TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
DE LA REGIÓN GUAYANA CON COMPETENCIA EN LAS
CIRCUNSCRIPCIONES JUDICIALES DE LOS ESTADOS
AMAZONAS, BOLÍVAR Y DELTA AMACURO.

Ciudad Bolívar, 06 de octubre de 2016.-
206º y 157º.

ASUNTO: FP02-U-2010-000001 SENTENCIA Nº PJ0662016000068
-I-

“Vistos” sin informes de las partes.

Con motivo del recurso contencioso tributario, interpuesto ante este Juzgado mediante escrito fechado 14 de enero de 2010, por la Abogada Raiza Valle Aponte, titular de la cedula de identidad Nº 8.881.532, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 32.880, en sus carácter de apoderada judicial de la empresa COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA S.A., en contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 928 de fecha 08 de diciembre de 2009, suscrita por el Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar.

Este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana, en fecha 15 de enero d e 2010, formó expediente identificado bajo el epígrafe de la referencia, ordenando a tal efecto, darle entrada al precitado recurso y practicar las notificaciones de Ley, a los fines de la admisión o no del mismo. (folios 01 al 69).

Al estar las partes a derecho y por cumplirse los requisitos establecidos en los artículos 266 y siguientes del Código Orgánico Tributario (folios 81, 94, 124 y 125, este Tribunal mediante auto de fecha 16 de noviembre de 2011, admitió el presente recurso contencioso tributario (folios129 al 132).

En la oportunidad procesal para que las partes presentaran sus correspondientes escritos de promoción de pruebas en la causa, solo la recurrente hizo uso de tal derecho siendo admitidas mediante sentencia Nº PJ0662011000230 de fecha 14 de diciembre de 2011, ordenándose en tal sentido, las notificaciones correspondientes (folios 146 al 151).

En fecha 13 de agosto de 2012, se dictó auto mediante el cual se dijo visto sin informes en la presente causa. (folio 225)

En fecha 17 de septiembre de 2012, se recibió diligencia de la Abogada Yenni Fannoun, plenamente identificada en autos, mediante la cual consigna expediente administrativo de la empresa Coca-Cola FEMSA de Venezuela S.A. (folios 236 al 243)

En fecha 30 de octubre de 2012, se dictó auto mediante el cual el suscrito Abogado Víctor M. Flores, encargó de este Tribunal en su condición de Juez Superior Temporal, abocándose al conocimiento y decisión de la presente causa. (folio 263).

El 14 de noviembre de 2012, se dictó auto mediante el cual se difirió para dentro de los treinta días siguiente, a los fines del pronunciamiento de la sentencia. (folio 265)

Posteriormente en fecha 10 de enero de 2013, se dictó auto mediante el cual la suscrita Abogada Yelitza C. Valero R., encarga de este Tribunal en su condición de Juez Superior Provisoria, y se abocó al conocimiento y decisión de la presente causa. (folio 268).

Cumplidos como han sido, todos los trámites y actos procesales determinados por la legislación tributaria para la sustanciación del presente recurso contencioso tributario, este Tribunal observa:

-II-
ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

En fecha 22 de enero de 2007, el Departamento de Registro y Tributación de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar emitió el Estado de Deuda por Publicidad S/N, en la cual se determinó una diferencia de Impuesto sobre Publicidad Comercial Causado y No Pagado por la empresa COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A., para el ejercicio fiscal 2007, por la cantidad de TREINTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS UNO CON SETENTA Y TRES (Bs. 39.584.301,73), en razón de la exhibición de elementos publicitarios no luminosos ni móviles.

Así las cosas, en fecha 30 de mayo de 2007, la prenombrada empresa solicitó a la Alcaldía de Caroní con fundamento en el artículo 51 de la Constitución Nacional en concordancia con los artículos 153, 237 y 239 del Código Orgánico Tributario, el reconocimiento de la nulidad absoluta del Estado de Deuda por Publicidad S/N del 22 de enero de 2007.

Posteriormente, el día 30 de julio de 2007, el citado órgano recaudador municipal dictó la Resolución Nº 0641, en la cual se declaró sin lugar la solicitud de reconocimiento de nulidad incoada por la contribuyente COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A., siendo notificada en fecha 07 de agosto de 2007.

En esa misma fecha, la referida empresa ejerció ante la Administración Tributaria Municipal el respectivo recurso jerárquico en contra de la Resolución Nº 0641, siendo admitido el mismo el día 24 de septiembre de 2008.

