TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO PRIMERO (1º) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR,
SEDE CIUDAD BOLIVAR.

N° DE EXPEDIENTE: FP02-L-2015-0000055
PARTE ACTORA: Ciudadano JOSE GREGORIO RIVERO AQUINO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de las Cédula de Identidad Nº V- 8.890.903.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Ciudadano JOSE GREGORIO ODREMAN y LARRY COROMOTO MALPICA GARCÍA de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 129.397 y 185.523, respectivamente,
PARTE DEMANDADA: “FEMARRECO, C. A.” J- 30321674-9
APODERADOS JUDICIAL: Ciudadanos SAÚL ANTONIO ANDRADE, YRAIS ANDREINA MAURERA RODRÍGUEZ y DIEGO F PEREZ, Abogados en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los número 52.653, 225.245 y 200.781. Respectivamente.
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

ANTECEDENTES PROCESALES
Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda interpuesta por el ciudadano JOSE GREGORIO RIVERO AQUINO, venezolano, de este domicilio, identificados con la cédula de identidad Nro. 8.890.903 en contra de la sociedad mercantil empresa FAMARRECO, C.A., por motivo de COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES., demanda presentada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar en fecha 23-02-2015.
Ahora bien, una vez recibida la demanda se ordenó su revisión por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial a los fines del pronunciamiento sobre su admisión, siendo admitida en fecha 05-03-2015, ordenándose la comparecencia de las partes a los fines de la instalación de la celebración de la Audiencia Preliminar.
En fecha 28-09-2015, se dio por concluida la celebración de la Audiencia Preliminar, a consecuencia de que las partes no llegaron a ningún acuerdo, siendo remitida la causa a este Juzgado de Juicio, donde en fecha 26-10-2015, procedió a dictar auto de admisión de las pruebas promovidas y fijó oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio, la cual se celebró en fecha 08-03-2016, dictándose el correspondiente dispositivo oral del fallo, el día el 15-03-2016 por lo que estando dentro de la oportunidad a objeto dictar el fallo in-extenso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se procede a realizarlo en los siguientes términos:

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De un estudio practicado al libelo de demanda se extraen los siguientes hechos postulados por la parte actora, para lo cual de seguidas se resumen los datos objetivos y necesarios para constituir la litis.
Sostiene el accionante JOSE GREGORIO RIVERO AQUINO, en su libelo de demanda que comenzó a prestar sus servicios en la empresa mercantil FEMARRECO, C.A., desempeñando el cargo de CHOFER DE GANDOLA, desde el 31/10/2011 hasta el 31/05/2013, fecha está en que fue despedido injustificadamente por el ciudadano JOSE GABRIEL DI BENEDETTO PARRA cumpliendo un horario de 7:00 a.m a 6:00 p.m de Lunes a Viernes.
Alega el autor que a pesar de la inamovilidad vigente en el país fue despedido injustificadamente y que el mismo no percibió ciertos conceptos y beneficios laborales que la novísima Ley del Trabajo, las Trabajadora y Trabajadora establece, de tal manera que el patrono está violando incluso principios constitucionales como lo indica el numeral 2 del artículo 89 del Constitución y en virtud de haber agotado los canales regulares es que procedo a reclamar el Pago de PRESTACIONES SOCIALES, INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES, VACACIONES VENCIDAS y FRACCIONADAS, BONO VACACIONAL VENCIDO y FRACCIONADO, INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTIFICADO y CESTA TICKET, los cuales arrojan un total de CIENTO QUINCE MIL CIENTO SESENTA Y NUEVE, CON SESENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 115.169,69), los cuales no incluyen la corrección monetaria ni los intereses de mora en materia laboral, así como las costas y costos del proceso los cuales de igual manera demanda su cancelación.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA
En fecha 05/10/2015, los ciudadanos SAÚL ANTONIO ANDRADE y DIEGO F. PEREZ, Abogados en ejercicio, en su carácter de Co-apoderados Judicial de la parte demandada dieron contestación a la demanda en los siguientes términos:
DE LA NEGACION GENERICA DE LA DEMANDA:
- Niega, rechaza y contradicen, todas y cada una de las alegaciones del actor, tanto en los hechos como en el derecho, la demanda incoada por el ciudadano JOSE GREGORIO RIVERO AQUINO, en contra de su representada FEMARRECO, C.A.
