REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGIÓN GUAYANA CON COMPETENCIA EN LAS CIRCUNSCRIPCIONES JUDICIALES DE LOS ESTADOS AMAZONAS, BOLÍVAR Y DELTA AMACURO. Ciudad Bolívar, 09 de marzo de 2.016 205º y 157º. ASUNTO: FP02-U-2012-000035 SENTENCIA Nº PJ0662016000023 “Vistos” con informes presentados por ambas partes. Con motivo del recurso contencioso tributario, interpuesto mediante escrito de fecha 19 de octubre de 2012, por la Abogada Mary de Lourdes Guzmán Gamboa, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-8.963.582, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 38.892, actuando en representación judicial de la sociedad mercantil CUARZOS INDUSTRIALES DE VENEZUELA, S.A., con domicilio en Puerto Ordaz Estado Bolívar, UD- 523, Zona Industrial Matanzas, Av. Fuerzas Armadas, Edif., Corporación Ferroven PB Local 01, inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nº J-30874991-5, contra la Resolución Nº 0365 de fecha 09 de julio de 2011, emanada de la Alcaldía Socialista Bolivariana de Caroní, Estado Bolívar. Este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y Delta Amacuro en horas de despacho del día 22 de octubre de 2012, formó expediente identificado bajo el epígrafe de la referencia, se le dio entrada y ordenó a tal efecto, practicar las notificaciones de Ley, a los fines de la admisión o no del referido recurso (folios 01 al 77). El 23 de septiembre de 2013, se dijo vistos a los informes presentados por ambas partes, dentro del lapso establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario; posteriormente se le concedió el lapso de ocho (8) días para la presentación de las Observaciones de los informes de su contraparte, el cual una vez vencido se iniciaría el lapso de sesenta (60) días continuos para dictar sentencia (folio 903). Posteriormente en fecha 03 de diciembre de 2013, este Tribunal difirió el pronunciamiento definitivo para dentro de los treinta días siguientes de conformidad con el artículo 277 del Código Orgánico Tributario (folio 918). En fecha 07 de marzo de 2016, el Abg. Francisco G. Amoni V., se abocó al conocimiento y decisión del presente recurso contencioso tributario (folio 923) Así las cosas, sin embargo, considera este Sentenciador que en virtud del tiempo trascurrido y siendo que para configurarse en la presente causa la violación a la tutela judicial efectiva y al derecho del debido proceso, es necesario que, efectivamente, el nuevo Juez se encuentre incurso en alguno de los supuestos contenidos en alguna de las causales de recusación taxativamente establecidas, visto que se no vislumbran alguna de las mismas, en apego al criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 23 de octubre de 2002 (caso: Módulos Habitacionales, C.A.) en el cual se indicó: "... el avocamiento (sic) de un nuevo Juez sea ordinario, accidental o especial, al conocimiento de una causa ya iniciada, debe ser notificado a las partes, aunque no lo diga la ley expresamente, para permitirle a éstas, en presencia de alguna de las causales taxativamente establecidas, ejercer la recusación oportuna, y de proceder ésta, con la designación del nuevo juzgador, garantizar a las partes su derecho a ser oídas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido de acuerdo a la ley, derecho éste comprendido en el concepto más amplio de derecho de defensa, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso. Siendo ello así, la falta de notificación a las partes del avocamiento (sic) de un nuevo Juez al conocimiento de una causa en curso, podría constituir una violación de la garantía constitucional del derecho de defensa; no obstante, considera esta Sala que, para configurarse tal violación, es necesario que, efectivamente, el nuevo Juez se encuentre incurso en alguno de los supuestos contenidos en alguna de las causales de recusación taxativamente establecidas, porque, de no ser así, el recurso ejercido resultaría inútil y la situación procesal permanecería siendo la misma”. (Destacado de este Tribunal). Por lo cual y en virtud de que el Sentenciador no se encuentra incurso en ninguna de las causales establecidas en el Artículo 82 del vigente Código de Procedimiento Civil y cumplidos como han sido, todos los trámites y actos procesales determinados por la legislación tributaria para la sustanciación y decisión del presente recurso contencioso tributario, lo hace bajo la siguiente premisa: -II- ANTECEDENTES En fecha 17 de enero de 2011, la contribuyente CUARZOVEN, S.A., canceló la cantidad de 333.636,94 por concepto de reparo fiscal correspondiente al periodo 2004-2009. En fecha 04 de abril de 2011, mediante Resolución de Notificación Nº 025-2011, emanada de la Alcaldía del Municipio Piar del Estado Bolívar, fue comisionada y facultada para auditar el periodo junio 2002 al diciembre 2010, la funcionaria Annabell Rengel, titular de la cédula de identidad Nº 13.963.538, en su carácter de auditor fiscal del referido órgano, para exigir los documentos requeridos a la empresa Cuarzoven, .S.A, según lo establecido en el artículo 60 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio o de Índole Similar y Artículo 86 de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal del Municipio Piar del Estado Bolívar. En fecha 16 de junio de 2011, la fiscal actuante funcionaria Annabell Rengel, ya identificada, levantó acta Nº 025-2011, en relación a la investigación fiscal, por la cual fue comisionada en fecha 04 de abril de 2011, y en el cual se le estableció la cancelación del reparo fiscal por los impuestos fiscalizados durante el periodo noviembre de 2005 al 31 de diciembre de 2010, por un monto total de Bs. F. 152.879,11. En fecha 20 de junio de 2011, mediante factura Nº 187465, fue cancelada la cantidad de 152.879,11, por concepto de reparos fiscales, de acuerdo al acta de investigación Nº 025-2011. En fecha 09 de julio de 2011, la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar dictó Resolución Nº 0365, dejando constancia que el contribuyente no declaró ante la Administración Tributaria Municipal la cantidad de Bs. 333.636,94, monto del reparo fiscal producto de los ingresos brutos por venta, por lo que se le impuso una multa de Bolívares 125.113, 85, el cual constituye el 37.5% del reparo fiscal, asimismo, se estableció multa por un monto de 33.363,69, el cual constituye el 10% del reparo fiscal, de conformidad con los artículos 111 y 186 del Código Orgánico Tributario. En fecha 04 de noviembre de 2011, el Abogado Héctor D`Milita, titular de la cédula de identidad Nº V-12.139.237, actuando como apoderado de la empresa CUARZOS INDUSTRIALES DE VENEZUELA (CUARZOVEN), S.A., asistido por la Abogada Mary de Lourdes Guzmán Gamboa, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 38.892, presentó escrito de solicitud de repetición de pago de lo indebido por concepto de Impuesto sobre Actividades Económicas en el Municipio Caroní del Estado Bolívar, originado en los periodos de imposición comprendidos entre los años 2003 y 2011, por la cantidad de Bs. 327.010,00. En fecha 10 de agosto de 2012, fue notificada de la Resolución Nº 0365 de fecha 09 de julio de 2011, emanada de la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar, mediante el cual se le impuso una multa por el Ejercicio de Actividades Económicas, por el periodo fiscal 2003 y 2009, por un monto de 158.750,79 -III- ARGUMENTOS DE LAS PARTES En resumen alega el representante de la recurrente los siguientes argumentos: Nulidad de la denegatoria tácita a la solicitud de repetición del pago de lo indebido del 04 de noviembre de 2011, por estar viciada esa denegatoria tanto de un falso supuesto de hecho como un falso supuesto de derecho en la aplicación del artículo 216 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (LOPPM). Nulidad de esa denegatoria tácita, por aplicación de los artículos 148 del Código Orgánico Tributario y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Alega la recurrente en este primer supuesto, que la denegatoria se encuentra radicalmente viciada de nulidad, por ilegalidad, al incurrir esa instancia administrativa en falso supuesto de hecho, pues ignoró las circunstancias particulares de CUARZOVEN en relación, en primer lugar, a que la actividad económica representada por la prestación de servicios de extracción de cuarzo, es efectuada en el Municipio Piar, y en segundo lugar, a que su representada posee su domicilio en el Municipio Caroní, más sin embargo, en este último asiento solo realiza actividades administrativas, la cual no es generadora de ingresos brutos susceptibles de ser gravados con el Impuesto Sobre Actividades Económicas. Que la Administración Tributaria del Municipio Caroní ha incurrido en un falso supuesto de derecho con respecto a la situación fiscal de su representada, pues reclamó en su momento el pago del Impuesto sobre Actividades Económicas por la