TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO: FP02-V-2014-001028
RESOLUCIÓN Nº PJ08420160000048

“VISTOS CON CONCLUSIONES DE LAS PARTES”

PARTE DEMANDANTE: Ciudadana: MADELEINE CIELO BARRIOS, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº 14.097.839.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE:
Ciudadanos: JESUS RAFAEL COVA SAMBRANO y BENJAMIN BOLIVAR HERRERA, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nros: 180.744 y 81.544.
PARTE DEMANDADA:

Ciudadano: TOMAS EDUARDO MOLINA QUINTANA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N° 8.880.670.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA:
Ciudadano: RENNY MACDOWELL RONDON, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 165.924.
MOTIVO: DIVORCIO.

PRIMERA
ACTUACIONES DE LA PARTE ACTORA
Se inicia el procedimiento mediante el cual en fecha 22 de Septiembre de 2014, la ciudadana MADELEINE CIELO BARRIOS, debidamente asistida por los abogados JESUS RAFAEL COVA SAMBRANO y BENJAMIN BOLIVAR HERRERA, interpuso pretensión de divorcio en contra el ciudadano TOMAS EDUARDO MOLINA QUINTANA, solicitando la disolución de su vínculo matrimonial con fundamento en los numerales 2 y 3 del artículo 185 del Código Civil Venezolano.

DE LA AUDIENCIA DE JUICIO
En fecha 23 de mayo de 2016, tuvo lugar la audiencia de juicio.

SEGUNDA
DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL.
Que la competencia de este Tribunal de Protección la determina el lugar del último domicilio conyugal, el cual estaba situado en esta ciudad, tal como lo establecen los artículos 453 y 177, parágrafo primero, literal “j”, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y así se declara.

DE LA PRETENSIÓN PROCESAL
En síntesis, la parte actora MADELEINE CIELO BARRIOS, alegó en el libelo de la demanda lo siguiente:
En fecha quince (15) de agosto de 2003, contraje Matrimonio civil por ante el Registro Civil del Municipio Heres del Estado Bolívar, con el ciudadano TOMAS EDUARDO MOLINA QUINTANA, de nacionalidad venezolano, mayor de edad, de este domicilio, con la cedula de identidad Nº 8.880.670, tal como se evidencia del Acta de Matrimonio respectiva asentada bajo el número 188, Libro 3, Tomo M, que en copia certificada acompaño marcada con la Letra “A”.
Inmediatamente establecimos nuestro domicilio conyugal Ciudad Bolívar, Municipio Heres del Estado Bolívar, y como último domicilio conyugal la Urbanización Villas del Amanecer, Calle Libertad, Casa Nº 35, Sector Casanova Sur, Ciudad Bolívar, Municipio Heres del Estado Bolívar.
De esta unión procreamos una (01) hija, quien nació el día veintiuno (21) de mayo del año 2012, actualmente cuenta con dos (02) años de edad, y lleva por nombre: (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., cuya partida de nacimiento anexo en copia certificada marcada con la letra “B”, la cual se encuentra asentada bajo el Nº 1837, Libro 5, Tomo 1, Folio 412 del Libro de Registro Civil de Nacimientos del Registro Civil del Municipio Heres del Estado Bolívar.
Pero es el caso ciudadano Juez, que específicamente el día siete (07) de mayo de 2011; diecisiete (17) de mayo de 2011; treinta (30) de agosto de 2013, y últimamente el dieciocho (18) de septiembre de 2014, mi cónyuge abusando de su superioridad de hombre me agredió en forma agravada verbal y moralmente, inclusive amenazándome de muerte, exponiendo fuertes amenazas y agredió verbal, que hacen imposible la vida en común bajo ninguna circunstancia; aunado el hecho que abandono sus deberes de cohabitación, convivencia, asistencia y socorro que le impone el matrimonio.

