REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGIÓN GUAYANA CON COMPETENCIA EN LAS CIRCUNSCRIPCIONES JUDICIALES DE LOS ESTADOS AMAZONAS, BOLÍVAR Y DELTA AMACURO. Ciudad Bolívar, 16 de mayo de 2.016.- 206º y 157º. ASUNTO: FP02-U-2006-000016 SENTENCIA Nº PJ0662016000042 -I- “Vistos” con escrito de informes presentado por ambas partes.- Con motivo del recurso contencioso tributario, interpuesto mediante escrito de fecha 16 de enero de 2008, por las Abogadas Karla D´Vivo Yusti y Rosa O. Caballero Perdomo, venezolanas, mayor de edad, titulares de la cédula de identidad Nº V- 10.528.926 y V- 16.030.357, e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.381 y 111.400, respectivamente, actuando en su carácter de apoderadas judiciales de DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., (anteriormente denominada DEL SUR ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A.), Institución Financiera domiciliada en la ciudad de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, contra la Resolución Nº GGSJ/GR/DRAAT/2007-1989, emanada por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en fecha 25 de julio de 2.007. Este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana, en horas de Despacho del día 17 de enero de 2007, formó expediente identificado bajo el epígrafe de la referencia, ordenando a tal efecto, darle entrada al precitado recurso y practicar las notificaciones de Ley, a los fines de la admisión o no del mismo (v. folio 110). Al estar las partes a derecho y por cumplirse los requisitos establecidos en el artículo 259 y siguientes del Código Orgánico tributario (v. folios 124, 125, 151, 154, 164, 166, 171, 174,) este Tribunal mediante auto de fecha 31 de julio de 2008, admitió el presente recurso contencioso tributario (v. folios 175 al 178). En fecha 25 de septiembre de 2008, se dictó auto mediante el cual este Tribunal admitió las pruebas promovidas por las partes (v. folios 179 al 218). En fecha 27 de noviembre de 2008, Se dictó auto mediante el cual este Tribunal dice visto a los informes presentados por los Abogados Raiza González en representación de la República; y Carlos Almarza Parra apoderado judicial de la Contribuyente DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A. (v folio 354). En fecha 16 de marzo de 2009, se dictó auto mediante la cual este Tribunal difiere la causa para dentro de los treinta (30) días continuos, contados a partir del presente auto, para dictar sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario Vigente (v. folio 355). En fecha 27 de abril de 2009, la Abogada Yelitza C. Valero Rivas, en su condición de Jueza Superior Provisoria, se abocó al conocimiento y decisión de la presente causa (v. folio 356). Cumplidos como han sido, todos los trámites y actos procesales determinados por la legislación tributaria para la sustanciación del presente recurso contencioso tributario, este Tribunal observa: -II- ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Mediante Providencia Administrativa N° GRTI-RG-DF-7293, y N° GRTI-RG-DF-9621, de fecha 15 de marzo de 2001, y 29 de mayo 2001, fueron constituidos los ciudadanos JUDITH MALAVE, LUIS ACOSTA Y ROSIEL TORRES, titulares de la cedula de identidad N° 6.950482, 6.287.206 Y 8.180.328 respectivamente, en su carácter de Fiscales Nacionales de Hacienda, adscritos a la División de Fiscalización, de la Gerencia Regional de Tributos Internos – Región Guayana, del SENIAT, del Ministerio de Finanzas debidamente facultados para la actuación fiscal en el domicilio de la contribuyente donde dejan constancia de la actuación practicada, con la declaración definitiva del impuesto sobre la renta H-96 N° 0854580, correspondiente al periodo comprendido entre el 01 de enero de 1996 al 31 de diciembre de 1996. En Fecha 13 de Diciembre de 2001, los fiscales actuantes antes identificadas suscribieron el Acta de Reparo N° GRTI-RG-DF-323, en materia de impuesto sobre la renta correspondiente al ejercicio Fiscal del año 1996, de la verificación practicada en los registros contables y los comprobantes que lo amparan determinaron que el Enriquecimiento Neto Gravable en el ejercicio se incrementa en la cantidad de UN MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y UN MILLONES SETECIENTOS TRECE MIL NOVECIENTOS DIECISEIS BOLIVARES CON OCHENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 1.871.713.916,87) (folios 300 al 318). En fecha 08 de febrero de 2002, los ciudadanos Juan Cristóbal Carmona Borjas María Alejandra Ríos Gourmeitter, Rosalind Rotundo Hidalgo y Yonjana Martínez, titulares de la cedula de identidad N° V- 6.844.938, V- 11.225.603 y V- 13.029.658, respectivamente, en su condición de apoderados especiales de la institución financiera DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., interpusieron escrito de descargo contra el Acta de Reparo N° GRTI-RG-DF-323. En fecha 09 de diciembre de 2002, la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) dictó la Resolución (Culminatoria de Sumario) Nº GRTI-RG-DSA-406 a través de la cual confirmó el Acta de Reparo N° GRTI-RG-DF-323, determinando el impuesto omitido por un monto de 215.726.926,20, e impuso una multa equivalente al 105% de Bs. 226.513.272,51, notificada a la contribuyente en fecha 23 de diciembre de 2002 (folios 319 al 353). En fecha 30 de enero de 2003, la representación judicial de la referida institución financiera presentó escrito contentivo de Recurso Jerárquico, por ante la División Jurídico Tributario de la mencionada Gerencia Regional de Tributos Internos. En fecha 25 de julio de 2007, la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) dictó la Resolución Nº GGSJ/GR/DRAAT/2007-1989, mediante el cual se declaro Parcialmente con Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto, notificando a la recurrente el día 19 de noviembre 2007 (folios 53 al 102). En fecha 16 de enero de 2008, la representación judicial de la contribuyente DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., (anteriormente denominada DEL SUR ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A.), interpuso ante este Tribunal el respectivo recurso contencioso tributario, en contra la Resolución antes señalada (folios 02 al 52). -III- ARGUMENTOS DEL RECURRENTE • Inconstitucionalidad del rechazo de la deducibilidad de gastos realizados en el país, normales y necesarios para producir la renta. Que, la Administración Tributaria mediante la Resolución recurrida sostuvo que procedía a “(…) confirmar el reparo formulado bajo los conceptos: “Gastos no deducibles (Retenciones efectuadas y enteradas con retardo)” y “Gastos no deducibles por retenciones no efectuadas”, contraviniendo flagrantemente con lo dispuesto en el parágrafo sexto del articulo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, por un monto de Bs. 652.210.569,08 y Bs. 9.766.152,40 respectivamente, las cuales fueron declaradas por la contribuyente bajo concepto de gastos. Que la capacidad contributiva exige entonces la existencia de una posibilidad real de honrar el impuesto, e impide que éste la suprima a aquella. Esto lo hace en virtud de la razonabilidad que deberá observarse. En efecto, la capacidad contributiva debe necesariamente tener en cuenta las capacidades de pago, y en ese sentido, las perdidas derivadas de la imposición solo deberán presentársele al contribuyente a lo sumo como relativamente onerosas. De este modo, la capacidad contributiva se manifiesta, en un primer momento, como un preexpuesto objetivo de revelador de riqueza y, luego, en la función que le asigna al legislador dentro del sistema económico, la justiciabilidad del principio es una cuestión de grado. • Improcedencia de la diferencia determinada por la Administración Tributaria en el ajuste por inflación. Que la Administración Tributaria insiste en una supuesta diferencia en el monto de la perdida del ajuste por inflación, determinada por nuestra representada para el ejercicio fiscal 1996. En opinión de aquella, el importe de ese concepto es la cantidad de dos mil ochenta y siete millones doscientos dos mil trescientos cincuenta bolívares con veintiocho céntimos (Bs. 2.087.202.350,28), en lugar de dos mil quinientos millones cuatrocientos ochenta mil ciento cuarenta y tres bolívares con noventa y siete céntimos (Bs. 2.500.480.143,97) como nuestra representada originalmente lo consideró. Producto de esa disminución, surge entonces una diferencia de cuatrocientos trece millones doscientos setenta y siete mil setecientos noventa y tres bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 413.277. 793,93). Que, el centro de la controversia planteada radica en el hecho en que la representada a efectos de la determinación de su patrimonio neto inicial, para el final del ejercicio concluido el 31 de diciembre de 1995, consideró no solo la reserva, superávit o déficit al inicio del ejercicio gravable, como en opinión del SENIAT era lo correcto, sino que también tomó en cuenta la reclasificación de una serie de provisiones, atendiendo al espíritu, propósito y razón del articulo 103 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994 y 98 del Reglamento de dicha Ley, aplicables rationae temporis. • Procedencia de las deducciones erradamente rechazadas por la administración tributaria por concepto de provisiones. Que el acto administrativo impugnado confirma la objeción relativa al rechazo de la deducción por concepto de gastos de provisiones por la cantidad de doscientos veintiséis setecientos catorce mil cuatrocientos cuarenta y un mil bolívares con noventa y un céntimos (Bs. 226.714.441,91) Que las provisiones realizadas por la representada, si constituyen un gasto, normal y necesario, hecho en el país con la finalidad de producir su renta, mas aun tratándose de una institución financiera cuyos fondos deben ser protegidos para salvaguardar a los ahorristas. Que, como indicó en sede administrativa, la representada era una entidad de ahorro y préstamo, cuya actividad se encontraba bajo la supervisión de la Superintendencia de Entidades de Ahorro y Préstamo y sujeta a la Ley del Sistema Nacional de Ahorro y Préstamo, en la que se establece que la Superintendencia podrá ordenar a las entidades de ahorro y préstamo, provisiones genéricas o especificas para cubrir contingencias futuras, de conformidad con lo dispuesto en artículos 32 y 33 de dicha Ley. Que las sub-cuentas evaluadas por la Administración Tributaria corresponden a la cuenta 264 del manual de contabilidad vigente para dicho ejercicio, en la misma cuenta se registran las provisiones que corresponden a la cuenta 264 del manual de contabilidad vigente para dicho ejercicio, en la misma cuenta se registran las provisiones que corresponde efectuar por obligaciones no formalizadas pero ciertas e ineludibles, y las construidas por la existencia de situaciones inciertas que dependan de un hecho futuro, es decir, que la institución deba asumir una obligación en el futuro. Que para efectos contables, el gasto representa la actual o probable salida de efectivo o su equivalente, que ha ocurrido o eventualmente pueda presentarse como resultado de las operaciones centrales de las operaciones centrales de un ente, por la cual, en el caso bajo análisis, tendríamos que determinar si la provisión registrada en