TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL
DEL ESTADO BOLIVAR, SEDE CIUDAD BOLIVAR
ASUNTO: FP02-R-2016-000133
SENTENCIA
IDENTIFICACION DE LAS PARTES:
PARTE ACCIONANTE: KELVIN CLAIR, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº 11.731.613.
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: LILINA NUÑEZ, abogada en ejercicio de este domicilio e inscrita en el IPSA bajo el Nº 32.537.
PARTE DEMANDADA: ASOCIACIÓN CIVIL CASA D´ITALIA, inscrita ante la Oficina Subalterna del Registro Público del Distrito Heres del Estado Bolívar, en fecha 08/06/2002, quedando anotada bajo el N° 28, folios 207 al 216 del Protocolo Primero, Tomo Primero, Tercer trimestre de 2002.
APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: RITA GORGONE y ANNA CARDONE, abogadas en ejercicio de este domicilio e inscritas en el IPSA bajo los Nros. 92.658 y 92.641, respectivamente.
MOTIVO: Recurso de apelación.
ANTECEDENTES
Ha llegado a esta Alzada la presente causa, en virtud del recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandante contra la sentencia de fecha 13 de junio del 2016, proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, de Ciudad Bolívar, que declaró parcialmente con lugar la demanda, en la causa signada con el Nº FP02-L-2015-000234. Sustanciado el presente asunto y celebrada la audiencia pública y contradictoria conforme a las normas procesales aplicables, y dada la complejidad del asunto debatido se difirió la lectura del dispositivo del fallo, para el quinto día hábil siguiente y dictado en esa oportunidad, pasa esta Alzada a reproducir por escrito el fallo completo, y lo hace en los siguientes términos:
ALEGATOS ESCRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN
La representación judicial de la parte actora manifestó que apelaba en virtud que la recurrida se encontraba viciada de nulidad de conformidad con los artículos 243 ordinales 3º y 5º, y con el 244 del código de procedimiento civil, por remisión del articulo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que no fue dictada de acuerdo a los alegatos y pruebas que se encuentran insertas en autos, mas sin embargo, estableció que existió relación laboral desde 1998 hasta el año 2006, reconociendo el salario al igual que la jornada de trabajo de lunes a viernes de 02 a 07 de la noche.
Que al momento de realizar el test de laboralidad el a quo señaló que su representado nunca laboró de manera exclusiva con la demandada, y que al establecer cuales eran los conceptos procedentes, señaló que hubo laboralidad entre 1998 hasta 2006 mas no del 2007 hasta el 2014, no obstante, cuando va a realizar el calculo de la antigüedad, las vacaciones y la bonificación de fin de año, solo toma en consideración el año 2006, calculando la antigüedad a razón de 40 días y 57 días como días adicionales, existiendo una contradicción al no calcular todo el periodo.
Igualmente la recurrida señala que no puede determinarse el salario, sin embargo, toma un salario de Bs. 5.809 de una relación de recibos del seguro social que constan a los folios 90 y 105, el cual corresponde a la remuneración de solo 52 semanas, aunado a que al realizar el test de laboralidad señala que el salario que devengó el trabajador para esa fecha no puede considerarse como tal, dado que el mismo era mucho mayor al que pudiera haber devengado un entrenador deportivo para la fecha, sin señalar con quién lo está comparando.
Que el a quo realizó el test de laboralidad sin ninguna motivación, que la demandada no ataco ni los salarios ni la prestación del servicio, que la única controversia que hubo en cuanto a la relación laboral fue en cuanto a la exclusividad, ya que su representado prestó servicios en otra institución, entre el año 2007 y el 2008, es decir, un año y seis meses, lo cual quedo establecido de la prueba de informes, no obstante nuevamente empezó a trabajar con ellos.
Que del resumen de pago promovido por ellos, el a quo estableció la forma cómo el trabajador prestaba el servicio, es decir, que si una persona pagaba solo ese día, su representado solo había trabajado ese día, lo cual es incierto dado que de allí lo que se determina, es cómo la gente iba pagando el colegio, para que de allí mensualmente se descontara un 40% de lo que ingresaba, y a través de una factura, se le cancelaba el salario.
Y que en el supuesto negado se considerare que hubo laboralidad entre 1998 y 2006, con una interrupción entre el año 2006 y 2007, que continuo del 2008 al 2014, el a quo debió calcular todos los conceptos demandados para ambos periodos, descontando los anticipos recibidos.
Que en razón de todo lo anterior solicitaba la nulidad de la sentencia, vistas las contradicciones evidentes.
Por su parte la representación judicial de la demandada indicó que admitía la relación laboral entre 1998 al 2006 y que de allí el actor se retiró, y que durante el 2006 al 2008 estaba asegurado y prestando servicio para otra empresa.
