REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar Ciudad Bolívar, 04 de Noviembre de dos mil dieciséis. 205º y 156º ASUNTO: FP02-V-2016-000279 RESOLUCION Nº PJ0182016000275 Visto el acto de contestación a la demanda de fecha 03 de octubre de 2016 fijado por este Tribunal en el cual interviene el Abogado JOSE ANTONIO MEDINA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado según matricula Nº 105.508 en su condición de Apoderado Judicial de la parte demandada ciudadano ANTONIO GUILLERMO PEÑA en el presente juicio, y de este domicilio mediante la cual, alega de conformidad con lo establecido en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opone al demandante dicha cuestión previa. Habiendo transcurrido el lapso procesal correspondiente para que las partes presentaran las pruebas que consideraran pertinentes, se evidencia que ninguna de ellas hizo uso de tal derecho y así lo declara expresamente. Cumplidos como fueron los trámites procesales que dieron lugar a la presente incidencia, este tribunal pasa a pronunciarse en los términos siguientes: PRIMERO: En un primer orden de ideas la parte demandada en la oportunidad de dar contestación a la presente demanda alega la cuestión previa del articulo 346 ordinal 11º alegando que no habían trascurrido los 90 días que establece el articulo 271 del Código de Procedimiento Civil por lo cual procede a solicitar la inadmisibilidad de la presente demanda. Ahora bien, consta en autos que una vez habiendo sido citada la parte demandada el mismo compareció al primer y segundo acto conciliatorio sin que hasta esa oportunidad procesal hubiese solicitado la inadmisibilidad de la demanda con fundamento a lo que establece el artículo 271 de nuestra norma adjetiva civil, por lo que cabe transcribir los siguientes criterios jurisprudenciales que de seguidas se transcriben: Ha establecido nuestro mas alto Tribunal de justicia a través de la SALA DE CASACION CIVIL mediante sentencia de fecha seis (06) días del mes de octubre de dos mil en el expediente Nº 00-254 lo siguiente: “... En el presente caso, aprecia la Sala, que las partes tuvieron la oportunidad de evidenciar el vicio apuntado, y no lo hicieron, sino por el contrario, el perjudicado por tales actos guardó silencio y ejecutó otros actos del procedimiento, por lo que convalidó tácitamente tal vicio al no atacarlo en la primera oportunidad después de haberse producido. Al respecto, el autor Eduardo J. Couture, en su obra “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, advierte: “...El litigante es libre de impugnar el acto o acatarlo. Si lo acata es porque no lo considera lesivo para sus intereses. Y como el interés es la medida del recurso, el juez no puede sustituirse en un acto que incumbe sólo a la parte y no a él...”. Del anterior criterio doctrinal que esta Sala acoge se desprende que la parte recurrente al no procurar en tiempo oportuno la realización de las posiciones reciprocas, y conformarse con lo que el tribunal resolvió, convalidó el presunto vicio que ahora denuncia...” Asimismo estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 985, del 17/06/08, que: “…Ciertamente, en aras del aseguramiento de la tutela judicial efectiva, el artículo 26 del Texto Fundamental prohíbe las reposiciones procesales carentes de utilidad, aquellas que, sin provecho alguno, alteren el desarrollo del proceso, lo cual es consecuencia de la prohibición de formalismos que atenten contra el propósito de alcanzar justicia. El Estado de Derecho y de Justicia contemplado en el artículo 2 de la vigente Carta Magna no puede tolerar decisiones judiciales amparadas en rigores innecesarios ni peticiones de parte que pretendan conducir al Juez a la adopción de medidas semejantes...”. En tal sentido, esta Sala en fallo N° 442/2001- sostuvo que las situaciones que amenazan la celeridad de la justicia son las que la nueva Constitución ha pretendido subsanar incorporando en el sistema jurídico venezolano un verdadero derecho a la justicia efectiva, es decir: “(…). Una justicia que sirva para solucionar los conflictos en vez de entorpecerlos o paralizarlos. Una justicia que defienda a aquéllos que tienen la razón y no que incentive a aquéllos que saben que no la tienen, al permitir a estos últimos utilizar el derecho como maniobra para excusarse de las responsabilidades o retrasar su cumplimiento, y no como el mecanismo efectivo para la solución de las controversias y de búsqueda de la verdad. