratos no sean perfectamente inteligibles, gramatical o lógicamente; cuando es factible darle más de una interpretación a una misma cláusula, o cuando la declaración de la voluntad de las partes es incompleta y deba ser desarrollada e integrada por el juez. Cuando se analiza el contrato definitivamente, se debe tener siempre presente que el mismo constituye, una de las principales fuentes de las obligaciones no sólo en nuestro derecho, sino también en el derecho universal. Una vez concretado, el contrato pasa a tener fuerza de ley entre las partes. Y “Por consiguiente, una vez nacido jurídicamente debe cumplirse en la forma pactada, so pena de responsabilidad por incumplimiento para la parte que no haya cumplido. Dice el artículo 1.264 del citado Código: `Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas`”. Tratándose de la prueba de sus estipulaciones, el accionante y quien se defiende, deben tomar en consideración dos preceptos que corren a la par en este sentido, los cuales están referidos en los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil, y 1.354 del Código Civil. ‘Finalmente, no hay que olvidar que están de por medio las afirmaciones de hecho y de derecho que se encuentran presentes en todos los contratos, y en el caso de las primeras, como bien lo afirma Luis Loreto, “la cuestión de hecho concerniente a la alegación y establecimiento del supuesto concreto condicionante de la proposición normativa, y los ingredientes fácticos que configuran la situación de especie, constituyen los datos que históricamente se presentan como primarios en el proceso de aplicación del derecho” (CSJ, Sent. 1-6-88, en Pierre Tapia, O.: Jurisprudencia No. 6, Pág. 193).’ Mientras que en el caso de las cuestiones o argumentos de derecho (quaestio iuris), por el contrario, conciernen al texto de la ley; a la premisa mayor del silogismo jurídico, tanto en cuanto se refiere a su conocimiento por parte del juez y a la consiguiente excepción de prueba, como respecto a su aplicabilidad también. Según el principio iura novit curia (la curia, el Tribunal conoce el derecho), el magistrado puede aplicar una norma jurídica aun cuando no haya sido invocada por los litigantes (CSJ, sentencia del 20-4-71, GF, No. 68, 2ª E., Pág. 232). ‘Todo lo atinente a la interpretación de los contratos es una cuestión de hecho, reservada a los jueces de mérito, y que sólo es dable al Alto Tribunal controlar dicha interpretación cuando se denuncie una suposición falsa o que el sentenciador incurra en una errónea calificación del negocio jurídico y lo subsume en una norma que no es aplicable, error este que sería de derecho’. En cuanto a la responsabilidad originada en el contrato está vinculada a la prueba que se aporte para demostrar el hecho, la cual estará a su vez relacionada con la respectiva posición que hayan asumido las partes en el juicio. Conforme al artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1354 del Código Civil: “las partes tienen la carga de probar su respectivas afirmaciones de hecho. Quien pide la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. Los hechos notorios no son objeto de prueba…” En consideración a los postulados señalados, ciertamente se está frente a un contrato de opción a compra venta, del cual la actora solicita su resolución inmediata, por cuanto según su manifestación, los ciudadanos MARINEN PÉREZ y RUBEN WAGNER HERNANDEZ, supra identificados, incumplieron la CLAUSULA CUARTA del aludido contrato. Es así que a los efectos de determinar la procedencia o no de tal pretensión este Juzgador pasa al análisis del material probatorio vertido a los autos. 2.1. Pruebas de la parte actora En cuanto al material probatorio consignado por la actora conjuntamente con el libelo de la demanda se obtiene: • Marcado “B”, copia del documento de venta suscrito entre los ciudadanos MARINEN VIDALINA PÉREZ ASHBY y RUBEN ANTONIO WAGNER HERNÁNDEZ, y la ciudadana SONIA MIGDALIA GARCÍA CAMACHO, además de la participación en dicho documento de la Entidad Bancaria DEL SUR, Entidad de Ahorro y Préstamo, el cual quedó protocolizado bajo el N° 18, Protocolo Primero, Tomo 14, Segundo Trimestre del año 1995, ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Caroní del estado Bolívar. (folios 08 al 13) En relación al anterior medio probatorio, esta Alzada observa que por cuanto el mismo corresponde con un documento público, debe ser apreciado y valorado de conformidad con lo establecido en los artículos 1357 y 1360 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que es demostrativo del carácter que tienen los demandados de autos como propietarios del bien inmueble objeto del contrato que hoy se pide su resolución, y así se decide. • Marcado “C”, copia certificada del contrato de opción de compra venta suscrito entre los ciudadanos LISBETH HERRERA DE MENESES y MARINEN VIDALINA PÉREZ ASHBY y RUBEN ANTONIO WAGNER HERNÁNDEZ, suficientemente identificados ut supra, autenticado ante la Notaría Pública Primera de Puerto Ordaz del estado Bolívar, en fecha 14 de julio de 1998, bajo el N° 55, Tomo 96. (folios 15 al 20) La anterior documental contentiva del contrato de opción de compra venta celebrado entre la ciudadana LISBETH HERRERA DE MENESES y los ciudadanos MARINEN PÉREZ y RUBÉN WAGNER HERNÁNDEZ, ambas partes suficientemente identificadas en la parte narrativa de este fallo, corresponde con un documento público; no obstante a ello, es importante destacar que por cuanto no es controvertido en juicio, la existencia del referido contrato no será objeto de prueba en relación a las cláusulas pactadas, toda vez que la parte accionada en su escrito de contestación, específicamente al vuelto del folio 62, admitió haberlo celebrado con la demandante de autos, sólo excepcionándose en que la demandante de autos incumplió primero en la ejecución del aludido contrato al no haber pagado el precio de venta pactado, lo cual será dilucidado más adelante, y así se establece. • Marcado “D”, copia simple de los cheques de gerencia signados con los N° 0060120762; 0060120760 y 0060120761 cuyos beneficiarios son: para el primero de los cheques, el ciudadano RUBEN WAGNER; en el segundo de los cheques, la sociedad mercantil HABITAT, C.A., ello a solicitud de los demandados; y el último cheque, la ciudadana MARINEN PÉREZ, girados contra la cuenta corriente de la entidad bancaria INTERBANK, Banco Internacional, por las cantidades de DOS MILLONES CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 2.050.000,oo), actualmente DOS MIL CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 2.050,oo); UN MILLÓN QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.500.000,oo), actualmente UN MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 1.500,oo); y DOS MILLONES CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 2.050.000,oo), actualmente DOS MIL CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 2.050,oo) (folios 21 y 22) Este Juzgado Superior observa que de las copias simples correspondientes a los cheques signados con los N° 0060120762 y 0060120761 cuyos beneficiarios son los ciudadanos RUBEN WAGNER y MARINEN PÉREZ, girados contra la cuenta corriente de la entidad bancaria INTERBANK, Banco