DE LOS HECHOS QUE SE ASUMEN COMO CIERTOS:
- Si es cierto que el ciudadano JOSE GREGORIO RIVERO AQUINO, era trabajador de su representada y se desempeñaba como chofer de gandola.
DE LOS HECHOS QUE RECHAZAN, SE NIEGAN y DESCONOCEN:
- Niega, rechaza y desconoce que el ciudadano JOSE GREGORIO RIVERO AQUINO, ejerciera una jornada de trabajo de lunes a viernes en el horario comprendido de 7:00 a.m. hasta las 6:00 p.m., en virtud de que las actividades que realizaba el trabajador eran ocasionales y no rutinarias y cotidianas.
- Niega, rechaza y desconoce que el ciudadano JOSE GREGORIO RIVERO AQUINO, se le adeude la cantidad de Bs. 22.168,33, por concepto de antigüedad e inherentemente unos intereses emanados del mismo concepto lo que representa Bs. 3.064,63, ya que el trabajador parte de un supuesto falso al alegar una relación de trabajo que no es en realidad como lo alega en su libelo de demanda.
- Niega, rechaza y desconoce que al ciudadano JOSE GREGORIO RIVERO AQUINO, se le adeude la cantidad de Bs. 9.000,00, por vacaciones pendientes 2011-2012 y vacaciones fraccionadas, ya que al mismo le fueron honradas tal como consta en los recibos de pagos.
- Niega, rechaza y desconoce que al ciudadano JOSE GREGORIO RIVERO AQUINO, se le adeude la cantidad de Bs. 22.168,33, ya que lo cierto es que al trabajador, se le dejo de solicitar sus servicios, en virtud de que no se tenía la necesidad de recurrir a sus habilidades.
- Niega, rechaza y desconoce que al ciudadano JOSE GREGORIO RIVERO AQUINO, se le adeude la cantidad de Bs. 40.050,00, por horas extras, debido a que el mismo no cumplía un horario permanente y consecuentemente, por la naturaleza de su trabajo.
- Niega, rechaza y desconoce que al ciudadano JOSE GREGORIO RIVERO AQUINO, se le adeude la cantidad de Bs. 9.718,50, por bono de alimentación, porque los días en que este lograr prestar sus servicios a su representada le fue cancelado tal concepto por el día trabajado.
- Niega, rechaza y desconoce que al ciudadano JOSE GREGORIO RIVERO AQUINO, devenga un salario fijo de Bs. 200 diarios, en virtud de que el mismo no poseía una relación de trabajo perpetua y continua.
- Niega, rechaza y desconoce que al ciudadano JOSE GREGORIO RIVERO AQUINO, se le adeude la cantidad de Bs. 115.169,79, por concepto de prestaciones sociales
- Niega, rechaza y desconoce que su representado este infringiendo disposición legal alguna.
DE LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA.
En cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, ésta se fija de acuerdo con la forma en la que el demandado dé contestación a la demanda, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 135 ejusdem. En tal sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 1916, de fecha 25/11/2008 estableció lo siguiente:
“ (...) De conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el proceso laboral el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, y el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, conocido en la doctrina como “el principio de la inversión de la carga de la prueba”, se distingue del principio procesal civil ordinario establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respecto del cual, corresponde al demandante alegar y probar los hechos constitutivos de su acción; con esta forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales, no se infringe de modo alguno el principio general, debido a que la finalidad principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio, de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión.
En consecuencia, en el proceso laboral, dependiendo de cómo el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba, y por tanto, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos: 1) cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal, aún cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo; 2) cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien debe probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros conceptos laborales, que ha pagado tales beneficios. Igualmente, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, es decir, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Juez deberá tenerlos como admitidos.
Cuando la parte actora tenga la carga de probar la existencia de la prestación personal del servicio, en virtud de que la parte demandada negare y rechazare que el actor le hubiese prestado servicios personales, y durante el período probatorio el demandante demuestre plenamente la prestación personal del servicio, el Tribunal debe aplicar la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y declarar demostrada la existencia de la relación de trabajo, al tiempo que se consideran admitidos por la demandada los demás hechos alegados por el actor, que fueron negados en forma pura y simple en la contestación, en aplicación de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la jurisprudencia de la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo de Justicia, pues en relación con las alegaciones del trabajador relativas a: preaviso, indemnización de antigüedad, compensación por transferencia, prestación de antigüedad, indemnización por despido, vacaciones, utilidades, intereses sobre prestaciones sociales, entre otras, si el patrono niega y rechaza las mismas en forma pura y simple, no demuestra nada que le favorezca y la petición del trabajador no es contraria a derecho, se debe considerar que ha incurrido en confesión ficta sobre estos particulares, conforme al referido artículo 135 eiusdem.
Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.
Igualmente, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana crítica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la experiencia y las reglas de la lógica, que sean aplicables al caso, siendo que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aun cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1.359 y 1.363 del Código Civil).(…)” (Cursivas, negrillas y subrayados añadidos).”

Como consecuencia entonces, debe esta Juzgadora aplicar el fundamento consolidado en el ámbito jurisprudencial y acogido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
En este sentido, dados los términos en que resultó trabada la litis, de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, Siendo admitida como cierta la relación laboral, alegando que se trata de un trabajador eventual, habiendo rechazado la parte demandada los conceptos demandados por la parte actora, antigüedad e inherentemente unos intereses emanados del mismo concepto, vacaciones pendientes y fraccionadas, bono de alimentación y prestaciones sociales, de tal manera que le corresponde la carga de la prueba a la parte demandada. En cuanto a las horas extras le corresponde a la parte actora demostrar que le corresponde el pago aludido. Así se decide.
En consecuencia pasa este Tribunal a la valoración de las pruebas evacuadas:
ANALISIS DE LAS PRUEBAS
PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA
Documental
Promovió Copia certificada del expediente Nº 018-2013-03-00053, de la Inspectoría del Trabajo de Ciudad Bolívar, marcada con la letra “A” la cual riela al folio (40) al (96) de la primera pieza del presente expediente, dicha documental no fue impugnada por la parte demandada, en vista de ello, se le otorga todo el valor probatorio, de conformidad con el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
Exhibición de documentos
Promovió las pruebas de exhibiciones de documentos, de las siguientes documentales: 1) libro de contrato, 2) libro de vacaciones, 3) factura de pago de cesta ticket, 4) comprobante de pago de cesta ticket o beneficio de alimentación a los trabajadores, 5) registro de pago de horas extras y días feriados, 6) registro y planilla de inscripción de los trabajadores en el seguro social obligatorio, 7) registro y planilla de inscripción de los trabajadores en el BANHAVI, respecto a las pruebas de exhibición no fueron exhibidas por la demandada argumentando que la parte actora no consigno las documentales en copia por la parte actora haciendo referencia a que el libro de contrato no existe, en su conocimiento no existe, por cuanto no sabe a que tipo de contrato se refiere, el libro de vacaciones debe especificar a partir desde cuando el trabajador tiene el derecho al uso y disfrute de las mismas, pago de cesta ticket el mismo consta en el expediente los días que el trabajo, comprobante de pago de cesta ticket los mismos no existen, el registro de pago de horas extras en la empresa no se trabaja con horas extras, el registro y planillas de inscripción de los trabajadores en el Seguro Social no sabe a que se refiere y en el Banhavi el apoderado de la parte demandada alega no tener información de las mismas, en este sentido la parte actora manifiesta que toda empresa debe llevar un libro de vacaciones, en el caso de libro de contrato pudiera considerarse, que existen los contratos verbales y en referencia a los demás pedimentos, toda empresa debe tener reflejado la cesta ticket, que eso no esta allí que la actora llevaba ese control, que la alícuota parte tampoco existe, solicita sean considerado el que la parte demandada no haya presentado ninguna de las documentales solicitadas. Tal como lo establece el artículo 82 de la Ley Orgánica procesal del trabajo, en vista que el patrono no exhibió las documentales solicitadas, debe aplicarse la consecuencia jurídica estipulada en dicha norma, razón por la cual se tiene como cierto lo alegado por el actor en cuanto a la relación laboral que es continua, así como los conceptos demandados. Así se decide.
En cuanto a las horas extras, aún cuando la parte demandada no trajo a los autos libro que indique el registro de horas extras, corresponde a la actora demostrar que la empresa labora horas extras, ya que la parte demandada alega no trabajar horas extras y es por ello que no exhibe dicho libro, por tanto dicha prueba debe ir adminiculada con otra prueba que respalde lo que la actora alega. Así se decide.