Que el horario dependía del club y de las personas que se inscribieran en ese momento en las clases, salvo que se existiera algún tipo de actividad de los socios, que del 2008 en adelante existió fue una relación mercantil, que la parte actora le entregaba los recibos de pagos a la administración de la empresa, y esta como contribuyente especial, le hacia su retención para declararlas ante la administración tributaria, que no había relación de dependencia, el demandante era libre de establecer su horario, debiendo tan solo tomar en cuenta que las instalaciones estuvieran disponibles y que los alumnos a los que entrenaba pudieran asistir a las instalaciones o tuvieran disponibilidad. Que constan a los autos los pagos recibidos, dígase fideicomiso, intereses, adelantos de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, etc.
Que a partir del 2008, cuando el actor vuelve, hace su talonario de facturas, empieza a trabajar bajo su propia responsabilidad y dependencia, y que lo devengado no era salario sino honorarios profesionales, de allí que se le asignara un 40% de lo que fuere cancelado por las clases dadas como entrenador personal.
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Oída la exposición de las partes, pasa esta Alzada, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces superiores el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, a decidir el recurso interpuesto, bajo las siguientes consideraciones:
Ahora bien, en relación a que la recurrida se encuentra viciada de nulidad de conformidad con los artículos 243 ordinales 3º y 5º, y con el 244 del código de procedimiento civil, por remisión del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que no fue dictada de acuerdo a los alegatos y pruebas que se encuentran insertas en autos, tenemos que:
Se constata que los numerales 3º y 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, establecen lo siguientes:
“Toda sentencia debe contener: (…)
3º Una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir en ella los actos del proceso que constan de autos.
(…)
5. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que ningún caso puede absolverse de la instancia.”

De lo anterior, se puede deducir que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, siendo acorde dicha normativa con el artículo 12 eiusdem, el cual dispone, entre otras cosas, que el juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos. Estas normas permiten definir la congruencia de la sentencia, como la conformidad que debe existir entre ésta, el asunto controvertido y los hechos alegados oportunamente por las partes.
La congruencia de la sentencia, va más allá de ser un requisito de orden público de la sentencia, representa también tal como lo advierte la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, una exigencia de la tutela judicial efectiva, pues <<(…) Además de la exigencia de motivación, la tutela judicial efectiva impone que las sentencias sean congruentes. La congruencia, que puede ser vulnerada tanto por el fallo en sí mismo, como por la fundamentación. De allí, que dicha exigencia se vulnera cuando se produce “(…) un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido…”>>. (Vid. Sent. N° 75 de fecha 18/02/2011).
El vicio de incongruencia se configura, cuando existe discrepancia entre lo alegado por las partes (libelo y contestación), y lo decidido por el Juzgado que conoce la causa; puede ser que el Sentenciador se pronuncie sobre un alegato no formulado (incongruencia positiva), u omita pronunciarse sobre algún punto planteado dentro de los límites de la litis (incongruencia negativa).
De allí que el vicio de incongruencia surge cada vez que el juez altera o modifica el problema judicial debatido entre las partes, bien porque no resuelve sólo sobre lo alegado por éstas, o bien porque no resuelve sobre todo lo alegado por los sujetos del litigio. El presupuesto del requisito de la congruencia es el problema judicial que las partes debaten y que ha sido definido de la siguiente manera: el problema jurídico sometido a la decisión de los jueces queda circunscrito a los términos de la demanda y de la contestación, por la cual sólo pueden resolver las cuestiones que hayan sido presentadas en esos actos, aplicando el derecho a los hechos alegados y probados.
Ahora bien, para constatar si ciertamente el tribunal a quo incurrió en tal vicio, pasa esta Alzada, a revisar de manera exhaustiva las actas que guardan relación con el recurso de apelación:
DE LA SENTENCIA RECURRIDA
Se lee lo siguiente (folios 07 al 19 de la 2º pieza):
“(…) DEL ANALISIS DE LAS PRUEBAS
A fin de dilucidar los hechos controvertidos en la causa, pasa esta sentenciadora al análisis y valoración del material probatorio aportado al proceso por ambas partes, orientando fundamentalmente su actuación conforme a lo pautado por los artículos 5 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dándose así preeminencia a la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias, teniendo como norte la verdad y la apreciación de las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica, prefiriéndose, en caso de duda, la valoración más favorable será al trabajador.
Pruebas de la Parte Actora
Promovió como prueba documental copia del recibo de natación de fecha 15/03/1989, a nombre de su representado ciudadano KELVIN SAINT CLAIR, copia de los adelantos de prestaciones sociales que realizaba la Asociación Civil Casa D` Italia, y/o María Montessori, original de constancia de trabajo emitida por la Asociación Civil Casa D`Italia, original de contrato de trabajo suscrito por la Asociación Civil Casa D`Italia y legajo de recibos correspondientes a los salarios percibidos por su representada, planillas de descuento del IVA, planilla de relación de resumen de pagos diarios de natación, en virtud de que dichas pruebas no fueron impugnadas por la parte demandada, este Tribunal las valora conforme al Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.