Internacional, en la oportunidad legal correspondiente, es decir en la contestación de la demanda, específicamente al folio 63, la parte demandada los reconoció bajo los siguientes términos: “…lo cierto es que le hizo entrega a mis representados de solamente de la cantidad de CUATRO MILLONES CIEN MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 4.100.00,oo) a través de dos (2) cheques de gerencia girados contra el Banco Internacional Interbank, fechados 14 de julio de 1.998 identificados con los Nos. 0060120761 y 0060120762…”; por lo tanto, siendo que tales cheques fueron reconocidos y la demandada admitió haberlos recibido de conformidad con lo pactado en la cláusula tercera, literal “a” del contrato de opción de compra venta suscrito con la demandante en fecha 14/07/1998, este jurisdicente les otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que son demostrativos de que la parte demandada de autos recibió por parte de la actora, la cantidad de CUATRO MILLONES CIEN MIL BOLÍVARES (Bs. 4.100.000,oo), actualmente, CUATRO MIL CIEN BOLÍVARES (Bs. 4.100,oo), a través de los cheques de gerencia identificados ut supra, con ocasión a lo pactado en la cláusula tercera, literal “a” del aludido contrato, y así se establece. En relación al tercer cheque signado con el N° 0060120760, este sentenciador observa que el referido cheque fue impugnado por la representación judicial de la parte demandada en la oportunidad de la contestación; en virtud de ello, la parte promovente, es decir, la representación judicial de la parte actora, a los fines de ratificar el referido medio probatorio, promovió un acta constitutiva correspondiente a la sociedad mercantil HABITAT, C.A., en consecuencia, este juzgador emitirá su pronunciamiento en relación al cheque signado con el N° 0060120760, al momento de la valoración de la referida acta constitutiva. • Marcado “E”, copia simple de planilla de requisitos para la tramitación de créditos de la Entidad Bancaria DEL SUR, Entidad de Ahorro y Préstamo. (folio 23) Con relación a esta prueba, este Juzgado Superior observa que la parte demandante promovió copia simple de planilla de requisitos para la tramitación de créditos por ante la entidad bancaria DEL SUR, Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A., con el objeto de demostrar que tal entidad bancaria requería de los vendedores documento de propiedad del bien a hipotecar y/o documento condominio o parcialmente registrado, así como también certificación de gravamen de los últimos diez (10) años con antigüedad no mayor a un (01) mes, por lo que en cuenta de lo anterior, según los dichos de la actora no pudo ser materializado en el tiempo estipulado en la cláusula cuarta y de lo cual se evidencia el flagrante incumplimiento de la parte demandada de autos, específicamente respecto del numeral 2 de la cláusula cuarta del contrato de opción de compra venta; en cuenta de ello, este sentenciador observa que tal actuación corresponde a una copia simple por lo que no se subsume a las previsiones del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, aunado a ello valga distinguir que tal documental también emana de un tercero, por lo que resulta impretermitible que sea ratificado en juicio en atención al artículo 431 eiusdem, o por lo menos debió ser corroborado con la prueba de informes en conformidad con el artículo 433 de la misma norma adjetiva, de manera que al materializarse ninguno de los supuestos antes señalados, resulta forzoso para este Tribunal Superior desestimar tal medio de prueba, y así se establece. • Marcado “F”, copia certificada de la solicitud de certificación de gravamen sobre el bien inmueble objeto del litigio, presentada ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Caroní del estado Bolívar. (folios 24 y 25) Asimismo, la parte demandante de autos acompañó al libelo de demanda copia certificada de la solicitud de certificación de gravamen expedida por el Registro Público del Municipio Caroní del estado Bolívar, de la cual se desprende que la referida solicitud fue efectuada por la ciudadana MARINEN PÉREZ ASHBY, en fecha 10 de mayo de 1999, y la misma fue expedida por el prenombrado Registro en fecha 12 de mayo de 1999, por lo que siendo que tal documental se corresponde con un documento público, este juzgador le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1357 y 1360 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, aunado a que es demostrativa de que para la fecha en que la accionada acude al Registro Público a solicitar la certificación de gravamen correspondiente al bien inmueble objeto del contrato, ya habían transcurrido casi ocho (08) meses de la fecha de fenecimiento del contrato; por lo tanto, al no haber sido desvirtuado por su adversario en la oportunidad correspondiente, lo anterior claramente refleja que la accionada incumplió con lo convenido en la cláusula cuarta, específicamente en el numeral 2, pues de ahí se evidencia que los oferentes, hoy demandados de autos no cumplieron con su obligación de suministrar en tiempo oportuno los recaudos necesarios para la tramitación y el otorgamiento del crédito hipotecario anteriormente mencionado, y así se decide. Asimismo, la representación judicial de la parte actora promovió en su escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 28 de noviembre de 2001, lo siguiente: • Promovió el mérito favorable de los autos, específicamente los consignados con el libelo de la demanda. Este sentenciador destaca que los medios probatorios que se mencionan en el referido capítulo, fueron analizados ut supra, por lo que a los fines de evitar un desgaste de la función jurisdiccional, se dan aquí por reproducidos, evitando tediosas e inútiles repeticiones, y así se establece. • Promovió acta constitutiva de la sociedad mercantil HABITAT, C.A. (folios 68 al 76) En relación a esta documental se observa que la misma fue promovida a los fines de ratificar el cheque de gerencia que desconoció la demandada de autos en la oportunidad de la contestación de la demanda, alegando que la demandante unilateralmente decidió pagar por concepto de redacción del contrato de opción a compra venta a un profesional del derecho, ajeno a la relación contractual, y que dicho pago fue efectuado precisamente con la cantidad que aducen los demandados les restaba por concepto de inicial al precio total de venta pactado en el literal “a” de la cláusula tercera. En relación a la referida documental este juzgador observa que de la misma se evidencia una sociedad mercantil identificada como HABITAT, C.A., que tiene como objeto entre otras cosas, la adquisición y venta de inmuebles, asesoría en inversión inmobiliaria, corretaje de bienes raíces, pudiendo a estos efectos realizar todos los actos, negocios y actos jurídicos conforme a la Ley y a los estatutos sociales de la referida compañía; asimismo, se observa del medio probatorio promovido, contentivo del acta constitutiva de la empresa HABITAT, C.A., PROMOTORA INMOBILIARIA, C.A., debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, bajo el N° 52, Tomo A-21, que la misma corresponde con un documento público, por lo tanto se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 