gasto, constituye un gasto cierto, para efectos fiscales. Que adicionalmente hay que considerar los aumentos y disminuciones de dicha provisión durante el ejercicio fiscal reparado, para comparar la diferencia que existe en el saldo de la prohibición al inicio y cierre, y por lo tanto, determinar su efecto fiscal. En lo que respecta a la cuenta 264-03, la fiscalización solamente consideró para el rechazo del gasto, el saldo que tenía dicha cuenta al cierre del ejercicio fiscal, es decir, cincuenta y seis millones novecientos noventa y dos mil cuatrocientos cuarenta bolívares con treinta y dos céntimos (Bs. 56.992.440,32), lo cual es improcedente por las consideraciones legales. • Del falso supuesto de hecho en el que incurre la Administración Tributaria por cuanto la partida no gravable rechazada constituye un reparto de utilidad liquida disponible del ejercicio. Que la resolución impugnada está viciada de nulidad al fundamentarse en un falso supuesto de hecho lo cual constituye uno de los vicios que genera la nulidad de todo acto administrativo, por cuanto la administración tributaria erradamente consideró que la partida setecientos no gravable por la cantidad de trescientos cincuenta y tres millones setecientos ochenta y un mil ciento veinte bolívares exactos (Bs. 353.781.120,00), es un decreto de dividendos, por lo que procedió a rechazar dicha partida como no gravable, cuando la misma realmente corresponde a un reparto de utilidad liquida disponible del ejercicio, que representa el 20% de las utilidades obtenidas por la entidad y que entrega o pone a disposición de los socios por así establecerlo sus estatutos sociales. Que en el Acta de reparo confirmada en la Resolución recurrida, la administración Tributaria rechazó dicha partida no gravable al considerar que el monto corresponde a un reparto de dividendos, por lo cual, el porcentaje debe aplicarse sobre los beneficios netos y líquidos obtenidos del ejercicio y no directamente sobre las utilidades financieras. Que en fase administrativa presentaron los documentos, tales como Actas de Asamblea de Accionistas celebradas semestralmente por la representada donde se decide el reparto del 20% de la utilidad del semestre como una bonificación a los directores, gerentes, jefes de departamento, personal superior de agencias y personal base de la entidad, promovidas y evacuadas en la fase probatoria, la Administración Tributaria no apreció las pruebas presentadas y confirmó en su totalidad este rubro del reparo, por lo que al emitir el acto administrativo recurrido cometieron el vicio de falso supuesto en la apreciación de los hechos que fundamenta la Resolución aquí recurrida, lo que obligatoriamente la hace absolutamente nula por no guardar la debida adecuación con el supuesto de hecho. Que dicho porcentaje, constituye una parte del salario de cada uno de los directores, por lo cual, a efectos fiscales es deducible, siempre y cuando dicho monto se encuentre en el limite legal contemplado en el parágrafo segundo del articulo 27 de la Ley de Impuesto sobre la Renta vigente para dicho ejercicio fiscal, es decir, que no exceda del 15% de la renta bruta del contribuyente, monto este que puede ser verificado por este Administración Tributaria. Que en la normativa vigente para el ejercicio fiscal reparado, las remuneraciones canceladas a directores, gerentes, administradores y demás personal de confianza de una empresa, tendrá como limite para su deducción, que dicho monto no podrá exceder el 15% de la renta bruta del ejercicio fiscal, en caso de que no se pueda determinar la renta bruta sobre sus ingresos brutos. Que, aun cuando en el expediente administrativo existían los documentos que avalan nuestra defensa, estos no fueron considerados por la Administración Tributaria como se evidencia del propio contenido de la Resolución aquí impugnada, cuando se señala que el alegato no fue demostrado mediante las pruebas en el desarrollo del procedimiento administrativo de segundo grado. • Improcedencia del rechazo de la partida declarada como no gravable por concepto de ingresos diferidos. Que la Administración Tributaria incorporó a los ingresos brutos del ejercicio fiscal la suma de doscientos un millones ochocientos sesenta y un mil quinientos ochenta y dos mil bolívares exactos (Bs. 201.861.582,00), por concepto de ingresos diferidos, al considerar que las copias presentadas por la representada no constituyen suficiente soportes para demostrar la no gravabilidad de dicho monto. Que la Administración consideró como no gravable el saldo neto de los ingresos diferidos, donde se incluye y así es aceptado por ellos, ingresos que ya fueron gravados, como son los intereses cobrados por anticipados y otros ingresos diferidos. La cuenta que causa el efecto no gravable, que es el saldo neto rechazado, surge por la disminución que sufrió al cierre del ejercicio fiscal la cuenta 27020205 intereses sobre Prestamos subsidiados por la Ley de Protección al deudor Hipotecario. -IV- PRUEBAS TRAÍDAS AL PROCESO El escrito del recurso contencioso tributario, interpuesto mediante escrito de fecha 16 de enero de 2008, por las Abogadas Karla D´Vivo Yusti y Rosa O. Caballero Perdomo, venezolanas, mayor de edad, titulares de la cédula de identidad Nº V- 10.528.926 y V- 16.030.357, e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.381 y 111.400, respectivamente, actuando en su carácter de apoderadas judiciales de DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., (anteriormente denominada DEL SUR ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A.), Institución Financiera domiciliada en la ciudad de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, contra la Resolución Nº GGSJ/GR/DRAAT/2007-1989, emanada por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en fecha 25 de julio de 2.007 (folios 02 al 52); Copia de la Resolución GGSJ/GR/DRAAT/2007-1989, emanada por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en fecha 25 de julio de 2.007 (folios 53 al 102); Copia de Actas de Asamblea de Accionistas (folios 191 al 206); Copia Simple de Circular N° 148, de fecha 30 de junio de 1992, emitida por la Superintendencia de Ahorro y Préstamo (folios 207, 208); Copia Simple de Circular N° 192, de fecha 09 de junio de 1993, por la Superintendencia de Ahorro y Préstamo (folios 209 al 215); Copia Simple de Oficio N° CEAP-00542, emitida por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (folio 216). Vistos los documentos probatorios precedentemente descritos, y en apego al criterio de la Sala Constitucional en sentencia Nº 1307, de fecha 22 de mayo de 2003, mediante la cual se dejó sentado que los actos emanados de la Administración Pública gozan de una presunción de veracidad y legitimidad, siendo que se tratan de documentos administrativos, pertenecientes a la “tercera categoría de documentos públicos”, que al no ser impugnados en forma alguna en el presente procedimiento, este Tribunal en consonancia con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y por autorización expresa del artículo 339 del Código Orgánico Tributario del 2014, les otorga el valor probatorio que emana de los mismos. Y así se decide. -V- INFORMES DE LA RECURRENTE El representante judicial de la contribuyente DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., luego de realizar un resumen de lo acontecido en el presente recurso desde su entrada, procedió a ratificar en todas y cada una de sus partes el contenido del escrito recursivo intentado ante este Tribunal argumentando lo siguiente: La representación de la recurrente como lo alegó en el cuerpo del recurso contencioso tributario, la resolución recurrida procedió a “(…) confirmar el reparo formulado bajo los conceptos: Gastos No deducibles (Retenciones efectuadas y Enteradas con Retardo) y Gastos No Deducibles por Retenciones no Efectuadas, por contravenir flagrantemente lo dispuesto en el Parágrafo Sexto del Artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, por un monto de Bs. 652.210.569,08 y Bs. 9.766.152,40, respectivamente, las cuales fueron declaradas por la contribuyente bajo el concepto de gastos. Así se declara (…), “por el hecho de haber enterado con retardo las retenciones de Impuesto sobre la Renta, lo cual constituye una flagrante violación al principio constitucional de la Capacidad Contributiva consagrado en el artículo 223 de la Constitución de 1961, vigente para el período reparado, previsto en el artículo 316 vigente texto Fundamental. Bajo ese contexto la representación de la contribuyente, reitera que el rechazo de la deducción de los gastos efectuados por contribuyente por la falta de enterramiento o enteramiento extemporáneo, desvirtúa el propósito de gravar determinada magnitud económica, produciendo una desnaturalización del impuesto sobre la renta y, mas grave aún, una violación al principio constitucional de la capacidad contributiva; dicho en otros términos, al rechazarse la deducción de montos que han sido previamente pagados por la contribuyente, cuya disminución de la renta bruta autoriza la ley, se pretende el cobro de un impuesto que no refleja una justa y verdadera capacidad contributiva, incrementándose artificiosa e ilegítimamente la base imponible, por lo que el impuesto resultante jamás sería el causado sobre el resultado de una gestión económica fiscal sensata. Arguye la representación de la contribuyente, en cuanto a la derogatoria del parágrafo sexto del artículo 87 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, que sirvió de base a la Administración Tributaria para formular la objeción bajo análisis, indica que el artículo 342 de las disposiciones finales del Código Orgánico Tributario vigente, derogó expresamente el referido artículo 87, que establecía la consecuencia legal del rechazo de la deducibilidad de las erogaciones que estando sujetas a retención el pagador no las hubiere efectuado. Así mismo, afirma que en todo caso, aun cuando la derogatoria expresa del parágrafo sexto del artículo 87 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, está contenida en el Código Orgánico Tributario de 2001, reitera que aquella debe ser tomada en cuenta para el caso bajo estudio, pues siendo que el rechazo del gasto por falta de retención constituye, en la practica, una situación impuesta al agente de retención, su derogatoria debe necesariamente favorecer a quien se encuentre afectado por la norma que la preveía. Respecto a lo alegado sobre la improcedencia de la diferencia determinada por la Administración Tributaria en el ajuste por inflación, asevera que el Fisco Nacional insiste en una supuesta diferencia en el monto de la pérdida del ajuste por inflación, determinada por la representada para el ejercicio fiscal 1996. En este sentido, a criterio de aquella, el importe de ese concepto es la cantidad de dos mil ochenta y siete millones doscientos dos mil trescientos cincuenta bolívares (Bs. 2.087.202.350,28), actualmente dos millones ochenta y siete mil doscientos dos bolívares con treinta y cinco céntimos (Bs.F. 2.087.202,35) en lugar de dos mil quinientos millones cuatrocientos ochenta bolívares fuertes con catorce céntimos (Bs.F. 2.500.480,14) como la representada afirma originalmente lo considero. En consecuencia, surge una diferencia