Informes
Promovió y solicito que este Juzgado oficie a la Inspectoría del Trabajo de Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, Sala De Reclamo Sede Principal la cual se encuentra ubicada en el Paseo Orinoco, Quinta Casalta, Altos De La Biblioteca Virtual al lado de Tiendas Karamba, en Ciudad Bolívar Municipio Heres Estado Bolívar, a los fines de que Informe a este Juzgado, en qué estado se encuentra el expediente Nº 018-2013-03-00053, procedimiento incoado por el ciudadano JOSE GREGORIO RIVERO AQUINO en contra de la empresa FEMARRECO, C.A, respecto a las pruebas de informes promovidas por la parte actora las resultas de las mismas no constan en el expediente, por tanto esta decidente no tiene documental que valorar. Y ASI SE DECIDE.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
Testimonial
Promovió las testimoniales de los siguientes ciudadanos: MARIA FERNANDA ROJAS, FREDDY RODRIGUEZ, GABRIEL VILLALBA, DIXON GONZALEZ, venezolanos mayores de edad, dichos testigos no comparecieron a rendir sus deposiciones de tal manera que se declaran desiertos los testigos promovidos. Así se Establece.
Documental
Promovió Copia certificada del expediente Nº 018-2013-03-00053, de la Inspectoría Del Trabajo De Ciudad Bolívar, relacionado con el reclamo de pago de prestaciones sociales y demás beneficios laborales derivados de la relación laboral, marcada con la letra “A” la cual riela al folio (98) al (159) del presente expediente, dicha documental no fue impugnada por la parte actora, en vista de ello, se le otorga todo el valor probatorio, de conformidad con el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
Promovió original del pago recibido por el ciudadano JOSE GREGORIO RIVERO, de fecha 18 de diciembre de 2.012 (18-12-2012), por la cantidad de Bs. 32.467,23 por concepto de antigüedad y liquidación por trabajos realizados para la empresa relacionado con asfaltado en diferentes calles u avenida de Ciudad Bolívar, marcada con la letra “B” la cual riela al folio (160) del presente expediente, la parte actora en defensa niega y solicita se anule la documental que corre al folio (160) del presente expediente, a la que la representación de la parte demandada insiste y hace valer, si bien es cierto que la parte actora ejerció su defensa atacando la prueba documental solicitando su anulación, no es menos cierto que la documental ut supra indicada no fue atacada correctamente ejerciendo las defensas que establece la norma, tratándose de una prueba promovida en original lo que correspondía era impugnarla ya sea a través del desconocimiento del contenido y/o firma, de tal manera que esta juzgadora le otorga todo el valor probatorio a la documental. De ella se desprende que el ciudadano JOSE GREGORIO RIVERO AQUINO recibió la cantidad de TRESCIENTOS TREINTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE BOLIVARES CON VEINTITRES CENTIMOS (Bs.32.467, 23), por los conceptos de aguinaldo y liquidación por trabajos efectuados a la empresa, concluyendo esta decidente que corresponde a la liquidación por prestaciones sociales hasta el año 2012. Así se decide.
Promovió Original de recibo de pago firmado por el ciudadano JOSE GREGORIO RIVERO AQUINO correspondiente a los años 2012-2013; así mismo copia simple de la nomina de personal de asfalto de la empresa demandada, marcada con la letra “C” la cual riela al folio (161) al (248) del presente expediente, dicha documental no fue impugnada por la parte demandada, ni atacada por la parte actora, en vista de ello, se le otorga todo el valor probatorio, de conformidad con el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se constata de dichos recibos y de la nómina los diferentes salarios devengados por el ex trabajador. Así se decide.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Arguye la representación de la parte actora, en su libelo de demanda que comenzó a prestar sus servicios en la Sociedad Mercantil FEMARRECO, desempeñándose en el cargo de Chofer de Gandola, desde la fecha 21/10/2011, y que dicha relación terminó el 31/05/2013 fecha en la cual fue despedido de manera injustificada por el ciudadano JOSE GABRIEL DI BENETTO PARRA, presidente de la empresa FEMARRECO, C.A., que fue despedido injustificadamente, en un horario de 7:00 a.m. a 6:00 p.m. de lunes a viernes, bajo una relación laboral ininterrumpida con el patrono por lo que procede a reclamar los conceptos señalados en su libelo.
