TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO YARACUY
San Felipe, 28 de noviembre de 2016
AÑOS: 206° y 157°

EXPEDIENTE: Nº 6.428

MOTIVO: Desalojo de Inmueble (Local Comercial).

DEMANDANTE: Ciudadana GILMAR SEQUERA DE GALLO, venezolana, mayor de edad, titular de cédula de identidad V-2.568.347.

APODERADOS JUDICIALES PARTE DEMANDANTE: Abogados PASCUALINO DI EGIDIO VITALONE y LIBNI DIACNELY FLORES RODRÍGUEZ, Inpreabogado Nros. 23.666 y 205.702 respectivamente (Folio 193 pieza 1 y folio 15 pieza 3).

DEMANDADA: Ciudadana AMALIA CAMACARO DE FLORES, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-816.319.

APODERADOS JUDICIALES PARTE DEMANDADA: Abogados LUCIANO AULAR CAMACARO, JOSÉ DANIEL FLORES CAMACARO, MARÍA DE LOURDES CAMACARO y PILY KATIUSKA CANDELL PALACIOS, Inpreabogado Nros. 105.831, 75.649, 6.524 y 95.209 respectivamente (Folio 51 pieza 1 y folios 57 al 59 pieza 3).

SENTENCIA DEFINITIVA.

VISTO CON INFORMES DE AMBAS PARTES.

I
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
Se recibe en fecha 07 de octubre de 2016 en este Tribunal Superior, el presente expediente proveniente del Juzgado Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Felipe, Independencia y Cocorote de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, correspondiente a juicio de DESALOJO DE INMUEBLE (LOCAL COMERCIAL) seguido por la ciudadana GILMAR SEQUERA DE GALLO en contra de la ciudadana AMALIA CAMACARO DE FLORES, up supra identificados, en virtud de Acción de Amparo Constitucional interpuesta por la parte demandada ciudadana AMALIA CAMACARO DE FLORES, ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente N° 15-1117, sentenciado en fecha 17 de mayo de 2016, luego que esta instancia superior en fecha 06 de julio de 2015 dictará sentencia, declarando sin lugar la apelación interpuesta contra la sentencia dictada en fecha 10 de febrero de 2015 por el Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Felipe, Independencia y Cocorote del Estado Yaracuy, tal como consta en las actas procesales cursantes a los folios del 106 al 123 de la tercera pieza, contentivo de Tres (03) Piezas y Un (01) Cuaderno de Medidas, dándosele entrada en fecha 13 de octubre de 2016 y fijándose por auto de fecha 19 de octubre de 2016, para sentenciar dentro de los cuarenta días consecutivos siguientes a la fecha.
II
DE LA SENTENCIA RECURRIDA
En fecha 10 de febrero de 2015, el Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Felipe, Independencia y Cocorote de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, dictó sentencia definitiva, cursante a los folios del 194 al 217 de la Primera Pieza y cuya dispositiva es la siguiente:

“…Por todos los fundamentos expuestos, este Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Felipe, Independencia y Cocorote de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide: PRIMERO: CON LUGAR la demanda de DESALOJO DE INMUEBLE, incoada por la ciudadana GILMAR SEQUERA DE GALLO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 2.568.347, asistida finalmente por el abogado PASCUALINO DI EGIDIO VITALONE, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 23.666; contra la ciudadana AMALIA CAMACARO DE FLORES, venezolana, mayor de edad, domiciliada en la Avenida Libertador, entre calles 12 y 13, municipio San Felipe del estado Yaracuy, y titular de la cédula de identidad Nº 816.319.- SEGUNDO: SE ORDENA a la demandada de autos, ciudadana AMALIA CAMACARO DE FLORES, hacerle entrega a la demandante, del inmueble constituido por un (1) local comercial, que forma parte del centro comercial “Yurubí”, planta baja, distinguido con el Nº 3, ubicado en la avenida Libertador, entre calles 12 y 13, municipio San Felipe del estado Yaracuy.- TERCERO: SE CONDENA en costas a la demandada de autos, por haber sido vencida totalmente en el presente juicio, conforme lo dispone el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil…”
III
DE LA SENTENCIA DICTADA POR ESTA INSTANCIA SUPERIOR
En fecha 06 de julio de 2015 el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, dictó sentencia cursante a los folios del 245 al 254 de la segunda pieza en los siguientes términos:
“…En mérito de los razonamientos expuestos, este Juzgado Superior Civil Yaracuyano administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 04 de marzo del 2015 por la apoderada judicial de la parte demandada Abogada María de Lourdes Camacaro Ipsa Nº 6.524, contra la decisión dictada el 10 de febrero del 2015, por el Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Felipe, Independencia y Cocorote de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, mediante la cual declaró: Primero: Con lugar la demanda de desalojo de inmueble. Segundo: Se ordena a la demandada hacerle entrega a la demandante del inmueble constituido por un local comercial. Tercero: Se condena en costas a la demandada de autos, por haber sido vencida totalmente, conforme lo dispone el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Se condena en costas a la parte recurrente…”
IV
DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL
Mediante oficio N° 16-0409 de fecha 07 de junio de 2016, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, remite a este Juzgado, copia certificada de sentencia proferida en fecha 17 de mayo de 2016, en el Expediente N° AA50-T-2015-001117 correspondiente a Acción de Amparo Constitucional interpuesto por la ciudadana AMALIA CAMACARO DE FLORES contra la sentencia dictada el 06 de julio de 2015 por este Juzgado Superior y en la cual sentenció lo siguiente:

“…Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Se ADMITE la acción de amparo constitucional ejercida por la ciudadana Amalia Camacaro de Flores, asistida por la abogada María de Lourdes Camacaro, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy el 6 de julio de 2015, que declaró: “SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 04 de marzo del 2015 por la apoderada judicial de la parte demandada Abogada María de Lourdes Camacaro Ipsa Nº 6.524, contra la decisión dictada el 10 de febrero del 2015, por el Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Felipe, Independencia y Cocorote de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, mediante la cual declaró: Primero: Con lugar la demanda de desalojo de inmueble. Segundo: Se ordena a la demandada hacerle entrega a la demandante del inmueble constituido por un local comercial. Tercero: Se condena en costas a la demandada de autos, por haber sido vencida totalmente, conforme lo dispone el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil”.
SEGUNDO: De MERO DERECHO la resolución del presente amparo.
TERCERO: PROCEDENTE IN LIMINE LITIS la acción de amparo constitucional interpuesta por la ciudadana Amalia Camacaro de Flores, asistida por la abogada María de Lourdes Camacaro, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy el 6 de julio de 2015.
CUARTO: Se ANULA la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy el 6 de julio de 2015, y se REPONE la causa al estado de que un nuevo Juez Superior con competencia en materia civil, decida la apelación interpuesta contra la sentencia dictada, el 10 de febrero del 2015, por el Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Felipe, Independencia y Cocorote de la misma Circunscripción Judicial, sin incurrir en el vicio advertido.
Publíquese, regístrese y comuníquese. Remítase copia certificada de la presente decisión al Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy. Cúmplase con lo ordenado...”