Finalmente, el 08 de diciembre de 2009, la contribuyente antes mencionada, fue notificada de la Resolución Nº 928 dictada en esa misma fecha, por la Alcaldía Caroní; en la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico intentado precedentemente por la misma.

En razón de ello, la representación judicial de la contribuyente COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A., intentó ante este Juzgado Superior recurso contencioso tributario en contra de la Resolución Nº 928 de fecha 08 de diciembre de 2009.

-III-

ARGUMENTOS DEL RECURRENTE

Que el Alcalde del Municipio Caroní fundamenta la contradicha decisión administrativa (Resolución 928) en el artículo 2 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Propaganda y Publicidad Comercial, según el cual es gravable con dicho Impuesto todo anuncio o mensaje difundido por cualquier medio, con el fin de atraer de manera directa a consumidores, destinatarios y al publico en general, cuestión que -a juicio del Alcalde- se logra con la identificación del producto del contenido en las neveras de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 37 de la mencionada Ordenanza.

Que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 928 del 8 de diciembre de 2009, se encuentra radicalmente viciado de nulidad por ilegalidad e inconstitucionalidad, por cuanto incurrió en un falso supuesto, al calificar erradamente la colocación por COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A., vía comodato, de equipos refrigeradores (visicoolers, equipos TOT) destinados al almacenamiento y conservación de las bebidas refrescantes producidas por la contribuyente en los establecimientos de sus clientes, como hechos generadores del Impuesto de Publicidad Comercial, sobre la base que tales equipos tienen la propiedad que ellos ostenta COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A.

Que la resolución impugnada incurre en un falso supuesto, al interpretar erróneamente los artículos 2 y 37, Parágrafo Primero de la Ordenanza del Impuesto sobre Propaganda y Publicidad Comercial del Municipio Caroní del Estado Bolívar, al aplicarlos a un supuesto no expresamente previsto en dicha norma, violando así la reserva legal tributaria consagrada en el artículo 317 de la Constitución Nacional y el artículo 162 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y el artículo 3 del Código Orgánico Tributario, entre otros.

Que por razones lógicas de identificación de los equipos propiedad de la recurrente, así como para permitir el consumo final y una fácil localización del producto, exhibe en su superficie el nombre “coca-cola”, lo que no es otra cosa que un rotulo identificativos (i) del producto en ella almacenado, del mismo modo que lo hace la botella o lata que contiene el liquido; y (ii) de la propiedad del equipo refrigerador.

Que de esta simple mención la alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar deduce que COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A., exhibe de acuerdo con el artículo 2 de la Ordenanza de Impuesto sobre Propaganda y Publicidad Comercial, un “aviso, cartel, toda publicación grafica, sonora, de proyección luminosa y no luminosa de naturaleza comercial, destinado a dar a conocer, informar, promover y/o divulgar productos, artículos, servicios, empresas, establecimientos mercantiles, espectáculos públicos y otros similares o conexos, con el fin de atraer de manera directa o indirecta a consumidores y al publico en general”.

Que la Resolución Nº 928 de fecha 08 de diciembre de 2009, lesiona sus derechos, toda vez que dicho acto determina una supuesta y rotundamente negada obligación tributaria por concepto de Impuesto sobre Publicidad Comercial a cargo de COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A., por la cantidad total de treinta y nueve mil quinientos ochenta y cuatro bolívares fuertes con treinta céntimos (Bs. F. 39.584,30), sin causa legal ni constitucional alguna, que este acto se inicia sobre la pretendida base de la inconstitucionalidad subsunción de la presencia de equipos refrigeradores, destinados al mero almacenamiento de productos sin finalidad publicitaria como “avisos identificadores de empresas”, y en consecuencia, considerar tal hecho como gravable con el impuesto sobre publicidad comercial en contradicción directa y flagrante de la constitución y de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; lo que redunda en definitiva, en una limitación indebida de su derecho de propiedad y lesiona, su interés personal, legitimo y directo, lo cual coloca en una especial situación de hecho frente a la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar para impugnar el señalado proveimiento administrativo.

Alega la nulidad de la Resolución Nº 928 de fecha 08 de diciembre de 2009, por falso supuesto, al entender erradamente que COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A., realizó el hecho imponible del impuesto de publicidad comercial al ceder en comodato bienes muebles (refrigeradores, equipos TOT) destinados a almacenar y conservar el producto producido por su representada en los establecimientos comerciales de sus clientes. Falsa aplicación, por errónea interpretación, de los artículos 2 y 37, parágrafo primero, de la Ordenanza de Impuesto sobre Propaganda y Publicidad Comercial del Municipio Caroní del Estado Bolívar. Falta de aplicación de los artículos 156.12 y 317 de la Constitución, 160, 162, 201 y 202 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y 3 del Código Orgánico Tributario. Nulidad del acto recurrido ex artículos 25 de la Constitución, 240.1 y 240.3del Código Orgánico Tributario.