de cuatrocientos trece millones doscientos setenta y siete mil setecientos noventa y tres bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 413.277.793,69), actualmente cuatrocientos trece mil doscientos setenta y siete bolívares fuertes con setenta y nueve céntimos (Bs.F. 413.277,79) en lo que respecta al Ajuste por inflación practicado a efectos de la determinación del Impuesto sobre la Renta correspondiente al ejercicio fiscal 1996. Así las cosas, advierte que el centro de la controversia planteada radica en el hecho de que la Representada a efectos de la determinación de su patrimonio Neto inicial, para el final del ejercicio concluido el 31 de diciembre de 1995, consideró no solo la Reserva, Superávit o Déficit al inicio del ejercicio gravable, como en opinión del SENIAT era lo correcto, sino que también tomó en cuenta la reclasificación de una serie de provisiones, atendiendo al espíritu, propósito y razón del artículo 103 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994 y 98 del Reglamento de dicha Ley, aplicables rationae temporis. Por tanto reitera que las normas no pueden ser interpretadas de manera aislada del resto que conforma el instrumento normativo del cual son parte, siendo siempre necesario que el intérprete, además, tome en consideración el propósito perseguido con la norma y la instrumentación de que esta ha sido objeto. En este orden, considera la parte recurrente que tampoco puede obviarse el contenido del artículo 184 de la Ley de Impuesto sobre la Renta vigente, que reemplaza al 103 de la Ley aplicable al ejercicio reparado, por cuanto el mismo ordena ciertas exclusiones a los activos, pasivos y al patrimonio neto, que a los efectos de la ley deben acumularse en una cuenta de patrimonio denominada “exclusiones fiscales históricas al patrimonio”. De una interpretación literal de esta disposición, como erradamente lo hizo la Administración Tributaria respecto del derogado artículo 103 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, concluyendo la representación de la contribuyente que únicamente los conceptos expresamente por ella enunciados son los susceptibles de ser reconocido a efectos de la determinación del patrimonio neto inicial. En cuanto a la Resolución recurrida que confirmó la objeción relativa al rechazo de la deducción por concepto de gastos de provisiones por la cantidad de doscientos veintiséis millones setecientos catorce mil cuatrocientos cuarenta y un bolívares con noventa céntimos (226.714.441,91), actualmente doscientos veintiséis mil setecientos catorce bolívares fuertes con cuarenta y cuatro céntimos (Bs.F. 226.714,44). Que la representada era una entidad de ahorro y préstamo, cuya actividad se encontraba bajo la supervisión de la Superintendencia de Entidades de Ahorro y Préstamo y sujeta a la Ley del Sistema de Ahorro y Préstamo, en la que establece que la Superintendencia podrá ordenar a las entidades de ahorro y préstamos, provisiones genéricas o específicas para cubrir contingencias futuras, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 32 y 33 de dicha Ley. Por tanto, la Ley permite que de conformidad con las normas y resoluciones de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, se le ordene y exija a las entidades de ahorro y préstamo a constituir provisiones con la finalidad de proteger los intereses de los ahorristas. No obstante informa, que la Administración Tributaria sostiene que las provisiones a las que el reparo alude no son aquellas a que alude la norma que regula la actividad bancaria, ignorando el hecho cierto que el punto central de la controversia estriba, en el hecho de que las normas que rige las instituciones financieras tienen como propósito la protección de los ahorristas y del interés público vinculado con la actividad bancaria, y que por ende, cualquier deuda que pueda afectar el patrimonio de la entidad podrá afectar tales intereses. En todo caso reitera que las sub-cuentas evaluadas por la Administración Tributaria corresponden a la cuenta 264 del Manual de contabilidad vigente para dicho ejercicio, en la misma Cuenta se registran las provisiones que corresponde efectuar por obligaciones no formalizadas pero ciertas e ineludibles, y las constituidas por la existencia de situaciones inciertas que dependan de un hecho futuro, es decir, que la institución deba asumir una obligación en el futuro. En lo que respecta a la objeción de la Administración Tributaria, que erradamente considero la partida no gravable por la cantidad de trescientos cincuenta y tres millones setecientos ochenta y un mil ciento veinte bolívares exactos (Bs. 353.781.120,00) actualmente trescientos cincuenta y tres mil setecientos ochenta y un bolívares fuertes con doce céntimos (Bs.F. 353.781,12), es un decreto de dividendos, por lo que procedió a rechazar dicha partida como no gravable, cuando la misma realmente corresponde a un reparto de utilidad líquida disponible del ejercicio, que representa el 20% de las utilidades obtenidas por la entidad y que se entrega o pone a disposición de los socios por así establecerlo sus estatutos sociales. Asevera, que dicho porcentaje, constituye una parte del salario de cada uno de los directores, por lo cual, a efectos fiscales es deducible, siempre y cuando dicho monto se encuentre en el límite legal contemplado en el parágrafo segundo del Artículo 27 de la Ley de Impuesto sobre la Renta vigente para dicho ejercicio fiscal, es decir, que no exceda del 15% de la renta bruta del contribuyente. Afirma que el caso de la representada al ser una entidad financiera, el límite de la deducción debe computarse sobre el 15% de sus ingresos brutos, ya que a la misma no se le determina renta bruta al no poseer costos de venta o de servicios. En cuanto al argumento que la Administración Tributaria incorporó a los ingresos brutos del ejercicio fiscal reparado la suma de doscientos un millones ochocientos sesenta y un mil quinientos ochenta y dos mil bolívares exactos (Bs. 201.861.582,00) actualmente doscientos un mil ochocientos sesenta y un bolívares fuertes con cincuenta y ocho céntimos (Bs.F. 201.861,58) por concepto de ingresos diferidos, al considerar que las copias presentadas por la representada no constituyen suficiente soportes para mostrar la no gravabilidad de dicho monto. Así mismo informa, que la Administración Tributaria consideró como no gravable el saldo neto de los ingresos diferidos, donde se incluye y así es aceptado por ellos, ingresos que ya fueron gravados, como son los intereses cobrados por anticipado y otros ingresos diferidos. La cuenta que causa el efecto no gravable, que es el saldo neto rechazado, surge por la disminución que sufrió al cierre del ejercicio fiscal la cuenta 27020205 Intereses sobre Préstamos Subsidiados por la Ley de Protección al Deudor Hipotecario. En cuanto a los intereses subsidiados por el Fondo Hipotecario afirma que no fueron cancelados en efectivo posteriormente, la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, emitió circular instruyendo a las entidades de ahorro y préstamo, que contabilizaran el monto correspondiente al subsidio en la Cuenta de Ingresos Diferidos, por cuanto, el mismo iba a ser cancelado mediante Bonos de la Deuda Pública. Reitera el contenido del Parágrafo Único del Articulo 3 de la Ley de Impuesto sobre la Renta vigente ratione temporis, que prevé que los enriquecimientos provenientes por créditos concedidos por instituciones financieras, donde se incluyen, las entidades de ahorro y préstamo, se consideraran disponibles sobre la base de los ingresos devengados en el ejercicio gravable, razón por la cual, la Superintendencia, ordenó a contabilizar los subsidios a pagar mediante Bonos de la Deuda Pública en la Cuenta de Ingresos Diferidos, ya que los mismos no estaban devengados y por ende no deberían gravarse. -VI- OPINIÓN DEL FISCO NACIONAL La representación de la Republica ratifica en todas y cada una de sus partes el contenido de la Resolución Nº GGSJ/GR/DRAAT/2007-1989 de fecha 26 de Julio de 2007 emanada de la División de Sumario Administrativo Nº GRTI/RG/DSA-406 de fecha 09 de diciembre de 2002, emanada de Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en el cual se confirmó objeciones fiscales efectuadas en el acta fiscal Nº GRTI-RG-DF-323, notificada en fecha 13 de diciembre de 2001, a la recurrente DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A, en materia de impuesto sobre la renta, correspondiente al ejercicio comprendido entre el 01/01/96 al 31/12/96, procediendo conforme a lo establecido en los artículos 118 y 119 ejusdem, a determinar sobre base cierta el impuesto a pagar a cargo de la recurrente en mención que conforman el fundamento y razón de la litis planteada y rechaza los alegatos contenidos en el escrito recursorio, y para desvirtuar los alegatos, pasa a exponer los fundamentos de su defensa con relación a las cuestiones planteadas por los apoderados de la recurrente: Que la recurrente aduce que el rechazo del gasto por la falta de retención o por el enteramiento tardío es improcedente en virtud de la inaplicabilidad del artículo 78, parágrafo sexto de la Ley de impuesto sobre la de 1994 por ser de naturaleza sancionatoria, señalando que el articulo 342 del Código Tributario de 2001, al derogar expresamente el mencionado parágrafo, recoge como principio que no es posible rechazar la deducción de gastos y por tanto atenta no solo contra el principio de la capacidad contributiva, sino también contra el principio de la proporcionalidad. A tal efecto estima la representación de la república pertinente la exposición de las siguientes consideraciones: Que la ley de impuesto sobre la renta, vigente desde el 1er de julio de 1994, aplicable al presente caso en ratione temporis al ejercicio fiscalizado. Que dicha disposición establece que en aquellos casos en que por disposición del legislador o del reglamentista exista la obligación de efectuar la retención del Impuesto Sobre la Renta sobre un egreso o gasto cuya deducción permitida, tal deducción se encuentra condicionada a que se haya cumplido con el deber de retener y enterar el monto correspondiente de acuerdo con los plazos que establezca el texto normativo. En cuanto a la actuación fiscal comprobó que la contribuyente DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., para el ejercicio 1996 concilio en su declaración de rentas en una partida no gravable, correspondiendo la misma al reparto de utilidad liquida disponible del mencionado ejercicio, e igualmente se constató que la distribución de las utilidades que se pone a disposición de los socios fue determinada con base al 20% de las utilidades obtenidas por la contribuyente en cada uno de los ejercicios semestrales, cuyo resultado es llevado a una cuenta del balance general, la cual es denominada en el rubro del patrimonio como el Superávit por aplicar o distribuir, tal situación en virtud de contravenir lo pautado en los parágrafos Quinto y Primero de los artículos 14 y 5 respectivamente, de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, la fiscalización procedió a rechazarla por considerar improcedente su declaración, la actuación fiscal solicitó intereses situ, los soportes que justificaran los registros efectuados a través de las partidas