Cabe resaltar ciudadano Juez, que la actitud de mi cónyuge, constituye causa grave de excesos, injurias graves y sevicias; aunado al hecho de no cumplir con los deberes derivados del matrimonio, más el abandono sus deberes de cohabitación, convivencia, asistencia y socorro que le impone el matrimonio, manteniendo su actitud definitivamente adoptada de forma intencional, consciente e injustificada, prolongándola hasta la presente fecha, siendo por lo tanto, esta situación, insostenible bajo todo punto de vista.
Patria Potestad: Se ejercerá de acuerdo a lo establecido en el artículo 349 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, correspondiendo al Padre y la Madre ejercerla de manera conjunta, en interés y beneficio de sus hijos.
Régimen de Responsabilidad de Crianza: Se ejercerá de conformidad con lo establecido en el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, correspondiendo al Padre y la Madre ejercerla de manera conjunta, en interés y beneficio de sus hijos.
Custodia: De conformidad con lo establecido en el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en virtud de ser mi persona quien convive con nuestra menor hija solicito sea declarada a mi favor, por ser quien me encargo de la satisfacción de las necesidades morales, espirituales y materiales, de mi menor hija.
Régimen de Manutención: En virtud de lo que consagra taxativamente la ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, específicamente en su artículo 365, 366, 369 y 456 es por lo que solicito a esta digna Magistratura la fijación de la obligación de manutención, por la cantidad mensual de DOCE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLIVARES (Bs. 12.000,oo), o el equivalente de 300% del salario mínimo, como cuota fija mensual, los cuales serán depositados en la cuenta que a tal efecto abriré a nombre de mi menor hija, cantidad que solicito aumente conforme aumente el salario mínimo nacional, de acuerdo con las leyes nacionales; así mismo solicito se me faculte en mi carácter de progenitoras para retirar dichas cantidades.
Así mismo solicito sea fijada una obligación de manutención, por la cantidad mensual de DOCE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLIVARES (Bs. 12.000,oo) o el equivalente de 300% del salario mínimo, como cuota especial para el periodo de inicio del año escolar y vacaciones escolares en el mes de agosto, monto que no tiene ninguna relación con la mensualidad por concepto de obligación de manutención que solicito sea fijada.
Así mismo solicito sea fijada una obligación de manutención, por la cantidad mensual de DOCE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLIVARES (Bs. 12.000,oo), o el equivalente de 300% del salario mínimo, como cuota especial por concepto del bono vacacional que devenga el demandado, monto que no tiene ninguna relación con la mensualidad por concepto de obligación de manutención que solicito sea fijada.
Así mismo solicito sea fijada una obligación de manutención, por la cantidad mensual de DIECISIETE MIL OCHO BOLIVARES (Bs. 17.008,oo), o el equivalente del 600% del salario mínimo, como cuota especial para el periodo de navidad en el mes de diciembre, en la primera quincena del mes de diciembre, monto que no tiene ninguna relación con la mensualidad por concepto de obligación de manutención que solicito sea fijada.

Régimen de Convivencia: Solicito sea acordado de la siguiente forma: Todos los sábados del mes en un horario comprendido desde las 10:00 a.m. hasta las 06:00 p.m.; días feriados alternos en un horario comprendido entre las 10:00 a.m. hasta las 06:00 p.m.; durante las vacaciones de carnaval, semana santa, navidad, fin de año, vacaciones escolares y cumpleaños de la niña desde las 10:00 a.m. hasta las 06:00 p.m.; para el cumpleaños del padre en un horario comprendido entre las 9:00 a.m. hasta las 08:00 p.m.; el día del padre en un horario comprendido entre las 09:00 a.m. hasta las 06:00 p.m.
DEL DERECHO Y PRETENSIONES
Por todos los hechos y razones precedentemente expuestos, es evidente, a todas luces, que la conducta asumida por mi cónyuge, constituye la figura de Abandono Voluntario y los Excesos, Sevicia e injurias graves, que hacen imposible la vida en común, contemplada en los ordinales 2º y 3ro, del artículo 185 del Código Civil vigente. Dichas causales comprenden el abandono de los deberes que le impone el matrimonio, como convivencia, socorro, asistencia, respeto, ayuda mutua, débito conyugal, etc., en las cuales incurrió mi cónyuge, así como agresiones verbales y morales que imposibiliten la vida en común, razón por la cual comparezco ante su competente autoridad, para demandar en Divorcio, como en efecto formalmente demando en este acto al ciudadano TOMAS EDUARDO MOLINA QUINTANA, de nacionalidad venezolano, mayor de edad, de este domicilio, con la cedula de identidad Nº 8.880.670, en su carácter de mi legitimo cónyuge, en base a las causales invocadas, las cuales probare en su oportunidad legal, en consecuencia solicito a este Tribunal declare disuelto el vínculo conyugal que nos une con todas las consecuencias derivadas del mismo.

