TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO: FP02-V-2013-000634
RESOLUCIÓN No. PJ0842016000034

“VISTOS CON CONCLUSIONES DE LAS PARTES”

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano: JOSE LUIS ROMERO RENDON, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la C.I. Nº 15.125.250.
APODERADO JUDICIAL DE LA
PARTE DEMANDANTE: Ciudadano: JOSE RAFAEL PULIDO FREIRE, abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 103.018.
PARTE DEMANDADA: Ciudadana: TRINA MARIANELLA REINA SOTILLO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad No. 16.648.590.
DEFENSORA PUBLICA DE LA NIÑA (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).: Ciudadana: GUADALUPE RIVAS, Defensora Tercera Especializada para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.
DEFENSORA AD LITEM DE LA
PARTE DEMANDANTE: Ciudadana: ALIDE CASTRO, abogada en ejercicio, de este domicilio, inscrita en el I.P.S.A. bajo el Nº 84.127.
NIÑA: Ciudadana: (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., venezolana, niña y de este domicilio.
MOTIVO: RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR.

PRIMERA
ACTUACIONES DE LA PARTE ACTORA:
Se inicia el procedimiento mediante el cual en fecha 22 de mayo de 2013, el ciudadano JOSE LUIS ROMERO RENDON, interpuso ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial de Protección, pretensión de Fijación de Régimen de Convivencia familiar, en contra de la ciudadana TRINA MARIANELLA REINA SOTILLO.

DE LA AUDIENCIA DE JUICIO
En fecha 14 de marzo de 2016, tuvo lugar la audiencia de juicio.

SEGUNDA
DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL.
Que la competencia de este Tribunal de Protección la determina la residencia habitual de la niña (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., para el momento de la presentación de la demanda, la cual está situada en esta ciudad, tal como lo establecen los artículos 453 y 177, parágrafo primero, literal “e” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y así se establece.

DE LA PRETENSIÓN PROCESAL.
En síntesis, la parte actora JOSE LUIS ROMERO RENDON, alegó los siguientes hechos:
“…De la unión extra-matrimonial con la ciudadana TRINA MARIANELLA REINA SOTILLO (sic), domiciliada en la Urbanización Llano Alto, Sector Jerusalén, Calle Nº 10, Casa 19 a 100 metros de la cauchera Tovar, Ciudad Bolívar, del Municipio Heres del Estado Bolívar, procree a una hija que lleva por nombre (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., quien cuenta con ocho (08) años de edad respectivamente.

Es un solo inconveniente para compartir con mi hija, aun y cuando siempre he cumplido como buen padre de familia, la obligación de socorro para con su hija, de manera extra judicial ha tratado de convencerla, de que no solo es un derecho solo de el sino de su hija.

Por todo lo antes expuesto es por lo que acudo ante su competente autoridad a los efectos de demandar como efectivamente demando a la ciudadana TRINA MARIANELLA REINA SOTILLO, (sic), por lo que solicito de acuerdo a lo establecido en el artículo 387 ejusdem se fije el siguiente régimen de convivencia familiar:

Primero: Un fin de semana cada 15 días, es decir, dos fines de semanas por mes desde el viernes a las 6 de la tarde hasta el domingo a las 6 de la tarde.

Segundo: Los días festivos de carnaval y semana santa sean alternas, es decir, carnaval con mi persona semana santa con la madre y el siguiente año al viceversa, así mismo las festividades de diciembre, es decir, 24 y 31, los cuales serán desde el 22 al 27 y el siguiente año desde el 28 hasta el 02 de enero.
Tercero: Para el periodo de vacaciones escolares se le otorgue un periodo de 15 días.
Que se declare Con lugar la demanda presentada.

Por su parte el defensora ad litem de la parte demandada TRINA MARIANELLA REINA SOTILLO dio contestación a la demanda en los siguientes términos:
“Niego, rechazo y contradigo en todas y cada una de sus partes tanto los hechos como el derecho, ya que no demuestra el demandante de autos si esta cumpliendo con la obligación de manutención, requisito indispensable para poder exigir la convivencia familiar.