1357 y 1360 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; toda vez que de ella se demuestra que quien funge como Presidenta de la prenombrada empresa es la ciudadana JENNIFER ÁLVAREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 6.810.152, de profesión abogado, siendo la referida ciudadana la misma abogada que visa el documento de opción de compra venta, por lo tanto, ello expresa que la abogada JENNIFER ÁLVAREZ, no es ajena a la relación contractual como lo hace ver la accionada, pretendiendo desvincular el cheque de gerencia signado con el N° 0060120760, por cuanto claramente se colige que la cantidad pagada a través de dicho cheque corresponde con los honorarios percibidos por la prenombrada profesional del derecho, pues su función en la relación contractual se deduce del objeto de la empresa que representa, por lo que en consideración al desconocimiento formulado por la parte demandada en la oportunidad de la contestación, argumentando tal desconocimiento en señalar que el cheque no se encuentra suscrito por sus representado, esta Alzada debe desestimar dicha impugnación, pues se colige claramente que quien suscribe tal cheque, tiene plena facultades en conformidad al Acta Constitutiva antes analizada, ello aunado al hecho de que de acuerdo al contenido de la cláusula quinta del tan aludido contrato se desprende que los oferentes declararon haber recibido en el momento de la celebración del contrato, por parte de la optante, la cantidad de CINCO MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (BS. 5.600.000,oo), mediante cheque y a su entera satisfacción, por lo tanto, mal puede alegar la parte accionada que la demandante de autos, optante en el referido contrato de opción de compra venta no dio cumplimiento con el pago establecido en el literal “a” de la cláusula tercera del contrato, siendo que como ya se señaló ut supra, la accionada reconoció enteramente la existencia del contrato y los términos y condiciones pactados en el, en su escrito de contestación, específicamente al vuelto del folio 62; en consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, este sentenciador le otorga pleno valor probatorio al cheque de gerencia signado con el N° 0060120760, de conformidad con los artículos 644 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1363 del Código Civil, y 489 y siguientes del Código de Comercio; toda vez que en el mismo aparece como beneficiaria la empresa HABITAT, C.A., y mediante el cual le fue efectuado el pago por la cantidad de UN MILLÓN QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.500.000,oo), actualmente UN MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 1.500,oo), lo cual también fue corroborado mediante la prueba de informes promovida por la actora en su escrito de promoción de pruebas, siendo que sus resultas constan a los folios 118 y 120 del presente expediente, y es demostrativa de las personas que hicieron efectivos los cheques girados por la entidad bancaria INTERBANK, signados con los N° 0060120760, 0060120761 y 0060120762, los cuales de una simple operación matemática ascienden a la cantidad de dinero que corresponde al concepto estipulado en el literal “a” de la cláusula tercera, es decir, CINCO MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 5.600.000,oo), actualmente, CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 5.600,oo), por lo tanto, este jurisdicente concluye que la actora si cumplió con su obligación de pagar en el momento de la celebración del contrato la cantidad estipulada como garantía, la cual sería imputable al saldo restante del precio de venta del inmueble, y así se establece. Respecto a las pruebas promovidas por la parte demandada en su escrito de promoción de pruebas inserto a los folios 88 y 89 del presente expediente, se observa lo siguiente: • Mérito favorable de los autos. Ante tal expresión genérica utilizada ‘reproduce el mérito probatorio de los autos’ esta Alzada en innumerables fallos al respecto ha dejado sentado lo siguiente: “… este Juzgador en forma reiterada y pacífica, conteste con la doctrina de la Sala Constitucional como de la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, considera que la parte promovente de una prueba no puede limitar su promoción a producir la prueba, y menos aún a reproducir el mérito favorable que emerge de los autos expresión a la que este Tribunal niega valor probatorio debido a que no está referida a un hecho o hechos concretos contenidos en el expediente referidos al mérito de la causa y respecto de los cuales se haya pedido al Tribunal el examen de los mismos. No es posible hacer uso de expresiones genéricas, no delimitadas en su contenido específico, que no se refieren a un determinado medio de pruebas, sino al conjunto de los que están en el expediente y, por si fuera poco, sin establecer los hechos que se pretenden probar con el “mérito favorable de los autos” sin decir en que consiste el mérito que se promueve ni en que consiste lo favorable, pues tal conducta equivale a trasladar la carga de la prueba al propio Juez que debiera ser el destinatario de la prueba. Sobre este particular la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia por decisión de fecha 10/07/03 estableció: “…Sobre el particular, la solicitud de apreciación del mérito favorable de los autos no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolanos que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, esta Sala considera que es improcedente valorar tales alegaciones..” De la única forma que esta expresión “mérito favorable” sea considerado como una verdadera promoción, es que se haga valer el mérito de la prueba promovida por la contraparte, siempre que se señale cual es el objeto a probar con la prueba invocada, lo cual se extrae de la sentencia de fecha 19 de Julio de 2.005 emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia. Exp. No. AA20-C-2003-000661-Sent. No. 00470. De acuerdo a ello, esta Instancia Superior considera que en el caso sub-examine se está en presencia de una expresión cuya connotación como expresión de medio de prueba utilizada por el promovente es manifiestamente ilegal, en consecuencia, la referida expresión utilizada por la representación de la parte demandada, se desestima por cuanto en nada se refiere a un medio de prueba, y así se decide. • Promovió lo narrado en el escrito de contestación de la demanda. En relación a esta expresión utilizada por la representación judicial de la parte demandada de autos, “todo lo narrado en el escrito de contestación de la demanda”; este juzgador indica que la referida expresión no puede ser considerada como un medio de prueba, pues los hechos narrados en el escrito de demanda como en el de contestación corresponden con los hechos sobre los cuales se suscita la controversia, es decir, tales hechos serán objeto de prueba más no serán considerados en sí como medios probatorios, por lo tanto se desestima tal expresión por cuanto en nada se refiere a un medio de prueba, y así se establece. • Promovió el documento de contrato de opción de compra venta suscrito entre los ciudadanos LISBETH HERRERA DE MENESES y MARINEN VIDALINA PÉREZ ASHBY y RUBEN ANTONIO WAGNER