contabilizadas en los libros correspondientes así como los papeles de trabajo que soportan la conciliación de renta, habiendo hecho caso omiso a tal solicitud según Acta de Recepción GRTI-RG-DF-7293-07-01, de fecha 14-05-2011, donde claramente se observa que no suministró, la totalidad de lo requerido para la determinación fiscal. Sobre lo argumentado por la contribuyente en escrito recursorio donde hace referencia a lo establecido en el artículo 23 del Decreto Ley Sobre la aplicabilidad de la Ley de Simplificación de Tramites Administrativos, no permite la demostración por parte de los apoderados de la recurrente, el hecho de que los ingresos diferidos declarados como no gravables ya fueron declarados como sujetos a imposición en ejercicios fiscales preliminares, y por esta razón resulta insostenible para la alzada administrativa, conocer determinadas circunstancias financieras y de contabilidad comercial valiéndose exclusivamente de instrucciones emitidas en actos administrativos por órganos de supervisión y control, como en este caso se refieren los apoderados de la recurrente, ahora bien observa la representación del Fisco Nacional, que la fiscalización ante el hecho de que la recurrente no lleva su sistema contable de conformidad con lo establecido en el articulo 82 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1994 procedió a revisar los libros contables, a fin de constatarlos con los datos suministrarlos en las declaraciones definitivas de rentas presentadas para los ejercicios objeto de investigación, por lo que evidentemente la fiscalización no disponía de los elementos de juicios suficiente para practicar la determinación tributaria sobre base cierta, como son los documentos soportes de las operaciones, de los cuales hubiese podido extraer todos los datos relativos a los ingresos omitidos, los cuales se detectaron de los movimientos de la cuenta de ingresos diferidos, razón por la cual se consideraron los movimientos registrados en contabilidad como entradas dinerarias, representan ingresos omitidos por la recurrente , lo cual quedó corroborado al no suministrar dicho contribuyente la documentación que justificara el origen de los montos registrados como tales, teniendo la recurrente oportunidad para demostrar que los depósitos por la cantidad de Bs. 201.861.582,00 constituyen enriquecimiento que no se encuentran gravados por el impuesto sobre la renta, lo que resulta indiscutible que de acuerdo con el principio procesal de acuerdo con el principio procesal lo alegado en autos debe ser probado, debió demostrar que la diferencia de ingresos detectada por la fiscalización no se encuentra sujeta al gravamen previsto por la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1994, a fin de desvirtuar las imputaciones que constan en la resolución impugnada, la cual surte plena fe y por consiguiente, plenos efectos legales, en virtud de la presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos, así como también la carga probatoria recae sobre la recurrente, quien debió demostrar con pruebas suficientes lo alegado, a fin de desvirtuar el acto objeto de impugnación, en virtud de lo expuesto la Administración Fiscal Nacional procedió a confirmar la determinación tributaria que consideró como ingresos los montos registrados contablemente en las partidas de ingresos diferidos, aplicando la Gerencia el principio de legalidad, los cuales en términos generales, la sujeción de todas las actuaciones del poder publico, a través de cualquiera de sus órganos, a las normas constitucionales y legales. En cuanto al alegato que incurrió la Administración del vicio de falso supuesto de hecho, la representación de la Republica consideró pertinente traer a colación, el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, en relación con el vicio de falso supuesto de hecho y de Derecho; en este sentido tenemos, que las constataciones que realiza la Administración sobre unos hechos con miras a calificarlos jurídicamente para producir un acto administrativo, están sometidas a varias reglas. Sucede, sin embargo, que en ocasiones la administración dice haber constatado unos hechos que en verdad no ocurrieron, o habiéndose verificado éstos yerran en su calificación, o habiéndose constatado los hechos realmente ocurridos y calificándolos correctamente, se equivoca en la aplicación de la norma jurídica. Cuando el Órgano Administrativo incurre alguna de estas situaciones, su manifestación de voluntad no se ha configurado adecuadamente porque, según el caso, habrá partido de un falso supuesto de hecho, de un falso supuesto de derecho o de ambos. A los fines de resolver el asunto sometido al conocimiento de este Tribunal, el mismo procede a explanar las siguientes consideraciones. -VII- MOTIVACIONES PARA DECIDIR El eje de la presente controversia es verificar la legalidad o no de la Resolución N° GGSJ/GR/DRAAT/2005-1589 del 09 de agosto de 2005, emitida por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). En tal sentido, previo a realizar el estudio de fondo sobre este caso en concreto, este Tribunal procede hacer las siguientes consideraciones: En primer lugar, se observa que en el caso de autos fue solicitada medida de suspensión de efectos de conformidad con lo establecido en el 263 del Código Orgánico Tributario, no obstante visto que la causa se encuentra en estado de dictar sentencia de mérito, esta Juzgadora considera inoficioso emitir pronunciamiento con relación a la referida medida. Así se decide.- Con base a esta apreciación preliminar, y teniendo en cuenta los alegatos y pruebas documentales, entre ellas, este Tribunal Superior para decidir establece los supuestos en el orden que se describe a continuación: (i.) Verificar la Inconstitucionalidad del rechazo de la deducibilidad de gastos realizados en el país, normales y necesarios para producir la renta, que afecta la Capacidad Contributiva y deducciones rechazadas por concepto de provisiones. (ii.) Verificar la Improcedencia del rechazo de partidas por concepto de Gastos Varios y Rebajas de Impuestos Retenidos por falta de comprobación. (iii.) Verificar si la Administración Tributaria incurre en el vicio de falso supuesto de hecho por cuanto la partida no gravable rechazada constituye un reparto de utilidad liquida disponible del ejercicio. (iv.) Verificar la Improcedencia del rechazo de la partida declarada como no gravable por concepto de ingresos diferidos. En este orden de ideas, se pasa a estudiar el primer argumento respecto a la Inconstitucionalidad del rechazo de la deducibilidad de gastos realizados en el país, normales y necesarios para producir la renta la contribuyente señala: “consideramos que el rechazo de la deducción de los gastos efectuados por nuestra representada, sobre los cuales efectuada la retención correspondiente su enteramiento resultó extemporáneo, desvirtúa el propósito de gravar determinada magnitud económica (base imponible: enriquecimiento neto), produciéndose, en consecuencia, un “desdibujamiento” o desnaturalización del Impuesto Sobre la Renta y mas grave aún, una violación al principio constitucional de la capacidad contributiva.” En este sentido, la capacidad contributiva o la capacidad económica, como lo reseña Héctor Villegas, consiste en la aptitud económica de los miembros de una comunidad para contribuir a la cobertura de los gastos públicos. Supone en el sujeto pasivo la titularidad de un patrimonio o de una renta, aptos en cantidad y en calidad para hacer frente al pago de un impuesto, una vez, satisfechos los gastos fundamentales de supervivencia, es decir, aquellos que no tengan un nivel económico mínimo quedan al margen de la imposición. Así, la capacidad contributiva implica un juicio valorativo sobre la función de riqueza, que el legislador puede utilizar como herramientas eficaces para alcanzar los fines constituciones de la tributación, como lo son el deber de contribuir con la cargas públicas, dentro de las garantías constitucionales de igualdad, razonabilidad y de la no arbitrariedad. Por otra parte, en materia tributaria, el principio de no confiscación ha sido vinculado con la prohibición de que las tributaciones excedan los límites razonables de exigibilidad y sobrepase la soportabilidad del sujeto obligado, protector además del derecho fundamental de la propiedad. “En tal sentido, esta Sala observa que la vulneración del derecho de propiedad como consecuencia del pago de un tributo confiscatorio, ha sido expresamente proscrito por el Constituyente de 1999, en el ya citado artículo 317 constitucional que establece –se reitera- que “ningún tributo puede tener efecto confiscatorio” y tiene su fundamento directo en la norma consagrada en el artículo 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone que “el sistema tributario procurará la justa distribución de las cargas públicas según la capacidad económica del o de la contribuyente, atendiendo al principio de progresividad, así como la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población”. Siendo esto así, surge evidente la conclusión de que a los Poderes Públicos les está prohibido el establecimiento de tributos o sanciones tributarias –siendo que estas últimas son formas coercitivas de procurar la efectiva recaudación de las contribuciones de los particulares a las cargas públicas que puedan amenazar con absorber una parte sustancial del derecho a la propiedad del contribuyente, con la negativa consecuencia que tal situación conlleva, al extinguir la fuente generadora del tributo y posterior daño que tal situación ejerce en la ya mermada economía del país. El efecto confiscatorio es, quizás, uno de los vicios de más difícil delimitación en la dinámica de la actuación tributaria de los Poderes Públicos, entre otras razones, por cuanto existe la posibilidad de que un tributo aisladamente concebido no constituya per se un acto confiscatorio; ahora bien, no puede olvidar esta Sala que la capacidad contributiva del contribuyente es una sola y esta capacidad puede verse afectada por una pluralidad de tributos establecidos por los diferentes niveles de gobierno del sistema federal venezolano. La situación anteriormente descrita, hace que en la mayoría de los casos, para la comprobación de la violación a la garantía de no confiscación se requiera de una importante y necesaria actividad probatoria por parte de los accionantes;” (Resaltado del Tribunal). De la lectura de la cita jurisprudencia transcrita, puede apreciarse que como bien lo aclara el Alto Tribunal, no basta alegar la confiscatoriedad de una norma tributaria sino que es necesario se demuestre, en autos, la incidencia directa y efectiva de la imposición del tributo pretendido con la condición económica del contribuyente y su incapacidad para cumplir con esa obligación. Siendo así, al examinar el caso de marras, la contribuyente denuncia la inconstitucionalidad del acto administrativo recurrido por padecer de efectos confiscatorios, contentivo en la Resolución N° GGSJ/GR/DRAAT/2005/1589 emitida por la Gerencia de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por medio de la cual rechazó la deducibilidad de Gastos por enteramiento tardío para producir la renta; sin embargo, de la revisión del expediente, puede advertirse que la contribuyente, limitó su intervención durante el transcurso de este proceso judicial, a afirmar y describir los perjuicios que le causaría la exigencia del tributo con la confirmatoria del acto recurrido por el efecto confiscatorio que le acarrearía, no obstante, no demostró suficientemente, que el porcentaje aplicado, desde el punto de vista impositivo como tal, afecte su capacidad económica, sino, particularmente, las consecuencias económicas de la ejecución del acto administrativo recurrido. Por lo tanto, no considera este Tribunal que el tributo exigido por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en el caso de autos, viole la capacidad contributiva de la prenombra empresa, conforme lo denuncia la recurrente. Así se decide.