V
VISTO EL DISPOSITIVO DE LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL, PASA ESTE TRIBUNAL SUPERIOR A CUMPLIR CON LA ORDEN IMPARTIDA.
Siendo la oportunidad para dictar sentencia, este Tribunal Superior procede a hacerlo previas las consideraciones siguientes:

DE LA DEMANDA
La ciudadana Gilmar Sequera de Gallo, asistida de abogada, en su demanda adujo que en fecha 5 de diciembre de 1.991 “…celebró contrato privado de arrendamiento de tiempo indeterminado con la ciudadana Amalia Camacaro de Flores, sobre un bien inmueble tipo local, que forma parte del Centro Comercial Yurubi, planta baja local 03, donde funciona el negocio denominado CLEMENCE BOUTIQUE, ubicado en la avenida Libertador, entre calle 12 y 13, Municipio San Felipe del estado Yaracuy; alinderada de la siguiente manera: Norte: Casa que es o fue de Rosina de Lugo y Quinta Avenida de por medio; Sur: Solar y Casa que fue de Carlos Alvarado y hermana, hoy de Inversiones Capri; Este: Casa y solar que es o fue de la Sucesión de Mateo Longobardi, hoy Zapatería La Linda; y Oeste: Solar que es o fue de Sucesión de Vicente Tinoco Cartaya, hoy Farmacia Las Mercedes…”
Referente al contrato de arrendamiento indico que “…se ha mantenido en el tiempo, por lo que se considera un CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE TIEMPO INDETERMINADO, se convino en forma anual distintos montos del canon de arrendamiento, el cual fue aumentado en forma progresiva en la medida en que las partes así lo convenían, fijándose como última pensión de arrendamiento la cantidad de bolívares trescientos cincuenta (350 Bs.), más treinta bolívares (30 Bs.) por concepto de condominio, pagaderos el último día de cada mes…”
Seguidamente indicó que “…a pesar de todas las gestiones de cobro que se han hecho para el cobro de los alquileres del indicado local comercial, la arrendataria ha dejado de pagar un total de cinco mensualidades a saber diciembre del año 2007, enero, febrero, marzo y abril del año 2008…” lo que a su juicio, “…la hace estar incursa en el incumplimiento de pago del canos de arrendamiento…”.
Que la relación existente, es un contrato de arrendamiento, el cual a su criterio, impone de las dos obligaciones contenidas en los artículo 1.592 del Código Civil.
Continuó su escrito alegando que a su juicio “…la arrendataria como en efecto se encuentra incursa en la falta de pago del canon de arrendamiento incumple su obligación…”; y que su mandante tiene derecho al pago “…por ser acreedora de la contraprestación que tiene la arrendataria del deber de cumplir con este contrato bilateral y en uso del derecho que confiere el artículo 1167, ante la falta de cumplimiento por parte de la arrendataria, reflejado en el no pago de cinco mensualidades vencidas, lo cual es un incumplimiento que trae como consecuencia el poder demandar el desalojo del inmueble objeto del arrendamiento…” debiendo la arrendataria “…hacer entrega del inmueble dado en arrendamiento…”
Por lo anteriormente expuesto es que procedió a demandar a la ciudadana Amalia Camacaro De Flores, ya identificada, para que convenga o sea obligada por el Tribunal a desalojar el inmueble, hacerle entrega del mismo y al pago de las costas y costos del proceso. Solicitó Medida de Secuestro sobre el bien dado en arrendamiento, de conformidad con el artículo 585, 588 numeral 2 y 599 numeral 7 del Código de Procedimiento Civil.
Fundamentó su acción en los artículos 1.579, 1.592 y 1.167 del Código Civil; 33 y 34 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios. Estimó la demanda en la cantidad de Bolívares Un Mil Novecientos (Bs. 1.900), mas las costas y costos procesales, determinadas en un 30% del monto demandado.

DE LA CONTESTACIÓN
En fecha 28 de julio del 2008 cursante a los folios del 26 al 28, la ciudadana AMALIA CAMACARO DE FLORES, asistida por el abogado Luciano Aular Camacaro I.P.S.A Nº 1058.831, consignó escrito de contestación exponiendo que el 22 de julio de 2008 se dio por notificada de manera tácita en la demanda interpuesta por incumplimiento de obligaciones a que se contrae el artículo 1.167 que “…aunque no refleja en su escrito libelar a que Código se refiere, se presume que el mismo es el contenido en el Código Civil Venezolano vigente… Omissis.
Rechazó la demanda y como punto previo opuso como defensa de fondo, conforme al artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 35 del Decreto con Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, la falta de cualidad activa de la demandante en virtud que “…me une un contrato de arrendamiento con la administradora: Inmobiliaria Oliver, S.R.L., el cual tiene por objeto un inmueble ubicado en el Centro Comercial Yurubi, planta baja, local 03, ubicado en la Avenida Libertador entre calles 12 y 13, en esta ciudad de San Felipe, donde funciona la firma personal “Clemence Boutique”… …por lo que considero que la parte demandante, no tiene cualidad activa, para intentar la demanda, por no ser ella la arrendadora…”.
Igualmente rechaza la demanda incoada ya que la accionante fundamenta su demanda en el artículo 1167 del Código Civil, así como en el literal A del artículo 34 del Decreto con fuerza de Ley de Arrendamiento Inmobiliario, acumulando, a su juicio, dos pretensiones que se excluyen mutuamente ya “..que en el desalojo se le aplica un procedimiento breve y el incumplimiento de obligaciones como lo señala la actora…” siendo “…hasta ahora el monto total no pagado por concepto de canones de arrendamiento la cantidad de un mil novecientos bolívares (1.900 Bs), lo cual encuadra en el incumplimiento de obligaciones que lleva a la aplicación de la norma a que se contrae el artículo 1167 del Código Civil Venezolano vigente, hecho este que trae como consecuencia ante tal incumplimiento, puede a su elección pedir la ejecución o resolución del contrato, según lo establecido en el artículo 1167 del Código Civil Venezolano vigente, mas no pedir ambas acciones, es decir, el incumplimiento y el desalojo, a lo cual se aplican procedimientos diferentes, hechos estos que conllevan a que no sean admitidas, acciones que se excluyan mutuamente…”, citó el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, y alegó que dicho fundamento jurídico ha sido recogido en múltiples decisiones dictadas por el Tribunal Supremo de Justicia.