-IV-
PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES

Escrito del Recurso Contencioso Tributario (v. folios 02 al 27), Copia del Instrumento-Poder otorgado a los representantes judiciales de la referida compañía (v. folios 28 al 45), Original de Boleta de Notificación de fecha 27 de noviembre de 2009, notificada en fecha 08 de diciembre de 2009, Original de Resolución Nº 928 de fecha 08 de diciembre de 2009, esta Juzgadora en apego al criterio de la Sala Constitucional en sentencia Nº 1307, de fecha 22 de mayo de 2003, mediante la cual se dejó sentado que los actos emanados de la Administración Pública gozan de una presunción de veracidad y legitimidad; respecto a lo declarado por el funcionario en ejercicio de sus funciones, y en cumplimiento con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; por lo que, se constituyen como documentos administrativos, pertenecientes a la tercera categoría de documentos públicos, lo cuales, al no ser impugnados en forma alguna en el presente procedimiento por la recurrida, este Tribunal en sintonía con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y por autorización expresa del artículo 322 del Código Orgánico Tributario, les otorga el valor probatorio que emana de los mismos. Y así se decide.-

A los fines de resolver el asunto sometido al conocimiento de éste Tribunal, el mismo procede a explanar las siguientes consideraciones:

-VI-
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En el presente caso, quien aquí decide observa que el quid del asunto en la presente causa versa sobre la legalidad de la Resoluciones Nº 928 de fecha 08 de diciembre de 2009, que declara sin Lugar, el Recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente, contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución identificada con el Nº 0641 de fecha 30 de julio de 2007, mediante el cual se declaro Sin Lugar el recurso de revisión interpuesto y se confirmo el estado de cuenta en la cual se refleja la deuda que la contribuyente tiene con la Municipalidad por la cantidad de bolívares Treinta y Nueve Mil Quinientos Ochenta y Cuatro con Treinta Céntimos (Bs. 39.584,30) emanada de la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar.

En tal sentido, se pasará a verificar los siguientes supuestos:

i.) Si en la Resolución Nº 928 de fecha 08 de diciembre de 2009, adolece del vicio de falso supuesto, al entender erradamente que COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A., realizó el hecho imponible del impuesto de publicidad comercial al ceder en comodato bienes muebles (refrigeradores, equipos TOT) destinados a almacenar y conservar el producto producido por su representada en los establecimientos comerciales de sus clientes.;
ii.) Falsa aplicación, por errónea interpretación, de los artículos 2 y 37, parágrafo primero, de la Ordenanza de Impuesto sobre Propaganda y Publicidad Comercial del Municipio Caroní del Estado Bolívar.
iii.) Falta de aplicación de los artículos 156.12 y 317 de la Constitución, 160, 162, 201 y 202 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y 3 del Código Orgánico Tributario.

Como punto previo tenemos:

Previo al pronunciamiento sobre el fondo del asunto, debe señalarse que en el caso de autos fue solicitada medida de suspensión de efectos de conformidad con lo establecido en el 263 del Código Orgánico Tributario, no obstante visto que la causa se encuentra en estado de dictar la sentencia de mérito, este Tribunal considera inoficioso emitir pronunciamiento con relación a la referida medida. Así se decide.-

i) Si en la Resolución Nº 928 de fecha 08 de diciembre de 2009, adolece del vicio de falso supuesto, al entender erradamente que COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A., realizó el hecho imponible del impuesto de publicidad comercial al ceder en comodato bienes muebles (refrigeradores, equipos TOT) destinados a almacenar y conservar el producto producido por su representada en los establecimientos comerciales de sus clientes.;

Sobre este particular, este juzgador hace énfasis en que se ha establecido que el mismo puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina a considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de forma coherente y precisa conforme a la norma, y analizar la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para así atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina son las siguientes:
a) La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por lo medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

b) Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

c) Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.