HERNÁNDEZ, suficientemente identificados ut supra, autenticado ante la Notaría Pública Primera de Puerto Ordaz del estado Bolívar, en fecha 14 de julio de 1998, bajo el N° 55, Tomo 96. (folios 15 al 20) En relación a la anterior documental contentiva del contrato de opción de compra venta celebrado entre la ciudadana LISBETH HERRERA DE MENESES y los ciudadanos MARINEN PÉREZ y RUBÉN WAGNER HERNÁNDEZ, ambas partes suficientemente identificadas en la parte narrativa de este fallo, este sentenciador indica que por cuanto la existencia del contrato no es un hecho controvertido en juicio, el mismo no será objeto de prueba en relación a las cláusulas pactadas, toda vez que la parte accionada en su escrito de contestación, específicamente al vuelto del folio 62, admitió haberlo celebrado con la demandante de autos, y así se establece. Como resultado del análisis del material probatorio vertido en los autos este Juzgador obtiene lo siguiente: Visto todo lo antes expuesto, es claro que debe prevalecer la idea de justicia en los conflictos que se suscitan entre las partes contratantes en este juicio, lo cual es ponderado por quien suscribe, a través del estudio de la conducta observada por las partes en los hechos debatidos, y en atención a las probanzas que obran en autos, además que hay que delimitar los presupuestos de la acción resolutoria, en cuanto al ámbito de aplicación, resaltando que se está frente a un contrato válido, bilateral, ello entraña, (la proveniencia de un mismo contrato, la idea de la comunidad de origen se relaciona con la exigencia de que las obligaciones de las partes tengan su fuente en el mismo contrato), y el incumplimiento, en ello hay que destacar que el Legislador no prevé la potestad judicial de otorgar plazos de gracia, en tal sentido, la doctrina ha señalado que en presencia de esa parquedad del texto del artículo 1.167 del Código Civil vigente, cabe preguntarse, “si cualquier retardo en el cumplimiento, bastaría fundar entre nosotros un derecho irrevocable a la resolución a favor de la parte agraviada y desde que momento podría predicarse que surge tal derecho”. En atención a tal cuestionamiento, este Juzgador concluye lo siguiente: Quedó demostrado que efectivamente tanto la parte actora, la ciudadana LISBETH HERRERA DE MENESES, la demandante, y los ciudadanos MARINEN PÉREZ y RUBEN WAGNER HERNÁNDEZ, los accionados, todos suficientemente identificados en autos, celebraron en fecha 14 de julio de 1998, el contrato de opción de compra venta sobre un inmueble suficientemente identificado en la parte narrativa de este fallo, tal como quedó evidenciado del documento autenticado por ante la Notaria Pública Primera de Puerto Ordaz, bajo el Nº 55, Tomo 96 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría; el cual riela a los folios 15 al 20, inclusive de este expediente, que ha sido analizado anteriormente por este juzgador. Por lo que en relación a la pretensión de la parte actora, sobre la resolución del contrato celebrado con los ciudadanos MARINEN PÉREZ y RUBEN WAGNER HERNÁNDEZ, por incumplimiento de los numerales 2 y 4 de la cláusula cuarta del referido contrato por parte de los oferentes, es decir por no haber los demandados de autos, suministrado a la optante, hoy actora, en tiempo oportuno los recaudos necesarios para el otorgamiento del crédito hipotecario que se tramitaría por la entidad bancaria DEL SUR, Entidad de Ahorro y Préstamo, dentro de los tres días anteriores a la finalización o vencimiento del contrato (14/09/1998); al respecto de ello, este sentenciador obtiene de un estudio minucioso al mencionado documento, particularmente de la señalada CLASULA CUARTA, que las partes contratantes – actora y demandados de autos – convinieron que el contrato tendría vigencia desde el momento de su autenticación, esto es desde el 14/07/1998– folio 16 – hasta sesenta (60) días calendarios, para la firma del documento de venta del inmueble. Así como también fue pactado entre los contratantes, que si durante dicho lapso, no se llegase a otorgar el documento definitivo de compra venta, por incumplimiento de lo establecido en la CLAUSULA SEGUNDA Y CUARTA, el mismo quedaría resuelto; al mismo tiempo acordaron en las referidas cláusulas, que en tal caso, si el incumplimiento era imputable a los oferentes, éstos reintegrarían al comprador la cantidad pagada al momento de la celebración del contrato más un diez por ciento (10%) del precio de venta, lo cual consiste en parte con la pretensión de la actora. Ahora bien, de las probanzas de autos supra analizadas, se evidencia además de la efectividad del contrato analizado y valorado, suscrito tanto por la parte actora como por los demandados de autos, que la parte demandante logró demostrar, tal como fue convenido en la CLAUSULA TERCERA, que efectuó el pago que por garantía fue recibido por los demandados al momento de la celebración del contrato, y que de acuerdo a la cláusula SEXTA, es decir, una vez verificada la operación de venta, el mismo se imputaría al precio de venta pactado; hecho que igualmente se deduce de la pretensión de la actora, cuando alega que en virtud del incumplimiento de los oferentes en relación a la obligación suscrita en el contrato de suministrar a la optante, hoy demandante de autos, dentro del plazo pactado (60 días), los recaudos y solvencias necesarias inherentes al bien inmueble para el otorgamiento del prenombrado crédito hipotecario, a los fines de cumplir con el pago del saldo restante del precio de la venta, situación que evidentemente demostró la reclamante de autos, y que fue ese el motivo por el cual la operación de venta y finiquito con los ciudadanos MARINEN PÉREZ y RUBEN WAGNER HERNÁNDEZ, no llegó a efectuarse; quedando además comprobado con las documentales supra analizadas, que la ciudadana LISBETH HERRERA DE MENESES, si cumplió con el pago pactado en la CLAUSULA TERCERA del aludido documento de opción de compra venta, como una de las obligaciones principales del compromiso contraído por ambas partes en la mencionada instrumental, dicho pago le ha sido infructuoso recuperar por parte de los oferentes hasta la fecha, y así se establece. Siendo ello así, resulta para este sentenciador, que los demandados de autos, los ciudadanos MARINEN PÉREZ y RUBEN WAGNER HERNÁNDEZ, supra identificados, incumplieron con una de las obligaciones contraídas en el analizado contrato ut supra, autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta de Puerto Ordaz, en fecha 04 de diciembre de 2004, anotado bajo el Nº 31, tomo 228 de los Libros de Autenticaciones, como lo era suministrar oportunamente los recaudos necesarios para la tramitación del crédito hipotecario por ante la entidad bancaria DEL SUR, Entidad de Ahorro y Préstamo, para que con ello la optante pudiera efectuar la cancelación del saldo restante del precio de venta del inmueble descrito en el mentado contrato, es decir, dentro del lapso de los sesenta (60) días calendarios contados a partir de la autenticación del documento contentivo del contrato que ocurrió el 14 de julio de 1998, y así se decide. Delimitado lo anterior, obtiene este sentenciador que en la presente causa, quedó demostrado que hubo incumplimiento por