Por su parte, el demandado compareció a la fase de mediación de la audiencia preliminar, y a la audiencia de juicio, pero dio contestación de forma extemporánea.

HECHOS CONTROVERTIDOS.
Quedaron controvertidos los hechos relativos a la existencia del vínculo matrimonial, la procreación de la hija durante el matrimonio y la materia relativa a la disolución del mismo (producción o no de las causales invocadas), por estimarse contradicha la demanda en todas y cada una de sus partes, debido a que el demandado no compareció sin causa justificada a la fase de mediación de la audiencia preliminar, ni a la audiencia de juicio.

Estando dentro de la oportunidad para publicar por escrito la sentencia completa, este Tribunal observa:
En el caso sub iudice, el thema decidendum se plantea conforme a los alegatos propuestos por la parte actora y las defensas o resistencia del demandado, en una pretensión de divorcio ordinario fundamentada en los numerales 2 y 3 del artículo 185 del Código Civil, en la que alega la demandante que el demandado ha incurrido en ellas.

Ahora bien, la parte actora fundamentó su pretensión en las causales de abandono voluntario y de excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común, establecidas en los numerales 2 y 3 del artículo 185 del Código Civil, que expresa:

“Artículo 185°. Son causales únicas de divorcio:
(…)
2º. El abandono voluntario.
3º. Los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común”.

Las causales de divorcio previstas en esta norma, no están definidas en el Código Civil, por lo tanto, cuando el legislador no define el concepto jurídico, la disposición legal debe ser completada por el Juez, para lo cual recurre, generalmente, a la jurisprudencia, la doctrina y las máximas de experiencia.
Para que se configure la causal de divorcio fundamentada en el numeral tercero del artículo 185 del Código Civil, no se requiere que se produzcan de forma concurrente los tres supuestos establecidos en citado artículo (excesos, sevicia e injurias graves que hacen imposible la vida en común), sino que basta con que se demuestre alguno de los tres supuestos para que se haya configurado o producido dicha causal de divorcio.

La autora Sandra Aguilera Brizuela, en su obra PRACTICA FORENSE LOPNNA, tomo 1, páginas 258 y 259, establece la definición sobre abandono voluntario y excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común, de la manera siguiente:
“El abandono voluntario. Es el incumplimiento grave, intencional e injustificado, por parte de uno de los cónyuges, de los deberes de cohabitación, asistencia, socorro o protección que le impone el matrimonio.
“Los excesos, sevicia e injurias graves. Los excesos, son los actos de violencia ejercidos por uno de los cónyuges en contra del otro, que ponen en peligro la salud, la integridad física o la misma vida de la víctima. La sevicia, son los maltratos físicos que un cónyuge hace sufrir al otro; casi siempre es invocada por la mujer. Debe ser apreciada por el juez de acuerdo a las costumbres del lugar y del respectivo estrato social. Injuria grave, es el ultraje al honor y la dignidad del cónyuge afectado y asume diversas modalidades, es una sevicia moral”. (Cursiva añadida por este Tribunal de Juicio).

Para que se configure la causal de divorcio fundamentada en el numeral tercero del artículo 185 del Código Civil, no se requiere que se produzcan de forma concurrente los tres supuestos establecidos en citado artículo (excesos, sevicia e injurias graves que hacen imposible la vida en común), sino que basta con que se demuestre alguno de los tres supuestos para que se haya configurado o producido dicha causal de divorcio.

Con respecto a las injurias graves que hacen imposible la vida en común, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, estableció los parámetros de procedencia de la noción del divorcio solución, según sentencia de fecha 26 de julio del año 2001 (caso: Víctor José Hernández Oliveros contra Irma Yolanda Calimar Ramos), la cual fue ratificada por la misma Sala en sentencia No. 1174, de fecha 17 de Julio de 2008, expediente No. Nº AA60-S-2008-000719, en los siguientes términos:
“No debe ser el matrimonio un vínculo que ate a los ciudadanos en represalia por su conducta, sino por el común afecto; por tanto, las razones que haya podido tener un cónyuge para proferir injurias contra el otro, sólo demuestran lo hondo de la ruptura y la imposibilidad de una futura vida común. En estas circunstancias, en protección de los hijos y de ambos cónyuges, la única solución posible es el divorcio”. (Cursiva añadida).