Por su parte, la representación de la empresa demandada alega reconocer la relación laboral, con el cargo de chofer, pero que la misma se basaba en una relación de trabajador eventual, y en razón de ello no le debe cancelar ningún concepto, reconoce que le cancelaba la cesta ticket de los días trabajados y que le canceló vacaciones, que no le adeuda horas extras, por cuanto el mismo no cumplía un horario permanente y consecuente por la naturaleza del trabajo. Así como también rechazó que el salario del trabajador sea de Bs. 200,00 mensuales.
Determinado los alegatos de las partes, procede quien juzga a revisar la procedencia o no de los conceptos demandados por la parte actora en los siguientes términos:
Siendo que el salario, la fecha de ingreso y egreso, así como la jornada de trabajo alegados por el trabajador reclamante fueron rechazados por la parte demandada, esta juzgadora procedió a verificar si la parte demandada demostró sus dichos, así se tiene que la parte demandada, menciona que el reclamante no poseía una relación de trabajo perpetua y continua y que el servicio que prestaba era eventual y accidental, por lo que se le cancelaba en el día que prestó sus servicios el monto correspondiente a ese día trabajado.
Nuestra legislación laboral define al trabajador eventual, como aquél que realiza labores en forma irregular, no continua, ni ordinaria y cuya relación de trabajo termina al concluir la labor encomendada.
El trabajador eventual se caracteriza por: La irregularidad, la falta de continuidad y la finalización de la labor con la conclusión de la tarea encomendada.
La continuidad supone la permanencia indefinida en el mismo cargo, en la ejecución de la misma obra sin interrupción, vale decir, que no haya suspensión en la realización de la labor, manteniéndose la permanencia en condiciones de tiempo y de modo.
Estos trabajadores no están sometidos a una jornada ordinaria de trabajo, ni ejercen su labor en forma habitual o normal a disposición del patrono, por lo que su actividad no se cumple regular ni continuamente.
El trabajador eventual no realiza una actividad normal de la empresa, sino para cumplir una función específica, que al lograrse finaliza la labor, no debe entonces confundirse con un trabajador temporal, que labora regular y ordinariamente aunque en jornadas menores a las normalmente establecidas, en determinadas épocas del año.
Hechas las anteriores consideraciones, se observa que la labor ejecutada por el actor no puede calificarse como eventual, pues de los recibos analizados en el capítulo anterior se evidencia la regularidad en la prestación del servicio a partir del mes de febrero del año 2012 realizando una actividad ordinaria de la accionada, la cual no se ejecuta por jornadas regulares, aunado al hecho que la parte demandada no trajo a los autos ningún documento contrato demostrativo de que el actor fungiera como trabajador eventual, ya que al solicitarle la exhibición del contrato no lo exhibió. En consecuencia no siendo el actor un trabajador eventual, sino que por el contrario ejerce labores ordinarias y continúas en forma permanente, no se encuentra dentro de la categoría de trabajadores excluidos de la estabilidad relativa. Y Así Se Decide.
En cuanto al salario devengado por el trabajador, fue examinado el acervo probatorio presentado por la parte accionada, contentivos de recibos de nómina de pago el cual rielan a los folios 161 al 248 del expediente se constata los salarios devengados por el reclamante, siendo estos salarios los que se aplicarán para el cálculo de los conceptos demandados, con la debida aplicación de las alícuotas de utilidad y bono vacacional para determinar el salario integral, el cual constará en el cuadro de cálculo de la antigüedad.
En lo que se refiere a la fecha de ingreso y egreso, se determina del expediente administrativo consignado tanto por la parte actora como la demandada (folio 83, 84, 142 y 143), que la representación de la parte demandada admite en su escrito de contestación en sede administrativa en el punto primero que la fecha de ingreso del actor fue el 01 de octubre de 2011, por lo que debe tenerse como fecha de ingreso 01 de octubre de 2011 y fecha de egreso la 31 de mayo de 2013, tal como se evidencia del último recibo de pago consignado por la parte demandada (folio 248) todos los folios de la primera pieza del expediente.