DE LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS
En fecha 06 de agosto de 2008, a los folios 70 y 71 de la pieza 1, la representación legal de la ciudadana GILMAR SEQUERA DE GALLO, consignó escritos de pruebas, ratificando el contenido de las facturas insertas a los folios 3 al 9 de la pieza 1 que fueron consignados con el escrito libelar, y de conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, solicita la exhibición en original de las mismas; por lo que el tribunal por auto de fecha 07 de agosto de 2008, acordó intimar a la ciudadana AMALIA CAMACARO DE FLORES para tal fin; y consta al folio 136 de la pieza 1 diligencia suscrita por el Alguacil del Tribunal A Quo manifestando la imposibilidad de dicha intimación.
Ahora bien, con el escrito de pruebas consignado por la parte demandada cursante a los folios del 74 al 76, con relación a las copias de facturas antes señaladas signadas con los Nros. 0077, 0080, 0081, 0082, 0085, 0090 y 0092 insertas a los folios 3 al 9 de la pieza 1, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; acepta el contenido mas no así la firma, y en virtud de la comunidad de la prueba y a los fines de demostrar: 1) que dichos recibos emanan de la parte demandante, no obstante están suscritos por una persona llamada Anthony Oliveros, representante de la Inmobiliaria Oliver S.R.L. 2) que las mismas corresponden a las cuentas que rinde la empresa Inmobiliaria Oliver S.R.L a la demandada por la administración y arrendamiento de un local comercial, mencionando el porcentaje de ganancias adjudicados a la empresa por la gestión de esos negocios, y 3) la falsedad de lo narrado en el escrito de demanda, quedando demostrada la falta de cualidad de la demandada para intentar la presente acción.
Como se puede inferir, la parte actora promovió las referidas copias de facturas y solicitó la exhibición de las originales, que según sus dichos, se encuentran en poder de la demandada, no lográndose la intimación para la exhibición solicitada; sin embargo, la parte demandada en la oportunidad de promover pruebas, acepta el contenido de las facturas ya señaladas; por tanto, se considera como un hecho no controvertido el contenido de las mismas, desprendiéndose de su contenido, que la parte demandada se encuentra solvente hasta el mes de noviembre de 2007, tal como se evidencia de la Factura N° 0092 cursante al folio 09 de la primera pieza y así se establece; no obstante, dichos meses traídos en las referidas facturas no constituyen el objeto principal de la presente acción y así se establece.
Promovió la parte actora la testimonial del ciudadano HITER ANTONIO OLIVEROS, titular de cédula de identidad Nº 1.450.949; rindiendo declaración el mismo en fecha 13 de agosto de 2008, quedando registrada a los folios del 124 al 126 de la pieza 1, donde al ser interrogado indicó que conoce a la ciudadana Amalia Camacaro, así como también a la ciudadana Gilmar Sequera de Gallo; continúa manifestando que sabe y le consta que la ciudadana Amalia Camacaro de Flores, es arrendataria de un (1) local comercial ubicado en el Centro Comercial Yurubi, local número 3, 5ta avenida, entre calles 12 y 13, Municipio San Felipe, estado Yaracuy; afirmó ser el representante legal de la firma mercantil “INMOBILIARIA OLIVER, S. R. L.”; que tiene un acuerdo de administración con la ciudadana Gilmar Sequera de Gallo, de varios locales del Centro Comercial “Yurubí, el cual incluye la simple administración del local Nº 3 del Centro Comercial mencionado; que al firmar dicho acuerdo, ya la ciudadana AMALIA CAMACARO DE FLORES, ocupaba el local Nº 3 del Centro Comercial “Yurubí”, como arrendataria directa de la ciudadana Gilmar Sequera de Gallo; que la entidad mercantil “INMOBILIARIA OLIVER, S. R. L.”, en ningún momento firmó contrato de arrendamiento con la ciudadana Amalia Camacaro de Flores; y que sabe y le consta que la relación arrendaticia es entre la ciudadana Gilmar Sequera de Gallo y la ciudadana Amalia Camacaro de Flores desde hace varios años.
Seguidamente el apoderado judicial de la parte demandada procedió a formular sus preguntas, las cuales el testigo respondió alegando que es accionista de la empresa “INMOBILIARIA OLIVER, S. R. L.”; que el acuerdo de administración que tiene con la ciudadana Gilmar Sequera de Gallo, autoriza a su representada para firmar directamente contratos de arrendamientos con los arrendatarios que ocupaban los locales entregados para la administración y velar por el cumplimiento del pago del condominio del edificio y hacerle entrega a la propietaria del cobro de los cánones de arrendamientos; pero que con respecto al caso de la ciudadana Amalia Camacaro de Flores, ocupante del local Nº 3 del Centro Comercial “Yurubí”, la misma nunca quiso firmar contrato de arrendamiento, lo que lo llevó a la obligación de entregarle la administración del local Nº 3, a la ciudadana Gilmar Sequera de Gallo; facturando directamente los cánones de arrendamientos a nombre de la propietaria, dejando a la empresa que representa como simple intermediaria de la cobranza. Indicó que al efectuar la cobranza de cánones de arrendamientos, lo realizaba a nombre de la ciudadana Gilmar Sequera de Gallo; que su actuación era de simple intermediario de la cobranza y no como arrendador, en virtud de que la arrendadora directa era la ciudadana Gilmar Sequera de Gallo; que la administración la realiza la Inmobiliaria a titulo oneroso y cobra el diez por ciento (10%) sobre el canon de arrendamiento, sin que signifique una relación contractual con la arrendataria; y por último, manifestó que sostiene una relación de administración y cobranza con la propietaria desde hace seis (6) años aproximadamente.
En cuanto a esta única testimonial es importante señalar que los únicos límites a la facultad de apreciación de la prueba de testigos, dentro del contexto del artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, son aquellos que resultan de las disposiciones legales expresas, tales como las que precisan el monto de las obligaciones que pueden ser probadas por testigos, o exigen formalidades específicas o limitan la admisión de la prueba. Por lo demás, la apreciación de la prueba de testigos deberá hacerse según las reglas de la sana crítica, de lo que se sigue que el testimonio único pueda constituir plena prueba, siempre que después del cuidadoso análisis que impone la valoración de este medio probatorio, el juez se encuentre convencido de que los hechos ocurrieron en la forma cómo los ha narrado el declarante. En este sentido, el juez estimará cuidadosamente los motivos o razones que tuvo el testigo por su profesión, edad, vida y costumbres.
En el presente caso, la declaración del ciudadano HITER ANTONIO OLIVEROS, luego de examinadas las preguntas y repreguntas realizadas por las partes, coincide esta instancia superior con lo señalado por el Juzgado A Quo, en cuanto a que su declaración se relaciona con lo señalado en la demanda, no contradiciéndose en sus dichos en la oportunidad de las preguntas y repreguntas, en consecuencia, constituye plena prueba de lo señalado en la demanda, por ser idónea, mereciendo fe su declaración y así se establece.
Se indica asimismo, que la parte demandada promovió exhibición de original del documento en poder de terceros (Inmobiliaria Oliver S.R.L.), que riela al folio 109 de la pieza N° 1, la cual fue admitida en fecha 12 de agosto de 2008, y cuya intimación efectivamente se encuentra realizada en fecha 14 de agosto de 2008, tal como consta al folio 132, no constando en autos tal exhibición.
En cuanto a la exhibición de documento, regulada en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, requiere a los fines de su materialización que se produzca la intimación del adversario. Así lo dispone de manera expresa el mencionado artículo, cuya razón de ser radica en las consecuencias que la negativa de exhibir el documento, en el plazo indicado, o la falta de comparecencia al acto de exhibición comporta, pues el legislador previó que ante cualquiera de los supuestos antes mencionados “...se tendrá como exacto el texto del documento, tal y como aparece de la copia presentada por el solicitante y en defecto de ésta, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento...”.
Ahora bien, como quiera que se evidencia de autos que al folio 123 de la Pieza N° 1, consta la declaración realizada por el Alguacil, en la que señala haber localizado a una persona que manifestó ser el representante legal de la Inmobiliaria Oliver S.R.L., negándose a firmar y aportar identificación, así como corre al folio 132 Primera Pieza, la declaración de la secretaria del entonces Tribunal Primero de los Municipios San Felipe, Independencia, Cocorote y Veroes del Estado Yaracuy, dejando constancia de haber realizado notificación complementaria al representante legal de Inmobiliaria Oliver S.R.L., la cual corre al folio 133, no constando en autos que el Juzgado A Quo haya levantado el acta correspondiente en la fecha procesal pertinente, y visto que el Tribunal A Quo admitió la prueba y fijó hora, día y fecha para su evacuación, previa intimación del tercero, procesos cumplidos totalmente en la causa, y en virtud de que tal formalidad, está intrínsecamente relacionada con los efectos de su comparecencia (DEL INTIMADO) a la fecha fijada y observándose que el tercero intimado no compareció a la hora y fecha fijada por el Tribunal de la causa, a exhibir lo solicitado y acordado por el tribunal, para que tuviera lugar el acto de la prueba de exhibición de documentos, cumplida la debida intimación de ley, en consecuencia el Tribunal A Quo debió haber aplicado la consecuencia jurídica establecida en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, y no con una ausencia absoluta de pronunciación tanto en el iter procesal como en la sentencia objeto de revisión, por lo que se infringió flagrantemente dicha disposición legal.
En consecuencia, conforme al tercer aparte del artículo 436 de la ley adjetiva civil, se tiene como exacto la documental inserta al folio 109, la cual se encuentra fechada 25 de mayo de 2006, dirigida a Inmobiliaria Oliver S.R.L., y que textualmente indica: “…Yo, Gilmar Sequera de Gallo, omisis…en mi carácter de propietaria de seis locales comerciales que están bajo su administración, ubicados en la quinta avenida entre calles 12 y 13, centro Comercial Yurubi, de esta ciudad de San Felipe, Estado Yaracuy, para informarles que a partir del PRIMERO (01) DE JUNIO del presente año he decidió realizarle un ajuste al pago por concepto de condominio, el cual será por la cantidad de TREINTA MIL BOLIVARES (Bs. 30.000,00) mensuales, por cada arrendatario (a), motivado a que los costos de los servicios públicos se incrementan cada día e igualmente los artículos de limpieza y mano de obra, necesario para el buen funcionamiento del Centro Comercial.. Atte. Dra. GILMAR DE GALLO. PROPIETARIA…”
De igual forma, solicitó la parte demandada ratificación de documental emanada de tercero (Inmobiliaria Oliver SRL), que corre inserta al folio 112, la cual fue debidamente admitida en fecha 13 de agosto de 2008 y cuya citación efectivamente se encuentra consignada en fecha 14 de agosto de 2008, (Folio 127-128), quedando el acto desierto en fecha 16 de septiembre de 2008, tal como consta al folio 135.
Sucede pues que, el documento emanado de personas que no son parte en el juicio, sino que más bien contiene la testimonial de sus signatarios, sólo puede ser apreciada cuando se le promueva y evacue con las formalidades y en la oportunidad que fija la ley para la prueba de testigos, en consecuencia esta instancia superior coincide con lo decidido por el Juzgado A Quo, cuando desechó la documental cursante al folio 112, correspondiente a misiva dirigida a la ciudadana Amalia Flores, suscrita por Inmobiliaria Oliver S.R.L., quien no es parte en el presente proceso y así se establece.
Tenemos pues que, la parte demandada trajo a los autos expediente signado con el Nº 194-08 del entonces Juzgado Segundo de los Municipios San Felipe, Independencia, Cocorote y Veroes de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, contentivo de Consignaciones Arrendaticias, cuya consignataria es la demandada ciudadana AMALIA DE FLORES y el beneficiario es INMOBILIARIA OLIVER; dicha consignación en los autos la hizo en tres momentos en todo el iter procesal; primeramente con la contestación a la demanda, cursando a los folios del 29 al 48 de la Primera Pieza, luego en la etapa probatoria cursando a los folios del 77 al 108 de la Primera Pieza y posteriormente ante esta Alzada consignada con los Informes, de acuerdo al artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, cursando a los folios del 09 al 231 de la Segunda Pieza.
Tal instrumental consignada en tres momentos en el presente juicio, vale decir, las copias certificadas de las consignaciones arrendaticias autorizadas por el Juzgador, evidentemente, son documentos públicos. Así lo ha establecido nuestra Sala Constitucional desde Sentencia de fecha 05 de Mayo de 2.004, N° 803, con ponencia del Magistrado Doctor PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ (R.D. Osorio en Amparo), donde se señaló: “…como quedo expuesto supra, el Juzgado supuesto agraviante actuó conforme a derecho cuando calificó las consignaciones arrendaticias como documentos públicos…”. De la misma manera debe señalarse la ratificación de dicho criterio a través de Sentencia de fecha 19 de Mayo de 2.006, sentencia N° 1.082, con ponencia del Magistrado Doctor PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ (E. KOO en Amparo), donde se señaló: “…la Sala reitera que los expedientes de consignaciones arrendaticias deben considerarse como documentos públicos respecto de aquellos que ha sido declarados al juzgado consignatario…”.
Señalado lo anterior, se tiene como fidedigna por cuanto no fue impugnada por la parte actora, conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1359 del Código Civil, y en el caso de autos sirve para demostrar las consignaciones de los cánones de arrendamiento ante el Tribunal, a partir del 23 de mayo de 2008, correspondiente a los meses desde diciembre de 2007 hasta febrero de 2015, efectuadas por la parte demandada, y que dentro de las mismas se encuentran las pensiones motivo de la presente acción, correspondientes al mes de diciembre 2007 y de enero a abril de 2008, por lo que esta Juzgadora le otorga valor probatorio y aprecia la prueba de conformidad con el artículo 1360 del Código Civil y 520 del Código de Procedimiento Civil.
En cuanto a la prueba de posiciones juradas solicitada por la parte demandada, la misma no se valora por cuanto en autos se desprende al folio 139 que el Alguacil del entonces Tribunal Primero de los Municipios San Felipe, Independencia, Cocorote y Veroes de esta Circunscripción Judicial, consignó Boleta de Citación de la actora, por ser imposible su ubicación, no constando el impulso de la parte promovente de la prueba.
DE LOS INFORMES ANTE ESTA ALZADA
Parte demandada:
Mediante escrito cursante a los folios 03 al 08 de la pieza 2, la co-apoderada judicial de la parte demandada abogada María de Lourdes Camacaro, I.P.S.A 6.524, en el cual primeramente citó extracto del libelo presentado por la actora.
Referente al punto previo opuesto en la contestación de la demanda y a la falta de cualidad activa alegada, adujo “…que el tribunal de la causa menoscabó el derecho a la defensa de la demandada, al no reponer la causa, al estado de resolver la cuestión previa opuesta, de conformidad en lo establecido en el artículo 352 del Código Procesal Civil…” resaltando el hecho de que “…la demandante en ningún momento contradijo la cuestión previa preindicada…” además consideró “…que ha debido quedar abierta a pruebas la incidencia y se imponía al Tribunal de la causa, decidir al decimo día siguiente al vencimiento de la articulación…”
En lo que respecta a la sentencia apelada señaló “que el Juez que dictó la sentencia, decidió la misma al fondo de la sentencia, tomando en cuenta el contenido del artículo 361 de dicha ley…”. De lo anteriormente planteado concluyó que el juzgador “…no acató el mandato constitucional que ordena mantener la inviolabilidad de la defensa en todo estado y grado del proceso, patentizando el vicio de reposición no decretada, lo cual encuadra dentro de lo que constituye el orden público, porque el vicio es atenuante a la alteración de los tramites esenciales del procedimiento…”, en concordancia a lo anterior, citó el criterio de la Sala de Casación Civil, en la sentencia Nº 422 de fecha 8 de julio de 1999.
A su criterio, el Tribunal A Quo “…subvirtió el trámite de las cuestiones previas y provocó que la parte demandada quedara indefensa, correspondiéndole a la instancia superior conforme a lo establecido en los artículos 15 y 208 del Código de Procedimiento Civil, restablecer el equilibrio procesal y ordenar la reposición de la causa al estado de decidir la cuestión previa opuesta…”, continuó “…tomando en consideración que el asunto que se ventila debe ser por el procedimiento breve se rige por el artículo 882 y siguiente del Código de Procedimiento Civil…”
Seguidamente citó los artículos 884 y 885 eiusdem del CPC.
Que en la sentencia apelada “…el Juez desconoce la interpretación de una norma contenida en la Ley de Arrendamiento Inmobiliarios, cuyo desalojo fue la base jurídica alegada por la parte actora, en su libelo de demanda, al no valorar el contenido del artículo 52 de dicha ley…”
Además observó que “…la Sala de Casación ha dejado sentado que solo son objetos de pruebas los hechos controvertidos, pero no el derecho, pues en virtud del principio Iura Novit Curia, el juez conoce las normas jurídicas y le corresponde determinar su correcta interpretación y aplicación, con independencia de las alegaciones hechas por las partes…” sobre este particular indicó que en el Tribunal de causa reposa un expediente referente a las consignaciones de los cánones de arrendamiento realizado por la parte demandada, signado con el Nº 194-08, cuyas copias certificadas promovió y consignó a los folios 29 al 48, y la cuales consigna en este acto conforme al artículo 520 del Código de Procedimiento Civil; y en donde se observa que en fecha 05 de noviembre de 2012 a los folios 78 al 94 que fue solicitado la entrega de la cantidad de Bs. 9.804,00, que reposan en la cuenta asociada al expediente de consignaciones arrendaticia, signada con el Nº 194-08; la cual fue retirada previo acuerdo del Tribunal, en fecha 14/11/2012, por lo que se considera, según él, como “…una renuncia o desistimiento de la pretensión intentada, y el haber retirado el ciudadano Mario Gallo Cerasuolo, en su condición de Presidente de la empresa Gallo y Sequera, C.A, donde es accionista la ciudadana Gilmar Sequera de Gallo, es obvio y evidente que dicho ciudadano actuó en descargo de ella…”