Promovió cartas dirigidas por la Junta directiva de la Asociación Civil Casa D` Italia, a su representado, las cuales rielan de folio (56) al folio (61) de la primera pieza del presente expediente, las cuales la parte demandada desconoce el contenido de las documentales que corren insertas en los folios 56, 57 al folio 61, en virtud de dicho desconocimiento, sin embargo la parte actora insiste en la validez de las mismas, observa esta sentenciadora del video que la parte demandada desconoce el instrumento en virtud que nunca tuvieron conocimiento de esas cartas, en vista de ello esta Juzgadora, verifica que no consta en dichas documentales que las mismas hayan recibidas por el patrono, en razón de ello y del desconocimiento se desecha dichas pruebas documentales. Y así se decide.
Pruebas de la Parte Demandada
Promovió El Merito Favorable de los Autos. Al respecto ha reiterado la Sala, que el mismo no constituye un medio de prueba válido de los estipulados por la ley, sino que forma parte del principio de la comunidad de las pruebas o principio de adquisición, que rige nuestro sistema procesal, y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio, sin necesidad de alegación de partes. Así se establece.
Promovió como pruebas documentales, original de (03) contratos de trabajo debidamente suscritos por el accionante, original de planillas de pago de fideicomiso y adelanto a prestaciones sociales correspondientes a los años 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005, planilla de cuenta individual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, emanada de la pagina Web, visto que dichas pruebas no fueron impugnadas por la parte actora, este Tribunal las valora conforme al Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.
Promovió pruebas de informes; al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) de esta Ciudad, a los efectos de que informe a este tribunal el periodo durante el cual el ciudadano KELVIN SAINT CLAIR, trabajo para su representada, de una revisión exhaustivas de las actas este Juzgado determina que se recibieron resultas de dicha prueba determinándose los salarios las fecha de ingreso egreso y las empresas donde trabajo, el actor. Así se Establece.
(…)
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Analizado el material probatorio promovido por las partes actora y demandada, procede analizar esta disidente la existencia o no de la relación laboral entre el ciudadano Kelvin Saint Clair Mills y la Asociación Civil Casa D´Italia, determinar si en la realidad de los hechos, existió tal como lo argumenta la parte actora una relación de trabajo, o por si el contrario, la demandada logró desvirtuar la presunción de la misma, al no evidenciarse alguno de los elementos que la integran.
Efectivamente, no es hecho controvertido, el que la parte actora prestara servicios a la demandada, lo es sin embargo, el que el mismo se realizara por cuenta y dependencia del accionado, por cuanto tal actividad se sugiere fue desarrollada de manera autónoma e independiente, así como el lapso o tiempo de la prestación del servicio.
(…)
De tal manera que se hace necesario determinar en el caso que nos ocupa si se dan estos elementos para determinar si existe o no dependencia, en razón de ello, esta sentenciadora considera necesario transcribir lo señalado por la sentencia de fecha 13 de agosto del año 2002, ya tantas veces mencionadas, sobre los mecanismos utilizados por la doctrina laboral a fin de verificar lo expuesto en el párrafo anterior, sistema o mecanismo que la doctrina ha denominado indistintamente “test de dependencia o examen de indicios”; señala entonces la sentencia:
Como lo señala Arturo S. Bronstein, el test de dependencia es “una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quiénes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial.”. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 21)’.
Acorde con la anterior referencia doctrinal, pareciera pertinente y así lo aspira esta Sala, construir, claro está de manera enunciativa y sin pretender que cada uno de los hechos en lo adelante fijados deban necesariamente ser corroborados; un inventario de indicios o criterios que permita determinar de manera general, las situaciones en la que pudiera resultar enervada la presunción de laboralidad, de aquellas en las que por el contrario tienda ha consolidarse.
(…)
En orientación al marco referencial anteriormente expuesto, así como lo alegado por la parte demandada en la audiencia oral y pública, que reconoce haber sostenido una relación de trabajo con el ciudadano Kelvin Saint Clair Mills hasta noviembre de 2006, resultando el punto controvertido la relación laboral alegada por el actor desde esta fecha última hasta el 31 de octubre de 2014, así como también resulta controvertido la forma de culminación de dicha relación. Teniendo esto en cuenta, se puede inferir en el presente asunto: Que el objeto del servicio encomendado en el presente caso se ubicó en la realización de una actividad particular, a saber, entrenamiento de nado para los socios del Club, de las planillas de resúmenes de pago de pagos diarios se observa que existe flexibilidad en las condiciones para prestar el servicio, pues la parte actora no se encontraba obligada a cumplir con una jornada habitual de trabajo; ya que los días que laboraba variaban y no cumplía una jornada completa de trabajo, durante cada mes, por lo que nunca estuvo limitada por un contrato de exclusividad para con la recepcionista del servicio, puesto que no se observa la imperiosidad de que la misma la desarrollara únicamente para con la demandada; que la contraprestación por la naturaleza del servicio que prestaba la demandada, era significativamente superior a la remuneración que pudiera percibir un trabajador bajo el esquema laboral que dice el actor desempeñó en la empresa, con una jornada completa de trabajo, tal afirmación permitirá establecer que lo percibido por la parte actora como contraprestación a su servicio, no puede catalogarse como salario.