Siguiendo este orden de ideas, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ya ha decidido en varias oportunidades que son excluyentes los vicios de falso supuesto e inmotivación conjuntamente, y que sólo por vía de excepción serían procedentes; no obstante lo anterior este Tribunal en resguardo a la tutela judicial efectiva pasa analizar ambos vicios señalados:

En torno al falso supuesto, nuestro Tribunal de Alzada mediante sentencia Nº 1831, de fecha 16 de diciembre de 2009, expresó lo siguiente:

“En relación con el vicio de falso supuesto, esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. El segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto”. (Destacado de este Tribunal Superior).

En tal sentido, el Tribunal infiere que el vicio aludido por la recurrente se refiere al falso supuesto de hecho, el cual se configura cuando la Administración Tributaria Municipal dicta un acto administrativo basándose en hechos ilusorios o en hechos distintos al asunto controvertido, es decir, cuando se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. Pues, a entender de la contribuyente, en la Resolución Nº 928 de fecha 08 de diciembre de 2009, la Administración Tributaria Municipal consideró erradamente que COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A., refleja la deuda de la empresa, ratificando dicho estado de cuenta por la cantidad de Treinta y Nueve Mil Quinientos Ochenta y Cuatro Bolívares con Treinta Céntimos (Bs. 39.584,30) por concepto de Impuesto Sobre la Propaganda y la Publicidad Comercial.

Al respecto, considera quien aquí decide, que la citada Resolución Administrativa ha sido dictada bajo la apreciación y comprobación de los hechos sobre los cuales se fundamenta, al establecer en sus CONSIDERANDOS que: “…la actividad publicitaria realizada por la contribuyente COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A., se encuentra dentro del concepto de propaganda y publicidad comercial establecido por la Ordenanza, debido a que todo anuncio o mensaje difundido por cualquier medio, con el fin de atraer al publico, es considerado como actividad publicitaria, y que la misma encuentra tipificada en el Parágrafo Primero del articulo 37 de la Ordenanza, de modo que esta instancia administrativa considera que el fin de los anuncios publicitarios colocados en las neveras, viscooler o enfriadores no solo es un mecanismo para tener la presencia del producto frío en el mercando, sino que también es un medio o canal de la empresa Coca Cola de hacer publicidad; de manera que si no fuesen un medio publicitario podrían muy bien darse en comodato dichas neveras sin tales anuncios.”.

Por tal razón, en sintonía con el criterio precedente, este Tribunal Superior actuando en primera instancia de conocimiento judicial, desestima la denuncia del vicio de falso supuesto de hecho formulada por la contribuyente. Así se decide.-

ii) Falsa aplicación, por errónea interpretación, de los artículos 2 y 37, parágrafo primero, de la Ordenanza de Impuesto sobre Propaganda y Publicidad Comercial del Municipio Caroní del Estado Bolívar.

Antes de entrar a examinar el fondo de lo planteado, es conveniente denotar que los artículos 2 y 37, de la Ordenanza de Impuesto sobre Propaganda y Publicidad Comercial del Municipio Caroní del Estado Bolívar, establecen lo siguiente:

Articulo 2: “los efectos de esta Ordenanza se entiende por propaganda y publicidad comercial, todo anuncio o mensaje difundido por cualquier medio, destinados a dar a conocer, informar, promover y divulgar productos, artículos, servicios, empresas, establecimientos mercantiles, espectáculos públicos y otros similares o conexos, con el fin de atraer de manera directa o indirecta, a consumidores, destinatarios y al público en general”.

Artículo 37: “Los avisos luminosos de identificación de empresas, pagarán un impuesto anual equivalente a una Unidad Tributaria (1 U.T.) por metro cuadrado.
PARAGRAFO UNICO: Los avisos no luminosos de identificación de Empresas, pagarán un impuesto equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor de una unidad tributaria anual (50% de 1 U.T.) por cada metro cuadrado”.

Alega la recurrente en su escrito:

“… que los cargos por publicidad comercial realizados por la municipalidad por conceptos de avisos no luminosos ni móviles, en razón de las neveras que tienen los emblemas característicos de la empresa son erróneos, ya que la nevera o enfriador colocado por COCA COLA FEMSA, S.A., en el interior de los establecimientos, no puede subsumirse dentro de la definición de lo que es publicidad comercial, ya que estas no constituyen un medio publicitario empleado para dar a conocer un producto comercial o industrial al publico en general, simplemente son equipos utilizados por la empresa para tener la presencia del producto frío en el mercado. Por lo tanto el argumento utilizado por la municipalidad para determinar el hecho imponible, como es en el caso en particular el Parágrafo Único del articulo 37 de la Ordenanza de Publicidad Comercial, es equivoco, ya que este articulo hace alusión a avisos de identificación de empresas, tales como los avisos colocados en la parte frontal de los establecimientos comerciales en la calle a la vista del publico que circula por la vía publica, donde aparece el nombre de los mismos, tales como abastos, panaderías o supermercados, donde se coloca el nombre del establecimiento, no se refiere la norma a productos, ni a neveras o viscicoolers como falsamente se afirma en el acto recurrido, lo que constituye una violación al articulo 317 de la carta magna, un vicio de falso supuesto por errónea apreciación de los hechos y subsumirlos en una norma que nada tiene q ver”.