Niego, rechazo y contradigo que mi representada no deje que la niña SANDRA PAOLA, comparta con su padre, siendo él quien no la busca.”

Por su parte la Defensora Pública de la niña (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). dio contestación a la demanda donde expuso lo siguiente.
Primero: Es cierto y acepto y reconozco que durante la unión extra matrimonial que mantuvieron el ciudadano JOSE LUIS ROMERO RENDON y la señora TRINA MARIANELLA REINA SOTILLO, procrearon a la niña (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)....

Segundo: Rechazo en todas y cada una de sus partes, lo manifestado por el ciudadano, JOSE LUIS ROMERO RENDON, que la madre de mi representada tiene inconvenientes para que el comparta con la niña, niego que el padre antes identificado este cumpliendo con la obligación de socorro para con su hija e igualmente niego que el demandante halla tratado de manera extrajudicial convencer a la madre de mi representada que no solo el régimen de convivencia familiar es un derecho de el a compartir con la niña, sino que también es un derecho de la niña a compartir y estar con su padre. Lo cierto es la madre en ningún momento le ha negado las visitas a su hija e igualmente no tiene ningún problema en que se la lleve y la regrese en horas de la tarde los fines de semana y mucho menos tiene problema en que la visite los días que el crea conveniente y que no perturbe la tranquilidad de la niña, en su horas de descanso y de estudios.

Tercero: Rechazo en todas y cada una de sus partes, el régimen de convivencia familiar propuesto por el ciudadano: JOSE LUIS ROMERO RENDON, desglosado de la siguiente manera: Primero: un fin de semana cada 15 días, es decir dos fines de semanas por mes desde el viernes a las 6 de la tarde hasta el domingo a las 6 de la tarde. Segundo: Los días festivos de carnaval y semana santa sean alternas es decir carnaval con mi persona semana santa con la madre y el siguiente año al inversa, así mismo las festividades de Diciembre, es decir 24 y 31, lo cuales serán desde el 22 al 27 y el siguiente año desde el 28 hasta el 02 de enero. Tercero: Para el periodo de vacaciones escolares se me otorgue un periodo de 15 días; lo cierto es que se debe fijar una convivencia familiar acorde con la edad y la necesidad de la niña antes identificada.

Cuarto: Rechazo en todas y cada una de sus partes, la solicitud de un régimen de convivencia familiar de forma provisional, propuesto por el ciudadano JOSE LUIS ROMERO RENDON, el cual alega que se acercan las festividades de diciembre y que supuestamente tiene seis (06) meses que no comparte con su hija, lo cierto es que se debe tomar en cuenta la opinión de mi representada para la toma de cualquier decisión provisional, para lo cual solicito de conformidad a la establecido en el articulo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niña y Adolescente; se le escuche la opinión a la niña (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). de ocho (08) años de edad; a fin de que manifieste su opinión en este procedimiento.

Por todo lo antes expuesto, es por lo que solicito Ciudadano Juez, que la presente demanda sea declarada Con Lugar en la definitiva con todos los pronunciamientos Ley.

Estando dentro de la oportunidad procesal para publicar por escrito la sentencia completa, este Tribunal observa:
En el caso sub iudice, el thema decidendum se plantea conforme a los alegatos propuestos por la parte actora y las defensas o resistencia de la demandada, en una pretensión de Fijación de Régimen de convivencia familiar por el desacuerdo existente entre el padre y la madre sobre el ejercicio del derecho de convivencia familiar que debe realizar el padre a favor de su mencionada hija.