actividad de prestación de servicios de extracción de cuarzo, pago que realizó erróneamente su representada. Y asimismo, esa Administración Tributaria no decidió la Solicitud de Repetición de Pago indebido que formuló su representada por ante la Alcaldía del Municipio Caroní, a efectos que se procediera al reconocimiento de un crédito fiscal oponible en compensación con las deudas tributarias que CUARZOVEN adquiera con el Municipio Caroní, o a la posibilidad que tendría su representada de ceder ese crédito a otras empresas a los mismos fines de compensación. Asimismo, alega la recurrente que se fundamentó la solicitud de repetición de pago indebido en que la jurisdicción que se constituye en acreedor del Impuesto Sobre Actividades Económicas, originado sobre la actividad de prestación de servicios de extracción de cuarzo, es el Municipio Piar, y no en el Municipio Caroní, en aplicación de lo previsto en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. La referida norma prevé que la prestación de servicios será gravable en el Municipio donde se preste el servicio, siempre que el contratista permanezca en esa jurisdicción por un periodo superior a tres meses, sea continuo o discontinuo. Que CUARZOVEN ha prestado servicios de extracción de cuarzo en el Municipio Piar, de forma ininterrumpida desde el 2002, superando con creces la permanencia de tres (3) meses prevista en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. En la referida jurisdicción se encuentran localizadas las áreas otorgadas en concesión por FERROVEN para la explotación del cuarzo, empresa que ha contratado a su representada para la prestación de sus servicios de extracción. Señala la recurrente que las manifestaciones de voluntad, de juicio o de conocimiento proferidas por la Administración Tributaria, concretadas a través de actos administrativos o decisiones preparatorias o conclusivas, según sea el caso, debe ser producto de la verificación de los hechos ocurridos, adecuadamente calificados y subsumidos en los presupuestos hipotéticos de las normas legales que deben ser aplicadas al caso concreto. Que las autoridades administrativas al manifestar su voluntad deben proceder mediante actos administrativos, los cuales deben observar ciertos requisitos para que los mismos sean jurídicamente válidos, entre los cuales tenemos en primer termino, la obligación de realizar una apreciación exacta de los hechos objeto de análisis, y por otra parte, la de realizar una correcta concatenación de los hechos con el supuesto previsto en la norma jurídica, interpretándola y aplicándola de forma consecuente con la finalidad para la cual fue establecida en el ordenamiento jurídico. Por el contrario, de haberse incurrido en falso supuesto, el mismo constituye un vicio de nulidad insubsanable que afecta el contenido mismo del acto, tal como lo prevé el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Cita en su escrito recursorio extracto de sentencia de fecha 09/06/90, emanada de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, caso: José Amaro S.R.L., en cuanto al falso supuesto. Alega que el presente caso esta en presencia de un falso supuesto de hecho, en virtud de que la Administración Tributaria del Municipio Caroní no valoró las circunstancias particulares de CUARZOVEN, a saber en primer lugar, la actividad económica que ejerce en el Municipio Piar, la prestación de servicios de extracción de cuarzo, es efectuada ininterrumpidamente desde el 2002, y en segundo lugar, su representada posee su domicilio en el Municipio Caroní, más sin embargo, en este último asiento solo realiza actividades administrativas, la cual no es generadora de ingresos brutos susceptibles de ser gravados con el Impuesto Sobre Actividades Económicas. Que la Administración Tributaria del Municipio Caroní no decidió la solicitud de repetición de pago indebido, por la cantidad de Trescientos Veintisiete Mil Diez Bolívares con 00/100 (Bs. 327.010, 00), que formuló su representada por ante la Alcaldía del Municipio Caroní, a efectos que se procediera al reconocimiento de un crédito fiscal oponible en compensación con las deudas tributarias que CUARZOVEN adquiera con el Municipio Caroní, o la posibilidad que tendría su representada de ceder ese crédito a otras empresas a los mismos fines de compensación. La contribuyente fundamentó la solicitud de repetición de pago indebido en que la Jurisdicción en que se constituye en acreedor del Impuesto Sobre Actividades Económicas, originado sobre la actividad de prestación de servicios de extracción de cuarzo, es el Municipio Piar, y no el Municipio Caroní, en aplicación de lo previsto en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. “Artículo 216. Las actividades de ejecución de obras y de prestación de servicios será gravables en la jurisdicción donde se ejecute la obra o se preste el servicio, siempre que el contratista permanezca en esa jurisdicción por un periodo superior a tres meses, sea que se trate de periodos continuos o discontinuos (…)” Que la contribuyente CUARZOVEN ejerce ininterrumpidamente desde el año 2002 la actividad relacionada con la prestación de servicios de extracción de cuarzo dentro del Municipio Piar, Estado Bolívar. Que el pago efectuado por CUARZOVEN por ante la Alcaldía del Municipio Caroní, por concepto de Impuesto Sobre Actividades Económicas correspondiente a los periodos de imposición comprendidos entre los años 2003 y 2011, ambos inclusive, hasta la cantidad de Trescientos Veintisiete Mil Diez Bolívares con 00/100 (Bs. 327.010,00), fue realizado erróneamente por su representada, pues el pago no correspondía realizarse en esta jurisdicción, en virtud de que conforme a lo previsto en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal la tributación de la actividad de extracción de cuarzo, correspondía al Municipio Piar. Que los ingresos surgidos a favor de CUARZOVEN en ocasión de los servicios de extracción de cuarzo, deben ser considerados en la determinación y pago del Impuesto Sobre Actividades Económicas en el Municipio Piar, tal y como efectivamente hizo su representada posteriormente. Sin embargo, la contribuyente procedió erróneamente a considerar esos mismos ingresos en la determinación y pago del Impuesto Sobre Actividades Económicas en el Municipio Caroní, lo cual constituye ineludiblemente un pago indebido. Que en el presente caso, la existencia de un pago indebido no corresponde a una interpretación de la cual puedan disentir las autoridades tributarias de la Alcaldía del Municipio Caroní, ni en esta instancia el Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana; puesto que es evidente de conformidad a las circunstancias particulares expuestas, que se ha procedido al pago indebido, motivado a que CUARZOVEN obvió considerar en su momento las circunstancias de hecho, prestación continua de servicios en el Municipio Piar, que dan origen a los ingresos brutos gravados erróneamente en el Municipio Caroní, que a la luz de lo previsto en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal le atribuyen al Municipio Piar la competencia para gravar los ingresos que se derivan de la actividad de extracción de cuarzo en ese Municipio. Que la contribuyente procedió al pago del Impuesto Sobre Actividades Económicas por ante el Municipio Piar. En efecto, el 15 de abril de 2011 su representada fue notificada de la Resolución Nº 025-2011, emitida el 04 de abril de 2011 por la Dirección de Hacienda del Municipio del Municipio Piar del Estado Bolívar, mediante la cual esa entidad administrativa requirió a CUARZOVEN consignar una serie de documentos a los fines de efectuar una revisión fiscal. Como resultado de la revisión, la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Piar emitió Acta de Investigación Fiscal identificada con el número 025-2011 del 16 de junio de 2011, notificada el 20 de junio de ese año. Que ante la decisión de la Administración Tributaria del Municipio Piar, su representada aceptó la determinación efectuada por esa Administración, con respecto al impuesto originado sobre la actividad de extracción de cuarzo en las áreas otorgadas en concesión por FERROVEN, localizadas en el Municipio Piar, para los ejercicios comprendidos entre noviembre 2005 y diciembre 2010. Con respecto a los ejercicios fiscales comprendidos entre enero de 2002 y octubre 2005, la Administración Tributaria Municipal convalidó la prescripción de las acciones de cobro del correspondiente Impuesto Sobre Actividades Económicas. Alega la representación judicial de Cuarzoven, que la misma procedió por ante la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Caroní, el 04 de noviembre de 2011, a la solicitud de repetición del Pago de lo indebido por concepto del Impuesto sobre Actividades Económicas correspondiente a los periodos fiscales coincidentes con los años 2003 al 2011, ambos inclusive. Se señaló