Por otra parte se constata de las resultas del oficio que riela al folio cuatro (04) y cinco (05) de la segunda pieza del expediente que el aquí demandante para la fecha 08 de febrero de 2007, se encontraba prestando sus servicios para otra empresa denominada INST UNIV D¿TEC ED BOLIVAR, relación laboral que mantuvo hasta el 27 de junio de 2008, por lo que desvirtuado lo expresado por el trabajador de haber laborado de manera continua para la demandada Asociación Civil Casa D´Italia, aunado al hecho que de las mismas documentales presentadas por la representación de la parte accionante, contentivo de retención de impuesto sobre la renta la cual corren a los folios 151, la empresa demandada efectuaba retención del Impuesto sobre la Renta al ciudadano Kelvin Clair, por lo que de conformidad con el artículo 11 de la Ley de Impuesto sobre la renta es más que factible que la empresa realizara dicha retención por tratarse de una actividad privada o servicio privado que prestaba el ya mencionado actor Kelvin Clair a la empresa demandada, evidenciándose en definitiva que la prestación era de índole privado.
Pues bien, en razón a la actividad realizada, esta disidente arriba a la conclusión de que en el presente asunto, la parte actora prestó servicios a la demandada de manera autónoma y laboralmente independiente, resultando el tiempo comprendido del 01 de octubre de 1998 hasta el 31 de octubre de 2014 en que prestó sus servicios para la asociación Civil Casa D´Italia fue una relación de trabajo no laboral.
Por consiguiente la parte demandada logró desvirtuar la presunción de laboralidad alega por la parte accionante en el presente asunto, relativo a que haya existido una relación laboral continua desde el 01 de octubre de 1998 hasta el 31 de octubre de 2014, quedando comprobado que en el periodo ut supra indicado el ciudadano Kelvin Saint Clair Mills laboro para la Asociación Civil Casa D’ Italia de manera no dependiente, bajo un contrato de naturaleza no laboral, por lo que se declara improcedente los conceptos demandados por la parte actora desde el año 2007 al 31 de octubre de 2014. Así como indemnización contenida en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras y Daño Moral, ya que al no existir una relación laboral mal puede acordarse dichos conceptos. Y así se decide.
En otro orden de ideas, la parte actora demanda del periodo correspondiente al año 2006 bonificación de fin de año del año, Antigüedad, Vacaciones Vencidas; bono vacacional vencido y bono vacacional vencido.
A este respecto, se efectuó un análisis a las pruebas aportadas por la parte actora y la parte actora y la demandada evidenciándose que la parte demandada no canceló dichos conceptos por lo que en vista que la misma demandada reconoce que la relación laboral existió hasta el mes de noviembre de 2006, en razón de ello se declara la procedencia de los conceptos de antigüedad, bonificación de fin de año y vacaciones vencidas y bono vacacional vencido, ya que debió efectuarse la liquidación de las prestaciones sociales hasta la fecha en que duró la relación laboral reconocida por la parte demandada. En vista de ello, se procede a realizar los cálculos respectivos, tomándose en cuenta el salario expresado en planilla que riela al folio 205 del expediente proveniente del Instituto de los Seguros Sociales para el año 2006, un salario de Bs. 5.809,10:
ANTIGÜEDAD:
Demanda la cantidad de Bs. 78.480,00 desde el año 1998 al año 2014, sin embargo por las razones antes descritas se declara procedente el cálculo de la antigüedad hasta el año 2006, siendo aplicado para este cálculo el salario integral de Bs. 194,97, que surge de la operación matemática Salario básico Bs. 5.809,10, diario Bs. 193,63 (último salario devengado en el 2006, según planilla proveniente del Instituto de los seguros Sociales folio 192 primera pieza del expediente), Alícuota de utilidad = 1,25 x 193,63 /360 = 0,67, Alícuota de bono vacacional = 1,25 x 193,63 /360 = 0,67, Salario integral= 193,63+0,67+0,67 = 194,97, por lo que le corresponde de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; 40 días x 194,97Bs. Diarios = 7.798,80. Más dos (02) días adicionales por año = 57 x 194,97 = 11.113,29 para un total de Bs. 18.912,09 a dicha cantidad se le debe descontar lo ya cancelado por concepto de antigüedad de Bs. 3.144,93, quedando un restante de Bs. 15.767,16.
Por lo que la parte demandada deberá cancelar al actor la cantidad de Bs. 15.767,16. Y así se decide.
BONIFICACION DE FIN DE AÑO:
La parte actora demanda para el periodo 2006, la cantidad de Bs. 2.452,50, en este sentido de conformidad con el art 174 y 175 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde 15 días de trabajo multiplicados por el salario integral, esto es:
Salario básico Bs. 5.809,10, diario Bs. 193,63
Alícuota de utilidad = 1,25 x 193,63 /360 = 0,67
Alícuota de bono vacacional = 1,25 x 193,63 /360 = 0,67
Salario integral= 193,63+0,67+0,67 = 194,97
15 días x 194,97 = Bs. 2.924,55.