Parte actora:
A los folios 233 al 235 de la Segunda Pieza, el co-apoderado judicial de la parte actora abogado Pascualino Di Egidio Vitalone I.P.S.A 23.666, presentó escrito de informes donde señaló que el alegato principal de la demandada consistió en el atraso e insolvencia de cinco cánones de arrendamiento; mientras que la demandada procedió a contestar la demanda alegando como punto previo la falta de cualidad e interés de la demandante, con lo cual se evidenció, a su criterio “…el vacío jurídico de sus alegatos, pues no considera los derechos que engendra la propiedad y tampoco considera los efectos jurídicos de la representación…”
Alegó que según el artículo 783 del Código Civil, el arrendamiento es una limitante del derecho de propiedad en cuanto a la posesión material, es decir “…la posesión de la cosa lo detenta es el arrendatario, pudiendo este intentar la acción de despojo, inclusive contra el mismo propietario, cuando sea sujeto de despojo por via de hecho, lo cual no es el presente caso…”
En cuanto a la representación señaló que “…la misma demandada reconoce que la administración del inmueble objeto de la demanda lo venía haciendo la persona jurídica denominada Inmobiliaria Oliver S.R.L y no con la ciudadana Gilmar Sequera de Gallo, por lo tanto afirma en su contestación que el contrato de arrendamiento es con esta empresa…” obviando la demandada que “…dicha administración es eso precisamente, una representación para administrar en nombre de otro…”
Haciendo referencia al artículo 1.169 del Código Civil mencionó que “....no le es dado a la empresa administradora contratar disponiendo de un bien que no es propietaria la menos que sea autorizada para contratar a nombre de su representado…”
Seguidamente adujo, que la demandada afirmó haber venido depositando los cánones de arrendamiento, pero que dichos depósitos no fueron efectuados de conformidad con el artículo 51 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, y que por lo tanto según la aplicación del artículo 56 de dicha Ley “…observamos su insolvencia, ya que si es solvente cumpliendo legítimamente con el depósito dentro de los 15 días siguientes al vencimiento de mes, entonces lo es insolvente si no lo hace dentro de ese lapso, vale decir, lo hace ilegítimamente…”
Afirmó que la sentencia de Primera Instancia se ajustó al derecho, pasándose el Juez A Quo por comentarios de la doctrina, de autores reconocidos, ademan de la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia.
Con relación al testigo declarado, consideró que “…fue determinante para que el Juez de Primera Instancia decidiera a favor de mi mandante, toda vez que no solamente lo reconoce como administrador en su contestación la parte demandada, sino que el Juez a quo aplicó el criterio, aun cuando no lo menciona…” siendo que en materia civil “…un único testigo pudiera determinar el desenlace de un juicio, siempre y cuando el Juez o Jueza lo considere serio conteste con otras actuaciones o instrumentos que conste en las actas procesales…” por lo que de manera referencial mencionó la sentencia de la Sala Civil de fecha 23 de mayo de 2006, del expediente Nº AAA20-C-2005-000609.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Antes de entrar al análisis de la presente causa es obligatorio señalar lo alegado en el escrito de informes por la parte demandada en lo referente a la subversión del proceso, en cuanto a la resolución de la cuestión previa opuesta conforme al ordinal 2 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.
A tales efectos, es obligatorio para esta instancia superior indicar lo establecido en el encabezado del artículo 35 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, la cual rige en la presente causa: “…En la contestación de la demanda, el demandado deberá opone conjuntamente todas las cuestiones previas previstas en el Código de Procedimiento Civil, y las defensas de fondo, las cuales serán decididas en la sentencia definitiva…” (Destacado de este Juzgado)
Por tanto, lo alegado en el escrito de informes por la parte demandada a todas luces es improcedente, por cuanto nos encontramos ante una causa que se rige por el imperio de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, la cual efectivamente remite al procedimiento breve en su artículo 33, sin embargo es muy claro y expreso lo estipulado en cuanto a las cuestiones previas y defensas de fondo, señalado en el ya transcrito artículo 35 Eiusdem y así se establece.