Para la solución del presente problema, es importante determinar si el cónyuge demandado ha incumplido de forma grave, intencional e injustificada con los deberes de cohabitación, asistencia, socorro y protección que impone el matrimonio de manera recíproca, a los fines de determinar si ha incurrido o no el abandono voluntario, y si ha producido en contra de la cónyuge demandante excesos, sevicia e injurias graves que hacen imposible la vida en común entre ellos.

DE LAS PRUEBAS, ANÁLISIS Y VALORACIÓN.
En cuanto a las pruebas producidas, la parte actora promovió:
-Copia certificada del acta de matrimonio de los ciudadanos MADELEINE CIELO BARRIOS y TOMAS EDUARDO MOLINA QUINTANA (folio 08), con la que se pretendía probar el vínculo matrimonial existente entre ellos, se observa que no fue tachada de falsa por la parte contraria en su oportunidad legal correspondiente, razón por la cual, por tratarse de una copia certificada de un documento público, este Tribunal le da pleno valor probatorio, considerando que los hechos que se pretendían probar se demuestran a través de ella. Y así se declara.
En consecuencia, queda demostrado el vínculo matrimonial existente entre ellos.

Con respecto a la carga de la prueba, la parte actora tiene la carga de probar la configuración de la causal de divorcio fundamentada en los numerales 2 y 3 del artículo 185 del Código Civil.

-Copia certificada de la partida de nacimiento de la niña (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). (folio 09), con la que se pretendía probar que aparece reconocida como hija de los ciudadanos MADELEINE CIELO BARRIOS y TOMAS EDUARDO MOLINA QUINTANA, se observa que no fue tachada de falsa por la parte contraria en su oportunidad legal correspondiente, razón por la cual, este Tribunal le da pleno valor probatorio, considerando que los hechos que se pretendían probar se demuestran a través de dicha documental. Y así se declara.

En cuanto a la declaración las testigos DAISY JOSEFINA CHACARE TOMEDES, ALCIDES JOSE VECCHIO GIL Y FLORES DEL VALLE SALAZAR DE VECCHIO, se observa que se han rendido declaración en el orden siguiente:
La primera testigo declaró: Que conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos MADELEINE CIELO BARRIOS DE MOLINA y TOMAS EDUARDO MOLINA QUINTANA, que el domicilio o dirección de los mencionados cónyuges era Urbanización Villa Del Amanecer, Calle Libertad, casa Nº 35, que los mencionados cónyuges procrearon una hija de nombre (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).de cuatro (4) años, que el ciudadano TOMAS MOLINA abandono el hogar aproximadamente el 18 de septiembre del 2014. A la pregunta sobre si sabía y le constaba que el ciudadano TOMAS MOLINA agredió de forma agravada, verbal y moralmente a la ciudadana MADELEINE CIELO BARRIO, contesto: Si me consta en varias oportunidades una fue el 07 de mayo de 2011, otra si más recuerdo el 17 de mayo de ese mismo año, una que fue algo impactante para mí que fue el 01 de enero del 2012 estando ella embarazada otro fue el 30 de agosto de 2013 y el día 18 de Septiembre de 2014. A la pregunta sobre por qué sabe esas cosas y le consta, contesto: Porque en varias oportunidades la agraviada me llamo, yo vivo cerca de ella en la misma urbanización y en una oportunidad tuve que tranquilizarla porque estaba muy nerviosa, en otra oportunidad se encerró en el cuarto de ella y yo tuve que ir allá para mediar entre ellos.
A la repregunta sobre si había presenciado, respondió: No lo presencie, porque no estaba en casa fue auxiliada por un vecino y luego si la vi con lo moretones en la boca. A la repregunta sobre si le consta que esas agresiones fueron realizadas por el señor TOMAS MOLINA, Contesto: me consta porque es una persona que se puede fiar en él fue quien la auxilio es un hermano de la iglesia donde yo me estaba congregando allí y fue la persona que la llevo para el médico por lo golpeada que estaba. A la repregunta si había presenciado los golpes, respondió: delante de mí no.
De la declaración de la testigo se puede constatar que con respecto al abandono voluntario se trata de una testigo presencial, sin que fuese repreguntada por la parte demandada respecto al abandono voluntario, mientras que con respecto a los supuestos excesos, sevicia e injuria grave, la testigo es referencial y su deposición la realizó sobre la información obtenida de otra persona.