de forma enfática que la compañía con motivo de los pagos efectuados de forma incorrecta en la jurisdicción del Municipio Caroní, por la cantidad de Trescientos Treinta y Seis Mil Doscientos Veinte Bolívares con 00/100 (Bs. 336.220,00) detenta un crédito fiscal para con esa Administración Tributaria Municipal por la cantidad de Trescientos Veintisiete Mil Diez Bolívares con 001/100 (Bs. 327.010,00), en virtud de la acreditación que sobre el monto pagado por la compañía en la jurisdicción del Municipio Caroní, se debe efectuar de la obligación de pago del mínimo tributario correspondiente a los ejercicios transcurridos del 2003-2004 al 2010-2011, ambos inclusive, que alcanza la cantidad de Nueve Mil Doscientos Diez Bolívares (Bs. 9.210) fundada tal obligación en el asiento que CUARZOVEN posee en el Municipio Caroní, en y desde el cual la empresa solo realiza actividades administrativas, ya que sus actividades generadoras de ingresos brutos, derivados a la prestación de servicios de extracción de cuarzo, son atribuibles al Municipio Piar, según lo previsto en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (LOPPM). Asimismo señala que existiendo el pago indebido por concepto del Impuesto Sobre Actividades Económicas, efectuado por CUARZOVEN, para los periodos fiscales transcurridos entre los años 2003 y 2011, ambos inclusive, por la cantidad de Trescientos Veintisiete Mil Diez Bolívares (Bs. 327.010), es lógico interpretar que dichas cantidades son susceptibles de recuperación por ante la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar. Que la dirección de Hacienda de la Alcaldía de Caroní, en momento alguno se pronunció, dentro del plazo legal de dos meses previsto en el artículo 197 del Código Orgánico Tributario (COT), sobre la Solicitud de Repetición de Pago Indebido y el reconocimiento de un crédito fiscal a favor de su representada por la cantidad de Trescientos Veintisiete Mil Diez Bolívares con 00/100 (Bs. 327.010,00). Señala el artículo 194 del Código Orgánico Tributario, el cual establece lo siguiente: “Los contribuyentes o los responsables podrán solicitar la restitución de lo pagado indebidamente por tributos, intereses, sanciones y recargos, siempre que no estén prescritos” Que del artículo anterior, resume el contribuyente, que el ordenamiento jurídico faculta a los contribuyentes a solicitar con respecto a la Administración, la restitución de lo pagado indebidamente por concepto de tributos, intereses, sanciones y recargos, siempre que tales no se encuentren prescritos. Asimismo, dispone el artículo 197 ejusdem el lapso del cual dispone la administración para decidir, el contribuyente podrá optar entre esperar la resolución con respecto a la solicitud planteada en sede administrativa o entender denegado tácitamente su solicitud y proceder al ejercicio de los recursos a que hubiere lugar con respecto a dicha decisión entendida tácitamente denegatoria. Dicha disposición señala lo siguiente: “La máxima autoridad jerárquica o la autoridad a quien corresponda resolver, deberá decidir sobre la reclamación dentro de un plazo que no exceda de dos (2) meses, contados a partir de la fecha en que haya sido recibido. Si la reclamación no es resuelta en el mencionado plazo, el contribuyente o responsable podrá optar en cualquier momento y a su solo criterio por esperar la decisión o por considerar que el transcurso del plazo aludido sin haber recibido contestación es equivalente a denegatoria de la misma”. De acuerdo al artículo anterior, señala la recurrente que habiendo concluido el 04 de enero de 2012, el lapso para la emisión de una decisión por parte de la Alcaldía del Municipio Caroní, con respecto a la solicitud del reconocimiento del pago indebido realizado por CUARZOVEN, su representada se encuentra en plena potestad para impugnar en sede judicial el actuar administrativo con respecto a dicha solicitud. Que la Denegatoria Tácita a la solicitud de repetición del pago de lo indebido, del 04 de noviembre de 2011, es totalmente nula por estar viciada esa denegatoria tanto de un falso supuesto de hecho como de un falso supuesto de derecho en la aplicación del artículo 216 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (LOPPM), de conformidad con lo previsto en los artículos 148 del Código Orgánico Tributario y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Nulidad de la resolución identificada con los números 0365 de fecha 09 de julio de 2011, por incurrir en el vicio de falso supuesto de hecho al considerar erróneamente la Alcaldía del Municipio Caroní que CUARZOVEN debe proceder al pago de multas accesorias a una inexistente obligación de pago de impuesto sobre actividades económicas en ese municipio para los periodos impositivos transcurridos entre los años 2003 y 2009, ambos inclusive. Nulidad de la resolución por aplicación de los artículos 148 del Código Orgánico Tributario y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que el acto administrativo contenido en la Resolución identificada con los números 0365, de fecha 09 de julio de 2011, emanada de la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar, notificado a CUARZOVEN el 10 de agosto de 2012, se encuentra radicalmente viciado de nulidad, por ilegalidad, al suponer falsamente la Administración Tributaria de ese Municipio que su representada se encuentra obligada al pago de multas en virtud del supuesto ejercicio de la actividad económica representada por la prestación de servicios de extracción del cuarzo en jurisdicción del Municipio Caroní para los periodos impositivos transcurridos entre los años 2003 y 2009, ambos inclusive, por la cantidad de Ciento Cincuenta y Ocho Mil Setecientos Cincuenta Bolívares con 79/100 (Bs. 158.750,79), cuando es evidente que la compañía no detenta la condición de sujeto pasivo en el referido municipio, por la actividad de servicios de extracción del cuarzo, en razón de su condición de contribuyente por esa actividad en el Municipio Piar. Que la Resolución identificada con los números 0365 de fecha 09 de julio de 2011, habría incurrido en el vicio de falso supuesto de hecho, como consecuencia de que la Coordinadora de Administración Tributaria de Caroní, considera erróneamente que CUARZOVEN esta constreñida al pago de multas derivadas del supuesto incumplimiento a obligaciones de índole tributaria por ante el Municipio Caroní, que se derivan de la actividad económica de prestación de servicios de extracción del cuarzo en jurisdicción del Municipio Caroní, que se derivan de la realización de la actividad económica de prestación de servicios de extracción de cuarzo en dicha jurisdicción, cuando lo cierto es que esa actividad económica tiene lugar en la jurisdicción del Municipio Piar, en el mismo Estado Bolívar. Que en el supuesto que procediera el pago de las multas por CUARZOVEN, el importe de las mismas, debería de determinarse únicamente sobre el Impuesto Sobre Actividades Económicas que legalmente corresponde pagar por ante el Municipio Caroní, es decir, el mínimo tributable, y no sobre el impuesto municipal que surge para otra jurisdicción como es el caso del Municipio Piar. -IV- PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO Certificados de Explotación Mineral de Ferroven; Certificado de Explotación identificado con el numero 080, emitido por el Ministerio de Energía y Minas, por el cual se le confiere a FERROVEN el derecho exclusivo a la explotación del mineral de cuarzo que se encuentre dentro del ámbito espacial de la concesión “La Candelaria; .Certificado de Explotación identificado con el numero 079 emitido por el Ministerio de Energía y Minas, por el cual se le confiere a Ferroven el derecho exclusivo a la explotación del mineral de cuarzo, que se encuentre dentro del ámbito espacial de la concesión “El Manteco”; Contrato Suscrito entre CUARZOVEN y FERROVEN, que anexamos al presente escrito de Promoción de Pruebas; El pago del Impuesto sobre actividades por ante el Municipio Piar, se evidencia de la Planilla que anexamos en versión original para su confrontación con la copia simple que será agregada al expediente del Recurso; Solicitud de Reconocimiento de pago de lo indebido; Resolución identificada con los números 0365 fechada 09 de julio de 2011, notificada a su representada el 10 de agosto de 2012; Planilla de pago de Impuesto Sobre Actividades Económicas en el Municipio Caroní para los periodos comprendidos entre los años 2003 y 2011, ambos inclusive; Resolución Nº 025-2011, emitida el 04 de abril de 2011 por la Dirección de Hacienda del Municipio Piar del estado Bolívar; Acta de investigación Fiscal identificada con el número 025-2011 del 16 de junio de 2011, emitida por la Alcaldía del Municipio Piar y notificada el 20 de junio de ese año; Estados financieros auditados de CUARZOVEN, correspondientes a los ejercicios económicos de los años 2003 al 2011. Vistos los documentos probatorios precedentemente descritos, este Juzgador en sintonía con el criterio de la Sala Constitucional en Sentencia Nº 1307, de fecha 22 de mayo de 2003, mediante la cual se dejó sentado que los actos emanados de la Administración Pública gozan de una presunción de veracidad y legitimidad, lo que es característico de la autenticidad; respecto a lo declarado por el funcionario en ejercicio de sus funciones, la cual puede ser desvirtuada o destruida por cualquier medio de prueba en contrario; dicho carácter auténtico deviene precisamente del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que constituyen documentos administrativos, pertenecientes a la tercera categoría de documentos públicos, que al no ser impugnados en forma alguna en el presente procedimiento, este Tribunal en consonancia con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y por autorización expresa del artículo 280 del Código Orgánico Tributario de 2014, les otorga el valor probatorio que emana de los mismos. Así se decide.