1.- ANTIGÜEDAD y DIAS ADICIONALES
Demanda por este concepto la cantidad de Bs. 22.168,33 por concepto de antigüedad, de conformidad con el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, esta sentenciadora procede a realizar los cálculos respectivos de la siguiente manera:

ANTIGÜEDAD JOSE GREGORIO RIVERO AQUINO
PERIODO ALÍCUOTA DE UTILIDADES ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL SALARIO INTEGRAL DIARIO TOTAL
DIARIO BASICO DÍAS
nov-11 160,00 13,33 6,67 180,00 5 900,00
dic-11 160,00 13,33 6,67 180,00 5 900,00
ene-12 160,00 13,33 6,67 180,00 5 900,00
feb-12 160,00 13,33 6,67 180,00 5 900,00
mar-12 160,00 13,33 6,67 180,00 5 900,00
abr-12 160,00 13,33 6,67 180,00 5 900,00
may-12 160,00 13,33 6,67 180,00 5 900,00
jun-12 160,00 13,33 6,67 180,00 5 900,00
jul-12 176,00 14,67 7,33 198,00 5 990,00
ago-12 176,00 14,67 7,33 198,00 5 990,00
sep-12 176,00 14,67 7,33 198,00 5 990,00
oct-12 176,00 14,67 7,33 198,00 5 990,00
nov-12 176,00 14,67 7,33 198,00 5 990,00
dic-12 176,00 14,67 7,33 198,00 5 990,00
ene-13 176,00 14,67 7,33 198,00 5 990,00
feb-13 214,28 17,86 8,93 241,07 5 1205,33
mar-13 214,28 17,86 8,93 241,07 7 1687,46
abr-13 214,28 17,86 8,93 241,07 5 1205,33
may-13 214,28 17,86 8,93 241,07 5 1205,33
82 19433,43

Realizado el cálculo correspondiente de la antigüedad, aplicando el artículo 142, literal a y b de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras se constata que al actor le corresponde por pago de liquidación de antigüedad, 80 días de antigüedad, mas 02 días adicionales, que calculados a los salarios diarios devengados mes a mes arrojan la cantidad de DIECINUEVE MIL CUTROCIENTOS TREINTA Y TRES MIL BOLIVARES CON CUARENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 19.433,43), cantidad esta que deberá cancelar la empresa demandada al ciudadano José Gregorio Rivero Aquino. Así se decide.
2.- INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES
De conformidad con el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, demanda por este concepto la cantidad de Bs. 3.064,63 como depósito de garantía de prestaciones sociales.
Conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y el Artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras se condena a la parte demandada de este pago al actor, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando los siguientes parámetros:
1°) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, si las partes no lo pudieran acordar; 2°) el perito los calculará de conformidad con lo establecido en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en consideración las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de la prestación de antigüedad. Así se decide.
La sumatoria de todos los conceptos y cantidades determinados en líneas anteriores resultan en la cantidad total de Bs. 19.433,43, por concepto de acreencias laborales, más los intereses sobre la prestación de antigüedad que resulten de la experticia ordenada precedentemente. Así se decide.
3.- VACACIONES VENCIDAS Y FRACCIONADAS
Demanda la cantidad de Bs. 4.500,00 por concepto de vacaciones vencidas y fraccionadas.
Efectuado el análisis del acervo probatorio promovido por la parte demandada, se verificó que la parte patronal no demostró haber cancelado el concepto de vacaciones vencidas ni fraccionadas, por lo que tal como lo expresa los artículos 190 y 196 de le Ley del trabajo vigente, las vacaciones deben ser calculadas al último salario normal devengado por el trabajador, dando así cumplimiento a lo establecido en reiteradas decisiones por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en vista que no fue cancelado en su oportunidad, determinado lo anterior, tenemos que al actor por concepto de vacaciones por lo que se aplica para éste cálculo el salario que quedó demostrado por la parte accionada de Bs. 214,28 diarios que deberán ser multiplicados por 15 días de vacaciones, esto es:
Vacaciones vencidas no canceladas: 15 días x 214,28 = 3.214,20
Vacaciones fraccionadas: 15 días /12 meses x 6 meses = 7.5 días x 214,28 = 1.607,10
Por lo que deberá se le debe cancelar al trabajador reclamante por este concepto la cantidad total de CUATRO MIL OCHOCIENTOS VEINTIUNO CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs. 4.821,30). Así se decide.
4.- BONO VACACIONAL VENCIDO Y FRACCIONADO
Demanda la cantidad de Bs. 4.500,00 por concepto de bono vacacional vencido y fraccionado.