El segundo testigo declaró: Que conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos TOMAS MOLINA QUINTANA y MADELEINE CIELO BARRIOS DE MOLINA, que el domicilio o dirección de los mencionados cónyuges es Urbanización Villa Del Amanecer, Calle Libertad, casa Nº 35 Parroquia Marhuanta Municipio Heres Ciudad Bolívar, que sabe y le consta que los mencionados cónyuges procrearon una hija llamada (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).de cuatro (4) añitos, que la fecha en que el ciudadano TOMAS MOLINA abandono el hogar común fue aproximadamente el 18 de septiembre del 2014. A la pregunta sobre si sabe y le consta que el ciudadano TOMAS MOLINA agredió verbalmente a la ciudadana MADELEINE CIELO BARRIO, respondió: sí. A la pregunta sobre si sabe y le consta que el ciudadano TOMAS MOLINA agredió físicamente a la ciudadana MADELEINE CIELO BARRIO, Contesto: Si. A la pregunta sobre si vio cuando la agredió verbalmente, Contesto: Bueno en una oportunidad si se escucharon palabras fuertes.
De la declaración del testigo se puede constatar que con respecto al abandono voluntario se trata de una testigo presencial, sin que fuese repreguntada por la parte demandada respecto al abandono voluntario, mientras que con respecto a los supuestos excesos, sevicia e injuria grave, la testigo es referencial y su deposición la realizó sobre la información obtenida de otra persona.

La tercera testigo declaró lo siguiente: que conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos TOMAS MOLINA QUINTANA y MADELEINE CIELO BARRIOS DE MOLINA, que el domicilio o dirección de los mencionados cónyuges es Villa Del Amanecer, casa Nº 35, Calle Libertad, que el nombre de la hija de los cónyuges es (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., de cuatro (04) años. A la pregunta sobre en qué fecha aproximadamente el ciudadano TOMAS MOLINA se separó de la señora MADELEINE BARRIOS DE MOLINA abandonando el hogar común, contesto: eso fue el 18 de septiembre del 2014. A la pregunta sobre si sabe y le consta que el ciudadano TOMAS MOLINA agredió verbalmente a la ciudadana MADELEINE CIELO BARRIO DE MOLINA, contesto: Si en varias ocasiones en mayo del 2011 como el 05 o 17, el 05 ellos llegaron a casa nuestra discutiendo, el 17 de mayo ella nos llamó que habían tenido una discusión y luego en Agosto del otro año del 2013 tuvieron otra fuerte discusión y en septiembre después de la fecha fue la última vez que discutieron. A la repregunta sobre si había estado presente o si había observado de manera presencial en el momento en que el señor TOMAS MOLINA agredió físicamente a la señora MADELEINE, Contesto: no en el momento específico no porque cuando ella fue a casa de uno posteriormente ya estaba era golpeada, tenía el ojo morado, supimos por nos llamaron de emergencia que acudiéramos allá, ya estaba allá en el colegio. A la repregunta sobre si podía explicar de qué manera le constaba que esos golpes fueron infringidos por el señor TOMAS MOLINA, contesto: Porque hubieron otros testigos allí que fueron presenciales lo cual nosotros conocemos.
De la declaración de la testigo se puede constatar que con respecto al abandono voluntario se trata de una testigo presencial, sin que fuese repreguntada por la parte demandada respecto al abandono voluntario, mientras que con respecto a los supuestos excesos, sevicia e injuria grave, la testigo es referencial y su deposición la realizó sobre la información obtenida de otras personas.

De las declaraciones rendidas se observa el cónyuge TOMAS EDUARDO MOLINA QUINTANA, en fecha 18 de septiembre del 2014, abandonó el domicilio conyugal, lo cual constituye un incumplimiento grave, intencional e injustificado de los deberes de cohabitación, asistencia, socorro y protección que impone el matrimonio, incurriendo de esta manera en abandono voluntario.
Dichas deposiciones se consideran serias, contestes y sin contradicciones, las cuales están en sintonía con los alegatos expuestos por la parte actora en el libelo de demanda y demuestran fehacientemente la configuración de la causal de divorcio establecida en el numeral 2 del artículo 185 del Código Civil, razón por la cual, los testigos bajo análisis merecen la confianza del sentenciador, siendo apreciados con todo valor probatorio. Y así se declara.
Con respecto a la causal prevista en el numeral tercero del artículo 185 del Código Civil, constituidos por los excesos, sevicia e injurias graves que hacen imposible la vida en común, este Tribunal considera que los mismos no pudieron ser probados con las testigos analizadas, tal como fue señalado anteriormente.