- -V- DE LOS INFORMES DE LAS PARTES Sostiene la recurrente (en resumen) que: “… la denegatoria tácita de la Administración Tributaria del Municipio Caroní a la solicitud de repetición de pago de lo indebido, efectuada por mi representada el 04 de noviembre de 2011, se encuentra radicalmente viciada de nulidad, por ilegalidad, al incurrir esa instancia administrativa en falso supuesto de hecho , pues ignoró las circunstancias particulares de cuarzoven , en relación, en primer lugar, a que la actividad económica representada por la prestación de servicios de extracción de cuarzo, es efectuada en el Municipio Piar, y en segundo lugar, a que mi representada posee domicilio en el Municipio Caroní, mas sin embargo, en este último asiento sólo realiza actividades administrativas, la cual no es generadora de ingresos brutos susceptibles de ser gravados con el Impuesto Sobre Actividades Económicas. Asimismo, la Administración Tributaria del Municipio Caroní ha incurrido en un falso supuesto de derecho con respecto a la situación fiscal de mi representada, pues reclamó en su momento el pago del Impuesto sobre Actividades Económicas por la actividad de prestación de servicios de extracción de cuarzo, aplicando erróneamente lo previsto en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; pago que procedió a realizar a mi representada y que constituye un pago indebido (…..) Se fundamentó la solicitud de repetición de pago de lo indebido en que la jurisdicción que se constituye en acreedor del Impuesto Sobre Actividades Económicas, originado sobre la actividad de prestación de servicios de extracción de cuarzo, es el Municipio ?Piar y no el Municipio Caroní, en aplicación de lo previsto en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. La referida norma prevé que la prestación de servicios será gravable en el Municipio donde se preste el servicio, siempre que el contratista permanezca en esa jurisdicción por un periodo superior a tres (3) meses, sea continuo o discontinuo. En el caso particular, CUARZOVEN ha prestado servicios de extracción de cuarzo en el Municipio Piar, de forma ininterrumpida desde el 2002 (….) …omissis.. … por ese pago erróneo de Impuesto Sobre Actividades Económicas, que realizó mi representada por ante la Alcaldía del Municipio Caroní, CUARZOVEN presentó ante esa instancia municipal un escrito contentivo de la Solicitud de Repetición de Pago de lo indebido, por la cantidad de Trescientos Veintisiete Mil Diez Bolívares con 00/100 (Bs. 327.010,00), a efectos que se procediera al reconocimiento de un crédito fiscal oponible en compensación con las deudas tributarias que CUARZOVEN adquiriese con el Municipio Caroní o la posibilidad que tendría mi representada de ceder ese crédito a otros contribuyentes a los mismos fines de compensación. …omissis… Como hemos afirmado que a lo largo del proceso contencioso, mi representada desarrolla únicamente actividades de índole administrativa en el Municipio Caroní, las cuales no son generadores de ingresos brutos (…) Afirmamos enfáticamente que en el caso particular de CUARZOVEN la existencia de un pago indebido no corresponde a una interpretación de la cual puedan disentir las autoridades tributarias de la Alcaldía del Municipio Caroní, ni en esta instancia el Juzgado Superior Tributario de la Región Guayana, puesto que es evidente que se ha procedido a un pago indebido, motivado a que CUARZOVEN obvió considerar en su momento las circunstancias de hecho, prestación continua de servicios en el Municipio Caroní; circunstancias que a luz de lo previsto en la LOPMM le atribuyen al Municipio Piar la competencia para gravar los ingresos que se derivan de la actividad de prestación de servicios de extracción de cuarzo en ese Municipio. En correspondencia con lo expuesto CUARZOVEN procedió al pago el Impuesto Sobre Actividades Económicas por ante el Municipio Piar. En efecto, el 15 de abril de 2011, mi representada fue notificada de la Resolución Nº 025-2011, emitida el 04 de abril de 2011 por la Dirección de Hacienda del Municipio Piar del Estado Bolívar (….) mediante la cual esa Dirección requirió a CUARZOVEN consignar una serie de documentos a los fines de efectuar una revisión fiscal. Como resultado de la revisión, la Dirección de Hacienda del Municipio Piar, emitió Acta de Investigación Fiscal identificada con el número 025-2011 del 16 de junio de 2011, del 16 de junio de 2011, notificada el 20 de junio de ese año (…) a través de la cual se determinó un Impuesto Sobre Actividades Económicas a pagar por mi representada, por la cantidad de Ciento Cincuenta y Dos Mil Ochocientos Setenta y Nueve Bolívares con (11/100) (Bs. 152.879,11) …omissis… … la Resolución identificada con los números 0365 de fecha 09 de julio de 2011, habría incurrido en el vicio de falso supuesto de hecho, como consecuencia de que la coordinadora de Administración Tributaria de Caroní, considera erróneamente que CUARZOVEN está constreñida al pago de multas derivadas del supuesto incumplimiento a obligaciones de índole tributaria por ante el Municipio Caroní, que se derivan de la prestación de servicios de extracción de cuarzo en dicha jurisdicción (…) ….la actividad generadora de ingresos brutos, representada por los servicios de extracción de cuarzo, es realizada en la jurisdicción del Municipio Piar, no siendo imputable al establecimiento administrativo de la compañía en la jurisdicción del Municipio Caroní. Por consiguiente, se constituye el Municipio Piar en el acreedor del Impuesto Sobre Actividades Económicas que surge de la actividad de servicios de extracción del cuarzo. …mi representada atendiendo a una errónea interpretación de los factores de conexión establecidos para el Impuesto Sobre Actividades Económicas, procedió al pago erróneo de ese impuesto por ante la jurisdicción del Municipio Caroní (…) Como mi representada no detenta la condición de contribuyente del Impuesto sobre Actividades Económicas en el Municipio Caroní, por la actividad de prestación de servicios de extracción de cuarzo, mal pueden reclamarse multas en razón de supuestos incumplimientos a obligaciones de índole tributaria que derivarían de la realización de esos servicios de extracción en el Municipio Caroní, supuesto absolutamente negado (…) …Omissis.. …que en el supuesto que procediese el pago de las multas por parte de CUARZOVEN, el importe de las mismas, según lo antes expuesto, debería determinarse únicamente sobre el Impuesto Sobre Actividades Económicas que en todo caso correspondería pagar por ante el Municipio Caroní, o sea, el mínimo tributable, y no sobre el impuesto municipal que surge para otra jurisdicción, como es el caso del Municipio Piar, en el mismo Estado Bolívar” Por otra parte, la representación del Fisco Municipal sostiene lo siguiente: “…en la Resolución 365 la cual consta en el expediente, durante el periodo de la revisión fiscal la empresa demandante obtuvo ingresos brutos productos de sus ventas por la cantidad de Bs. 44.485.925,71 y para los mismos periodos objeto de la revisión fiscal no declaró ante la administración tributaria municipal por no haber tenido la licencia respectiva. Al aplicarle en la revisión fiscal el aforo correspondiente, el contribuyente no se liquidó ninguna cantidad y de acuerdo a la revisión fiscal realizada debió liquidarse la cantidad de bolívares 333.636,94, existiendo una diferencia entre el impuesto causado y el liquidado de bolívares 333.636, 94 cantidad esta que constituye el reparo fiscal tal y como se evidencia en el acta fiscal 30-2011 que esta inserta en el expediente administrativo que anexe al expediente de fecha 07-01-11 la cual fue aceptada y cancelada por el contribuyente en fecha 17-01-11. …omissis… El contribuyente inició actividades comerciales en el municipio caroní sin haber obtenido previamente licencia de actividades