En materia de Régimen de Convivencia familiar los artículos 385, 386, 387 y 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establecen lo siguiente:

“Artículo 385. Derecho de convivencia familiar.
El padre o la madre que no ejerza la patria potestad o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de custodia del hijo o hija, tiene Derecho a la convivencia familiar, y el niño, niña o adolescente tiene este mismo derecho”. (Cursiva añadida)

De la lectura del artículo se desprende, que el derecho a convivencia familiar está atribuido de manera simultánea a dos sujetos diferentes:
Por una parte, al padre o la madre que no ejerza la patria potestad o ejerciéndola no tenga atribuida la responsabilidad de custodia del hijo o de la hija; y por la otra, a los hijos o hijas que no hayan alcanzado la mayoridad.
De ello se deduce, que la convivencia familiar es un derecho que salvo las excepciones previstas en la ley, no está atribuido a terceros, ya que el legislador es claro cuando señaló que le corresponde al padre o a la madre que no ejerza la patria potestad o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de custodia.

Con respecto a su contenido y fijación, los artículos 386, 387 y 27 ejusdem, establecen:
“Artículo 386. Contenido de la convivencia familiar: La convivencia familiar puede comprender no sólo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado o interesada de la convivencia familiar. Asimismo pueden comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño, niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas”.

“Artículo 387. Fijación del Régimen de Convivencia Familiar. El Régimen de Convivencia Familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, oyendo al hijo o hija. De no lograrse dicho acuerdo, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente, podrá solicitar al juez o jueza que fije el Régimen de Convivencia Familiar, quien decidirá atendiendo al interés superior de los hijos e hijas. La decisión podrá ser revisada a solicitud de parte, cada vez que el bienestar del niño, niña o adolescente lo justifique…” (Cursiva añadida).

“Artículo 27. Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre o la madre.
Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior”

De las normas anteriormente trascritas se colige, que en principio, el derecho de convivencia familiar corresponde única y exclusivamente al padre o a la madre que no ejerza la responsabilidad de custodia, sin embargo, la extensión de la fijación del Régimen de Convivencia Familiar puede ser solicitada por los parientes por consanguinidad o afinidad, responsables o terceros que hayan mantenido relaciones y contacto directo permanente con el niño, niña o adolescente cuyo régimen se pretenda solicitar, de conformidad con lo previsto en el artículo 388 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Para la solución del problema es importante determinar:
1). Si la filiación entre los ciudadanos JOSE LUIS ROMERO RENDON y TRINA MARIANELLA REINA SOTILLO y la niña (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., se encuentra o no establecida de manera legal o judicialmente y si el padre demandante no ejerce la patria potestad de la misma o si ejerciéndola no tiene la responsabilidad de la custodia, a los fines de determinar si el solicitante tiene atribuido legalmente el derecho a la convivencia familiar de su mencionada hija.
2). Si está o no fijado judicialmente el régimen de convivencia familiar mediante sentencia definitiva o ha sido acordado voluntariamente por las partes y homologado por el Tribunal y,
3). Si existe o no desacuerdo entre el padre que no ejerza la responsabilidad de custodia de la niña y la madre responsable de su custodia.
4). Si la fijación del régimen de convivencia familiar conviene –atiende- al interés superior de la hija.

DE LAS PRUEBAS, ANÁLISIS Y VALORACIÓN.
En cuanto a las pruebas producidas, la parte actora promovió:
-Copia fotostática de la partida de nacimiento de la niña (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). (folio 04), con la cual se pretendía probar que aparece reconocida por los ciudadanos JOSE LUIS ROMERO RENDON y TRINA MARIANELLA REINA SOTILLO; igualmente, que el padre demandante, no tiene atribuido el ejercicio de la responsabilidad de la custodia de su hija, se observa que no fue impugnada por la parte contraria en su oportunidad legal correspondiente, razón por la cual, este Tribunal la aprecia con pleno valor probatorio, considerando que los hechos que se pretendían probar se demuestran a través de dicha documental.
En este sentido, queda probado el derecho a convivencia familiar del padre demandante respecto de su hija. Y así se declara.