- Por otra parte, este Tribunal considera que el derecho a realizar deducciones y admitir costos, como cualquier otro derecho en la esfera jurídica de los administrados, no puede estimarse como un derecho absoluto, incondicional e ilimitado, sino que por el contrario se encuentra condicionado y restringido en su ejercicio a determinadas circunstancias preestablecidas en forma clara en la legislación pertinente. Tal criterio es sostenido de forma pacífica y reiterada por el máximo Tribunal de la República mediante la sentencia No. 00216 dictada por la Sala Político-Administrativa Especial Tributaria de la extinta Corte Suprema de Justicia en fecha 5 de abril de 1994, caso: La Cocina, C.A., posteriormente confirmada, entre otros fallos, en los Nos. 00886 de fecha 25 de junio de 2002, caso: Mecánica Venezolana, C.A., MECAVENCA; 00764 de fecha 22 de marzo de 2006, caso: Textilana, S.A.; 00726 de fecha 16 de mayo de 2007, caso: Controlca, S.A.; 01564 de fecha 20 de septiembre de 2007, caso: Motores Venezolanos, C.A., MOTORVENCA; 01860 de fecha 21 de noviembre de 2007, caso: Motorauto, C.A.; 00479 del 23 de abril de 2008, caso: C.A. Tenería Primero de Octubre; 01251 del 12 de agosto de 2009, caso: Zaramella y Pavan Construction Company, S.A. y 00175 del 9 de febrero de 2011, caso: Ingeniero Darío Lugo Román. En las referidas decisiones quedó sentado que el rechazo de la deducción de un gasto y la admisibilidad de un costo por falta de retención y enteramiento tardío, es la consecuencia de no haber cumplido el contribuyente con un requisito de admisibilidad de la deducción consagrado en la Ley de Impuesto sobre la Renta, a los efectos de lograr una exacta determinación de la renta sujeta a Impuesto. No puede sostenerse que por la circunstancia de que la deducción del gasto y admisibilidad del costo sea un fenómeno independiente de las características intrínsecas del mismo (como lo serían los conceptos de necesidad y normalidad, o de vinculación con el proceso de producción de rentas), no deba ser considerado como un requisito de admisibilidad de la deducción, ya que el legislador mientras respete el bloque de la constitucionalidad, tiene libertad para establecer los requisitos que considere necesarios para alcanzar los fines tanto fiscales como parafiscales de la tributación. En efecto, al rechazarse la admisibilidad de los costos y la deducción de gastos efectivamente pagados, normales, necesarios y realizados en el país con el objeto de producir la renta, por el hecho de no haberse efectuado la retención o por haberse enterado el importe dinerario retenido fuera de los lapsos establecidos en el ordenamiento jurídico, no puede suponer la violación de los principios de capacidad contributiva y prohibición de confiscatoriedad del tributo. Conforme a lo expuesto, el legislador al establecer la norma contenida en el Parágrafo Sexto del artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, actuó “bajo el principio de racionalidad o de no arbitrariedad, [el cual] comporta que toda medida adoptada debe responder o ser idónea a los fines y límites que el ordenamiento jurídico establece” (Sala Constitucional, sentencia Nro. 02 del 29 de enero de 2009, caso: Rosa Yamilet Guevara Belisario); por tal motivo, esta Sala considera que no hubo violación de la aplicación del Parágrafo Sexto del artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, vigente para la época. Por tales razones debe considerarse improcedente dicho argumento. Así se decide.- Ahora bien, en relación con el segundo argumento, se pasa a examinar la Improcedencia del rechazo de partidas por concepto de Gastos Varios y Rebajas de Impuestos Retenidos por falta de comprobación. Al respecto, el denunciante sostiene que: “la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la Resolución aquí impugnada, ratificó el rechazo de los rubros que a continuación destacamos, sobre la base de una supuesta falta de comprobación por parte de nuestra representada, cuya cantidad asciende al monto global de trescientos cuarenta y seis millones ciento cincuenta y nueve mil ochenta y cinco bolívares con trece céntimos (Bs. 346.159.085,13). …nuestra representada reflejó en su declaración definitiva de rentas de 1997, una rebaja por concepto de impuesto sobre la renta retenido en dicho ejercicio, que ascendió a doscientos quince millones ochocientos cincuenta y cuatro mil quinientos veinticuatro bolívares exactos (Bs.215.854.524,00), monto este rechazado por falta de comprobación. Por su parte, el Fisco Nacional en la Resolución impugnada estableció lo siguiente: “en el presente caso, los representantes de la contribuyente no lograron desvirtuar el contenido de los actos administrativos recurridos, ya que no aportó las pruebas que enerven el contenido del Acta Fiscal de Reparo, el Acta de Retenciones y las Resoluciones de Sumario Administrativo.” El Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable rationae temporis, en su artículo 126 establece: “Los contribuyentes, responsables y terceros están obligados a cumplir con los deberes formales relativos a las tareas de determinación, fiscalización e investigación que realice la Administración Tributaria y, en especial deberán: 1. Cuando lo requieran las leyes o reglamentos: a. Llevar en forma debida y oportunamente los libros y registros especiales referentes a actividades y operaciones que se vinculen a la tributación y mantenerlos en el domicilio o establecimiento del contribuyente; (…) 3. Exhibir y conservar en forma ordenada mientras el tributo no éste prescrito, los libros de comercio, los libros y registros especiales, los documentos y antecedentes de las operaciones o situaciones que constituyan hechos imponibles. (…)” Por su parte la Ley de Impuesto sobre la Renta del año 1994, aplicable rationae temporis, establece: “Artículo 82: Los contribuyentes están obligados a llevar en forma ordenada y ajustados a principios de contabilidad generalmente aceptados, los libros y registros que esta Ley, su Reglamento y las demás leyes especiales determinen, de manera que constituyan medios integrados de control y comprobación de todos sus bienes activos y pasivos, muebles e inmuebles, corporales o incorporales, relacionados o no con el enriquecimiento que se declara, a exhibirlos a los funcionarios fiscales competentes y a adoptar normas expresas de contabilidad que con ese fin se establezcan. Las anotaciones o asientos que se hagan en dichos libros y registros deberán estar apoyados en los comprobantes correspondientes y sólo de la fe que éstos merezcan surgirá el valor probatorio de aquellos”. Como se observa los artículos citados, establecen obligaciones a los contribuyentes y responsables, como mecanismo de control y comprobación del enriquecimiento que declaren. En este sentido, los registros contables de las operaciones efectuadas, deben basarse en los comprobantes correspondientes, a los fines de comprobar la veracidad y sinceridad de los mismos. Al respecto, la Sala Política-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido: “Ahora bien, la Ley de Impuesto sobre la Renta ha establecido una serie de requisitos o condiciones para la deducibilidad de los gastos, a los efectos de ser admitidos como tales en la declaración anual del impuesto sobre la renta. Así, para que un gasto sea admitido como tal debe ser causado, ser normal y necesario, ocurrido en el país y con la finalidad de producir un enriquecimiento. Igualmente, tanto desde el punto de vista contable como fiscal, para que un gasto se considere causado debe haber sido efectivamente pagado o abonado en cuenta; sólo así y de la correcta comprobación de tales supuestos dependerá su admisibilidad. En tal sentido, debe esta Sala analizar si en el caso de autos las condiciones exigidas por la Ley para la deducibilidad del gasto se cumplieron. Asimismo, la contribuyente señala que en base a los artículos 81 y 82 de la ley, no puede el Fisco desconocer un gasto; sobre este particular debe señalarse tal como se expuso supra que ciertamente dichas disposiciones persiguen facilitar la labor de vigilancia y control desplegada por la Administración Tributaria; no obstante, considera esta Alzada que tales artículos no deben ser interpretados en forma aislada sino atendiendo al contexto de las normas que vinculan la materia regulada. De igual forma, el propio legislador en el texto de la Ley de Impuesto sobre la Renta estableció, a efectos de la comprobación de los gastos incurridos en la producción del enriquecimiento, la indicación del número del RIF en las facturas; siendo ello así, esta Sala considera que el faltar dicho requisito la contribuyente no comprobó los gastos incurridos y en consecuencia se consideran como no causados, no configurándose, de esa forma, una de las condiciones para la deducibilidad de los señalados gastos. Así se declara. (Sentencia N° 0395, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 05 de marzo de 2002, caso: Industria Cerrajera El Tambor C.A (INCETA C:A) En este orden, se señala en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° GRTI-RG-DSA-432 que cursa al folio 583 al 608 del expediente judicial, que “la actuación fiscal a fin de verificar el origen de los gastos solicitó a la contribuyente mediante Acta de Requerimiento Nro. GRTI-RG-DF-11599 y 11599-2 de fecha 22-10-2001 y 12-11-2001, (…) sin ser demostrables los soportes contables pertinentes, tal como consta en Acta de Recepción Nº GRTI-RG-DF-11599-3 de fecha 11-12-2001, los documentos, comprobantes contables o de pago, las facturas y cualquier otro documento de valor probatorio, verificando que la contribuyente no presentó las pruebas adecuadas para amparar el gasto declarado, siendo estos requisitos los que motivaron el rechazo de los citados gastos (…) ya que tuvieron un tiempo prudencial para darle veracidad a sus gastos tal como lo contempla el artículo 82 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, (…) sin embargo, la contribuyente señaló que mantiene en sus oficinas los soportes que sustentan las erogaciones efectuadas, los cuales constituyen gastos efectuados en el país, normales y necesarios que cumplen con todos los requisitos…” En este orden, advierte este Tribunal que los apoderados judiciales de la contribuyente, aun cuando en su escrito recursorio afirmaron que dicha rebaja es “legalmente procedente por ser además perfectamente demostrable a través de comprobantes de retención que consignaremos en etapa probatoria”; no aportaron al presente proceso contencioso