económicas por cuanto la misma fue otorgada en fecha 05-08-2010 y la empresa obtuvo ingresos a partir de diciembre de 2003, tal como se evidencia en documentos anexado al expediente administrativo que esta inserto en el presente expediente judicial. Y debido a esto se encuentra la demandante incursa en el supuesto sancionatorio del artículo 83 literal a de la ordenanza e actividades económicas la cual señala que serán sancionados aquellos contribuyentes que ejercieran por menos de un año actividades generadoras del pago del tributo sin haber obtenido la respectiva licencia con multa equivalente a 30 u.t, en ambos casos previa auditoria fiscal. En el presente caso se arroja la multa la cantidad de bolívares 125.113, 85, el cual constituye el 37% del tributo omitido por haber transcurrido más de un año ejerciendo actividades económicas sin la licencia respectiva. ….la empresa demandante incurrió en la omisión de ingresos brutos correspondientes a los periodos 2003 al 2009 causando una disminución ilegitima del impuesto, encontrándose incursa en el supuesto sancionatorio establecido en el artículo 83 literal d de la ordenanza de impuesto sobre actividades económicas del municipio caroní”. -VI- MOTIVACIONES PARA DECIDIR Revisadas las actas procesales que conformas los autos del presente asunto y analizados los argumentos de las partes, este Juzgador observa que la controversia queda circunscrita a: 1) La existencia del pago indebido por concepto del Impuesto Sobre Actividades Económicas, efectuado por CUARZOVEN a la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar, para los periodos fiscales transcurridos entre los años 2003 y 2011, ambos inclusive, por la cantidad de Trescientos Veintisiete Mil Diez Bolívares (Bs. 327.010), derivado del pago de dicha cantidad por Impuesto sobre Actividades Económicas que pagara la recurrente al señalado Municipio Caroní del Estado Bolívar, por actividades económicas realizadas por CUARZOVEN en la jurisdicción territorial del Municipio Piar del Estado Bolívar, pago éste susceptible de recuperación por ante la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar, siendo que la Dirección de Hacienda de la Alcaldía de Caroní, en momento alguno se pronunció, dentro del plazo legal de dos meses previsto en el artículo 197 del Código Orgánico Tributario (COT), sobre la Solicitud de Repetición de Pago Indebido y el reconocimiento de un crédito fiscal a favor de su representada por la cantidad de Trescientos Veintisiete Mil Diez Bolívares con 00/100 (Bs. 327.010,00). 2) Que el acto administrativo contenido en la Resolución identificada con los números 0365, de fecha 09 de julio de 2011, emanada de la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar, notificado a CUARZOVEN el 10 de agosto de 2012, se encuentra radicalmente viciado de nulidad, por ilegalidad, al suponer falsamente la Administración Tributaria de ese Municipio que su representada se encuentra obligada al pago de multas en virtud del supuesto ejercicio de la actividad económica representada por la prestación de servicios de extracción del cuarzo en jurisdicción del Municipio Caroní para los periodos impositivos transcurridos entre los años 2003 y 2009, ambos inclusive, por la cantidad de Ciento Cincuenta y Ocho Mil Setecientos Cincuenta Bolívares con 79/100 (Bs. 158.750,79), cuando es evidente que la compañía no detenta la condición de sujeto pasivo en el referido municipio, por la actividad de servicios de extracción del cuarzo, en razón de su condición de contribuyente por esa actividad en el Municipio Piar. 3) Determinar la legalidad o no de la Resolución Nº 0365, de fecha 09 de julio de 2011, emitida por la Coordinadora de Administración Tributaria Municipal de la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar, en la cual se le impuso multa a la empresa recurrente por la cantidad de Treinta y Tres Mil Trescientos Sesenta y Tres Bolívares Con 69/100 CTMS (Bs. 33.363,69), por estar incursa en el supuesto sancionatorio establecido en el artículo 83 Literal “D” de la Ordenanza de Impuesto sobre las Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar en concordancia con el 111 parágrafo Segundo, 185 y 186 del Código Orgánico Tributario. En tal sentido, se pasará a verificar i) Si la Resolución antes referida dictada por la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar, resulta inválida y sin efecto legal alguno debido a que se encuentra incursa en un falso supuesto de hecho y de derecho por la aplicación del artículo 216 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos ii.) La denegación tácita a la solicitud de repetición del pago de lo indebido, del 04 de noviembre de 2011, por estar viciada esta denegatoria de un falso supuesto de derecho en la aplicación del artículo 216 de la ley Orgánica del Poder Público Municipal. A efectos de que este Tribunal proceda a emitir su pronunciamiento oportuno sobre el fondo del asunto debatido, debe señalarse que en el caso de autos fue solicitada medida de suspensión de efectos de conformidad con lo establecido en el 263 del Código Orgánico Tributario (2001), no obstante visto que la causa se encuentra en estado de dictar la sentencia de mérito, éste Juzgador considera inoficioso emitir pronunciamiento con relación a la referida medida. Así se decide.- De seguidas, se pasará a analizar el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho alegado por la recurrente, al sostener que: “…se encuentra radicalmente viciada de nulidad, por ilegalidad, al incurrir esa instancia administrativa en falso supuesto de hecho, pues ignoró las circunstancias particulares de CUARZOVEN en relación, en primer lugar, a que la actividad económica representada por la prestación de servicios de extracción de cuarzo, es efectuada en el Municipio Piar, y en segundo lugar, a que mi representada posee su domicilio en el Municipio Caroní, mas sin embargo, en este ultimo asiento solo realiza actividades administrativas, la cual no es generadora de ingresos brutos susceptibles de ser gravados con el Impuesto Sobre Actividades Económicas. …se fundamentó la solicitud de repetición de pago indebido en que la jurisdicción que se constituye en acreedor del Impuesto Sobre Actividades Económicas, originado sobre la actividad de prestación de servicios de extracción de cuarzo, es el Municipio Piar y no el Municipio Caroní, en aplicación de lo previsto en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.” En este sentido, el Tratadista Allan R. Brewer Carias, ha señalado que: “…la Administración, cuando dicta un acto administrativo, no puede actuar caprichosamente sino que tiene que hacerlo, necesariamente tomando en consideración las circunstancias de hecho que se correspondan con la fundamentación legal que autorizan su actuación. Por tanto, puede decirse que en general todo acto administrativo, para que pueda ser dictado, requiere (…) que constate la existencia de una serie de supuestos de hecho del caso concreto, y esos derechos (…). No puede la administración presumir los hechos ni, por tanto, dictar hechos que no han comprobado porque podría suceder allí que el hecho no exista o que esté inadecuadamente configurado y podría el acto estar viciado por falso supuesto”. (Resaltado de este Tribunal). Por otro lado, en relación al tema de debate judicial, encontramos que en fecha 25 de abril de 1.991, la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, estableció como vicio de falso supuesto, que: “(…) la falta de adecuación entre el supuesto legal y la realidad, a lo que es lo mismo,…cuando la Administración al dictar su acto, fundamenta su decisión en hechos, acontecimientos o situaciones que no ocurrieron u ocurrieron de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar. En otras palabras, por que son falsas o inexactos. El vicio de falso supuesto, por tanto, se configura cuando la decisión impugnada descansa sobre falsos hechos, y también por errónea fundamentación jurídica. Así tenemos el falso supuesto de hecho y el falso supuesto de derecho…”. (Resaltado de este Tribunal). De tales consideraciones, se observa que el vicio de falso supuesto de hecho ocurre cuando la Administración emite un acto administrativo apoyándose en hechos que nunca ocurrieron o que sucedieron en forma diferente a como fueron apreciados por la Administración; es decir, existe una ausencia de correspondencia entre las circunstancias fácticas que considera la Administración y los hechos que realmente ocurrieron, y por ende, en el proceso de subsanación, estos hechos invocados no se pueden subsumir en el supuesto de hecho, de la disposición jurídica que pretende aplicar la Administración. En efecto, la Administración para producir un acto administrativo, debe verificar los hechos realmente ocurridos, sin omitir ninguno, ni distorsionar su alcance y significación, y por ende encuadrar tales hechos en los presupuestos hipotéticos de la norma adecuada al caso concreto, aplicando la consecuencia jurídica correspondiente. Por ende, la apreciación del vicio de falso supuesto permite revisar la actuación de la Administración Pública, desde una perspectiva material y electiva. En efecto, previa a la emisión de todo acto administrativo, la Administración debe realizar una doble operación: la comprobación de hechos, la calificación y apreciación de los mismos. En estos dos momentos compositivos de la actuación jurídica de la Administración Pública, pueden producirse vicios que afectan por igual la causa de los actos administrativos dictados. Entre las modalidades del vicio de falso supuesto tenemos: La ausencia total y absoluta de hecho: La administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por los medios de prueba pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado. Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu). Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Retrata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma. En este orden de ideas ha dicho la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 01117 de fecha 19 de septiembre de 2002, lo siguiente: “A juicio de esta sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber; cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falso o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en al esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la nulidad del acto.” De lo anterior se desprende que la Administración para producir un acto administrativo, debe verificar los hechos realmente ocurridos, sin omitir ninguno, ni distorsionar su alcance y significación, y por ende encuadrar tales hechos en los presupuestos hipotéticos de la norma adecuada al caso concreto, aplicando la consecuencia jurídica correspondiente. Cuando el órgano administrativo actúa de esa forma, existirá entonces una perfecta correspondencia entre los hechos acaecidos en la realidad y la consecuencia que, genéricamente, ha sido prevista por el ordenamiento jurídico con respecto a los mismos. Así, la causa, o los motivos que originan la manifestación de voluntad del órgano actuante se habrán conformado sin vicio alguno que desvié la actuación administrativa de los cauces fijados por el legislador. Pues, cotejando los conocimientos precedentes, y en atención a la Resolución Nº 0365, encontramos que la Administración Municipal en uno de sus CONSIDERANDO expone que: “…Omissis… CONSIDERANDO Que la obligación tributaria determinada por esta Administración Municipal tiene carácter parcial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 135 del Código Orgánico Tributario, por cuanto el auditor fiscal procedió a realizar la investigación con determinación sobre base cierta en consideración a los elementos aportados por el contribuyente, lo cual generó un Reparo Fiscal, quedando a salvo en consecuencia aquellos aspectos que no han sido objeto de Fiscalización. …Omissis… CONSIDERANDO Que en fecha: 17/01/2011, el contribuyente fue debidamente notificado del contenido del Acta Fiscal Nº 30/2011 de fecha: 07/01/2011, a los fines de garantizarle su derecho constitucional a la defensa y llegada la oportunidad legal a tenor de lo dispuesto en el Artículo 188 del Código Orgánico Tributario para presentar los descargos que considere pertinentes y por cuanto no fue desvirtuado su contenido, el acta fiscal up-supra mantiene su presunción de legitimidad y veracidad, así como su pleno valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 184 Ejusdem, y así se declara.” Siendo así, es importante aclarar que los actos administrativos deben cumplir con una serie de requisitos de fondo y de forma, para que se considere que son válidos. Como requisitos de fondo, encontramos: la competencia, la base legal, el objeto, la causa o motivos y la finalidad del acto, como requisitos de forma, se debe mencionar: la motivación, las formalidades procedimentales y la exteriorización del acto. En este contexto, pudo constatar este Juzgador que la Administración Tributaria Municipal en la oportunidad de efectuar la investigación fiscal a la contribuyente y suscribir el Acta fiscal Nº 30/2011 de fecha 07 de enero de 2011, así como el informe fiscal de fecha 14 de enero de 2011, y la Resolución impugnada de fecha 09 de julio de 2011, observó que durante los períodos objeto de la revisión fiscal se produjo una disminución ilegítima de ingresos tributarios, así como también inició actividades comerciales en el Municipio Caroní sin haber obtenido previamente la Licencia de Actividades Económicas, dejándose constancia en los siguientes CONSIDERANDO: CONSIDERANDO “Que se evidencia del Acta fiscal Nº 30/2011 de fecha 07 de enero de 2011, así como del cuadro analítico que forma parte integrante de la misma, que durante los períodos objeto de la revisión fiscal la empresa obtuvo ingresos brutos productos de sus ventas por la cantidad de Bs. 44.484.925,71 y para los mismos períodos objeto de la revisión fiscal no declaró ante la Administración Municipal por no haber tenido la licencia respectiva. Al aplicarle el aforo correspondiente, el contribuyente no se liquidó ninguna cantidad y de acuerdo a la revisión fiscal realizada debió liquidarse la cantidad de Bs. 333.363,94 existiendo una diferencia entre el impuesto causado y el liquidado de Bs. 333.636,94, cantidad esta que constituye el monto del Reparo Fiscal, tal y como se evidencia en el acta ut supra, el cual fue aceptado por el contribuyente en fecha 17/01/2011 tal y como se evidencia de sistema interno que lleva la Administración Tributaria Municipal”. …Omissis… CONSIDERANDO “Asimismo se deja constancia que el contribuyente inició actividades comerciales en el Municipio Caroní sin haber obtenido previamente la Licencia de Actividades Económicas, por cuanto la misma fue otorgada en fecha 05/08/2010 y la empresa obtuvo ingresos a partir de Diciembre del año 2003 tal y como se evidencia de Cédula de Trabajo.”… …Omissis… CONSIDERANDO “Que se evidencia en la motivación del Acta Fiscal Nº 30/2011 de fecha 07/01/2011 y del cuadro analítico anexo al expediente que la sociedad mercantil: CUARZOS INDUSTRIALES DE VENEZUELA S.A., LICENCIA Nº 2010-SL5610, incurrió en omisión de ingresos brutos correspondiente a los períodos (01/11/2003 al 31/10/2009), causando una disminución ilegitima del impuesto encontrándose incursa en el supuesto sancionatorio establecido en el artículo 83 Literal “d” de la Ordenanza de Impuesto sobre las Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar”. …Omissis… CONSIDERANDO “Que en fecha: 17/01/2011, el contribuyente fue debidamente notificado del contenido del Acta Fiscal Nº 30/2011 de fecha: 07/01/2011, a los fines de garantizarle su derecho constitucional a la defensa y llegada la oportunidad legal a tenor de lo dispuesto en el Artículo 188 del Código Orgánico Tributario para presentar los descargos que considere pertinentes y por cuanto no fue desvirtuado su contenido, el acta fiscal ut-supra mantiene su presunción de legitimidad y veracidad, así como su pleno valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el Artículo 184 Ejusdem.” Así las cosas, este Juzgador considera necesario traer a colación lo expuesto por la Sala Político Administrativa en su fallo No. 00649 del 20 de mayo de 2009, caso: Corporación Inlaca, C.A., en cuanto a las características del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar. En dicha decisión se indicó lo siguiente: “(…) El impuesto sobre patente de industria y comercio (hoy impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar), es un tributo que grava el ejercicio habitual de las actividades industriales, comerciales o de servicios que realice una persona natural o jurídica, susceptibles de ser vinculadas con el territorio del Municipio por aplicación de los factores de conexión pertinentes, que en el caso de las actividades industriales y comerciales se reconducen a la existencia de un establecimiento permanente. La base imponible que se tomará para la determinación y liquidación del referido impuesto, está conformada por los ingresos brutos obtenidos por el ejercicio de las actividades industriales, comerciales o económicas de naturaleza similar que se desarrollen en el ámbito territorial del Municipio, o que por su índole se consideren ejercidas en dicha jurisdicción. A tales efectos, se entiende por ingresos brutos, todas las cantidades y proventos que de manera regular reciba el sujeto pasivo por el ejercicio de la actividad económica que explota en la jurisdicción del ente local. En tal sentido, la doctrina en general caracteriza este tributo como un impuesto real, periódico y territorial, entendiendo por real, la circunstancia que para su cuantificación se toma en cuenta sólo la actividad que los sujetos pasivos ejercen habitualmente, sin atender a las condiciones