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela pretende pues, que los órganos de administración de justicia decidan con criterios justicialmente lógicos y en busca de la verdad, en vez de criterios atados a lo literal y formalmente jurídico”. Es el objetivo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que los órganos de administración de justicia funcionen como medios efectivos para la solución de conflictos en forma transparente y expedita evitando que formalismos, dilaciones indebidas o reposiciones inútiles interrumpan el único fin para el cual esos órganos existen: la justicia. Por ello, los Artículos 26 y 257 del Texto Fundamental insisten en una misma idea: la justicia no puede ser sacrificada por “formalidades no esenciales”, “formalismos” o “reposiciones inútiles”. En tal sentido, esta Sala, en fallo N° 1482/2006, declaró que: “(…) el ideal de un Estado social de derecho y de justicia donde se garantice una justicia sin formalismo o reposiciones inútiles exige que la interpretación de las instituciones procesales sea amplia, en la que el proceso, además de ser una garantía para que las partes ejerzan su derecho a la defensa, no sea una traba para alcanzar las garantías que el artículo 26 constitucional dispone”. De tales criterios se puede concluir que el perjudicado por un acto irrito que guarde silencio y ejecute otros actos procedimentales convalida tácitamente tal vicio al no atacarlo en la primera oportunidad después de haberse producido al igual que es el objetivo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que los órganos de administración de justicia funcionen como medios efectivos para la solución de conflictos en forma transparente y expedita evitando que formalismos, dilaciones indebidas o reposiciones inútiles interrumpan el único fin para el cual esos órganos existen: la justicia. Así se decide. SEGUNDO: Ahora bien en aplicación al “libre desarrollo de la personalidad y a la tutela judicial efectiva se refiere, específicamente a obtener una sentencia judicial favorable que tutele la libertad del individuo de decidir un importante aspecto de su vida, a través del divorcio”, nuestro más alto Tribunal de Justicia ha aplicado nuevos criterios tendientes a desaparecer de una u otra manera formalismos literales e inútiles acogido de vieja data en nuestra praxis jurídicas en cuanto a la sustanciación y tramitación de los juicios de divorcio, tal apreciación se puede constatar de los siguientes fallos que a continuación se mencionan y en los cuales se estableció lo siguiente: En sentencia de fecha 18/12/2015 en el expediente 15-1085, se le atribuye a los Tribunales de Municipio la competencia de conocer el nuevo procedimiento de divorcio establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Especial de la Justicia de Paz Comunal donde se desaplica los procedimiento de separación de cuerpos y 185-A contenidos en nuestra norma sustantiva civil para los cónyuges que no tienen hijos menores de edad y si los tuvieren no sean menores de edad por lo que bajo tal circunstancia se estableció que: (…) Ahora bien, esta Sala Constitucional inspirada en los principios relativos al libre desarrollo de la personalidad y la tutela judicial efectiva, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dictó sus fallos Núms. 446 del 15 de mayo de 2014 y 693 del 2 de junio de 2015, que se expresan en el libre consentimiento y la posibilidad de obtener un fallo que resuelva de manera satisfactoria la pretensión de divorcio planteada judicialmente. Por otra parte, advierte la Sala que el artículo 8 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Especial de la Justicia de Paz Comunal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.913 del 2 de mayo de 2012, facilita a los cónyuges una solución expedita y sin trámites la disolución del vínculo, a través de los jueces y juezas de paz, al permitirles comparecer de mutuo acuerdo a solicitar el divorcio. En efecto, este instrumento normativo, de reciente data, que regula las competencias de los jueces y juezas de paz comunal, preceptúa en su artículo 8: Los jueces y juezas de paz comunal son competentes para conocer: …omissis… 8.- Declarar, sin procedimiento previo y en presencia de la pareja, el divorcio o la disolución de las uniones estables de hecho cuando sea por mutuo consentimiento; los solicitantes se encuentren domiciliados en el ámbito local territorial del juez o jueza de paz comunal; y no se hayan procreado hijos o de haberlos, no sean menores de 18 años a la fecha de la solicitud. De tal modo que, el Legislador le ha conferido con esta Ley a los Jueces y Juezas de Paz la competencia para divorciar a aquellos cónyuges que de mutuo acuerdo lo pretendan, sin necesidad de que previamente se decrete una separación de cuerpos y la espera de un año para obtener el divorcio, o de que se les exija como requisito previo la separación de hecho por más de cinco años, tal como lo establece el artículo 185-A del Código Civil, antes por el contrario, ha establecido la posibilidad de que los mismos sean divorciados sin más trámite que comparecer ante un juez y así solicitarlo siempre que no haya hijos menores o discapacitados. No obstante, se observa que a los fines de la aplicación de la norma especial, en aquellas comunidades donde no se hayan constituido los jueces y juezas de paz comunal, serán los jueces y juezas de Municipio competentes en los territorios que se correspondan con el domicilio conyugal los que ejecuten esa competencia, a tenor de la atribución de competencia que realiza el artículo 3 de la ya citada Resolución de la Sala Plena No. 2009-006, visto el carácter no contencioso de estas solicitudes de divorcio por mutuo consentimiento. Así se establece.