tributario, ningún soporte contable pertinente o algún comprobante de retención a los fines de desvirtuar los hechos señalados en el Acta Fiscal y confirmados en la Resolución que se impugna. En este sentido, tal como fuera señalado ut supra, los actos administrativos, gozan de la presunción de legitimidad, lo cual implica su veracidad y legalidad, provocando a su vez la inversión de la carga de la prueba, para desvirtuar la presunción de legitimidad del acto. Así, visto que la contribuyente no logró desvirtuar los hechos señalados en la Resolución de Sumario Administrativo y confirmados en la Resolución del Jerárquico, respecto a la falta de comprobación de los gastos y rebajas por impuestos retenidos, este Tribunal declara procedente el rechazo de gastos varios por la cantidad de Ciento Treinta Millones Cuatrocientos Cuatro Mil Quinientos Sesenta y Un Bolívares con Trece Céntimos (Bs. 130.404.561,13) y rebajas por impuestos retenidos sin comprobación, por el monto de Doscientos Quince Millones Ochocientos Cincuenta y Cuatro Mil Quinientos Veinticuatro Bolívares (Bs. 215.854.524,00) correspondiente al ejercicio fiscal 1997. Así se declara En lo que respecta al tercer argumento referente al vicio de falso supuesto de hecho sobre la partida no gravable rechazada por constituir salario de Directores, se procede analizar: La parte recurrente, sostiene que el Acto recurrido esta viciado de nulidad, por fundamentarse en un falso supuesto de hecho, por considerar erradamente que la partida no gravable es un decreto de dividendos, siendo lo verdaderamente procedente un reparto de utilidad líquida disponible del ejercicio, que representa el veinte por ciento (20%) de las utilidades obtenidas, como una bonificación a los directores, gerentes jefes de departamento, personal superior de agencias y personal base de la entidad. Afirma la recurrente en su escrito recursivo que: “…la Administración Tributaria erradamente consideró que la partida no gravable por la cantidad de ochocientos seis millones ciento ochenta y dos mil novecientos setenta bolívares exactos (Bs. 806.182.970,00) es un decreto de dividendos, mas no salario, por lo que procediò a rechazar dicha partida como no gravables. (…) …donde se decide el raparto del 20% de la utilidad del semestre como una bonificaciòn a los directores, gerentes, jefes de departamento personal superior de agencias y personal base de la entidad….” En contraste a ello, el Fisco Nacional indico como definición del dividendo según Manuel Acedo Mendoza: “(…) aquella parte de las utilidades de la Sociedad que se entrega o pone a disposición del socio o accionista por decisión de la Asamblea, la junta directiva o el órgano que corresponda de conformidad con los Estatutos Sociales” Pues bien, resulta oportuno traer a colación el señalamiento del Tratadista Allan R. Brewer Carias, respecto a que: “…la Administración, cuando dicta un acto administrativo, no puede actuar caprichosamente sino que tiene que hacerlo, necesariamente tomando en consideración las circunstancias de hecho que se correspondan con la fundamentación legal que autorizan su actuación. Por tanto, puede decirse que en general todo acto administrativo, para que pueda ser dictado, requiere (…) que constate la existencia de una serie de supuestos de hecho del caso concreto, y esos derechos (…). No puede la administración presumir los hechos ni, por tanto, dictar hechos que no han comprobado porque podría suceder allí que el hecho no exista o que esté inadecuadamente configurado y podría el acto estar viciado por falso supuesto”. (Resaltado de este Tribunal). Asimismo, en sintonía con el aludido texto, surge el criterio jurisprudencial emanado de nuestro Máximo Tribunal de la República, en sentencia de fecha 25 de abril de 1.991, dictada por la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, y que para mayor abundamiento se encuentra en los criterios jurisdiccionales descritos en las sentencias de fecha 22-10-92 y 04-02-93 igualmente emanadas esa Instancia Superior, mediante las cuales se establecen como vicio de falso supuesto, que: “(…) la falsa de adecuación entre el supuesto legal y la realidad, a lo que es lo mismo,…cuando la Administración al dictar su acto, fundamenta su decisión en hechos, acontecimientos o situaciones que no ocurrieron u ocurrieron de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar. En otras palabras, por que son falsas o inexactos. El vicio de falso supuesto, por tanto, se configura cuando la decisión impugnada descansa sobre falsos hechos, y también por errónea fundamentación jurídica. Así tenemos el falso supuesto de hecho y el falso supuesto de derecho…”. (Resaltado de este Tribunal). De tales consideraciones, se observa que el vicio de falso supuesto de hecho ocurre cuando la Administración emite un acto administrativo apoyándose en hechos que nunca ocurrieron o que sucedieron en forma diferente a como fueron apreciados por la Administración; es decir, existe una ausencia de correspondencia entre las circunstancias fácticas que considera la Administración y los hechos que realmente ocurrieron, y por ende, en el proceso de subsanación, estos hechos invocados no se pueden subsumir en el supuesto de hecho, de la disposición jurídica que pretende aplicar la Administración. En efecto, la Administración para producir un acto administrativo, debe verificar los hechos realmente ocurridos, sin omitir ninguno, ni distorsionar su alcance y significación, y por ende encuadrar tales hechos en los presupuestos hipotéticos de la norma adecuada al caso concreto, aplicando la consecuencia jurídica correspondiente. De hecho, existe consonancia con los fallos anteriores aludidos emitidos por nuestro Tribunal de Alzada, al destacar que el vicio de falso supuesto ocurre cuando la Administración al dictar un acto, fundamenta su decisión en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera diferente a como fueron apreciados por la Administración, así cuando dicha decisión se fundamenta en una norma que no le es aplicable al caso concreto. Tal definición comprende las dos formas a través de las cuales se manifiesta el falso supuesto, a saber, el falso supuesto de hecho y el falso supuesto de derecho. La apreciación del vicio de falso supuesto permite revisar la actuación de la Administración Pública, desde una perspectiva material y electiva. En efecto, previa a la emisión de todo acto administrativo, la Administración debe realizar una doble operación: la comprobación de hechos, la calificación y apreciación de los mismos. En estos dos momentos compositivos de la actuación jurídica de la Administración Pública, pueden producirse vicios que afectan por igual la causa de los actos administrativos dictados. En nuestro país, de acuerdo a la jurisprudencia de la extinta Corte Suprema de Justicia, el vicio de falso supuesto que afecta a la causa del acto administrativo y determina su validez absoluta, adquiere las siguientes modalidades: 1. La ausencia total y absoluta de hecho: La administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por los medios de prueba pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado. 2. Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu). 3. Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Retrata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma. En efecto, según la doctrina, sentencia Corte Suprema de Justicia Sala Político Administrativa del 17 de Mayo de 1984, existe falso supuesto: “Cuando la Administración autora del acto fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron o que de haber ocurrido lo fue de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar. De esta manera siendo la circunstancia de hecho que origina el actuar administrativo diferente a la previa norma para dar base legal a tal actuación, o no existiendo hecho que origina el actuar administrativo diferente a la prevista por la norma para dar base legal a tal actuación, o no existiendo hecho alguno que justifique el ejercicio de la función administrativa, el acto dictado carece de causa legítima pues la previsión hipotética de la norma sólo cobra valor actual cuando se produce de manera efectiva y real el presupuesto contemplado.” Así las cosas, Cuando la Administración tergiversa los hechos, los aprecia erróneamente o da por ciertas cuestiones no involucradas en el asunto, que hubieren tenido influencia positiva para la resolución dictada, se produce el vicio de falso supuesto que incide en el contenido del acto y no en la forma. En consecuencia, para que no se produzca un vicio en la causa del acto administrativo es necesario que los presupuestos de hecho o motivos sean comprobados, apreciados y calificados adecuadamente por la Administración, ya que si no existen, o si ha habido errores en la apreciación y calificación de los mismos, se configura un vicio en la causa que produce la anulabilidad tanto de los actos de efectos particulares como de los actos de efectos generales. En este orden de ideas ha dicho la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 01117 de fecha 19 de septiembre de 2002, lo siguiente: “A juicio de esta sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber; cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falso o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en al esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la nulidad del acto” De lo anterior se desprende que la Administración para producir un acto administrativo, debe verificar los hechos realmente ocurridos, sin omitir ninguno, ni distorsionar su alcance y significación, y por ende encuadrar tales hechos en los presupuestos hipotéticos de la norma adecuada al caso concreto, aplicando la consecuencia jurídica correspondiente. Cuando el órgano administrativo actúa de esa forma, existirá entonces una perfecta correspondencia entre los hechos acaecidos en la realidad y la consecuencia que, genéricamente, ha sido prevista por el ordenamiento jurídico con respecto a los mismos. Así, la causa, o los motivos que originan la manifestación de voluntad del órgano actuante se habrán conformado sin vicio alguno que desvié la actuación administrativa de los cauces fijados por el legislador. En este orden de ideas podemos señalar la apreciación de la Administración en el Acta de Reparo Nº GRTI/RG/DF/490 levantada a la contribuyente DEL SUR ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO C.A., indica que: “ Del examen practicado se detectó que la distribución de utilidades que se entrega o pone a disposición de los socios, por decisión de la Asamblea, la Junta Directiva o el Órgano que corresponda de conformidad con los Estatutos Sociales; fue determinada por la contribuyente con base al veinte por ciento (20%) de las utilidades obtenidas por ella en cada uno de los ejercicios semestrales, (según anexo 2), siendo este resultado llevado a una cuenta del balance general, la cual se encuentra denominada en el rubro del patrimonio como “Superávit por aplicar o distribuir”. Ante tal manifestación, este Juzgado procede a verificar los medios de pruebas que cursan en las actas procesales; de las mismas se evidencia pruebas documentales referentes al llamado de Convocatoria y Acta de Asamblea Ordinaria de Socios Nº 1º, marcadas con el numeral “33 y 34” (v. folios 506 al 522. 