En conclusión, del examen y relación de todos los medios de prueba apreciados anteriormente, a juicio de quien decide, ha quedado plenamente establecido en la presente causa, que los ciudadanos MADELEINE CIELO BARRIOS y TOMAS EDUARDO MOLINA QUINTANA, en fecha 15 de agosto de 2003, contrajeron matrimonio Civil por ante el Registro Civil de la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar, con la copia certificada del acta de matrimonio acompañada con la demanda.
Que de dicha unión matrimonial procrearon una (01) hija, que lleva por nombre (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., de 04 años de edad, nacida en fecha 21/05/2012, con la copia de la partida de nacimiento anteriormente analizada.
Que el cónyuge demandado incumplió de forma grave, intencional e injustificada con los deberes de cohabitación, asistencia, socorro y protección que impone el matrimonio, incurriendo de esta manera en abandono voluntario; con las declaraciones de los testigos valorados anteriormente.

En este sentido, conforme a las reglas de la distribución de la carga de la prueba, se observa que la parte actora cumplió con su carga de probar que el demandado incurrió en la causal de divorcio establecida en el numerales 2 del artículo 185 del Código Civil, razón por la cual, este Tribunal considera que la pretensión de divorcio debe prosperar y así debe declararse en el dispositivo del fallo.

En cuanto a la interpretación y aplicación del interés superior de la niña (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., el Tribunal por imperio de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, toma en consideración que no asistió a emitir su opinión en la audiencia por causa imputable a la madre que ejerce la custodia.
Sin embargo, de los hechos alegados y probados en autos, este Tribunal considera que su interés superior está vinculado a asegurarles su derecho de expresar su opinión libremente en la presente causa (artículo 12 CDN) y a opinar y ser oída (artículos 8 y 80 LOPNNA), mediante un debido proceso, en el cual se le garantice su disfrute pleno y efectivo del Derecho de manutención, el establecimiento del Régimen de convivencia familiar y a la necesidad de atribuirle judicialmente a la madre la custodia de la misma.
A los fines de establecer la Obligación de manutención en el presente juicio, este Tribunal pasa a determinar y fijar el monto de la Obligación de manutención, tomando como base la necesidad e interés superior de la hija en común, la capacidad económica del obligado de manutención, el principio de unidad de filiación, la equidad de género en las relaciones familiares y el reconocimiento del trabajo del hogar como actividad económica que genera valor agregado y produce riqueza y bienestar social, de conformidad con lo previsto en el artículo 369 de la Ley Orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes.
En cuanto a las necesidades de la niña, el Tribunal considera que comprende todo lo relativo a la alimentación balanceada y nutritiva en calidad y cantidad que satisfaga las normas de la dietética, higiene, salud, sustento, vestido, habitación, educación, cultura, asistencia y atención médica, medicinas, recreación y deportes requeridos, a los fines de asegurarles su desarrollo integral como miembros de la familia e integrantes de la sociedad y como personas en desarrollo.
Con respecto a la capacidad económica del obligado, se observa que no fue alegado ni probado que dicho ciudadano se encuentre prestando sus servicios en alguna empresa o institución, así como tampoco consta, que se haya acompañado constancia de salario alguna, sin embargo, se deduce que se encuentra prestando servicios en alguna empresa o institución, debido a que ofreció una cuota como obligación de manutención al momento de recibir el bono vacacional, por lo cual, siendo imperativo en este tipo de procedimiento dictar un pronunciamiento en relación a la obligación de manutención, tal como lo establece el artículo 366 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, este Tribunal pasará a determinar el monto de la misma, tomando en cuenta los parámetros de un salario mínimo urbano. Y así se declara.

Con relación al Régimen de Convivencia familiar, el parágrafo segundo del artículo 456 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece:
“En la demanda para la fijación de un Régimen de Convivencia Familiar se debe indicar el Régimen de Convivencia Familiar propuesto”.

En consecuencia, en materia de Régimen de Convivencia Familiar resulta obligatorio para la parte actora proponer o indicar el régimen de convivencia familiar, el cual no es vinculante para el Tribunal al momento de fijarlo o establecerlo provisionalmente o en sentencia definitiva.