Por lo que deberá cancelar por este concepto la cantidad de Bs. 2.924,55. Y así se decide.
VACACIONES VENCIDAS:
La parte actora demanda la cantidad de Bs. 3,197,26 por este concepto PARA EL AÑO 2006, de conformidad con lo establecido en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde 22 días multiplicados por 194,97 resulta la cantidad de Bs. 4.289,34.
Por lo que la parte demandada deberá cancelar por este concepto la cantidad de Bs. 4.289,34. Y Así se decide.
BONO VACACIONAL:
La parte actora demanda la cantidad de Bs. 2.034,62 por este concepto PARA EL AÑOM 2006, de conformidad con lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde 14 días multiplicados por 194,97 resulta la cantidad de Bs. 2.729,58
Por lo que la parte demandada deberá cancelar por este concepto la cantidad de Bs. 2.729,58. Y Así se decide.
Realizado los cálculos, se ordena el pago total de la cantidad de VEINTICINCO MIL SETECIENTOS DIEZ BOLIVARES CON SESENTA Y TRES CENTIMOS (Bs.25.710, 63). Y ASI SE DECIDE…”

Del escrito libelar (folios del 02 al 14), se extrae lo siguiente:
“Mi representado, ingresó, en fecha 01 de Octubre del año 1998, a prestar servicios para la Asociación Civil CASA D´ITALIA…cumpliendo sus funciones como ENTRENADO DE NATACIÓN, en el Club de Natación de la Casa de Italia, siendo trasladado a partir del 16 de Septiembre del 2004 hasta el año 2008, como profesor por horas, en la Unidad Educativa Colegio Italo Venezolano María Montessori… mi mandante, continuó en forma interrumpida, prestando servicio, a la misma Asociación Civil. Siendo trasladado, para el año 2008, hacer nuevamente entrenador de la Escuela de Natación de la Club Casa D´Italia…Desde el año 2009, le solicitaron que realizara un talonario de Facturas, para poderle cancelar su salario, y así poder simular la relación laboral…renunciando en forma justificada, el 31 de Octubre del 2014, a sus funciones como entrenador…”

De la sentencia recurrida parcialmente transcrita, se observa que el a quo se pronunció sobre el tiempo de servicio alegado por el demandante de conformidad con el acervo probatorio, lo que la condujo a establecer que quedo desvirtuado todo el tiempo de servicio alegado en el escrito libelar, dígase desde 01/10/1998 hasta 31/10/2014, por cuanto consta a los autos (folios 4 y 5 de la 2º pieza) resultas del informe emanada del instituto venezolano de los seguros sociales, del cual se evidencia que el ciudadano Kelvin Saint Clair Mills, para el año 2007 hasta junio 2008 se encontraba registrado para otro ente patronal, distinto a la accionada, asimismo, de las pruebas promovidas por la actora, las cuales gozan de pleno valor probatorio, y que rielan a los folios 62 al 151 de la 1º pieza, comprobantes de retención del Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.), correspondiente a la retención realizada al ciudadano Kelvin Clair Mills, por parte de la accionada, quedando como tiempo efectivo prestación de servicio de índole laboral, el comprendido desde el 01 de Octubre del 1998 hasta noviembre 2006, mientras que el periodo comprendido desde junio 2008 hasta octubre 2014, fue de naturaleza mercantil. En consecuencia, esta Alzada constata que en el caso sub iudice, la recurrida decidió según lo alegado y probado en autos, por lo que en virtud de todo lo anterior se declara improcedente la presente denuncia. Así se decide.
En este orden de ideas, en relación a que el a quo realizó el test de laboralidad sin ninguna motivación, al respecto tenemos que:
El vicio de inmotivación puede derivar de la falta absoluta de motivos, que ocurre cuando no se expresa motivo alguno, es decir, cuando la sentencia no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho ni de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo; o bien por contradicción en los motivos, cuando las razones del fallo se destruyen entre sí; por error en los motivos, cuando los motivos expresados no guardan ninguna relación con la pretensión deducida y con las excepciones o defensas opuestas, caso en el cual éstos, a causa de su manifiesta incongruencia con los términos en que quedó circunscrita la litis, deben ser tenidos como jurídicamente inexistentes; o por falsedad o manifiesta ilogicidad de la motivación, cuando los motivos son tan vagos, generales, inocuos o absurdos que se desconoce el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión.
El recurrente delata el vicio de inmotivación por “falta absoluta de motivos”, conteste con la pacífica jurisprudencia de la Sala de Casación Social, que ha dejado sentado que la falta absoluta de motivos, ocurre cuando no se expresa motivo alguno, es decir, cuando la sentencia no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho ni de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo.
En este orden de ideas, de la sentencia parcialmente transcrita, este Juzgador constata que contrariamente a lo argüido por el recurrente, la recurrida verifico el verdadero tiempo de servicio de índole laboral, subsumiendo los hechos con el derecho basandose en lo alegado y probado en autos, que la conllevo a establecer que el tiempo de servicio de índole laboral fue el comprendió desde el 01 de Octubre del 1998 hasta noviembre 2006. En consecuencia esta denuncia se declara improcedente. Así se decide.