2da pza.), en la cual de forma especifica se acuerda el destino de la Utilidad Líquida disponible del 1er y 2do ejercicio semestral del año 1997. Las referidas pruebas documentales aportadas por la recurrente no fueron impugnadas por la representación fiscal en su oportunidad, lo cual conlleva a tener efecto probatorio para el esclarecimiento del argumento, sin embargo tratándose de la aplicación del ISLR este Tribunal hace necesario citar el artículo 14 Parágrafo Quinto de la Ley de Impuesto Sobre la Renta. “A los efectos de esta Ley, se considera dividendo la cuota parte que corresponda a cada acción, en las utilidades de las compañías anónimas y demás contribuyentes asimilados, después del cálculo del Impuesto establecido en esta Ley”. (Negrilla propia) De acuerdo a la norma citada, los socios de la empresa recurrente DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., al celebrar las citadas Asambleas Ordinaria de Accionistas, en las que acuerdan disponer de la Utilidad Líquida del 1er y 2do semestre del ejercicio fiscal 1997, incurrieron en la trasgresión de la norma, en virtud que para las fechas 13/08/1997 y 05/03/1998 no podían prorratear y ser repartido los dividendos que corresponden a las acciones, sin antes haber aplicado la determinación del monto a pagar del ISLR; es decir que el contribuyente debió aplicar el porcentaje sobre los beneficios netos y líquidos derivados del ejercicio y no en la forma como lo realizó; en consecuencia, visto que no existen pruebas cursantes en autos que sustenten lo alegado referente al vicio de falso supuesto de hecho invocado, y siendo que la contribuyente es quien esta en la obligación de soportar y probar sus alegaciones, dado el principio “incumbit probatio qui dicit, no qui negat”, este Tribunal considera que la parte recurrente no solo se debe conformar con alegar sino que también tiene que soportar suficientemente a través de medios de pruebas que considere pertinente el esclarecimiento y sustentación de su pretensión, debe forzosamente por tales motivos proceder a desestimar el comentado vicio de falso supuesto alegado, y así se decide. De seguida se procede a examinar el cuarto argumento de verificar la Improcedencia del traslado de las pérdidas del reajuste por inflación de años anteriores. Al respecto, el denunciante sostiene que: “… la Administración Tributaria revoca parcialmente el reparo formulado originalmente cuando pretendió rechazar el traslado de pérdidas fiscales producto del reajuste por inflación por la cantidad total de Quinientos Cincuenta y Cuatro Mil Seiscientos Sesenta y Cinco Con Noventa y Cuatro Décimas de Unidades Tributarias (554.665,94 U.T), cuya cantidad representativa en bolívares asciende al monto de un mil doscientos treinta y seis millones setecientos ocho mil ochocientos treinta y nueve bolívares sin céntimos (Bs. 1.236.708.839,00), que provenían de los ejercicios fiscales de 1994, 1995 y 1996, como de seguida se detalla: Ejercicio Fiscal Unidades Tributarias Valor Unidad Tributaria Monto en Bs. 1994 95.922,97 1.000,00 95.922.970,00 1995 97.820,15 1.700,00 166.294.255,00 1996 360.922,82 2.700,00 974.491.614,00 Total 554.665,94 1.236.708.839,00 La Gerencia General de Servicios Jurídico del SENIAT, revoca parcialmente este rubro del reparo (…) que consideró que las pérdidas ajustadas por inflación son trasladables hasta por tres ejercicios, razón por la cual procede a revocar el reparo en cuanto a las pérdidas correspondiente a 1996 por la cantidad de novecientos setenta y cuatro millones cuatrocientos noventa y un mil seiscientos catorce bolívares sin céntimos (Bs. 974.491.614,00) Por su parte, el Fisco Nacional en la Resolución impugnada confirmó lo siguiente: “En cuanto a las pérdidas de años anteriores, correspondiente al ejercicio 1996, traspasadas para el ejercicio 1997, referente a perdidas por ajuste por inflación, por la cantidad de Bs. 974.491.641,00, de acuerdo con el criterio emitido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia de fecha 24/09/2002, criterio éste acogido por la Gerencia Jurídico Tributaria hoy Gerencia General de Servicios Jurídicos, en fecha 13/05/2003, se procede en consecuencia a declarar desacertadas las objeciones fiscales efectuadas bajo el referido concepto por el monto de Bs. 974.491.641,00 (360.922,82 U.T), en virtud de la modificación de criterio asumido por esta Gerencia Jurídica Tributaria hoy Gerencia General de Servicios Jurídicos, con base a lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y se conforma la pérdida del ejercicio 1996.” Este Juzgado considera necesario recalcar que el Artículo 58 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1991, el Artículo 56 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1994, el Artículo 55 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1999 y el Artículo 55 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 2001 expresan en forma determinante que: “…se autoriza el traspaso de las pérdidas netas de explotación no compensadas hasta los tres (3) años subsiguientes al ejercicio en que se hubiesen sufrido” Precisado lo anterior, es necesario determinar lo que debe entenderse por pérdidas de explotación, el Artículo 120 del Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1992 determinaba: “…los costos de los bienes enajenados y de los servicios prestados, más las deducciones y ajustes autorizados por la ley, que no se puedan rebajar por falta de ingresos y de renta bruta del ejercicio gravable, ocasionarán pérdidas compensables…”. La interpretación tradicional de la Administración Tributaria es que el contenido del legislador de 1991 y 1994 precedente no permitía el traspaso de pérdidas por inflación a otros ejercicios, pues la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1994 no consagró norma expresa que autorizara este mecanismo de compensación, el cual si fue consagrado por la Ley de 1999, al disponer en el artículo 131 que “las perdidas netas por inflación no compensadas, sòlo seràn trasladables por un ejercicio”. Por otro lado, el artículo 4 de la precitada Ley señala: “Artículo 4: Son enriquecimientos netos los incrementos del patrimonio que resulten después de restar de los ingresos brutos, los costos y deducciones permitidos en esta Ley, sin perjuicio de los ajustes por inflación que la misma establece. (…)”. En este sentido, este Tribunal considera que el Ajuste por Inflación es un mecanismo expresamente previsto en el artículo 120 del Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta; y por lo tanto, traspasable por tres (3) años, en concordancia con el Artículo 58 de la Ley de Impuesto sobre la Renta aplicable en razón del tiempo. A criterio de este Juzgado, la ley no discrimina que unos ajustes se traspasen y otros no. La inflación es un acontecimiento económico real, existe, es cuantificable y determinado por el Banco Central de Venezuela y además indubitablemente realizado, es decir, es un hecho cumplido y tangible. Asimismo, considera este Juzgador que si la ley permitía el traspaso de las pérdidas a los tres (3) ejercicios siguientes, se trata de todas las pérdidas originadas por inflación, puesto que las mismas aluden en su esencia a las pérdidas en cambios o a los gastos de intereses por precisar tres conceptos derivados del mismo problema de la inflación. La pérdida por inflación cumple con los requisitos establecidos en la Ley y por lo tanto está sujeta a la misma compensación que las demás deducciones permitidas por la misma. Por todo lo anteriormente expuesto, además por los principios de contabilidad generalmente aceptados que los contribuyentes deben cumplir, de conformidad con las previsiones de la ley, los cuales determinan que el Ajuste por Inflación es un gasto o costo de financiamiento al igual que los intereses o las diferencias en cambio y que no pueden ser tratados en forma diferente. Pues bien, la Administraciòn Tributaria deja claro que las perdidas concernientes a los ejercicios 1994; 1995 y 1996, ya fueron traspasadas y declaradas para el ejercicio 1996, “tal como se puede evidenciar en acta fiscal levantada para el ejercicio 1996”, donde corroboró mediante papeles de trabajo que soportaron la información de la declaración definitiva de rentas que tales pérdidas provienen del reajuste por inflación, por lo tanto resultaron rechazadas, al contravenirse el artículo 58 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta No admitir el traslado, es reconocer que existen dos bases imponibles, una para la aceptación de las pérdidas por inflación y otra para la no aceptación del beneficio del traslado, por no tratarse de actividades económicas del contribuyente o de pérdidas de explotación. Si esta afirmación fuese correcta, todos los contribuyentes que ganaron por inflación y vieron aumentados sus enriquecimientos netos y por ende pagaron más impuesto pudieran alegar que dicha utilidad por inflación no es propia de ellos y que fueron obligados a pagar un tributo en exceso. En un caso similar la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada el 25 de septiembre de 2002, número 01165, Caso: Fundición Metalúrgica Lemos, C.A., se estableció lo siguiente en cuanto al punto objeto de análisis: “...se observa que es necesario el cómputo del ajuste por inflación a los fines de determinar el enriquecimiento neto, siendo evidente que este procedimiento es aplicable, tanto si el resultado es positivo o cuando es negativo, es decir, cuando se produzcan ganancias o pérdidas, ya que en ambas situaciones el resultado se obtiene luego de restar de los ingresos brutos los costos y deducciones y de los ajustes por inflación. Tal necesidad de tomar en consideración el ajuste por inflación, es consecuencia de una economía inflacionaria donde no es posible establecer realmente el poder económico del contribuyente, si la renta obtenida según valores monetarios históricos, no es ajustada de acuerdo con la inflación. De esta manera, es posible determinar si la capacidad económica del contribuyente se ha incrementado o disminuido a pesar de la apariencia que proyecta el valor histórico. Con ello, se busca adecuar el gravamen de la renta a la efectiva capacidad económica del contribuyente, dando cumplimiento al mandato previsto en el artículo 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En razón de lo anterior, resulta que el enriquecimiento neto gravable no es sólo el resultado de restar de los ingresos, los costos y deducciones permitidos por la Ley según valores históricos, sino que es necesario la confrontación de dicho resultado con la situación del patrimonio expuesto a los efectos de la inflación, para lo cual la Ley de Impuesto sobre la Renta ha previsto el procedimiento denominado ‘Reajuste por Inflación’, el cual conlleva un segundo cálculo del enriquecimiento patrimonial del contribuyente, pero con la intervención de la corrección monetaria de las partidas del balance patrimonial. En consecuencia, los incrementos o disminuciones patrimoniales que se obtengan con el reajuste por inflación sobre las partidas del balance del contribuyente, están referidos a la realidad del sujeto, resultante de la comparación de ingresos contra egresos del ejercicio correspondiente. Dichas disminuciones