PUNTO PREVIO EN CUANTO A LA FALTA DE CUALIDAD ACTIVA ALEGADA POR LA PARTE DEMANDADA
De forma previa, invocada como fue, la falta de cualidad de la parte actora, procede quien suscribe a analizar tal defensa perentoria, pues, su procedencia haría innecesario el análisis del mérito de esta causa.
La parte demandada al momento de esgrimir esta defensa, lo hizo de la siguiente forma: “…la falta de cualidad activa de la accionante en virtud de que me une un contrato de arrendamiento con la administradora: Inmobiliaria Oliver, S.R.L … por lo que considero que la parte demandante, no tiene cualidad activa, para intentar esta demanda…”.
Así, haciendo un repaso de este alegato, la parte demandada aduce que la parte demandante no es la legitimada para accionar por cuanto, no fue con ella que suscribió el contrato de arrendamiento, sino que lo hizo con una administradora denominada Inmobiliaria Oliver S.R.L.
Es importante comenzar diciendo, que la administración de un bien inmueble que se coloca en manos ajenas, es optativa y circunstancial, y se ejerce de forma rigurosa bajo las directrices emanadas por el propietario del mismo, siendo el derecho de propiedad, el derecho real supremo, así, el propietario, es quien ejerce de forma irrestricta la administración intelectual del mismo, solo que coloca materialmente en otro, dichas actividades y es, quien en líneas finales las ejecuta, en base a los pedimentos estrictos que le hace el propietario, tener en cuenta que la administración de un inmueble puede ser suspendida en cualquier momento por su dueño, y si una compañía administradora coloca en manos de un tercero el inmueble en carácter de arrendamiento, lo hace bajo las órdenes del propietario, quien finalmente, puede desde decidir si desea continuar con el arrendamiento hasta si vende.
Por dichos motivos, la defensa previa de falta de cualidad activa es desechada, por cuanto, quien demanda es la misma propietaria del inmueble y quien cuenta con las facultades más amplias, incluso las que excedan de la simple administración, no su administrador, y tal como lo estableció el Juzgado A Quo, tiene interés actual y legítimo, desprendiéndose de los autos que se trata de un arrendamiento entre la ciudadana GILMAR SEQUERA DE GALLO y la ciudadana AMALIA CAMACARO DE FLORES, manteniéndose en el tiempo tal relación arrendaticia convirtiéndose a tiempo indeterminado, todo lo cual hace proseguir a quien suscribe del conocimiento del mérito de la causa y así se decide.