Ahora bien, en cuanto a su inconformidad con el cálculo de la antigüedad, vacaciones y bonificación de fin de año, en virtud que el a quo solo toma en consideración el año 2006, así como, con el salario establecido, al respecto esta Alzada pasa a verificar los montos que realmente le corresponden por dichos conceptos:
Por lo tanto, esta Alzada precisa hacer las siguientes consideraciones a los fines de establecer los salarios a utilizar para el cómputo de los referidos conceptos:
Salario mensual = se extraerá de los recibos de pagos (folios del 161 al 179 de la 1º pieza), en el entendido que los periodos que no consten los recibos de pago de lo devengado en el mes completos de cada año, se tendrán como ciertos los relacionados mensualmente en el escrito libelar, por cuanto el salario devengado mensualmente es variable, todo ello en virtud que la carga de la prueba le correspondía en este caso a la demandada. Así se establece.
Fecha de ingresó: 01/10/1998
Fecha de egreso: 30/11/2006
Tiempo de servicio: del 01/10/1998 al 30/11/2006: 8 años y 1 mes.
A los fines de establecer el monto de las alícuotas se hace necesario establecer que ningún concepto que integre el salario producirá efectos sobre sí mismos.
Para las alícuotas se precisa señalar:
Alícuota de utilidades = días otorgados de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época/12 meses X salario diario normal / 30 días.
Alícuota de bono vacacional = días otorgados de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época X el salario diario normal/12 meses/ 30 días.
En consecuencia se procede a calcular los conceptos reclamados:
1.- Antigüedad y días adicionales: de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponden al trabajador cinco (5) días por cada mes a partir del tercer mes ininterrumpido de la prestación de servicio, en razón que el actor tiene una antigüedad de 8 años y 1 mes, en el entendido que dicho cálculo debe efectuarse con base al salario integral mensual devengado por el demandante. Asimismo por concepto de días adicionales por prestación de antigüedad tenemos que el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que al actor le corresponde una prestación de antigüedad adicional equivalente a 2 días de salario por cada año, después del primer año o fracción superior a seis (06) meses, en consecuencia habiendo laborado el actor por un período de 8 años y 1 mes le corresponden (02) días para el segundo año, (04) días para el tercer año, (06) para el cuarto año, (08) para el quinto año, (10) para el sexto año, (12) para el séptimo año y (14) para el último año dando un total de 56 días adicionales de antigüedad:

PERIODO SALARIO DIARIO ALÍCUOTA DE UTILIDADES ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL SALARIO INTEGRAL DÍAS TOTAL

Oct-98
Nov-98
Dic-98
Ene-99 3,33 0,14 0,06 3,53 5 17,67
Feb-99 3,33 0,14 0,06 3,53 5 17,67
Mar-99 3,33 0,14 0,06 3,53 5 17,67
Abr-99 3,33 0,14 0,06 3,53 5 17,67
May-99 3,33 0,14 0,06 3,53 5 17,67
Jun-99 3,33 0,14 0,06 3,53 5 17,67
Jul-99 4,00 0,17 0,08 4,24 5 21,22
Ago-99 4,00 0,17 0,08 4,24 5 21,22
Sep-99 4,00 0,17 0,08 4,24 5 21,22
Oct-99 4,00 0,17 0,08 4,24 5 21,22
Nov-99 4,00 0,17 0,09 4,26 5 21,28
Dic-99 4,00 0,17 0,09 4,26 5 21,28
Ene-00 5,83 0,24 0,13 6,20 5 31,01
Feb-00 5,83 0,24 0,13 6,20 5 31,01
Mar-00 5,83 0,24 0,13 6,20 5 31,01
Abr-00 5,83 0,24 0,13 6,20 5 31,01