Efectuado el análisis del acervo probatorio promovido por la parte demandada, se verificó que la parte patronal no demostró haber cancelado el concepto bono vacacional vencido y fraccionado por lo que tal como lo expresa el artículo 192 y 196 de le Ley del trabajo vigente, las vacaciones deben ser calculadas al último salario normal devengado por el trabajador, dando así cumplimiento a lo establecido en reiteradas decisiones por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en vista que no fue cancelado en su oportunidad, determinado lo anterior, tenemos que al actor por concepto de vacaciones por lo que se aplica para éste cálculo el salario que quedó demostrado por la parte accionada de Bs. 214,28 diarios que deberán ser multiplicados por 15 días de vacaciones, esto es:
Vacaciones vencidas no canceladas: 15 días x 214,28 = 3.214,20
Vacaciones fraccionadas: 15 días /12 meses x 6 meses = 7.5 días x 214,28 = 1.607,10
Por lo que se le debe cancelar al trabajador reclamante por este concepto la cantidad total de CUATRO MIL OCHOCIENTOS VEINTIUNO CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs. 4.821,30). Así se decide.
5.- UTILIDADES VENCIDAS Y FRACCIONADAS
Demanda la parte actora por este concepto la cantidad de Bs. 9.000,00 de conformidad con el artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
En este sentido, para computar lo que le corresponde por concepto de utilidades, se aplicará el salario devengado por cada año fiscal, en aplicación al criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.
Ahora bien, de conformidad con el artículo 131 y 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para el año 2012 le corresponde al trabajador:
Para el periodo comprendido de 01/01/2012 al 31/12/2012, le corresponden conforme a la ley 15 días de bonificación de fin de año, multiplicado por el salario integral (Bs. 241,07) devengado para el referido año fiscal = 30 días, esto es: 30 días / 12 meses = x 241,07 (salario) = Bs. 7.232,10 monto este que le corresponderá pagar a la demandada, a favor de la parte actora. Así se establece.
De conformidad con el artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras vigente al momento de la finalización de la relación laboral, le corresponde 30 días de utilidades entre el número de meses correspondientes del año (12), multiplicado por la fracción de los meses laborados por el trabajador (3), multiplicados a su vez por el salario normal (Bs. 241,07) = (30 días / 12 meses = 2,5 x 3 meses = 7.5 días x 241,07 (último salario) = Bs. 1.808,02; monto este que le corresponderá pagar a la demandada, a favor de la parte actora. Así se establece.
Entre el monto de utilidades y las utilidades fraccionadas arroja una cantidad de Bs. 9.040,12, el cual deberá ser cancelado por la parte demandada al actor. Así se establece.
6.- INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO
Demanda por este concepto la cantidad de Bs. 22.168,33 de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente.
Visto que ha quedado determinado que el trabajador laboraba a tiempo indeterminado, no habiendo la parte demandada demostrado que el trabajador no fue despedido injustificadamente, es por lo que se hace procedente el presente concepto demandado, por lo que la empresa deberá cancelar a la demandada la cantidad de DIECINUEVE MIL CUTROCIENTOS TREINTA Y TRES MIL BOLIVARES CON CUARENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 19.433,43). Así se decide.
7.- HORAS EXTRAS
Demanda por este concepto la cantidad de Bs. 40.050,00, en relación con las horas extras han sido reiteradas la sentencias que han establecido que la pretensión de horas extras es un concepto extraordinario, y por tanto le corresponde a la parte actora demostrar el horario y que se le cancelaban horas extras, revisadas las pruebas presentadas por la parte actora, aun cuando la empresa no exhibió el libro de horas extras, este alegó que la empresa no trabaja con horas extras, debiendo la actora adminicular esta prueba con otra como es el demostrar el horario de trabajo alegado por lo que la actora debió demostrar el horario alegado, por lo que queda evidenciado que la misma no pudo demostrar ni el horario alegado, ni que haya sido merecedor del pago de este concepto, por lo que se declara improcedente dicho reclamo. Así se decide.
8.- CESTA TICKET
Demanda la cantidad de Bs. 9.718,50 por concepto de cesta ticket, de conformidad con lo establecido en la Ley de alimentación y su reglamento, y en virtud que la parte demandada alegó en su contestación en el punto sexto, reconoce que le cancelaba la cesta ticket sólo por los días trabajados, ahora bien, de las documentales anexas al expediente, que fueran consignadas por la parte accionada se determina que no logró demostrar que haya realizado dicho pago, de tal manera que esta Juzgadora procede a realizar los cálculos teniendo en consideración los recibos de pago consignados por la empresa supra indicada, el cual riela del folio 161 al 248 del expediente, así como la unidad tributaria expresada por el trabajador en su libelo de demanda:
AÑO ENE FEB MARZ ABR MAY JUN JUL AGOS SEP OCT NOV DIC TOTAL DIAS U.T. 0,25
2011 0 0 0 0 0 0 0 0 0 22 22 22 66 19,00
2012 22 22 22 22 22 22 22 22 22 22 22 22 264 19,00
2013 22 22 22 22 22 0 0 0 0 0 0 0 110 22,50
TOTAL Bs. 7912,00

Realizado el cálculo de la cesta ticket, la empresa demandada debe cancelar a la parte actora la cantidad de SIETE MIL NOVECIENTOS DOCE BOLIVARES EXACTOS (Bs. 7.912,00). Así se decide.