EN CUANTO AL ALEGATO DE LA PARTE DEMANDADA DE RENUNCIA A LA ACCION, POR PARTE DE LA DEMANDANTE, POR HABER ÉSTA, RETIRADO LOS CANONES DE ARRENDAMIENTO CONSIGNADOS:
En primer orden de ideas, considera quien suscribe que, en forma inicial debe estudiar este punto alegado por la parte demandada ante esta Superioridad, pues, de proceder tal alegato haría innecesario el estudio al fondo de la causa, es decir, el desalojo solicitado, por impago de más de dos cánones arrendaticios.
Para entrar al correcto estudio de lo alegado por la parte demandada, en su escrito de informes ante esta Alzada, de la revisión exhaustiva de las actas procesales se evidencia lo siguiente:
A este tenor, en las actas del presente proceso reposa un expediente referente a las consignaciones de los cánones de arrendamiento realizado por la parte demandada, signado con el Nº 194-08, cuyas copias certificadas promovió y consignó en tres oportunidades en el iter procesal; primeramente con la contestación a la demanda, cursando a los folios del 29 al 48 de la Primera Pieza, luego en la etapa probatoria cursando a los folios del 77 al 108 de la Primera Pieza y posteriormente ante esta Alzada consignada con los Informes conforme al artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, cursando a los folios del 09 al 231 de la Segunda Pieza, desprendiéndose del último legajo de copias que la parte demandada consignó en fecha 23 de mayo de 2008 por negarse la parte actora a recibir el pago, la cantidad de DOS MIL CUATROCIENTOS SEIS BOLIVARES (Bs. 2.406,00) correspondientes a los meses de Diciembre 2007, y desde Enero a Mayo 2008, tal como consta de depósitos cursantes a los folios del 11 al 16 Segunda Pieza, cuyo recibo emitido por el Tribunal receptor de la consignación consta al folio 18, evidenciándose de igual forma, que la demandada de autos continuó consignando los cánones de arrendamientos en el referido expediente de consignación, consecutivamente desde Junio 2008 hasta Enero 2010, cuya última consignación la realizó la parte demandada en fecha 05 de febrero de 2010, tal como consta al folio 75 de la Segunda Pieza.
Acto seguido, en fecha 26 de octubre de 2012 la parte actora, a través del ciudadano MARIO GERARDO GALLO, en su condición de Presidente de la Sociedad Mercantil “Gallo Sequera Compañía Anónima (GASECA), mediante escrito cursante al folio 84 de la Segunda Pieza, solicita la entrega de la totalidad de las cantidades de dinero que reposan en la cuenta asociada al Expediente de Consignación Arrendaticia signado con el N° 194-08, por cuanto su representada es la propietaria del inmueble objeto del presente juicio, y así se constató de documento cursante a los folios 90 al 92. Solicitud ratificada por escrito de fecha 05 de noviembre de 2012 cursante al folio 99. Acordándose por auto de fecha 08 de noviembre de 2012, inserto al folio 100, la entrega de los cánones de arrendamiento al solicitante, lo que asciende a la cantidad de NUEVE MIL OCHOCIENTOS CUATRO BOLÍVARES (Bs. 9.804,00), correspondientes a los meses de Diciembre 2007 y desde Enero 2008 hasta Enero 2010, los cuales fueron efectivamente entregados al solicitante en fecha 14 de noviembre de 2012 (Folio 101)
Se desprende igualmente del expediente consignatorio, que luego de este retiro por la parte actora, la parte demandada continuó realizando consignaciones en el mismo, desde el día 21 de octubre de 2013, tal como consta al vuelto del folio 104 de la Segunda Pieza, a partir del pago del mes de Febrero 2010 y constan en el legajo de copias certificadas como último pago, el canon de arrendamiento del mes de Febrero 2015, tal como se desprende de recibo emitido por el Tribunal receptor de las consignaciones, cursante al folio 228 de la Segunda Pieza.
Señala entonces la parte demandada que el retiro de tal cantidad corresponde a “…una renuncia o desistimiento de la pretensión intentada, y el haber retirado el ciudadano Mario Gallo Cerasuolo, en su condición de Presidente de la empresa Gallo y Sequera, C.A, donde es accionista la ciudadana Gilmar Sequera de Gallo, es obvio y evidente que dicho ciudadano actuó en descargo de ella…”
Para dilucidar este alegato, es importante, hacer una breve reseña de la naturaleza del procedimiento de consignación de cánones arrendaticios, con el objeto de esclarecer las implicaciones o efectos legales de los mismos; y para ello, distinguir si tales consignaciones surtieron todos los efectos legales esperados.
Repacemos primeramente que, la actividad que estaba dada a los Tribunales de Municipios era, de simple receptor de este tipo de soluciones que brindaba la Ley especial arrendaticia para los arrendatarios imposibilitados de pagar oportunamente por causa del arrendador.
A este respecto, oportuno es indicar que, nuestro máximo Tribunal de la República, ha señalado, en cuanto a la naturaleza de los procedimientos de consignaciones arrendaticias, que los mismos eran actuaciones realizadas en los tribunales, pero que consistían en una forma de jurisdicción voluntaria. Así lo ha establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de 8 de febrero de 2007, cuando especificó que:

“…Este procedimiento de consignación arrendaticia pertenece a los llamados procedimientos de jurisdicción voluntaria o graciosa, los cuales no constituyen un juicio como tal, toda vez que no se deduce acción contra persona alguna, sino que en este tipo de procedimientos el Estado interviene para integrar la actividad de los particulares, dirigida a la satisfacción de intereses mediante el desarrollo de las relaciones jurídicas. El fin que persigue esta colaboración dada por el Estado a la actividad privada de uno o varios interesados, no es la de garantizar la observancia del derecho, sino la de mejor satisfacción, dentro de los límites de éste, de los intereses privados a los cuales se refiere la relación o situación jurídica que la intervención de la actividad judicial sirve para constituir. En este tipo de procedimientos la participación del Juez junto con la del interesado, constituye o crea un acto que puede ser necesario para el cumplimiento de otros, para efectuar de manera válida alguna actuación posterior o para asegurar algún derecho, razón por la cual, se afirma que la jurisdicción voluntaria tiene eminente naturaleza preventiva...”