(...) Mediante sentencia de fecha 02/06/2015, expediente 12-1163, la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia desaplico las causales taxativas de divorcio establecidas en el artículo 185 del Código civil estableciendo a tal efecto que: (…) En ese sentido, sin temor a equívocos puede asegurarse que atenta más contra la familia una separación de la pareja, como consecuencia de una situación conflictiva prolongada, cargada de insultos, de irrespeto, de intolerancia y de humillaciones, sin canalizarse jurídicamente, a la que terminan acostumbrándose sus miembros; que el divorcio, como un mecanismo jurídico válido para poner fin a una situación dañina familiarmente donde se relajan los principios y valores fundamentales en la familia como son, la solidaridad, el esfuerzo común y el respeto recíproco entre sus integrantes, tal como lo preceptúa el artículo 75 constitucional. De tal manera, que no es el divorcio sino los hechos que lo demandan los que atentan contra la familia. De suerte pues que no es manteniendo una unión matrimonial e impidiendo el divorcio como se subsanan los conflictos familiares, y se persuade a las parejas para la convivencia pacífica y el bienestar familiar. (…) (…)Asimismo, es indudable que el cónyuge, aun habiéndose comprometido moral y jurídicamente a esa relación, puede con posterioridad y debido a innumerables razones sobrevenidas estar interesado en poner fin al matrimonio. Ese interés debe traducirse en un interés jurídico procesal, de acudir a los órganos jurisdiccionales e incoar una demanda donde pueda obtener una sentencia que ponga fin al vínculo conyugal. Desde luego que esa posibilidad no está negada y el ordenamiento jurídico ofrece como mecanismo la demanda de divorcio, empero cuando se limita éste de manera irrestricta a una tipificación que en la actualidad luce sumamente estrecha, nos encontramos frente a un vacío, que hace nugatorio el núcleo central del derecho por lo menos en lo que al libre desarrollo de la personalidad y a la tutela judicial efectiva se refiere, específicamente a obtener una sentencia judicial favorable que tutele la libertad del individuo de decidir un importante aspecto de su vida, a través del divorcio, frente a una regulación pre constitucional escasa, incapaz de satisfacer las expectativas creadas frente a las vicisitudes de la vida y las nuevas tendencias sociales. De la tangibilidad de estos derechos debe concluirse que la previsión del artículo 185 del Código Civil, que establece una limitación al número de las causales para demandar el divorcio, deviene insostenible de cara al ejercicio de los derechos constitucionales ya comentados devenidos de la nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esto es el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad y a obtener una tutela judicial efectiva. Es decir, que en la actualidad resulta vetusto e irreconciliable con el ordenamiento constitucional, el mantenimiento de un numerusclausus de las causales válidas para accionar el divorcio frente a la garantía de los derechos fundamentales del ciudadano al libre desarrollo de la personalidad y a la tutela judicial efectiva. (…) (Negrillas del Tribunal) En sentencia de fecha 14/05/2014 expediente Nº 1404 el Tribunal Supremo de Justicia a través de la Sala Constitucional desaplico el procedimiento establecido en el artículo 185-A e implementado un nuevo procedimiento más expedito y a tal efecto estableció: (…) De allí que, el matrimonio solo puede ser entendido como institución que existe por el libre consentimiento de los cónyuges, como una expresión de su libre voluntad y, en consecuencia, nadie puede ser obligado a contraerlo, pero igualmente –por interpretación lógica– nadie puede estar obligado a permanecer casado, derecho que tienen por igual ambos cónyuges. Este derecho surge cuando cesa por parte de ambos cónyuges o al menos de uno de ellos –como consecuencia de su libre consentimiento–la vida en común, entendida ésta como la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente (artículo 137 del Código Civil) y, de mutuo acuerdo, tomar las decisiones relativas a la vida familiar y la fijación del domicilio conyugal (artículo 