-Informe técnico Parcial Psiquiátrico/Social practicado por la médico Psiquiatra y la trabajadora Social del equipo multidisciplinario de este Circuito Judicial de Protección en la residencia y en la persona de la niña (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). (folios 186 al 188), en el cual se observa, que en sus conclusiones se determinó que desde el punto de vista Social: que la niña (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). reside en el domicilio de abuela junto a su familia de origen materno, en el cual le garantizan las necesidades básicas totalmente; no obstante mantiene escaso trato y comunicación con su progenitor y familiares paternos, en virtud de las diferencias suscitadas entre sus progenitores.
En el área Psiquiátrica se determinó que la niña (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). está apta para continuar al lado de su madre; la señora TRINA MARIANELLA REINA SOTILLO y para compartir con su padre biológico, quien es el señor JOSE LUIS ROMERO RENDON. Ante las dos propuestas planteadas por sus progenitores para que ella comparta con su padre aceptó hacerlo durante el día sábado debido a los compromisos que tiene con una iglesia los días domingos; igualmente consiente compartir con él la mitad de las vacaciones de semana santa, escolares, de navidad, los días feriados, sin hacer rotaciones durante el mes de diciembre ya que desea permanecer con su madre tanto el 24 como el 31 de este mes. Igualmente acepta que su padre la visite de lunes a viernes ya sea para llevarle obsequio o dinero, razón por la cual, este Tribunal le da pleno valor probatorio, por resultar conveniente a su interés superior. Y así se declara.
Del análisis de dicho se observa, que la niña (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., se encuentra apta para compartir con el padre demandante, razón por la cual, a juicio de este sentenciador, este Tribunal lo aprecia y le da pleno valor probatorio, considerando que resulta conveniente al interés superior de la niña el establecimiento de un régimen de convivencia familiar. Y así se declara.

-Informe técnico Parcial Psiquiátrico/Social practicado por la médico Psiquiatra y la trabajadora Social del equipo multidisciplinario de este Circuito Judicial de Protección en la residencia y en la persona del ciudadano JOSE LUIS ROMERO RENDON (folios 191 al 194), en el cual se observa, que en el aspecto Social, en sus conclusiones se determinó que debe activarse medios de comunicación alternos a los personales: comunicaciones telefónicas o cualquier vía computarizada entre el ciudadano JOSE LUIS y su hija, en los cuales establezcan entre ellos permanente trato y comunicación.
En el área Psiquiátrica se determinó que se debe promover y facilitar el contacto entre el señor JOSE LUIS ROMERO RENDON y su hija (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). para fortalecer los vínculos consanguíneos, evitando involucrar a la niña en el conflicto que mantiene con la madre de la menor de edad, así como diferenciar el papel de pareja del padre.
Del informe pericial se observa, que deben activarse medios de comunicación entre el ciudadano JOSE LUIS ROMERO RENDON y la niña (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., a los fines de facilitar el contacto entre ambos, el cual a juicio de este sentenciador, no es otro que el establecimiento de un régimen de convivencia familiar, por consiguiente este Tribunal lo aprecia y le da pleno valor probatorio, considerando que resulta conveniente al interés superior de la niña el establecimiento del régimen de convivencia familiar. Y así se declara.
-Informe técnico Parcial Psiquiátrico/Social practicado por la médico Psiquiatra y la trabajadora Social del equipo multidisciplinario de este Circuito Judicial de Protección en la residencia y en la persona de la demandada TRINA MARIANELLA REINA SOTILLO (folios 197 al 199), en el cual se observa, que en el aspecto Social, en sus conclusiones se determinó que las necesidades básicas de su grupo son cubiertas plenamente con menor capacidad de ahorro destinado a cubrir imprevistos futuros y la adquisición de una vivienda, no existiendo ningún elemento que impida el establecimiento del régimen de convivencia solicitado por el ciudadano JOSE LUIS en beneficio de la niña SANDRA PAOLA.
En el área Psiquiátrica se determinó que la señora TRINA MARIANELLA REINA SOTILLO está apegada a su hija (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). y con ella mantiene unas relaciones interpersonales armoniosas, afectuosas y agradables, mientras que con el padre de la niña; quien es el señor JOSE LUIS ROMERO RONDON, las relaciones interpersonales se encuentran deterioradas. Que esta ciudadana esta dispuesta a seguir permitiendo el contacto entre su ex pareja y la menor de edad y planteo que ellos podrían compartir los días sábados desde las 9:00 am, hasta las 5:00 pm.; debido a la serie actividades que realiza la niña de lunes a viernes, así como los días domingo, igualmente propuso posibles sitios donde se podría dar los encuentros entre ellos: un parque o en el centro de la ciudad o en una heladería, acotando que su ex pareja valla a buscar a SANDRA PAOLA en la casa donde esta vive.
Del análisis de dicho informe se observa, no existe ningún elemento que impida el establecimiento del régimen de convivencia solicitado, el cual es concordante con los informes valorados anteriormente, razón por la cual, este Tribunal le da todo el valor probatorio, considerando que debe fijarse un régimen de convivencia familiar en el cual se le garantice plenamente a la hija, el ejercicio de dicho derecho.