parte de los demandados de autos en el contrato de opción de compra venta celebrado entre la ciudadana LISBETH HERRERA DE MENESES, y los ciudadanos MARINEN PÉREZ y RUBEN WAGNER HERNÁNDEZ, el cual está debidamente autenticado por ante la Notaria Pública Primera de Puerto Ordaz, bajo el Nº 55, Tomo 96 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría; el cual riela a los folios 15 al 20, inclusive de este expediente, recaído sobre el inmueble que allí se describe, específicamente en la CLAUSULA PRIMERA. Es decir, que en este contrato supra descrito, la inobservancia detectada a lo pactado por las partes contratantes en su contenido, en este caso a lo convenido en la CLÁUSULA CUARTA, cuyo contenido precisamente es lo que concierne a lo denunciado por la actora, que el incumplimiento recae sobre los oferentes, los ciudadanos MARINEN PÉREZ y RUBEN WAGNER HERNÁNDEZ, lo cual obviamente hace prosperar la demanda formulada en fecha 26 de marzo de 2001, por el abogado VICENTE RAMOS CHACÓN, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana LISBETH HERRERA DE MENESES, relativa a la acción de resolución de contrato de opción de opción de compra venta en contra de los ciudadanos MARINEN PÉREZ y RUBEN WAGNER HERNÁNDEZ, y así se establece. En apoyo de lo aquí decidido se hace necesario traer a colación lo citado por el autor JOSE MELICH ORSINI en su obra ‘LA RESOLUCION DEL CONTRATO POR INCUMPLIMIENTO, Pág. 199’, apunta que, “…El principio individual más importante que se utiliza para controlar la acción de resolución en esta y en otras similares, es el de que tal acción solo es admisible si el incumplimiento alcanza un cierto grado mínimo de seriedad. El delicado balance de intereses que se requiere en esta área es preeminentemente materia de discusión judicial, y no puede ser preestablecido por reglas fijas”. De modo que el incumplimiento debe afectar la obligación principal, siendo así, claramente se desprende de las actas procesales, y especialmente se desprende de las pruebas aquí analizadas, que la parte demandante demostró la certeza de los hechos narrados en su libelo de demanda, que le motivaron suficientemente para proceder a intentar la acción de resolución de contrato de opción de compra venta, supra identificado; el cual riela a los folios 15 al 20, inclusive de este expediente, en contra de los ciudadanos MARINEN PÉREZ y RUBEN WAGNER HERNÁNDEZ, suficientemente identificado en autos; en consecuencia de ello, esta Alzada declara con lugar la acción de resolución de contrato de opción de compra venta, por lo que se ordena a los demandados de autos, reintegrar a la ciudadana LISBETH HERRERA DE MENESES, la cantidad entregada en calidad de garantía, tal como se había pactado en la cláusula quinta del contrato, es decir, la suma de CINCO MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 5.600.000,oo), actualmente, CINCO MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 5.600,oo), más la cantidad equivalente al diez por ciento (10%) del precio de venta, tal como fue reclamado en su pretensión, al folio 5 y su vuelto, así se establece. En cuenta de lo anterior, este juzgador observa que la parte actora en su escrito de demanda, específicamente en el literal “C” del petitorio, demandó la corrección monetaria para el instante de hacer efectivo el pago; en atención a tal pedimento, este sentenciador considera necesario efectuar las siguientes acotaciones: La doctrina de la Sala de Casación Civil ha establecido, que la indexación judicial permite el reajuste del valor monetario y evita el mayor perjuicio al acreedor, por efecto del retardo procesal. El proceso se inicia con el libelo de demanda y su auto de admisión. En la pretensión procesal, el actor tiene la oportunidad de reclamar los intereses de mora que considere apropiados desde el período en que la obligación se hizo exigible por sí misma, hasta el momento en que decidió instaurar su demanda, pero el correctivo que la indexación concede, es por el retardo en el proceso, y por ello, no puede amparar situaciones previas a este último. En el ámbito civil, vale decir sobre las obligaciones pecuniarias, el criterio acogido por la Sala, establece que en esa especie debe ser reclamada la corrección monetaria en el escrito de demanda, considerándose improcedente solicitarla en oportunidad distinta, así mismo está vedado para el juez acordarla de manera oficiosa, ya que en ambos casos de otorgarla, incurriría en el vicio de ultrapetita, cuestión que depende directamente de la naturaleza de la obligación que se reclama, si en la misma están contenidos valores que afecten el orden público o derechos disponibles, vinculándose así la clase de derecho, debatido en el juicio donde se requiere la indexación. Sobre este punto la referida Sala ha dictaminado que la corrección monetaria sólo procede respecto de las obligaciones de valor, en las que ha habido mora por parte del deudor, y para que se pueda hablar de mora la deuda debe ser líquida, cierta, exigible, de tal suerte, que el pedimento sólo procedería a partir del momento en que sea establecida la cantidad líquida a cobrar, si fuere el caso. Asimismo precisó la Sala en sentencia de fecha 17 de marzo de 1993, caso: Camillius Lomerell contra Machinery Care y Otros, que la justificación del método de la indexación judicial está en el deber que tiene el Juez de la acción indemnizatoria que la víctima obtenga la reparación real y objetiva del daño sufrido...”. Respecto a la indexación, la Sala en innumerables decisiones hoy ratificadas precisó los siguientes puntos: Que el momento en que se debe proponer la corrección monetaria es en el libelo de la demanda y no después, ya que se estaría en presencia de una reforma del libelo fuera de la oportunidad y condiciones previstas en el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, y esto sería en el caso en que se trate de intereses o derechos privados y disponibles, salvo que se trate de una indexación declarada de oficio por el juez que se da en aquellos casos en que se trata materia de orden público. (Sentencia N° 916 caso: Luis Delgado Lugo contra Lomas Terrebella, C.A. y Otras, de fecha 19 de noviembre de 1998). Asimismo se precisó que cuando el artículo 1.737 del Código Civil consagra la hipótesis de que el aumento o disminución en el valor de la moneda, no incide ni influye en la obligación si ocurre antes de que esté vencido el término del pago; pero, por interpretación al contrario, si la variación en el valor de la moneda ocurre después de la fecha o tiempo establecido, es posible el ajuste que establezca el equilibrio roto por el aumento o disminución en el poder adquisitivo de la misma, es decir, es necesario que la obligación sea exigible para que proceda el ajuste por inflación del monto reclamado. (Sentencia N° 604, de fecha 24 de septiembre de 1998, caso: Sajoven C.A. contra Instituto Nacional de Obras Sanitarias (Inos) Sala Político Administrativa). Para contrarrestar las crisis monetarias por efecto de la inflación se ha recurrido a la idea de la “deuda de valor” para mensurar la indemnización pero en este caso según el valor adquisitivo de la moneda al día de la reparación y superar en esta forma la