140 eiusdem). (…) (…)Planteada así la situación, no hay razón alguna, salvo una estrictamente formal, para sostener que en casos de que se invoque el abandono voluntario para solicitar el divorcio (artículo 185.2 del Código Civil) o que se pida la conversión en divorcio de la separación de cuerpos por mutuo consentimiento decretada judicialmente (artículo 185 del Código Civil), se pruebe en el procedimiento de divorcio que el abandono existió, o que no hubo reconciliación (artículos 759 y 765 del Código de Procedimiento Civil), mientras que para el caso de que en base al artículo 185-A del Código Civil, se pida que se declare el divorcio por existir una separación de hecho permanente por más de cinco años, no se ventile judicialmente la existencia real de tal situación por el solo hecho de que uno de los cónyuges (el citado) no concurriere a la citación, o no reconociere el hecho, o el Ministerio Público simplemente se opusiere. Sostener esta última solución, a juicio de esta Sala Constitucional crea una discriminación ante una situación de naturaleza idéntica en los mencionados casos de suspensión de la vida en común, suspensión que denota que un presupuesto constitucional del matrimonio: el libre consentimiento para mantenerlo de al menos uno de los esposos, ha dejado de existir. (…) (Negrillas del Tribunal) Así las cosas se coligen de los antes narrados criterios constitucionales que en aplicación a la “garantía de los derechos fundamentales del ciudadano al libre desarrollo de la personalidad y a la tutela judicial efectiva”, el Tribunal Supremo de Justicia ha desaplicado un conjunto de normas que de una u otra forma se subsumen en lo que es calificado por el mismo Tribunal Supremo como; una regulación pre constitucional escasa, incapaz de satisfacer las expectativas creadas frente a las vicisitudes de la vida y las nuevas tendencias sociales. Asi se decide.- En tal sentido, si bien es cierto que conforme a lo estatuido en el articulo 271 del Código de procedimiento Civil debe operar en castigo a la parte negligente que le hayan decretado la perención la imposibilidad de admitirle nuevamente su pretensión hasta que se de cumplimiento al lapso allí establecido en la norma en referencia, no es menos cierto que conforme a las particularidades del caso bajo resolución en el cual habiéndose cumplido varios actos (actos conciliatorios) lo que representa un lapso de tiempo aproximado de noventa días consecutivos entre uno y otro acto ( tres meses) sin que se hubiese alegado dicha inadmisibilidad, tal situación se circunscribe a lo que se transcribió en el criterio jurisprudencial antes narrado donde se estableció que; “el perjudicado por tales actos guardó silencio y ejecutó otros actos del procedimiento, por lo que convalidó tácitamente tal vicio al no atacarlo en la primera oportunidad después de haberse producido”. Sumado al hecho de que el derecho que tienen los justiciable de obtener una justicia efectiva y en el caso en especifico a obtener una respuesta oportuna de los hechos generadores de conflicto en sus vidas prela sobre “criterios atados a lo literal y formalmente jurídico”, esto sin dejar aun lado que en aplicación al principio constitucional del “libre desarrollo de la personalidad y a la tutela judicial efectiva se refiere, específicamente a obtener una sentencia judicial favorable que tutele la libertad del individuo de decidir un importante aspecto de su vida, a través del divorcio” el Tribunal Supremo de Justicia ha adoptado medidas tendientes a dar una eficiente y mejor respuesta a las acciones de divorcio, razón por la que en criterio de quien aquí decide la presente cuestion previa invocada por la parte demandada no puede prosperar y en consecuencia debe ser declarada sin lugar como efectivamente se declarar en el dispositivo de este fallo. Así se decide.- Por las razones anteriormente señaladas este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y del Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR las cuestiones previas opuestas por la parte demandada contenida en el artículo 346, ordinal 6º del Código de Procedimiento Civil. SEGUNDO: Como consecuencia de la declaratoria sin lugar de las cuestiones previas el lapso para la contestación de la demanda tendrá lugar dentro de los cinco días de despacho siguientes al vencimiento del termino de apelación si esta no fuere interpuesta y si hubiere apelación la contestación tendrá lugar dentro los cinco (05) días siguientes a aquel en que se haya oído la apelación. Dada, firmada y sellada en la sala de este despacho, a los cuatro (04) días del mes de Noviembre de dos mil dieciséis (2016). Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación. El Juez Provisorio, Abg. José Rafael Urbaneja Trujillo. El Secretario, Abg. Emilio Prieto. JURT/EP/