Articulo 317 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela establece: “No podrán cobrarse impuestos, tasas, ni contribuciones que no estén establecidos en la ley, ni concederse exenciones o rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, sino en los casos previstos por las leyes. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio”.

Por su parte, el Fisco Municipal en la Resolución impugnada señala:

“…se desprende que la actividad publicitaria realizada por la contribuyente COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A., se encuentra dentro del concepto de propaganda y publicidad comercial establecido por la ordenanza, debido a que todo anuncio o mensaje difundido por cualquier medio, con el fin de atraer al publico, es considerado como actividad publicitaria, y que la misma se encuentra tipificada en el Parágrafo Primero del articulo 37 de la ordenanza, de modo que esta instancia administrativa considera que el fin de los anuncios publicitarios colocados en la nevera, viscooler o enfriadores no solo es un mecanismo para tener la presencia del producto frío en el mercado, sino que también es un medio o canal de la empresa Coca Cola de hacer publicidad; de manera que si no fuesen un medio publicitario podrían muy bien darse en comodato dichas neveras sin tales anuncios”.

Ahora bien, este Tribunal aprecia que la contribuyente al intentar tanto la acción administrativa como la jurisdiccional tenía conocimiento de las circunstancias fácticas y jurídicas ocurridas, por tal razón, este Juzgador debe forzosamente desestimar la presente denuncia. Así se decide.-

iv.) Falta de aplicación de los artículos 156.12 y 317 de la Constitución, 160, 162, 201 y 202 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y 3 del Código Orgánico Tributario.

Alega la recurrente en su escrito:

“…resulta así evidente que el acto recurrido esta radicalmente viciado de nulidad, por inconstitucionalidad e ilegalidad, al pretender extender por vía de la errada interpretación de la Ordenanza de Impuestos sobre Propaganda y Publicidad Comercial del Municipio Caroní del Estado Bolívar, gravar a mi representada por la simple tendencia de bienes –los equipos refrigerantes denominados “equipos TOT” o “visicoolers”-, sin que de modo alguno pueda hablarse, en estos casos, de publicidad comercial, de manera que implica la falta aplicación de la Ordenanza de Impuesto Sobre Propaganda y Publicidad Comercial a un supuesto no expresamente previsto en ella, violándose la reserva legal tributaria consagrada en los artículos 317 de la constitución, 162 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal y 3 del Código Orgánico Tributario, así como las limitaciones expresas al poder tributario de los municipios que derivan de la aplicación de la clausura armonizadora, contenida en el articulo 156.13 de la Constitución, y que permiten al Poder Nacional establecer principios, parámetros y limitaciones al ejercicio del poder tributario por los Municipios, especialmente en lo referido a los tipos impositivos –hechos imponibles-, competencia que fue ejercida por la republica mediante la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, texto legal que resulta –de tal modo- igualmente conculcado por la Resolución impugnada, mas concretamente en sus artículos 160, 162, 201 y 202; todo lo cual vicia irremisiblemente de nulidad el acto recurrido, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240.1 y 240.3 del Código Orgánico Tributario, tal como respetuosamente solicito de ese Tribunal lo declare”.

Por su parte, el Fisco Municipal en la Resolución impugnada señala:

CONSIDERANDO:
….”que la situación a dilucidar es referente a la gravabilidad de la actividad de la publicidad comercial realizada por la recurrente, por lo que es necesario hacer referencia al contenido del artículo 2 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Propaganda y publicidad Comercial, que establece:

Articulo 2 “A los Efectos de esta Ordenanza se entiende por propaganda y publicidad comercial, todo anuncio o mensaje difundido por cualquier medio, destinados a dar a conocer, informar, promover y divulgar productos, artículos, servicios, empresas, establecimientos mercantiles, espectáculos públicos y otros similares o conexos, con el fin de atraer de manera directa a consumidores destinatarios t al publico en general”.