Ahora bien, el parágrafo segundo del artículo 456 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece:
“Parágrafo segundo. En la demanda para la fijación de un Régimen de Convivencia Familiar se debe indicar el Régimen de Convivencia Familiar propuesto”.

De la trascripción de este artículo se evidencia, que resulta imperativo para la parte actora, que proponga en la demanda el régimen de convivencia familiar, el cual debe estar orientado para que el juez o jueza de Mediación y Sustanciación pueda proceder a fijar provisionalmente el Régimen de Convivencia Familiar que juzgue más conveniente para garantizar el ejercicio de ese derecho fundamental durante el desarrollo de la audiencia preliminar, o para que el juez o jueza de juicio o Superior, al momento de decidir el mérito de la controversia, pueda conocer cuál es el régimen de convivencia familiar que pretende el demandante, y proceder en consecuencia, a fijarlo de forma definitiva, atendiendo al interés superior de los hijos o hijas vinculados al caso específico, con el fin de determinar lo más favorable para su desarrollo integral, sin que sea vinculante para el sentenciador, fijar el mismo régimen de convivencia familiar propuesto en la demanda.
En este orden de ideas, la fijación del Régimen de convivencia familiar va a estar orientada en lo alegado y probado en autos, en los informes técnicos parciales o integrales realizados por el equipo multidisciplinario del Tribunal y en el interés superior del niño, niña y adolescente.
Si el demandante no indica en la demanda el Régimen de convivencia familiar propuesto o pretendido y de no existir acuerdo entre las partes, el Juez o Jueza de Mediación y Sustanciación, apreciando la gravedad y urgencia de la situación, podrá fijar el Régimen de Convivencia Familiar provisional que juzgue conveniente para garantizar dicho derecho, pudiendo tomar todas las medidas necesarias para su cumplimiento inmediato. Así mismo, deberá en la audiencia preliminar, fijar un Régimen de Convivencia Familiar provisional, salvo que existan fundados indicios de amenazas o violaciones en contra del derecho a la vida, la salud o la integridad personal del niño, niña o adolescente, caso en el cual fijará un Régimen de Convivencia Familiar provisional supervisado. De igual forma, excepcionalmente, cuando estas amenazas o violaciones sean graves y existan pruebas suficientes en el expediente, el juez o jueza no fijará el Régimen de Convivencia Familiar provisional, tal como lo establece el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Sin embargo, corresponde al juez o jueza de Juicio fijar el régimen de convivencia familiar definitivo en la sentencia que resuelva el mérito de la controversia, debiendo atenerse a lo alegado y probado en autos, conforme al principio de iniciativa y límites de la decisión, previsto en el literal “h” de la citada ley, aunque se haya o no propuesto, el Régimen de convivencia familiar en la demanda.
Si el Juez no fija en la Sentencia definitiva el Régimen de convivencia familiar, por el hecho de no haberse propuesto en la demanda presentada, no está resolviendo el conflicto y en consecuencia, no satisface el interés o derecho a convivencia familiar, ya que dicho interés solo puede ser satisfecho mediante la fijación del mismo.
En este sentido, si la parte demandante no propone en la demanda el Régimen de convivencia familiar que pretende, debe considerarse que está confiriendo a la discreción razonada del Juez de mérito, la potestad de fijarlo en la sentencia definitiva salvo que las partes lo hubiesen acordado mediante acuerdo entre ellas.
Sin embargo, el hecho de proponer un régimen de convivencia familiar en la demanda, tampoco es vinculante para el juez al momento de hacer el establecimiento respectivo.
En consecuencia, siempre que no exista acuerdo entre las partes, el ejercicio del derecho a convivencia familiar debe ser garantizado mediante su fijación judicial, sin que pueda considerarse como pretexto para negarlo, el hecho que la parte actora no lo haya propuesto en la demanda, con la finalidad de no vulnerar un derecho tan fundamental, el cual está vinculado con el Interés Superior de la hija involucrada.