La sumatoria total de todos los conceptos acordados, arrojan la cantidad de SESENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y UN BOLIVARES CON CINCUENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 65.461,58).
Ahora bien, se desprende de la documental que riela al folio 160 del expediente que el ciudadano José Rivero, parte actora en el presente proceso, recibió la cantidad de Bs. 32.467,23 por concepto de aguinaldo (utilidades) y liquidación de prestaciones sociales, por lo que se le debe cancelar a la cantidad condenada el monto ya recibido por el actor, resultando: 65.461,58 – 32.467,23 = 32.994,35.
De tal manera que la cantidad restante a cancelar a la parte reclamante es de TREINTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE BOLIVARES CON TREINTA Y DOS CENTIMOS ( Bs. 32.994,35). Así se decide.
DISPOSITIVO
Por todas las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Primero de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por ACREENCIAS LABORALES interpuesta PRIMERO: por el ciudadano: JOSE GREGORIO RIVERO AQUINO contra la empresa la empresa FEMARRECO, C.A., por lo que se condena a esta última a cancelarle al accionante los conceptos y montos establecidos en la parte motiva de la presente decisión, el cual arroja una cantidad de SESENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y UN BOLIVARES CON CINCUENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 65.461,58), a la cual deberá restársele la cantidad recibida por el trabajador de Bs. 32.467,23, por concepto de aguinaldo (utilidades) y liquidación de prestaciones sociales, resultando un total a cancelar a la parte reclamante es de TREINTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE BOLIVARES CON TREINTA Y DOS CENTIMOS ( Bs. 32.994,35). SEGUNDO: En cuanto a los intereses sobre la prestación de antigüedad se condena a la parte demandada a su pago a los accionantes, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, en los términos que se estableció en la parte motiva de la presente decisión. TERCERO: Siendo los intereses de mora de orden público social, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena: 1) el pago del interés de mora de las cantidades condenadas a pagar por concepto de prestación de antigüedad, contados desde la terminación laboral hasta la oportunidad del pago efectivo de lo condenado en la presente decisión; cuyos cálculos se efectuarán de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo; y, 2) el pago de los intereses moratorios sobre el resto de las acreencias laborales acordadas, calculadas desde la terminación laboral de cada uno de los accionantes ut supra señalados, hasta la oportunidad del pago efectivo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora, cuyos montos se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por el mismo perito designado. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia N° 1.841 de 2008, se condena a la demandada a su pago al accionante, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por el mismo perito designado, el cual, a los fines del cálculo de la indexación, de conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha de terminación de la relación laboral para la antigüedad, y, desde la notificación de la demanda, para el resto de las acreencias laborales acordados, hasta el 31 de diciembre de 2007; y, al índice nacional de precios desde el 1° de enero de 2008 hasta la fecha en la cual serán pagados estos conceptos, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En caso de incumplimiento voluntario, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. (Vid Sent. Nº 315 del 24/05/2013 SCS). CUARTO: No se condena en costas a la parte demandada, por la naturaleza del fallo.
La presente decisión está fundamentada en los artículos 2, 19, 26, 27, 49, ordinal 1°, 92 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos 10, 12, 15, 242, 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil, los artículos 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, artículos 131,132,142, de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, en los artículos 2, 5, 11, 158, 166 y 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Regístrese, publíquese y déjese copia en el compilador respectivo.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero (1º) de juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar, a los veintinueve (29) días del mes de marzo de 2016. Años: 205º de la Independencia y 157º de la Federación.
LA JUEZA,
MAGLY MAYOL TRANQUINI
LA SECRETARIA DE SALA,
ABG. KIRA MARES
En la misma fecha siendo las una y doce de la tarde (1:12 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA DE SALA,
ABG. KIRA MARES