CONSIDERANDO:
Que la Ordenanza de Impuesto Sobre Propaganda y Publicidad Comercial en su articulo 8 nos define que podemos entender por medios de la siguiente manera: “Los canales, vías o espacios creados, manejados, fabricados, instalados, producidos, etc.- por cualquier persona natural o jurídica de manera permanente o eventual donde se exhiben o exponen las pautas publicitarias, demostrando los tributos y/o virtudes de los productos o por servicios anunciados con el fin de atraer de manera directa o indirecta a consumidores, usuarios y compradores”

Ahora bien, considera el juez necesario definir lo que significa según el diccionario de derecho usual la palabra exhibidor la cual proviene del verbo exhibir, que significa mostrar, bien sea cosas o cualquier otro tipo de objeto comestible o no; manifestar, exponer, exteriorización, presentación, ostentación; en este orden de ideas además se aprecia la definición que según la normativa legal debemos entender por medios publicitarios, conforme se indica en la letra de la ley, y que serán susceptibles de pagar el impuesto a que se refiere la ordenanza y en consecuencia constituye un hecho generador de obligación tributaria, cuando se encuentren dentro o en el interior de los locales o empresas, especificando que serán todos los que determine el artículo, e indicando inclusive el impuesto a pagar por tal actividad. En la norma bajo análisis hace referencia a los exhibidores o resaltadores; el uso de la conjunción disyuntiva “o” indica que la norma abarca tanto a uno como otros y que los medios publicitarios que se indican en la norma son susceptibles de cancelar el impuesto establecido por la publicidad comercial que ejerce la contribuyente, motivo por el cual quien suscribe considera ajustado a derecho la imposición realizada por el Fisco Municipal en cuanto a la publicidad realizada, desestimando así el argumento realizado por la parte recurrente. Así se decide

DECISIÓN

Por las motivaciones anteriormente expuestas y cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y Delta Amacuro, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el presente recurso contencioso tributario interpuesto ante este Juzgado mediante escrito de fecha 14 de enero de 2010, por la Abogada Raiza Valle Aponte, titular de la cedula de identidad Nº 8.881.532, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 32.880, en sus carácter de apoderada judicial de la empresa COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA S.A., en contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 928 de fecha 08 de diciembre de 2009, suscrita por el Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar. En consecuencia:

PRIMERO: Se CONFIRMA la Resolución Nº 928, de fecha 08 de diciembre de 2009, que declaró Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por la sociedad mercantil COCA COLA FEMSA, C.A., licencia Nº 291, contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 0641, de fecha 30 de julio de 2007, mediante la cual se declaro Sin Lugar el recurso de revisión i9nterpuesto y se confirmo el Estado de Cuenta en el cual se refleja la deuda que la contribuyente tiene con la municipalidad por la cantidad de bolívares Treinta y Nueve Mil Quinientos Ochenta y Cuatro con Treinta Céntimos (Bs. 39.584.30), por concepto de Impuesto Sobre Propaganda y Publicidad Comercial ambas emitidas por la Dirección de Hacienda del Municipio Caroní del Estado Bolívar; impugnada los términos precedentemente expuestos.

SEGUNDO: Se CONDENA en costas sobre el dos por ciento (2%) del monto de la demanda, a la contribuyente COCA COLA FEMSA, C.A., por haber resultado totalmente vencida de conformidad con lo previsto en el artículo 327 del Código orgánico Tributario, y así también se declara.-

TERCERO: Se ORDENA la notificación de las partes, en especial de los ciudadanos Alcalde y Sindico Procurador del Municipio Caroni del Estado Bolívar, y Fiscal General de la República de conformidad con lo previsto en el Artículo 12 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional. Líbrense boletas.

CUARTO: Se advierte a las partes que, de conformidad con el único aparte del artículo 285 del Código Orgánico Tributario 2014, esta sentencia admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede de quinientas (500) unidades tributarias.

Publíquese, regístrese, y emítase dos (2) ejemplares del mismo tenor a los fines de practicar las notificaciones de ley.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y Delta Amacuro, en Ciudad Bolívar, a los seis (06) días del mes de octubre del año dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.-
EL JUEZ SUPERIOR PROVISORIO

Abg. FRANCISCO G. AMONI V.
LA SECRETARIA

Abg. MAIRA A. LEZAMA R.

En esta misma fecha, siendo las nueve y cinco minutos de la mañana (9:05 a.m.) se dictó y publicó la sentencia Nº PJ0662016000068.

LA SECRETARIA

Abg. MAIRA A. LEZAMA R.

FGAV/Malr/oskarina