injusticia que produciría una ciega aplicación del principio nominalístico. De acuerdo a lo antes citado, este sentenciador observa que si es procedente la solicitud de la parte actora, de que se ordene la corrección monetaria, sobre la cantidad de CINCO MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 5.600.000,oo), actualmente, CINCO MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 5.600,oo), más la cantidad equivalente al diez por ciento (10%) del precio de venta, tal como fue reclamado en la pretensión, al folio 5 y su vuelto, y de conformidad con lo establecido en la cláusula quinta del aludido contrato de opción de compra venta, por lo que dicha cantidad deberá ser entregada en proporción a lo que fue pagado en el año 1.998; en cuenta de ello, se tendrá como parámetro inicial de referencia la admisión de la demanda aquí incoada hasta la oportunidad en que la sentencia quede definitivamente firme, excluyéndose del tiempo aquí comprendido, los lapsos en que por caso fortuito o fuerza mayor la causa estuviere en suspenso, bien sea por acuerdo de las partes o por motivos no imputables a ellas (como por ejemplo caso fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales, huelgas tribunalicias, etc.). Todo ello en acatamiento a la sentencia de fecha, 08 de Diciembre de 2.008, emanada de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, por lo que se ordena la indexación monetaria, aquí solicitada, mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de procedimiento Civil, y así se establecerá en la dispositiva de este fallo. En razón de lo anteriormente decidido, este Juzgado Superior advierte que aún cuando la demanda se encuentra amparada por la Ley, el Tribunal no puede declarar con lugar todos los reclamos, ni acordar en su totalidad lo pedido por la actora, sin analizar que estén fundados en derecho, tales hechos, es decir que estos en realidad puedan producir o no la consecuencia jurídica pedida, en consecuencia de ello, esta Alzada procede a realizar el análisis correspondiente de lo reclamado por la actora específicamente del capítulo III del libelo de demanda, en atención a los daños y perjuicios demandados. En ese sentido, se observa que la actora alega como daño emergente lo siguiente: “…El mismo proviene de las erogaciones dinerarias en que ha incurrido mi mandante, (…), con el objeto de erradicar la problemática habitacional que ha padecido desde que el contrato de opción de compra venta sobre el inmueble ofrecido quedó resuelto (…), es decir desde el 12 de Septiembre de 1.998, lo que ha conllevado Honorarios Profesionales en Abogados para ejercer la cobranza extrajudicial, Autenticación de Documentos, gastos de la presente demanda, alquileres y sobrealquileres pagados, mudanzas varias, así como los gatos (…) para poder soportar dicho trauma, entre otros, lo cual estimamos en CINCO MILLONES DE BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 5.000.000,oo), actualmente, CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 5.000,oo) a la fecha…”. Asimismo, señala la actora como lucro cesante, lo siguiente: “…Producto del padecimiento tantas veces descrito se produce la apropiación y retención de los fondos dados en garantía por los Ciudadanos MARINEN VIDALINA PÉREZ ASHBY y RUBEN ANTONIO WAGNER HERNANDEZ, ya identificados, así como del fondo que constituye la Cláusula Penal establecida en el tantas veces nombrado Contrato de Opción de Compra Venta, lo que la ha coartado total y absolutamente el poder continuar con su actividad de libre comerciante de mercancía, lo cual por las perspectivas del mercado lo valoramos en QUINCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 15.000.000,oo) a la fecha…”. En relación a lo anterior, este Juzgado Superior considera necesario citar el contenido de la cláusula quinta del contrato de opción de compra venta suscrito por las partes, la cual es del siguiente tenor: “…Es convenio expreso que si la OPTANTE , por culpa o negligencia imputable a ella o por cualquier otra causa, no cumpliera con las obligaciones que por este documento asume y especialmente por lo que respecta a la Cláusula Segunda de este documento dentro del plazo establecido en la Cláusula Cuarta, deberá pagar a título de penalización y como indemnización por daños y perjuicios causados a LOS OFERENTES la cantidad equivalente al 10% del Precio de venta, constituyendo garantía de este la cantidad recibida. Esta misma indemnización se aplicará en el caso que LOS OFERENTES por causas imputables a ellos, no se lleva a efecto la presente negociación, deberán reintegrar la suma recibida en este acto, es decir, CINCO MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 5.600.000,oo) más la cantidad equivalente al 10% del precio de venta…” En cuenta de lo anterior, se hace necesario citar el dispositivo legal contenido en el artículo 1258 del Código Civil, el cual establece que: “…La cláusula penal es la compensación de los daños y perjuicios causados por la inejecución de la obligación principal…” En tal sentido, este sentenciador observa que de la revisión del contrato de opción de compra venta suscrito por las partes de este juicio, se evidencia una cláusula penal, identificada como cláusula quinta, en la que expresamente fue convenido por las partes la forma de garantizar el cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por éstas, además de la obligación principal del contrato, como lo era la futura venta del bien inmueble; por lo que en caso de que alguna de las obligaciones asumidas por las partes no fuera cumplida, en la referida cláusula se estipuló (Sic…) Es convenio expreso que si la OPTANTE , por culpa o negligencia imputable a ella o por cualquier otra causa, no cumpliera con las obligaciones que por este documento asume y especialmente por lo que respecta a la Cláusula Segunda de este documento dentro del plazo establecido en la Cláusula Cuarta, deberá pagar a título de penalización y como indemnización por daños y perjuicios causados a LOS OFERENTES la cantidad equivalente al 10% del Precio de venta, constituyendo garantía de este la cantidad recibida. Esta misma indemnización se aplicará en el caso que LOS OFERENTES por causas imputables a ellos, no se lleva a efecto la presente negociación, deberán reintegrar la suma recibida en este acto, es decir, CINCO MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 5.600.000,oo) más la cantidad equivalente al 10% del precio de venta…”; en consecuencia de ello, y siendo que ut supra se declaró con lugar la acción de resolución de contrato de opción de compra venta, incoada por la ciudadana LISBETH HERRERA DE MENESES, y por consiguiente se condenó a los demandados de autos, reintegrar la cantidad entregada en calidad de garantía, tal como se había pactado en la cláusula quinta del contrato, es decir, la suma de CINCO MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 5.600.000,oo), actualmente, CINCO MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 5.600,oo), más la cantidad equivalente al diez por ciento (10%) del precio de venta, tal como fue reclamado en su pretensión, al folio 5 y su vuelto, es claro que resulta improcedente acordar nuevamente unos daños