Del criterio plasmado anteriormente, se colige que el padre demandante tiene el derecho a la convivencia familiar con su hija, y ésta a su vez, tiene el mismo derecho a convivencia familiar con relación a su padre, tal como lo dispone el artículo 385 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

De igual modo la hija tiene el derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre, por habitar en residencias separadas, tal como lo establece el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En conclusión, del examen y relación de todas las pruebas apreciadas anteriormente, ha quedado plenamente demostrado en la presente causa, que de la unión del ciudadano JOSE LUIS ROMERO RENDON, con la ciudadana TRINA MARIANELLA REINA SOTILLO, fue procreada la niña (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., nacida el día 25/04/2004, de once (11) años de edad actualmente, con la copia de la partida de nacimiento valorada anteriormente, por lo tanto, quedó demostrado el vínculo paterno filial existente entre el demandante y su mencionada hija.
Por su parte el demandante propuso el siguiente régimen de convivencia familiar:
“Primero: Un fin de semana cada 15 días, es decir, dos fines de semanas por mes desde el viernes a las 6 de la tarde hasta el domingo a las 6 de la tarde.
Segundo: Los días festivos de carnaval y semana santa sean alternas, es decir, carnaval con mi persona semana santa con la madre y el siguiente año al viceversa, así mismo las festividades de diciembre, es decir, 24 y 31, los cuales serán desde el 22 al 27 y el siguiente año desde el 28 hasta el 02 de enero.
Tercero: Para el periodo de vacaciones escolares se le otorgue un periodo de 15 días.”
En el caso bajo análisis, la parte demandante propuso en la demanda un Régimen de convivencia familiar, razón por la cual, por tratarse de una (01) hija de 11 años de edad, este Tribunal deberá fijar el régimen de convivencia familiar con pernocta con los medios de prueba existentes en autos, en donde se garantice el contacto directo y personal del niño con su padre.
Por las razones señaladas, este Tribunal concluye que el establecimiento del Régimen de convivencia familiar con pernocta resulta conveniente al interés superior de la niña (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)..
Con respecto a la procedencia de la pretensión de Régimen de Convivencia familiar solicitado, se observa, que hasta la presente fecha no está demostrado en la presente causa, que el régimen de convivencia familiar hubiere sido fijado judicialmente mediante sentencia definitiva o hubiere sido convenido o acordado voluntariamente por las partes y homologado por un Tribunal de Protección, que pudieran hacer improcedente la pretensión de fijación solicitada, (a excepción de la pretensión de revisión de régimen de convivencia familiar) razón por la cual, este Tribunal con el fin de dilucidar el conflicto sobre el desacuerdo existente entre el padre y madre, relativo a la manera de como padre, va a ejercer su derecho a convivencia familiar con su hija, deberá declarar procedente la pretensión de Fijación de Régimen de Convivencia familiar contenida en la demanda propuesta y así deberá declararse en el dispositivo del fallo. Y así se decreta.

En cuanto a la interpretación y aplicación del interés superior de la niña (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., este Tribunal deja constancia que no pudo oír la opinión de la niña debido a que no asistió a la audiencia de juicio por causa imputable a la madre que ejerce la custodia.