Por lo tanto, la parte actora debe indicar la forma como pretende se fije el Régimen de convivencia familiar, el cual va a depender de las pruebas existentes en autos y del interés superior del niño, niña y adolescente, es decir, lo más favorable para el desarrollo integral de los hijos o hijas.

Si el demandante no indica en la demanda el Régimen de convivencia familiar propuesto o pretendido, el Juez o Jueza de Mediación y Sustanciación debe fijar un Régimen de convivencia familiar provisional o provisional supervisado, salvo las excepciones establecidas en la ley (Art. 387 LOPNNA) y el Juez de Juicio debe igualmente fijarlo a su prudente arbitrio en la sentencia definitiva, salvo igualmente excepciones.

En caso de que el demandante no hubiere indicado en la demanda el Régimen de convivencia familiar propuesto o pretendido y de no existir acuerdo entre las partes, el Tribunal de Juicio deberá fijar el Régimen de convivencia familiar en la sentencia, tal como lo establece el primer aparte del artículo 387 de la citada Ley.

Si el Juez no fija en la Sentencia definitiva el Régimen de convivencia familiar, por el hecho de no haberse propuesto en la demanda el Régimen de convivencia familiar, no está resolviendo el conflicto y en consecuencia no satisface el interés o derecho de convivencia familiar, ya que dicho interés solo puede ser satisfecho fijando el Régimen de convivencia familiar.

En este sentido, si la parte demandante no propone en la demanda el Régimen de convivencia familiar que pretende, se debe considerar que está confiriendo a la discreción del Juez que deba dictar la sentencia, la potestad de fijar el régimen de convivencia familiar definitiva en caso de que no hubiere acuerdo, por lo tanto, el ejercicio del derecho a convivencia familiar debe ser garantizado mediante su fijación judicial, sin que pueda considerarse como pretexto para negarlo, el hecho que la parte actora no lo haya propuesto en la demanda, con la finalidad de no vulnerar un derecho tan fundamental, el cual está vinculado con el Interés Superior de la hija involucrada.
En el caso bajo análisis la parte demandante no propuso en la demanda un Régimen de convivencia familiar, sin embargo, por tratarse de una hija de 04 años de edad, el régimen de convivencia familiar debe ser establecido con pernocta, en donde se garantice el contacto directo y personal de la niña con su padre.

Del criterio plasmado anteriormente, a juicio de quien decide, el demandado, tiene el derecho a la convivencia familiar con su hija, y ésta tiene a su vez, el mismo derecho a convivencia familiar con relación a su padre, tal como lo dispone el artículo 385 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

De igual modo, la hija tiene el derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre, por habitar en residencias separadas, tal como lo establece el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y así se declara.

TERCERO
DE LA DECISIÓN
Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión Ciudad Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA CON LUGAR, la pretensión de divorcio plasmada en la demanda interpuesta por la ciudadana MADELEINE CIELO BARRIOS, en contra del ciudadano TOMAS EDUARDO MOLINA QUINTANA.
En consecuencia, queda DISUELTO POR DIVORCIO, el vínculo matrimonial que habían contraído los prenombrados cónyuges ante la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar, conforme consta en acta de matrimonio Nº 188, de fecha 15 de agosto de 2003, Tomo M, folio 454, del Libro 3 de Registro Civil de matrimonios llevado por dicho despacho.
En tal sentido, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 347, 351, 359 y 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, este Tribunal establece:
La patria potestad de la niña (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., procreada durante el matrimonio la tendrán ambos Padres.
La Responsabilidad de Crianza de la hija será ejercida de manera conjunta por ambos padres, mientras que su custodia se atribuye de manera Individual y separada a la madre.
Se fija como obligación de manutención a favor de la hija, el monto de SEIS MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 6.000,00), en forma mensual y consecutiva, de conformidad con lo previsto en el último Aparte del artículo 369 supra indicado.
De igual modo, se fija el monto de VEINTE MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 20.000,00), para gastos de inscripción de colegio o guardería, uniformes y útiles escolares, que deberán ser depositados anualmente por el demandado dentro de los quince días del mes de julio de cada año.
Asimismo, se fija el monto de VEINTE MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 20.000,00), para gastos de vestido (ropa y calzados) que deberán ser depositados anualmente por el demandado dentro de los quince días del mes de diciembre de cada año.
No se establece el aumento automático de los montos fijados anteriormente por concepto de obligación de manutención, debido a que no existe en el expediente prueba alguna de que el obligado de manutención recibirá un incremento de sus ingresos, tal como lo dispone el último Aparte del artículo 369 antes señalado.
Todos los montos fijados deberán ser depositados por el obligado demandado en la cuenta de ahorros que ordenará aperturar el Tribunal de Mediación y Sustanciación que resulte competente en una entidad bancaria a nombre de la ciudadana MADELEINE CIELO BARRIOS, en beneficio de la niña (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., y una vez efectuados dichos depósitos, deberá consignar las copias de las planillas de depósitos o de transferencias bancarias realizadas al expediente respectivo.
Una vez que quede definitivamente firme la presente decisión, se ordenará remitir el expediente completo al Tribunal de Mediación y Sustanciación que resulte competente para ejecutar la presente sentencia, a los fines de dar cumplimiento a la presente decisión. Y así se decide.