subjetivas de los contribuyentes para la fijación de la base imponible ni de la alícuota. Asimismo, es un tributo periódico por existir una alícuota constante relacionada con la actividad cumplida durante el tiempo señalado en la ordenanza respectiva, proyectada sobre el monto de ingresos de un período determinado, por lo que se le considera un impuesto anual, sin que ello obste que las ordenanzas de los diferentes municipios prevean períodos de pagos menores a ese lapso. Finalmente, es un impuesto territorial en virtud de recaer, exclusivamente, sobre aquellas actividades ejercidas dentro del ámbito físico de la jurisdicción local que lo impone. De tal manera, para que un contribuyente sea sujeto pasivo del aludido tributo, debe existir una conexión entre el territorio del municipio exactor y los elementos objetivos condicionantes del impuesto, esto es, el lugar de la fuente productora y la capacidad contributiva sobre la que recaerá el tributo. (Vid. Sentencia No. 00473 de fecha 23 de abril de 2008, caso: Comercializadora Snacks, S.R.L.).” El impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, es un tributo que grava el ejercicio habitual de las actividades industriales, comerciales o de servicios que realice una persona natural o jurídica, susceptibles de ser vinculadas con el territorio del Municipio por aplicación de los factores de conexión pertinentes, que en el caso de las actividades industriales y comerciales se reconducen a que dicha actividad económica la realice el contribuyente en un establecimiento permanente o base fija, ubicado en el territorio del Municipio (Art. 216 LOPPM.), indistintamente de que dicha actividad comercial o industrial se realice sin la previa obtención de la respectiva Licencia, sin menoscabo de las sanciones que por esa razón sean aplicables (Art. 205 LOPPM.), siendo la base imponible del impuesto los ingresos brutos efectivamente percibidos por el contribuyente en el período impositivo correspondiente a las actividades económicas cumplidas o realizadas en la jurisdicción del Municipio (Art. 210 LOPPM.). En definitiva, es un impuesto territorial en virtud de recaer, exclusivamente, sobre aquellas actividades ejercidas dentro del ámbito físico de la jurisdicción local que lo impone. De tal manera que, para que un contribuyente sea sujeto pasivo del aludido tributo, debe existir una conexión directa entre el territorio del municipio exactor y los elementos objetivos condicionantes del impuesto, esto es, el lugar donde tiene su establecimiento la fuente productora y la capacidad contributiva sobre la que recaerá el tributo. (Vid., sentencia No. 00473 de fecha 23 de abril de 2008, caso: Comercializadora Snacks, S.R.L., posteriormente ratificada por el fallo No. 00649 del 20 de mayo de 2009, caso: Corporación Inlaca, C.A.). Ahora bien, circunscribiendo el examen al presente asunto, se observa que la Administración Tributaria Municipal, mediante la Resolución Nº 0365, impuso Multa a la contribuyente CUARZOVEN S.A., por concepto de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, por la cantidad de Treinta y Tres Mil Trescientos Sesenta y Tres Con Sesenta y Nueve Céntimos (Bs. 33.363,69) y multa por Ciento Veinticinco Mil Ciento Trece con Ochenta y Cinco Céntimos (Bs. 125.113,85), al haber determinado que la mencionada empresa incurrió en omisión de ingresos brutos y por iniciar actividades comerciales en el Municipio Caroní sin haber obtenido previamente la Licencia de Actividades Económicas, correspondiente a los periodos 01/11/2003 al 31/10/2009. Asimismo, se desprende tanto del Acta Fiscal Nº 30/2011 fechada 07 de enero de 2011, como de la aludida Resolución que: “la contribuyente cuenta con una sede principal ubicada en UD-523, Zona Industrial Matanzas Avenida Fuerzas Armadas, Edificio Corp. Ferroven, Planta Baja, Local 01, Puerto Ordaz.”Además en dicha Resolución se señala: “dejándose constancia que la actividad económica que la empresa realiza en este Municipio es la de: FABRICACIÓN DE PRODUCTOS DE CUARZO; CODIGO: 3-A, Servicios Grupo 1, AFORO: 0,75%, según la Tabla de Índices Impositivos de la Ordenanza de Impuesto Sobre Las Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar.” (Sic.). La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 180, primera parte, establece las bases de la potestad tributaria municipal, y la sentencia del 04 de marzo de 2004 de la Sala Constitucional, caso Municipio Simón Bolívar del Estado Zulia, con ponencia del Magistrado Antonio J. García García la interpretó en los siguientes términos: “…En tal virtud, la primera parte del artículo 180 de la Constitución debe entenderse como la separación del poder normativo de la República y los estados respecto del poder tributario de los municipios. De esta manera, aunque el Poder Nacional o estadal corresponda legislar sobre determinada materia, los municipios no se ven impedidos de ejercer sus poderes tributarios constitucionalmente reconocidos…” En relación a este aspecto, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, del 28 de diciembre de 2010, transcribe la solución que esta normativa da a este problema: Artículo 219. Cuando las actividades de comercialización se ejecuten a través de varios establecimientos permanentes o bases fijas, los ingresos gravables deberán ser imputados a cada establecimiento en función de su volumen de ventas. Si se trata de servicios prestados o ejecutados en varias jurisdicciones municipales, los ingresos gravables deberán ser imputados a cada una de ellas, en función de la actividad que en cada una se despliegue. Cuando se trate de un contribuyente industrial que venda los bienes producidos en otros municipios distintos al de la ubicación de la industria, el impuesto pagado por el ejercicio de actividades económicas en el Municipio sede de la industria, podrá deducirse del impuesto a pagar en el Municipio en que se realiza la actividad comercial. En caso que la venta se realice en más de un municipio sólo podrá deducirse el impuesto pagado por el ejercicio de la actividad industrial proporcional a los bienes vendidos en cada Municipio. En ningún caso la cantidad a deducir podrá exceder de la cantidad de impuesto que corresponda pagar en la jurisdicción del establecimiento comercial. Si se trata de servicios prestados o ejecutados en varias jurisdicciones municipales, los ingresos gravables deberán ser imputados a cada una de ellas, en función de la actividad que en cada una se despliegue. En el caso de servicios que sean totalmente ejecutados en una jurisdicción diferente a aquéllas, en la cual el prestador tenga el establecimiento permanente destinado a funcionar exclusivamente como sede de administración; al Municipio en el cual se ubique la sede de administración, le corresponderá establecer un mínimo tributario fijado en función de criterios con los servicios prestados por el Municipio a ese establecimiento permanente. En el caso de servicios contratados con personas naturales, se considerarán prestados únicamente en el Municipio donde éstas tengan una base fija para sus negocios. Ahora bien, del examen efectuado a las actas cursantes en el expediente judicial, este Sentenciador constata que la empresa CUARZOVEN S.A., posee establecimiento permanente en el Municipio Caroní del Estado Bolívar, ubicada en la “UD-523, Zona Industrial Matanzas Avenida Fuerzas Armadas, Edificio Corp. Ferroven, Planta Baja, Local 01, Puerto Ordaz l.” De igual forma, se aprecia que en el expediente; algunos de los recaudos aportados por la Administración Tributaria Municipal para sustentar el reparo son los siguientes: 1.- Facturas emitidas por la contribuyente, en las que se evidencia que ha realizado actividades de comercialización dentro del Municipio Caroní, como lo son: Facturas Nros. 0000051, 000392, 000404, 000405, 1046, 000403, 000398, 000397, 000396, 000395, 000394, 000393, 000363, 000358, 000364, 000356, 000382, 0666, 0664, 0660, 000383, 000381, 000280, 000208, 0011, 000256, 0000058, 0000059, 0000056, 0000057, 0000022, 0000020, 0000021, 0000018, 0000019, 000410, 000408, 000409, 000406, 000407, 000388, 000386, 000387, 000384, 000385, 000289, 000290, 000287, 000288, 000196, 000194, 000195, 000192, 000193, 000191, 000190, 000189, 000045, 000044, 000043, 000042, 000040,. 000041, 000020, 000018, 000019, 000016, 000017 y 000001, todas dentro del período correspondiente al investigado, las cuales hacen presumir que dicha contribuyente realiza actividades económicas dentro de ese Municipio. (Folios 132 al 210). 2.- Acto de Comunicación Nº CATM-2010/1215 de fecha 05 de agosto de 2010, donde se le comunica a la contribuyente CUARZOVEN S.A., que ha sido inscrita en el Registro Único de Contribuyentes bajo el Nº 2010-SL5610, siendo evidente que su licencia fue adquirida tiempo después de haber realizado actividades de comercio dentro del Municipio Caroní, asimismo se dejó constancia que la actividad económica que ejerce en el Municipio Caroní es la “FABRICACIÓN DE PRODUCTOS DE CUARZO”. (Segunda Pieza) 3.