Sin embargo, este Tribunal considera que su interés superior está vinculado garantizársele el derecho de convivencia familiar con relación a su padre y a mantener relaciones personales y contacto directo con el mismo, las cuales resultan favorables para el pleno desarrollo de su integridad personal (física, psíquica o moral).

TERCERA
DE LA DECISIÓN.
Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión Ciudad Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA CON LUGAR la pretensión de Fijación de Régimen de Convivencia familiar plasmada en la demanda interpuesta por el ciudadano JOSE LUIS ROMERO RENDON, en contra de la ciudadana TRINA MARIANELLA REINA SOTILLO.
En consecuencia, este Tribunal establece el siguiente Régimen de Convivencia familiar:
La madre deberá hacer entrega de la hija (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., el primer y tercer fin de semana de cada mes, a las nueve de la mañana (9:00 a.m.), del día sábado y el padre se obliga a regresarla a la madre el día domingo del fin de semana señalado, a las seis de la tarde (6:00 p.m.), mientras que el segundo y cuarto fin de semana de cada mes le corresponderá a la madre.
El día del padre de cada año, la hija lo compartirá con el padre y el día de las madres con la madre.
Si el día de las madres o el día padre coincidiere con un día domingo del fin de semana que le corresponda a la madre o al padre, se aplicará con preferencia la convivencia familiar fijada para el día del padre y de la madre y no el establecido para los fines de semana.
El padre tendrá derecho a convivencia familiar, es decir, a mantener contacto directo y personal con su hija todos los martes y jueves de todas las semanas del año desde las seis de la tarde (6:00 p.m.) a ocho de la noche (8:00 p.m.) en la residencia de la madre o fuera de ella.
Los días lunes y martes de Carnaval la hija lo compartirá con el padre y el jueves y viernes santos de la Semana Santa con la madre.
Para los años siguientes queda establecido el mismo régimen de convivencia familiar.
En el periodo de vacaciones escolares le corresponderá al padre compartirlo con su hija desde el 15 de julio hasta el 15 de agosto de cada año y con la madre desde el 16 de agosto al 16 de Septiembre de cada año.
Durante el cumplimiento del régimen de convivencia familiar del período escolar, no se aplicará el régimen fijado para los fines de semana de cada mes, ni el de los martes y jueves de todas las semanas del año, pero la comunicación del padre o de la madre se podrá realizar por vía telefónica, redes sociales supervisadas por el padre y la madre o por cualquier medio audiovisual.
La hija tendrá derecho a convivencia familiar con su padre en la residencia de éste, del 24 al 25 de diciembre de cada año (navidad) y con la madre del 31 de diciembre de cada año al 01 de enero del año siguiente (fin de año y año nuevo).
Si los días de navidad o de fin de año y año nuevo coincidieren con algún fin de semana que le corresponda al padre o a la madre, se aplicará de manera preferente el régimen de convivencia familiar fijado para los días de navidad o fin de año y año nuevo y no el establecido para los fines de semana.
La entrega de la hija se realizará en la residencia de la madre o el lugar donde ésta fije su residencia dentro del territorio nacional, quedando obligada a garantizar el derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre en la forma fijada en este fallo.
Asimismo, el padre podrá tener cualquier contacto con su hija tales como: redes sociales supervisadas por el padre y la madre, comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas. Y así se decide.

Publíquese, regístrese y déjese copia.
Dada, firmada y sellada en el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión Ciudad Bolívar, en Ciudad Bolívar, a los quince (15) días del mes de marzo de 2016. Años: 205º de la Independencia y 157º de la Federación.

EL JUEZ TITULAR PRIMERO DE JUICIO

Abg. MIGUEL ÁNGEL PETIT PÉREZ

EL SECRETARIO DE SALA

Abg. HECTOR GREGORIO MARTINEZ JAIME

En esta misma fecha se publicó la presente sentencia, dentro de las horas de despacho establecidas por este Tribunal, siendo las dos de la tarde (02:00 p.m.).

EL SECRETARIO DE SALA

Abg. HECTOR GREGORIO MARTINEZ JAIME