May-00 5,83 0,24 0,13 6,20 5 31,01
Jun-00 5,83 0,24 0,13 6,20 5 31,01
Jul-00 5,83 0,24 0,13 6,20 5 31,01
Ago-00 5,83 0,24 0,13 6,20 5 31,01
Sep-00 5,83 0,24 0,13 6,20 5 31,01
Oct-00 5,83 0,24 0,13 6,20 7 43,42
Nov-00 5,83 0,24 0,15 6,22 5 31,09
Dic-00 5,83 0,24 0,15 6,22 5 31,09
Ene-01 5,87 0,24 0,15 6,26 5 31,31
Feb-01 5,87 0,24 0,15 6,26 5 31,31
Mar-01 5,87 0,24 0,15 6,26 5 31,31
Abr-01 5,87 0,24 0,15 6,26 5 31,31
May-01 5,87 0,24 0,15 6,26 5 31,31
Jun-01 5,87 0,24 0,15 6,26 5 31,31
Jul-01 5,87 0,24 0,15 6,26 5 31,31
Ago-01 6,40 0,27 0,16 6,83 5 34,13
Sep-01 5,87 0,24 0,15 6,26 5 31,31
Oct-01 5,87 0,24 0,15 6,26 9 56,35
Nov-01 5,87 0,24 0,16 6,28 5 31,39
Dic-01 5,87 0,24 0,16 6,28 5 31,39
Ene-02 7,04 0,29 0,20 7,53 5 37,64
Feb-02 7,04 0,29 0,20 7,53 5 37,64
Mar-02 7,04 0,29 0,20 7,53 5 37,64
Abr-02 7,04 0,29 0,20 7,53 5 37,64
May-02 16,87 0,70 0,47 18,04 5 90,21
Jun-02 7,04 0,29 0,20 7,53 5 37,64
Jul-02 7,04 0,29 0,20 7,53 5 37,64
Ago-02 13,43 0,56 0,37 14,36 5 71,81
Sep-02 7,04 0,29 0,20 7,53 5 37,64
Oct-02 7,04 0,29 0,20 7,53 11 82,82
Nov-02 7,04 0,29 0,22 7,55 5 37,74
Dic-02 7,04 0,29 0,22 7,55 5 37,74
Ene-03 8,16 0,34 0,25 8,75 5 43,75
Feb-03 8,05 0,34 0,25 8,63 5 43,16
Mar-03 8,08 0,34 0,25 8,66 5 43,32
Abr-03 8,06 0,34 0,25 8,64 5 43,21
May-03 8,06 0,34 0,25 8,64 5 43,21
Jun-03 7,61 0,32 0,23 8,16 5 40,80
Jul-03 10,28 0,43 0,31 11,02 5 55,11
Ago-03 10,85 0,45 0,33 11,63 5 58,17
Sep-03 10,44 0,44 0,32 11,19 5 55,97
Oct-03 10,50 0,44 0,32 11,26 13 146,36
Nov-03 10,30 0,43 0,34 11,07 5 55,36
Dic-03 14,36 0,60 0,48 15,44 5 77,19
Ene-04 15,05 0,63 0,50 16,18 5 80,89
Feb-04 10,62 0,44 0,35 11,42 5 57,08
Mar-04 23,35 0,97 0,78 25,10 5 125,51
Abr-04 19,44 0,81 0,65 20,90 5 104,49
May-04 19,79 0,82 0,66 21,27 5 106,37
Jun-04 22,40 0,93 0,75 24,08 5 120,40
Jul-04 23,54 0,98 0,78 25,31 5 126,53
Ago-04 14,14 0,59 0,47 15,20 5 76,00
Sep-04 13,65 0,57 0,46 14,67 5 73,37
Oct-04 13,38 0,56 0,45 14,38 15 215,75
Nov-04 13,65 0,57 0,49 14,71 5 73,56
Dic-04 13,65 0,57 0,49 14,71 5 73,56
Ene-05 13,25 0,55 0,48 14,28 5 71,40
Feb-05 10,53 0,44 0,38 11,35 5 56,75
Mar-05 12,11 0,50 0,44 13,05 5 65,26
Abr-05 14,03 0,58 0,51 15,12 5 75,61
May-05 17,21 0,72 0,62 18,55 5 92,74
Jun-05 11,05 0,46 0,40 11,91 5 59,55
Jul-05 11,05 0,46 0,40 11,91 5 59,55
Ago-05 17,88 0,75 0,65 19,27 5 96,35
Sep-05 10,53 0,44 0,38 11,35 5 56,75
Oct-05 8,18 0,34 0,30 8,82 17 149,88
Nov-05 10,29 0,43 0,40 11,12 5 55,59
Dic-05 9,81 0,41 0,38 10,60 5 53,00
Ene-06 9,33 0,39 0,36 10,08 5 50,41
Feb-06 8,61 0,36 0,33 9,30 5 46,52
Mar-06 10,53 0,44 0,41 11,38 5 56,89
Abr-06 11,05 0,46 0,43 11,94 5 59,70
May-06 9,43 0,39 0,37 10,19 5 50,95
Jun-06 11,05 0,46 0,43 11,94 5 59,70
Jul-06 19,70 0,82 0,77 21,29 5 106,43
Ago-06 10,29 0,43 0,40 11,12 5 55,59
Sep-06 8,61 0,36 0,33 9,30 5 46,52
Oct-06 8,14 0,34 0,32 8,80 19 167,12
Nov-06 11,21 0,47 0,47 12,14 19 230,74
545 5.367,81

Determinado lo anterior tenemos que al actor por concepto de prestación antigüedad y días adicionales le corresponde es la cantidad de Bs. 5.367,81, a lo que se le debe restar los montos cancelados por la demandada de Bs. 291,38 + 632,37 + 796,35 + 843,20 + 912,10 + 788,55 + 21,06 (folios 44, 45, 46, 49, del 187 al 191 de la 1º pieza) que asciende a un total de Bs. 4.285,01, correspondiéndole entonces al demandante una diferencia de Bs. 1.082,8. Así se decide.