y perjuicios que las partes ya habían pactado y convenido en el contrato objeto del litigio, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 1276 del Código Civil, en concordancia con la cláusula quinta del contrato de opción de compra ventag, y así se decide. Establecido lo anterior, y analizado como ha sido el material probatorio vertido en autos, esta Alzada pasa a pronunciarse sobre la reconvención y la defensa perentoria de fondo “exeptio non adiplemti contractus”, propuestas por la representación judicial de la parte demandada en su escrito de contestación cursante a los folios 62 al 64, y al respecto este sentenciador hace las siguientes consideraciones: El autor Ricardo Henríquez la Roche, (1.996), en su obra ‘Código de Procedimiento Civil. Tomo III, pág. 51´, apunta que “…la reconvención, antes que un medio de defensa, es una contraofensiva explícita del demandado, es decir, la reconvención viene a ser una nueva demanda interpuesta, en el curso de un juicio por el demandado contra el demandante, con el objeto de obtener el reconocimiento de un derecho o el resarcimiento de unos daños o perjuicios deducidos, que atenuará o excluirá la acción principal…” No obstante, hay que tomar muy en cuenta que, “…la mutua petición no introduce hechos nuevos, por ejemplo a la causa de pedir o a la cualidad u otras condiciones del objeto, la reconvención sería inoperante y por ende inadmisible, toda vez que ella equivaldría a un rechazo puro simple. Así, en el caso de que frente a una demanda de reivindicación el demandado reconvenga por la declaración negativa de mera certeza contra el actor, pidiendo al Juez que declare –con certeza oficial– que el bien es suyo y no del actor, el proceso de la reconvención sería inoficioso, pues ésta consiste no más que en una defensa negativa, que coincide en sus efectos -frente al reivindicante- con el fallo absolutorio que podría dictar el Juez”. En sintonía con lo antes expuesto la Jurisprudencia ha dejado sentado que aún tratándose de una defensa para contrarrestar la pretensión del demandante, la misma trata de una demanda nueva, es decir, de una nueva acción y constituye una segunda causa que aunque deducida en el mismo juicio donde se ventila, ésta tiene vida y autonomía propia, y por supuesto pudo haber sido intentada en juicio separado. De acuerdo a ello, subsumido al asunto que nos ocupa, en primer lugar sobre el alegato argüido por la parte demandada relativa a que reconviene a la actora, ciudadana LISBETH HERRERA DE MENESES, para que convengan o sea condenada en la resolución del contrato de opción a compra venta, así como también de que quede a favor de sus representados la cantidad entregada en garantía de conformidad con la cláusula quinta del contrato, y finalmente al pago de las costas procesales del presente juicio, alegando a su vez, como defensa perentoria de fondo “exeptio non adiplemti contractus”, de conformidad con lo establecido en el artículo 1168 del Código Civil; en razón de lo anterior, este sentenciador señala que la parte demandante reconvenida logró demostrar que tal como fue convenido en la CLAUSULA TERCERA, efectuó el pago que por garantía fue recibido por los demandados al momento de la celebración del contrato, y que de acuerdo a la cláusula SEXTA, es decir, una vez verificada la operación de venta, el mismo se imputaría al precio de venta pactado; hecho que igualmente se deduce de la pretensión de la actora, cuando alega que en virtud del incumplimiento de los oferentes en relación a la obligación suscrita en el contrato de suministrar a la optante, hoy demandante de autos, dentro del plazo pactado (60 días), los recaudos y solvencias necesarias inherentes al bien inmueble para el otorgamiento del prenombrado crédito hipotecario, a los fines de cumplir con el pago del saldo restante del precio de la venta, situación que evidentemente demostró la reclamante de autos, y que fue ese el motivo por el cual la operación de venta y finiquito con los ciudadanos MARINEN PÉREZ y RUBEN WAGNER HERNÁNDEZ, no llegó a efectuarse; quedando además comprobado con las documentales supra analizadas, que la ciudadana LISBETH HERRERA DE MENESES, si cumplió con el pago pactado en la CLAUSULA TERCERA del aludido documento de opción de compra venta, como una de las obligaciones principales del compromiso contraído por ambas partes en la mencionada instrumental, dicho pago le ha sido infructuoso recuperar por parte de los oferentes hasta la fecha; por lo tanto, siendo tal circunstancia el asunto a dirimir en el presente juicio, y en segundo lugar la defensa perentoria de fondo “exeptio non adiplemti contractus”, aduciendo que, si bien es cierto que no cumplieron con la venta del bien inmueble identificado en la parte narrativa de este fallo, no es menos cierto que la demandante no cumplió con el pago del monto que se entregaría en el momento de la celebración del contrato, es decir, 14/07/1998, y es en razón de dicho motivo que invocó a favor de sus representados la referida defensa perentoria de conformidad con lo establecido en el artículo 1168 del Código Civil, en ese sentido, este sentenciador en análisis de la procedencia de la defensa de fondo opuesta por la representación judicial de la parte demandada de excepción non adimpleti contractus, destaca el contenido del artículo 1168 del Código Civil, el cual establece: “En los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya, a menos que se hayan fijado fechas diferentes para la ejecución de las dos obligaciones”. Nerio Perera Planas, (1.992), en su obra ‘Código Civil Venezolano. Tercera Edición, Págs. 627 y ss’, apunta que la doctrina patria señala sobre esta disposición, que la misma comprende la conocida excepción de contrato no cumplido o también “non adimpletis contractus”. En este caso el fundamento de la acción depende del enfoque causalista o anticausalista. Para aquéllos, la obligación de cada parte tiene su causa en el incumplimiento de la obligación recíproca. Si ésta no ha sido cumplida, no es posible exigir el cumplimiento de la otra. Para los anticausalistas, la acción nace de un contrato bilateral por la reciprocidad inherente a las obligaciones de cada parte. La parte que tiene derecho a esta acción, puede pedir la resolución de contrato, pero puede conformarse con solicitar se le permita no cumplir con su obligación, que se le libre de la carga contractual, y hasta tanto su co-cotratante cumpla con su encargo. Las condiciones para el ejercicio de la excepción son: a) que el orden a que están sometidas las obligaciones recíprocas sea el normal, instantáneo, seguido; b) debe tenerse en cuenta la buena fe, en cuanto a las causas que motivan el incumplimiento, fundamento de la excepción: En todo caso, la excepción no es procedente cuando el incumplimiento obedece a la propia conducta de excepcionante. El efecto fundamental de la excepción es el suspender la fuerza obligatoria de las respectivas obligaciones, pero no destruye la existencia del contrato. Simplemente lo suspende en su suceder jurídico. Por lo que volviendo al caso de autos, conviene aclarar que la excepción non adimpleti contractus tiene aplicación cuando uno de los contratantes se niega