- Registro de Información Fiscal Nº J-30874991-5, donde se indica claramente la dirección de Cuarzos Industriales de Venezuela S.A., “Av. Fuerzas Armadas Edif. Corporativo FERROVEN Piso Planta Baja Local Oficina 01 Zona Industrial Matanzas.” 4.-Acta de entrega de Requerimientos, suministrados por la empresa CUARZOVEN S.A., con fecha de recepción ante la Alcaldía de Caroní el 01/12/2010. (Segunda Pieza) 5.- Acta de Recepción de documentos, emitida por la Alcaldía Socialista de Caroní, firmando como representante legal de la mencionada empresa, la ciudadana Thais Guevara (Contadora) C.I. 12.139.237. Observa así éste sentenciador la inconsistencia de elementos probatorios consignados por la contribuyente tendientes a enervar la pretensión del Fisco Municipal del Municipio Caroní del Estado Bolívar, constando en autos el expediente administrativo cuyo contenido no fue impugnado durante el contradictorio, presumiéndose la conformidad a derecho de su contenido, lo cual se puede verificar de las bases tomadas y los documentos señalados por la administración municipal, que se presumen ciertas en virtud del Principio de Legitimidad delas Actos Administrativos, puesto que en el examen efectuado el ente tributario, éste busca determinar la capacidad contributiva de la contribuyente CUARZOVEN S.A., de acuerdo a la actividad económica ejercida dentro del municipio. De igual manera se aprecia además, que el ente administrativo actuó sobre la base a los elementos que le fueron aportados en la investigación fiscal por la propia recurrente, como lo fueron el cúmulo de facturas de ventas que, efectivamente realizó la contribuyente CUARZOS DEBENEZUELA C.A., en su sede administrativa ubicada en la ciudad de Puerto Ordaz, presumiendo éste Juzgador que, en el presente caso, el lugar donde se formó el consentimiento de la venta y, consecuentemente, el lugar donde se perfeccionó la venta (de acuerdo a lo establecido en el Artículo 1137 del Código Civil), fue en la sede de la oficina administrativa de la recurrente, pues fue allí donde se elaboraron las respectivas facturas de venta, presumiéndose igualmente, que en la sede del Municipio Piar del Estado Bolívar, sede de las instalaciones donde la recurrente realiza la actividad industrial de extracción del mineral de cuarzo, sólo se realizó ésta última actividad, la extracción del mencionado mineral, de lo que deduce éste Juzgador que, tal como lo demostró la Administración Tributaria del Municipio Caroní del Estado Bolívar, en el expediente administrativo traído a los autos por ella, y que corre inserto en el expediente judicial de la presente causa, que la recurrente sólo realizó la actividad de extracción en el Municipio Piar del Estado Bolívar, y que la venta del mineral extraído en la jurisdicción de aquél Municipio, se realizó y perfeccionó en el Municipio Caroní del Estado Bolívar, teniendo estos consonancia con el objeto investigado. Aunado a todo lo antes expuesto, aprecia éste órgano jurisdiccional, que la recurrente no demostró ni desvirtuó los argumentos anteriormente señalados, con los respectivos medios probatorios que lograran probar y demostrar, efectivamente, que la contribuyente haya realizado y perfeccionado la venta del mineral extraído en el Municipio Piar del Estado Bolívar, en la sede de la empresa ubicada en la jurisdicción territorial de aquél Municipio, a los efectos de lograr establecer la relación de causalidad entre la actividad de extracción del mineral y la venta del mismo, pues, tal como antes se señaló, las probanzas aportadas por las facturas de ventas que corren insertas en el expediente administrativo consignado en el expediente judicial de la causa por la Administración Tributaria del Municipio Caroní del Estado Bolívar, que, adicionalmente no fue impugnado por la recurrente como medio probatorio, de lo cual presume éste sentenciador, y así expresamente lo declara, que en el caso de marras estamos en presencia de dos actividades económicas distintas realizadas en jurisdicciones territoriales municipales, también distintas, pues la recurrente, en la jurisdicción del Municipio Piar del Estado Bolívar realizó la actividad económica de extracción de mineral de cuarzo, y en la jurisdicción territorial del Municipio Caroní del Estado Bolívar realizó la actividad de venta de mineral de cuarzo, de lo cual claramente se deduce que ambas actividades debieron ser pechadas como tal, independientemente, en cada Municipio, de acuerdo al respectivo Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de cada Municipio, todo a tenor de lo establecido en el Artículo 219 de la vigente Ley Orgánica del Poder Público Municipal, por lo que no queda lugar a dudas para éste órgano jurisdiccional que, tal como quedó demostrado en autos, la empresa recurrente realizó la actividad de venta de mineral de cuarzo en la jurisdicción del Municipio Caroní del Estado Bolívar, y así se declara. Así las cosas, y en virtud de lo precedentemente analizado, este Juzgador es de la convicción que la Administración Tributaria actuó con base a los hechos reales alineándolos conforme a la normativa aplicada a los mismos, situación ésta que demuestra que no existe la omisión de los motivos denunciada por la hoy recurrente bajo los criterios anteriormente indicados; por tal razón declara improcedente el argumento de falso supuesto de hecho y de derecho aludido por la misma. Evidenciándose así la inexistencia de pago indebido por concepto del Impuesto Sobre Actividades Económicas, efectuado por CUARZOVEN a la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar, para los periodos fiscales transcurridos entre los años 2003 y 2011, ambos inclusive, por la cantidad de Trescientos Veintisiete Mil Diez Bolívares (Bs. 327.010), derivado del pago de dicha cantidad por Impuesto sobre Actividades Económicas que pagara la recurrente al señalado Municipio Caroní del Estado Bolívar, por actividades económicas realizadas por CUARZOVEN en la jurisdicción territorial del Municipio Piar del Estado Bolívar, en virtud de que ello, en criterio de este Tribunal, no fue desvirtuado ni demostrado en autos. Así se decide. En merito de lo anteriormente expuesto, se percibe ajustada a derecho la Resolución Nº 0365 de fecha 09 de julio de 2.011, emitida por la Coordinación de Administración Tributaria Municipal del Municipio Caroní del Estado Bolívar; en consecuencia, se declara Sin Lugar el recurso de nulidad ejercido por la contribuyente CUARZOS INDUSTRIALES DE VENEZULA S.A. Así se decide.- VII DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas y cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y Delta Amacuro, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el presente Recurso Contencioso Tributario interpuesto mediante escrito de fecha 19 de octubre de 2012, por la Abogada Mary de Lourdes Guzmán Gamboa, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-8.963.582, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 38.892, actuando en representación judicial de la sociedad mercantil CUARZOS INDUSTRIALES DE VENEZUELA, S.A., contra la Resolución Nº 0365 de fecha 09 de julio de 2011, emanada de la Alcaldía Socialista Bolivariana de Caroní, Estado Bolívar, y como consecuencia de la presente Decisión se ordena: PRIMERO: Se CONFIRMA la Resolución 0365 de fecha 09 de julio de 2011, emitida por la Alcaldía Socialista Bolivariana de Caroní, del Estado Bolívar. SEGUNDO: se CONDENA en costas sobre el cinco (5%) del monto de la demanda, a la contribuyente CUARZOS INDUSTRIALES DE VENEZUELA, S.A por haber resultado totalmente vencida de conformidad con lo previsto en el artículo 334 del vigente Código Orgánico Tributario (2014), y así también se declara. TERCERO: Se ORDENA notificar a los ciudadanos Procurador y Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, así como, a la Coordinación de Administración Tributaria del Municipio, Síndico Procurador Municipal y Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar, y a la contribuyente CUARZOS INDUSTRIALES DE VENEZUELA, S.A. CUARTO: Se ADVIERTE a las partes que, de conformidad con el artículo 285 del vigente Código Orgánico Tributario (2014), esta sentencia admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede de quinientas (500) unidades tributarias. Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y Delta Amacuro, en Ciudad Bolívar, a los nueve (09) días del mes de marzo del año dos mil dieciséis (2016). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación. EL JUEZ SUPERIOR SUPLENTE Abg. FRANCISCO G. AMONI V. LA SECRETARIA ABOG. MAIRA A. LEZAMA R. En esta misma fecha, siendo las nueve y cincuenta de la mañana (09:50 a.m.) se dictó y publicó la sentencia Nº PJ0662016000023 LA SECRETARIA ABOG. MAIRA A. LEZAMA R.