2.- Intereses por antigüedad:
Se condena a la parte demandada a su pago a la actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando los siguientes parámetros: 1°) será realizada por un único perito designado por el Tribunal, si las partes no lo pudieran acordar; 2°) el perito los calculará de conformidad con lo establecido en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en consideración las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de la prestación de antigüedad. Quedando establecido que el monto que arroje dicho cálculo deberá restársele las cantidades canceladas por la demandada de Bs. 32,78 + 47,18 + 101,04 + 218,19 + 71,94 + 52,64 (folios 44, 45, 46, 187, 188, 189, 190, 191 de la 1º pieza), que asciende a un total de Bs. 523,77. Así se decide.
3.- Bonificación de fin de año:
De conformidad con el Artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponden 15 días de utilidades entre el número de meses correspondientes al año (12), multiplicado por la fracción de los meses laborados por el trabajador (11), multiplicados a su vez por el salario normal (11,21) = (15 días / 12 meses = 1,25 x 11 meses = 13,75 días x 11,21 (salario) = Bs. 154,14; monto este que le corresponderá pagar a la demandada a favor de la parte actora. Así se establece.
4.- vacaciones vencidas y fraccionadas y bono vacacional vencido y fraccionado:
De conformidad con los artículos 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden a la parte actora lo siguiente:
No obstante se deja constancia que para el año 2006 se tomara en cuenta como base el salario diario normal devenagado en el mes de octubre 2006 fecha esta en la cual nace el derecho legalmente, y para las vacaciones fraccionadas se tomara en cuenta el último salario normal diario. Así se establece.
DÍAS DE VACACIONES DÍAS DE BONO VACACIONAL TOTAL DIAS DE VACACIONES + BONO VACACIONAL SALARIO NORMAL DIARIO TOTAL VACACIONES + BONO VACACIONAL

22 14 36 8,14 293,04
1,92 1,25 3,17 11,21 35,54
328,58

Determinado lo anterior tenemos que al actor por concepto de vacaciones vencidas y fraccionadas y bono vacacional vencido y fraccionado le corresponde es la cantidad de Bs. 328,58, a lo que se le debe restar las cantidades canceladas por la demandada de Bs. 172,27 + 143,56 (folio 165 de la 1º pieza) que asciende a un total de Bs. 315.83, correspondiéndole entonces al demandante una diferencia de Bs. 12,75. Así se decide.
En aras del principio de exhaustividad del fallo y visto que el resto de los conceptos no fueron objeto de apelación esta Alzada, los deja incólumes. Así se decide.
En consecuencia, se condena a la demandada ASOCIACIÓN CIVIL CASA D´ITALIA, al pago al actor ciudadano KELVIN CLAIR, por todos los conceptos y montos determinados en líneas anteriores por la cantidad de Bs. 1.249,69; más los intereses sobre la prestación de antigüedad que resulte de la experticia ordenada precedentemente. Así se decide.
DISPOSITIVO
Por todas las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandante recurrente contra la decisión dictada en fecha 13 de junio de 2016 por el Juzgado Primero Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, en la causa signada con el Nº FP02-L-2015-000234. SEGUNDO: SE MODIFICA el fallo recurrido en los términos establecidos en la parte motiva del presente fallo. TERCERO: Siendo los intereses de mora de orden público social, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena: 1) el pago del interés de mora de las cantidades condenadas a pagar por concepto de prestación de antigüedad, contados desde la terminación laboral hasta la oportunidad del pago efectivo de lo condenado en la presente decisión; cuyos cálculos se efectuarán de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo; y, 2) el pago de los intereses moratorios sobre el resto de las acreencias laborales acordadas, calculadas desde la terminación laboral de cada uno de los accionantes ut supra señalados (Sic), hasta la oportunidad del pago efectivo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora, cuyos montos se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por el mismo perito designado. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia N° 1.841 de 2008, se condena a la demandada a su pago al accionante, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por el mismo perito designado, el cual, a los fines del cálculo de la indexación, de conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha de terminación de la relación laboral para la antigüedad, y, desde la notificación de la demanda, para el resto de las acreencias laborales acordados, hasta el 31 de diciembre de 2007; y, al índice nacional de precios desde el 1° de enero de 2008 hasta la fecha en la cual serán pagados estos conceptos, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En caso de incumplimiento voluntario, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. (Vid Sent. Nº 315 del 24/05/2013 SCS). CUARTO: No hay condenatoria en costas dadas las características del fallo.
La presente decisión está fundamentada en los artículos 2, 19, 26, 27, 49, ordinal 1°, 92 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos 10, 12, 15, 242, 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil, en los artículos 108, 174, 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo y en los artículos 2, 5, 10, 11, 165, 166 y 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Regístrese, publíquese y déjese copia en el compilador respectivo. Una vez firme la presente decisión remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar, a los (21) días del mes de septiembre de 2016. Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
EL JUEZ

LISANDRO JOSE PADRINO PADRINO
LA SECRETARIA DE SALA,

En la misma fecha siendo la una y nueve minutos de la tarde (1:09 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA DE SALA,