o pérdidas producto de la exposición del patrimonio a la inflación, producen todas las consecuencias o efectos que las pérdidas originadas de las operaciones del contribuyente en un determinado ejercicio. Lo anterior es así, debido a que las pérdidas trasladables del reajuste por inflación y aquellas que se producen en la operación del contribuyente, provienen de una misma realidad y de un mismo hecho imponible, referido a un ejercicio fiscal determinado. En efecto, del análisis de la norma prevista en el artículo 2 de la Ley de Impuesto sobre la Renta antes transcrito, se observa que el enriquecimiento neto gravable se produce por el incremento patrimonial, bien sea que provenga de la operación económica del contribuyente o de la exposición de su patrimonio a los efectos de la inflación. En consecuencia, la pérdida podrá igualmente provenir de la operación del contribuyente o de la incidencia inflacionaria”. Posteriormente, la Sala Político Administrativa mediante Sentencia número 1162, de fecha 31 de agosto de 2004, señaló: “En cuanto a la errónea interpretación de la sentencia, alegada por la representación fiscal, sobre las normas indicadas en los artículos 58 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1991, 56 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994 y 120 del Reglamento de la Ley vigente rationae temporis al momento de la fiscalización, esta Alzada debe determinar la procedencia del traslado de pérdidas de la contribuyente originadas del cálculo del reajuste por inflación del ejercicio anterior, por considerar la Administración Tributaria que las mismas no son producto de la actividad propia de la contribuyente. De la revisión de las actas que cursan en el expediente, se evidencia que la contribuyente tiene como objeto principal de sus actividades la explotación del negocio industrial de fabricación de cementos, pudiendo dedicarse a cualquier otro tipo de actividad directa o indirectamente relacionado con dicho objeto principal, así como cualquiera otra actividad de lícito comercio. En tal sentido, la norma dispuesta en el artículo 56 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, aplicable rationae temporis, dispone lo que a continuación se transcribe: “Artículo 56. Se autoriza el traspaso de las pérdidas netas de explotación no compensadas hasta los tres (3) años subsiguientes al ejercicio en que se hubiesen sufrido. El Reglamento establecerá las normas de procedimiento aplicables a los casos de pérdidas del ejercicio y de años anteriores. Parágrafo Único: Las rentas o pérdidas provenientes de la prestación de servicios bajo relación de dependencia o del libre ejercicio de profesiones no mercantiles, obtenidas por personas no residentes en el país, se excluirán a los fines de las compensaciones y traslado de pérdidas de explotación a que se contrae este artículo”. Asimismo, la norma prevista en el artículo 2º eiusdem, dispone lo siguiente: “Artículo 2º. Son enriquecimientos netos los incrementos del patrimonio que resulten después de restar de los ingresos brutos, los costos y deducciones permitidos en esta Ley, sin perjuicio de los ajustes por inflación que la misma establece”. Con fundamento en el dispositivo normativo antes transcrito, esta Sala considera oportuno reiterar el criterio asumido en sentencia dictada el 25 de septiembre de 2002, número 01165 (Caso: Fundición Metalúrgica Lemos, C.A.), donde se estableció lo siguiente en cuanto al punto objeto de análisis: “...se observa que es necesario el cómputo del ajuste por inflación a los fines de determinar el enriquecimiento neto, siendo evidente que este procedimiento es aplicable, tanto si el resultado es positivo o cuando es negativo, es decir, cuando se produzcan ganancias o pérdidas, ya que en ambas situaciones el resultado se obtiene luego de restar de los ingresos brutos los costos y deducciones y de los ajustes por inflación. Tal necesidad de tomar en consideración el ajuste por inflación, es consecuencia de una economía inflacionaria donde no es posible establecer realmente el poder económico del contribuyente, si la renta obtenida según valores monetarios históricos, no es ajustada de acuerdo con la inflación. De esta manera, es posible determinar si la capacidad económica del contribuyente se ha incrementado o disminuido a pesar de la apariencia que proyecta el valor histórico. Con ello, se busca adecuar el gravamen de la renta a la efectiva capacidad económica del contribuyente, dando cumplimiento al mandato previsto en el artículo 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En razón de lo anterior, resulta que el enriquecimiento neto gravable no es sólo el resultado de restar de los ingresos, los costos y deducciones permitidos por la Ley según valores históricos, sino que es necesario la confrontación de dicho resultado con la situación del patrimonio expuesto a los efectos de la inflación, para lo cual la Ley de Impuesto sobre la Renta ha previsto el procedimiento denominado ‘Reajuste por Inflación’, el cual conlleva un segundo cálculo del enriquecimiento patrimonial del contribuyente, pero con la intervención de la corrección monetaria de las partidas del balance patrimonial. En consecuencia, los incrementos o disminuciones patrimoniales que se obtengan con el reajuste por inflación sobre las partidas del balance del contribuyente, están referidos a la realidad del sujeto, resultante de la comparación de ingresos contra egresos del ejercicio correspondiente. Dichas disminuciones o pérdidas producto de la exposición del patrimonio a la inflación, producen todas las consecuencias o efectos que las pérdidas originadas de las operaciones del contribuyente en un determinado ejercicio. Lo anterior es así, debido a que las pérdidas trasladables del reajuste por inflación y aquellas que se producen en la operación del contribuyente, provienen de una misma realidad y de un mismo hecho imponible, referido a un ejercicio fiscal determinado. En efecto, del análisis de la norma prevista en el artículo 2 de la Ley de Impuesto sobre la Renta antes transcrito, se observa que el enriquecimiento neto gravable se produce por el incremento patrimonial, bien sea que provenga de la operación económica del contribuyente o de la exposición de su patrimonio a los efectos de la inflación. En consecuencia, la pérdida podrá igualmente provenir de la operación del contribuyente o de la incidencia inflacionaria”. Pues bien, la Administración Tributaria deja claro que las perdidas concernientes a los ejercicios 1994; 1995 y 1996, ya fueron traspasadas y declaradas para el ejercicio 1996, “tal como se puede evidenciar en acta fiscal levantada para el ejercicio 1996”, donde corroboró mediante papeles de trabajo que soportaron la información de la declaración definitiva de rentas que tales pérdidas provienen del reajuste por inflación, por lo tanto resultaron rechazadas, al contravenirse el artículo 58 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta De igual forma el Tribunal observa que el Fisco Nacional confirmó la pérdida del ejercicio 1996, en virtud de la modificación del criterio asumido, con base a lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debido a que las perdidas concernientes a los ejercicios 1994, 1995 y 1996 ya fueron traspasadas para el ejercicio 1996, dichas perdidas provienen del reajuste por inflación lo cual contraviene el artículo 58 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, por lo que resultaron rechazadas. Ante tal circunstancia se constata que el presente argumento es objeto de impugnación por parte de la parte recurrente al derivar de la Resolución Nº GGSJ/GR/DRAAT/2007/1989 de fecha 25 de julio de 2007, en que se declaro Parcialmente con lugar el Recurso Jerárquico, y por efecto se interpuso Recurso Contencioso Tributario ante este órgano Jurisdiccional bajo la nomenclatura FP02-U-2008-000010 en el que se dicto Sentencia Definitiva Declarándose Sin Lugar dicho recurso; en precisión a su contenido de su Segundo Argumento correspondiente a la Improcedencia de diferencia de Ajuste por Inflación, el tribunal sostuvo que la parte recurrente no probó la argumentación de contradicción y tan sólo se limitó a ratificar la promoción del expediente administrativo, lo que evidencia un desinterés en su probanza; teniendo tal antecedente este Tribunal considera el sostenimiento del presente supuesto, en consecuencia, al no existir medios probatorios que desvirtúen la legalidad del acto administrativo en referencia al presente argumento, le es forzoso a este juzgado declarar improcedente el argumento sostenido por la recurrente. Así se decide. -VIII- DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas y cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y Delta Amacuro, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el presente recurso contencioso tributario, interpuesto mediante escrito de fecha 13 de febrero de 2006, por los Abogados Juan Cristóbal Carmona Borjas, Rosalind Rotundo Hidalgo, Rosa Caballero Perdomo y Alberto Rodríguez Lapenda, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 28.860, 74.935, 111.400 y 115.210, actuando en condición de apoderados judiciales de la contribuyente DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A., domiciliada en la ciudad de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, contra el Acto Administrativo (Resolución) Nº GGSJ/GR/DRAAT/2005-1589 y su correspondiente Planilla para Pagar Nº 0574846 de fecha 09 de agosto de 2005, emanada por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). En consecuencia: PRIMERO: Se CONFIRMA la Resolución (Recurso Jerárquico) Nº GGSJ/GR/DRAAT/2005/1589 de fecha 09 de agosto de 2005, así como la Planilla para Pagar Nº 0574846 de esa misma fecha, emanadas de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). SEGUNDO: Se CONDENA en costas en un CINCO POR CIENTO (5%) de la cuantía del recurso por concepto de costas procesales a la empresa mercantil DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A. por haber resultado totalmente vencida en el presente juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 334 del Código Orgánico Tributario de 2014, y así también se decide.- TERCERO: Se ADVIERTE a las partes que, de conformidad con el único aparte del artículo 278 del Código Orgánico Tributario, esta sentencia admite apelación. CUARTO: Se ORDENA la notificación de los ciudadanos Procurador y Fiscal (a) General de la República Bolivariana de Venezuela, así como a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y a la empresa DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A. Líbrense oficios y boleta de notificación. Publíquese, regístrese, y emítase dos (02) ejemplares del mismo tenor, a los fines de practicar las notificaciones de ley. Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y Delta Amacuro, en Ciudad Bolívar, a los dieciséis (16) días del mes de mayo del año dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.- EL JUEZ SUPERIOR PROVISORIO ABG. FRANCISCO G. AMONI V. LA SECRETARIA ABG. MAIRA A. LEZAMA R. En esta misma fecha, siendo las nueve y cuarenta y cinco minutos de la mañana (09:45 a.m.) se dictó y publicó la sentencia Nº PJ0662016000042. LA SECRETARIA ABG. MAIRA A. LEZAMA R. FGAV/Malr/desireè