En cuanto al Régimen de Convivencia familiar, este Tribunal establece el siguiente:
La madre deberá hacer entrega de la hija, el primer y tercer fin de semana de cada mes, a las nueve de la mañana (9:00 a.m.), del día sábado y el padre se obliga a regresarlo a la madre el día domingo del fin de semana señalado, a las seis de la tarde (6:00 p.m.), mientras que el segundo y cuarto fin de semana de cada mes le corresponderá a la madre.
El día del padre de cada año, la hija lo compartirá con el padre y el día de las madres con la madre.
Si el día de las madres o el día padre coincidiere con un día domingo del fin de semana que le corresponda a la madre o al padre, se aplicará con preferencia la convivencia familiar fijada para el día del padre y de la madre y no el establecido para los fines de semana.
El padre tendrá derecho a convivencia familiar, es decir, a mantener contacto directo y personal con su hija todos los martes y jueves de todas las semanas del año desde las seis de la tarde (6:00 p.m.) a ocho de la noche (8:00 p.m.) en la residencia de la madre o fuera de ella.
Los días lunes y martes de Carnaval el hijo lo compartirá con el padre y el jueves y viernes santos de la Semana Santa con la madre.
Para los años siguientes queda establecido el mismo régimen de convivencia familiar.
En el periodo de vacaciones escolares le corresponderá al padre compartirlo con su hija desde el 15 de julio hasta el 15 de agosto de cada año y con la madre desde el 16 de agosto al 16 de Septiembre de cada año.
Durante el cumplimiento del régimen de convivencia familiar del período escolar, no se aplicará el régimen fijado para los fines de semana de cada mes, ni el de los martes y jueves de todas las semanas del año, pero la comunicación del padre o de la madre se podrá realizar por vía telefónica, redes sociales supervisadas por el padre y la madre o por cualquier medio audiovisual.
La hija tendrá derecho a convivencia familiar con su padre en la residencia de éste, del 24 al 25 de diciembre de cada año (navidad) y con la madre del 31 de diciembre de cada año al 01 de enero del año siguiente (fin de año y año nuevo).
Si los días de navidad o de fin de año y año nuevo coincidieren con algún fin de semana que le corresponda al padre o a la madre, se aplicará de manera preferente el régimen de convivencia familiar fijado para los días de navidad o fin de año y año nuevo y no el establecido para los fines de semana.
La entrega de la hija se realizará en la residencia de la madre o el lugar donde ésta fije su residencia dentro del territorio nacional, quedando obligada a garantizar el derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre en la forma fijada en este fallo.
Asimismo, el padre podrá tener cualquier contacto con su hija tales como: redes sociales supervisadas por el padre y la madre, comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas.
La mujer no podrá usar en lo adelante el apellido del que fue su esposo y ambos quedarán libres para contraer nuevas nupcias una vez que quede definitivamente firme la presente sentencia. Y así se decide.

Publíquese, regístrese y déjese copia.
Dada, firmada y sellada en el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión Ciudad Bolívar, en Ciudad Bolívar, a los treinta (30) días del mes de mayo 2016. Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

EL JUEZ TITULAR PRIMERO DE JUICIO

Abog. MIGUEL ÁNGEL PETIT PÉREZ

EL SECRETARIO DE SALA

Abog. HECTOR GREGORIO MARTINEZ JAIME.

En esta misma fecha se publicó la presente sentencia, dentro de las horas de despacho establecidas por este Tribunal, siendo las dos y veinte de la tarde (02:20 pm).

EL SECRETARIO DE SALA

Abog. HECTOR GREGORIO MARTINEZ JAIME.