a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya; es indispensable, pues, que una de las partes pida el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, para que la otra pueda oponer la excepción de contrato no cumplido. Por lo tanto, el artículo 1168 es aplicable cuando ha sido ejercida la acción de cumplimiento, y siendo que ello no es lo que ocurre en el presente juicio, pues la actora demanda la resolución del tan aludido contrato de opción de compra venta; lo cual de acuerdo a la norma ut supra citada, no es posible oponer, toda vez que la demandante de autos, la ciudadana LISBETH HERRERA DE MENESES, lo que persigue con la presente acción es anular con eficacia retroactiva el contrato anteriormente analizado y valorado, suscrito por las partes en fecha 14/07/1998, por lo tanto, es claro para este sentenciador que no es posible que proceda tal defensa alegada por los accionados, siendo que su fundamento se basa en que no cumplieron con sus obligaciones en virtud del incumplimiento de la accionante, con ocasión al pago de la suma de CINCO MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 5.600.000,oo), actualmente, CINCO MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 5.600,oo), siendo que de acuerdo a lo decidido anteriormente, ello sería quebrantar el contrato suscrito por las partes, el cual en ningún momento fue impugnado ni desconocido por los demandados, pues de el se desprende que los demandados declararon haber recibido a su entera satisfacción dicha cantidad; en consecuencia de ello, se declara improcedente la defensa “exeptio non adiplemti contractus”, alegada por la representación judicial de la parte demandada, por lo que en virtud de ello, y de lo analizado ut supra, este sentenciador declara sin lugar la reconvención o mutua petición propuesta, y en consecuencia se debe declarar la resolución del contrato de opción de compra venta, y así se establece. Como corolario de lo expuesto precedentemente, este juzgador declara SIN LUGAR la apelación ejercida por el abogado ALEJANDRO SALCEDO FIGARELLA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, los ciudadanos, MARINEN PEREZ y RUBEN WAGNER HERNANDEZ, en consecuencia ello, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por resolución de contrato de opción a compra venta incoara la ciudadana LISBETH HERRERA DE MENESES, en contra de los ciudadanos MARINEN PEREZ y RUBEN WAGNER HERNANDEZ, todos suficientemente identificados ut supra, SIN LUGAR la defensa perentoria de fondo “exeptio non adiplemti contractus”, opuesta por la representación judicial de la parte demandada, SIN LUGAR la reconvención propuesta por los demandados de autos a través de su representación judicial, mediante escrito cursante a los folios 62 al 64, por lo que al declararse resuelto el contrato de opción a compra venta suscrito por las partes, se condena a la parte demandada al pago de lo siguiente: 1.- Restituir a la actora la suma de CINCO MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 5.600,oo), de conformidad con lo establecido en la cláusula quinta del contrato; 2.- Asimismo, pagar la cantidad de UN MIL NOVECIENTOS BOLÍVARES (Bs. 1.900,oo) como indemnización por la inejecución de su obligación; 3.- Finalmente, a pagar la suma que resulte de indexar la cantidad a que se refiere el numeral 1 de este fallo, por lo que se ordena efectuar la experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, finalmente, SE CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y del Tránsito de este Circuito y Circunscripción Judicial en fecha 04 de junio de 2015, y así se establecerá en la dispositiva de este fallo. CAPITULO TERCERO DISPOSITIVA Por todos los razonamientos anteriores, este Juzgado Superior Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación ejercida por el abogado ALEJANDRO SALCEDO FIGARELLA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, los ciudadanos, MARINEN PEREZ y RUBEN WAGNER HERNANDEZ, ambos identificados ut supra. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por resolución de contrato de opción a compra venta incoara la ciudadana LISBETH HERRERA DE MENESES, en contra de los ciudadanos MARINEN PEREZ y RUBEN WAGNER HERNANDEZ, todos suficientemente identificados ut supra. TERCERO: SIN LUGAR la defensa perentoria de fondo “exeptio non adiplemti contractus”, opuesta por la representación judicial de la parte demandada. CUARTO: SIN LUGAR la reconvención propuesta por los demandados de autos a través de su representación judicial, mediante escrito cursante a los folios 62 al 64. QUINTO: Por lo que al declararse resuelto el contrato de opción a compra venta suscrito por las partes en este juicio, se condena a la parte demandada al pago de la cantidad de CINCO MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 5.600.000,oo), actualmente, CINCO MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 5.600,oo), más la cantidad equivalente al diez por ciento (10%) del precio de venta, tal como fue reclamado en la pretensión, al folio 5 y su vuelto, y de conformidad con lo establecido en la cláusula quinta del aludido contrato de opción de compra venta, por lo que dicha cantidad deberá ser entregada en proporción a lo que fue pagado en el año 1.998; en cuenta de ello, se tendrá como parámetro inicial de referencia la admisión de la demanda aquí incoada hasta la oportunidad en que la sentencia quede definitivamente firme, excluyéndose del tiempo aquí comprendido, los lapsos en que por caso fortuito o fuerza mayor la causa estuviere en suspenso, bien sea por acuerdo de las partes o por motivos no imputables a ellas (como por ejemplo caso fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales, huelgas tribunalicias, etc.). Todo ello en acatamiento a la sentencia de fecha, 08 de Diciembre de 2.008, emanada de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, por lo que se ordena la indexación monetaria, aquí solicitada, mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de procedimiento Civil. SEXTO: CONFIRMADA la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y del Tránsito de este Circuito y Circunscripción Judicial en fecha 04 de junio de 2015. Todo ello de conformidad con las disposiciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales antes citadas y los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil. Se condena en costas a la parte perdidosa de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil. Por cuanto la presente decisión fue pronunciada fuera del lapso legal establecido, se ordena la notificación de las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Líbrense las boletas correspondientes. Publíquese, regístrese, déjese copia certificada y en su oportunidad legal devuélvase el expediente al Juzgado de origen.- Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a los once (11) días del mes de marzo de dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación. El Juez, Abg. José Francisco Hernández Osorio, La Secretaria, Abg. Lulya Abreu López, En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres y veinte de la tarde, (03:20 p.m.), previo anuncio de Ley.- Conste. La Secretaria, Abg. Lulya Abreu López, JFHO/lal/jl Exp N° 15-5049