Conforme a lo anteriormente expuesto y luego ratificado, por la transcripción hecha, el procedimiento de consignación arrendaticia es de naturaleza no contenciosa, pues, no existen verdaderas partes litigantes; el arrendador y el arrendatario actúan simplemente como interesados. Por otra parte, tampoco el Tribunal que conozca de la consignación arrendaticia debe efectuar pronunciamiento o declaración alguna; y aún cuando se ordene la notificación del arrendador beneficiario, esta actuación sólo tiene finalidad informativa.
De este modo, de las probanzas aportadas por la parte demandada en el instrumento público consignado ante esta instancia superior, se extrae que la demandada procedió en un primer momento, a través del procedimiento de consignación prevista en el artículo 51 y siguientes del Decreto Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, a consignar los cánones de arrendamiento imputables a los meses de diciembre de 2007 y de Enero a Mayo de 2008, fuera de la oportunidad correspondiente establecida en la norma in comento; con subsiguientes consignaciones hasta llegar al mes de febrero de 2015; sin embargo, de igual forma se desprende que la parte actora, luego de ser debidamente notificada sobre la existencia de las consignaciones arrendaticias, retiró las correspondientes al mes de Diciembre 2007 y desde Enero 2008 hasta Enero 2010, una vez autorizada por el entonces Juzgado Segundo de los Municipios San Felipe, Independencia, Cocorote y Veroes del Estado Yaracuy, en el expediente de Consignaciones Nº 194-08, nomenclatura particular de ese Tribunal.
Se constata que efectivamente, la parte actora retiró tales cantidades de dinero, según se desprende en solicitud realizada en fecha 26 de octubre de 2012 (Folio 84 Segunda Pieza) y ratificada en fecha 05 de noviembre de 2012, (Folio 99 Segunda Pieza) siendo acordada su entrega por auto de fecha 08 de noviembre de 2012, (Folio 100 Segunda Pieza) correspondiente al mes de diciembre 2007 y desde enero 2008 hasta enero 2010.
En este sentido, el artículo 52 del citado instrumento legal, preceptúa:
“…Cuando estuviere en curso cualquier proceso judicial entre los contratantes, por causa derivada directa o indirectamente de la relación arrendaticia, el arrendador o propietario podrá retirar y disponer libremente de las cantidades consignadas en su favor conforme al artículo anterior, sin que ello pueda considerarse como renuncia o desistimiento de la acción intentada, a menos que ésta estuviere fundamentada en la falta de pago de las pensiones de alquiler”

Sobre este particular nos dice el autor José Luis Varela Pérez, en su obra “ANÁLISIS A LA NUEVA LEY DE ARRENDAMIENTOS INMOBILIARIOS” en sus páginas 194, 195 y 199, lo siguiente:

“…De la interpretación del artículo 52 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamiento Inmobiliarios, se aprecia que regula diversas situaciones:
1.-Cuando está en curso un proceso judicial:
Expresa el legislador que cuando estuviere en curso cualquier proceso judicial, el cual puede ser en sana lógica de cualquier naturaleza, civil, administrativa entre los contratantes, por causa derivada directa o indirectamente de la relación arrendaticia, el arrendador o propietario podrá (de manera pura y simple) retirar y disponer libremente de las cantidades consignadas a su favor. Todo lo cual indica que el propietario o arrendador podrá efectuar dicho retiro libremente, sin protesta o reserva alguna, sin que este acto, por mandato legal, pueda interpretarse como renuncia o desistimiento de la acción que haya intentado el arrendador en contra del arrendatario (a excepción del supuesto de que la demanda estuviere fundamentada en la falta de pago). (…)
2.- Cuando no esté en curso un proceso judicial:
En esta circunstancia, se aplica igualmente el principio general conforme al cual el arrendador puede retirar las sumas de dinero depositadas a su favor. Y el acto de retiro de las consignaciones, dependiendo de la forma en que se hubiere efectuado producirá efectos tanto para el arrendador como para el arrendatario. Si la consignación, fue retirada o dispuesta libremente por el arrendador, tendrá para el arrendatario los efectos liberatorios y extintivos del pago. (…)
3.- Cuando medie un proceso judicial y la acción estuviere fundamentada en la falta de pago.
En este supuesto debe entenderse que el arrendador o propietario, puede retirar y disponer libremente de las cantidades consignadas a su favor, pues no hay prohibición alguna, pero si mediando un proceso judicial la acción estuviere fundamentada en la “falta de pago de las pensiones de alguien”, puede considerarse como renuncia o desistimiento de la acción”.
A nuestro entender, el legislador en el precedente caso, se está refiriendo a la “acción ejecución” o “cobro de bolívares”, en la cual el arrendamiento adeudados por el arrendatario. Lo cual nos parece lógico, pues tal circunstancia a nuestro entender, hace desaparecer la presunción grave del derecho reclamado por el arrendador, ya que la reclamación de algún derecho en juicio conlleva implícitamente la presunción grave del derecho reclamado. Por lo que si en el libelo de la demanda el arrendador afirma un total y absoluta falta de pago de los cánones de arrendamiento, tal afirmación se desnaturaliza por el hecho mismo que podrá demostrar el demandado, quien deberá probar: a) haber pagado esas pensiones por la vía especial de la consignación arrendaticia; b) que su arrendador retiró tales consignaciones efectuadas por concepto de arrendamiento, en consecuencia nada adeuda…”

De la norma y doctrina transcrita se extraen tres situaciones, la primera que se refiere a la posibilidad de que el arrendador o propietario pueda retirar y disponer libremente de las cantidades de dinero consignados a su favor aún estando el proceso en curso, acto éste que hecho en forma pura y simple y sin reservas no configura un desistimiento o renuncia tácita de la acción, a menos que la demanda verse sobre la presunta insolvencia en canon de arrendamiento; la segunda, que se refiere a esa misma posibilidad cuando no existe un proceso en curso, caso en el que aún hecho en forma pura y simple y sin reservas, configura una aceptación del pago y por lo tanto tiene efectos liberadores para el caso de que el retiro de la consignación se hiciera con reservas, haciendo expresa mención al rechazo u oposición de la misma, la situación sería distinta, pues en ese caso no se estaría renunciando a las acciones judiciales correspondientes; la tercera situación, se refiere a que dicho retiro, su reservas se produzcan existiendo en curso un proceso judicial y el mismo estuviera fundamentado en la falta de pago de pensión de arrendamiento, lo cual indudablemente traería como consecuencia la renuncia o el desistimiento tácito de la acción.
En este caso bajo estudio, se observa que se encuentra configurada la tercera situación esto es, que el retiro de las pensiones locatarias se consumó por parte de la arrendadora sin reserva u oposición al pago cuando ya se había instaurado el proceso fundado en el Desalojo por falta de pago, lo que evidentemente conlleva a establecer que la actora renunció tácitamente al ejercicio de la presente acción por cuanto aceptó sin oposición alguna el pago de las pensiones locatarias que fueron reclamadas a través de este proceso; es decir, los meses de diciembre 2007 y desde enero a abril de 2008, a pesar de que las mismas se hicieron en forma extemporánea, esto es, luego de precluidos los quince (15) días que prevé el artículo 51 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios para efectuar la consignación contados a partir de la fecha de su vencimiento, resultando entonces improcedente la causal por falta de pago alegada por el actor en la presente acción.
Así lo ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en Sentencia de fecha 13 de febrero de 2003, Nº 154, Exp. 01-2257; ponente Magistrado Antonio J. García García, al señalar:

“… Por tanto considera la Sala que de las actas que conforman el presente expediente no se evidencia que la sentencia accionada haya incurrido en violación de los derechos constitucionales, pues el juzgador se limitó a aplicar e interpretar las disposición contenida en el artículo 52 de la Ley de Arrendamiento Inmobiliarios, en el sentido de que al retirar los cánones de arrendamientos insolutos, aún cuando la sentencia de primera instancia no estaba firme, consideró desistida la acción, dado que tal actuación no podía considerarse como ejecución de la misma, en virtud de que estaba pendiente la apelación, y sólo podía ejecutada, y así realizarse el retiro de los cánones una vez que fuera emitida la decisión de fondo y que hubiesen transcurrido los lapsos para impugnarla, que determina ser la firmeza de la decisión. De allí que, resulte forzoso para esta Sala confirma la decisión dictada en fecha 25 de septiembre por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda...”

De igual forma, la misma Sala en interpretación de esta norma señaló en sentencia de fecha 21 de julio de 2010, Expediente 10-0517, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales ha señalado:

“…Precisado lo anterior, esta Sala procede a analizar el alegato esgrimido por el solicitante, para lo cual estima pertinente hacer referencia al contenido del artículo 52 del Decreto con rango y fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, ello a los fines de fijar los supuestos fácticos en que se pueda dar el desistimiento de la acción cuando se demanda la falta de pago de las pensiones de alquiler. Al respecto, la disposición en referencia establece que: …OMISIS…
El contenido de la disposición legal in comento, prevé que el retiro por parte del arrendador o propietario de las cantidades depositadas a su favor por concepto de consignaciones arrendaticias, será considerado como una RENUNCIA O DESISTIMIENTO DE LA ACCIÓN incoada, siempre que se cumplan dos requisitos: EN PRIMER LUGAR, que la pretensión principal de la demanda interpuesta se encuentre sustentada en la falta de pago de los cánones de arrendamiento. EN SEGUNDO LUGAR, que el retiro de dichas cantidades se produzca en el curso de un proceso judicial en el cual no exista una sentencia definitivamente firme.” (Destacado de esta Instancia Superior)

En tal sentido de acuerdo a la doctrina in comento y aplicando las jurisprudencias antes transcritas, se entiende como la aceptación por la parte actora, de los pagos de los cánones de arrendamiento insolutos; pues convalidó su extemporaneidad en la consignación, cuando luego de ser admitida la demanda en fecha 27 de mayo de 2008; la misma solicita posteriormente la entrega de los cánones de arrendamientos consignados en el expediente Nº 194-08, siendo acordada su entrega en auto de fecha 08 de noviembre de 2012 y recibido por la parte actora en fecha 14 de noviembre de 2012, correspondiente a los meses de diciembre 2007 y desde enero 2008 hasta enero 2010, por la cantidad de NUEVE MIL OCHOCIENTOS CUATRO BOLIVARES (Bs. 9.804,00), constituyendo un desistimiento de la acción.
Sin embargo, esta juzgadora, atendiendo a los principios procesales y constitucionales, sobre todo, al derecho a la defensa y al de igualdad de las partes, arbitró el debate procesal para pronunciarse sobre tal cuestión en el fondo de la sentencia, momento éste en el cual teniendo como base los fundamentos expuestos, los cuales acoge, considera, que la parte actora por el solo hecho de retirar las pensiones arrendaticias aceptó y convalidó la forma de pago hecha por la parte demandada a partir del 23 de mayo de 2008, desistiendo de esta manera de la demanda por desalojo por cánones insolutos, resultando entonces de forma sobrevenida, improcedente la causal establecida en el literal a, del artículo 34 del Decreto Con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamiento Inmobiliarios, señalada en la presente acción. Y así se decide.
Por lo que en el presente caso bajo examen y de los criterios jurisprudenciales antes citados, este Tribunal de Alzada, tiene forzosamente que desechar el criterio esgrimido por el Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Felipe, Independencia y Cocorote del Estado Yaracuy, ya que la recurrente aportó un medio de prueba al proceso, con el cual se desvirtúa la esencia de lo pretendido por la accionante, al verificarse de autos que efectivamente, en el presente proceso ocurrió el DESISTIMIENTO DE LA ACCIÓN, a que se refiere el artículo 52 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, que indica, que el arrendador retire del Tribunal de la consignación, las cantidades consignadas a su favor, toda vez que en fecha 14 de noviembre de 2012, la parte actora recibió las cantidades de dinero consignadas por la ciudadana AMALIA CAMACARO DE FLORES, correspondiente a los cánones de arrendamiento del mes de diciembre 2007 y desde enero 2008 hasta enero 2010, aun cuando no había sentencia dictada a su favor por el Tribunal A Quo, careciendo así de la institución de la cosa juzgada; por lo que siendo esto así, la presente litis quedó sin fundamento alguno que sustente o la sostenga, por la sustracción de la causa petendi, y en tales circunstancias a tenor de lo previsto en el artículo 52 íbidem, por aplicación de los efectos de la indicada norma, ipso facto, la presente demanda de Desalojo fundamentada en la falta de pago, se entiende Desistida por la parte actora, y así se decide.
VII
DISPOSITIVA
Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley,
DECLARA
PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por la abogada en ejercicio MARÍA DE LOURDES CAMACARO, Inpreabogado Nº 6.524, actuando en su carácter de co-apoderada judicial de la parte demandada ciudadana AMALIA CAMACARO DE FLORES, ya identificada, contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Felipe, Independencia y Cocorote de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, en fecha 10 de febrero de 2015, en consecuencia SE REVOCA en todos sus términos la sentencia objeto de apelación.
SEGUNDO: Se declara EL DESISTIMIENTO O RENUNCIA DE LA ACCIÓN DE DESALOJO, por falta de pago, incoada por la demandante ciudadana GILMAR SEQUERA DE GALLO en contra de la demandada ciudadana AMALIA CAMACARO DE FLORES, conforme al artículo 52 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios.
TERCERO: SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandante perdidosa de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, en San Felipe a los veintiocho (28) días del mes noviembre de dos mil dieciséis. Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR TEMPORAL,

ABG. INÉS M. MARTÍNEZ R.

EL SECRETARIO TEMP.,

ABG. FRANCISCO J. MAYORA

En la misma fecha y siendo las tres de la tarde (3:00 pm.) se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO TEMP.,

ABG. FRANCISCO J. MAYORA