TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO YARACUY

Corte de Apelaciones

San Felipe, 18 de Abril de 2017

206º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : UP01-P-2015-005157

ASUNTO : UP01-R-2016-000021

RECURRENTES: ABOGADOS EFNER ENAY PARRA HERNÁNDEZ,

ROSA ELENA COROBO SEGOVIA y DAVID ELIEZER YEPEZ SEQUERA, FISCAL DÉCIMO CON COMPETENCIA CONTRA LAS DROGAS DEL MINISTERIO PÚBLICO Y FISCALES AUXILIARES DE LA REFERIDA OFICINA.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto

PROCEDENCIA: Tribunal de Primera Instancia Estadales y

Municipales en funciones de Control No. 2.

PONENTE: ABG. DARCY LORENA SÁNCHEZ NIETO

Corresponde a esta Alzada pronunciarse en torno al recurso de apelación, interpuesto por los Abogados EFNER ENAY PARRA HERNÁNDEZ, ROSA ELENA COROBO SEGOVIA y DAVID ELIEZER YEPEZ SEQUERA, en su condición de FISCAL DÉCIMO CON COMPETENCIA CONTRA LAS DROGAS DEL MINISTERIO PÚBLICO Y FISCALES AUXILIARES DE LA REFERIDA OFICINA, contra la decisión de fecha 10 de Febrero de 2016, que constituyen los fundamentos in extenso de la audiencia preliminar celebrada el día 21 de Enero de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en función de Control Nº 2 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual dicho juzgado no admitió el escrito acusatorio y decreto el sobreseimiento de la causa a favor de los imputados JAIRO AMIN BRITO y JOSÉ ENRIQUE PALMA, en la causa principal signada con el Nº UP01-P-2015-005157.

Así se tiene que, en fecha 20 de Marzo de 2017, fueron recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, se dio cuenta a los Jueces integrantes de la misma.

El 21 de Marzo de 2017, quedó conformado el Tribunal Colegiado con los Jueces Profesionales REINALDO ROJAS REQUENA; JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA y DARCY LORENA SANCHEZ NIETO, Presidenta y ponente en este asunto de acuerdo al sistema de Información “Independencia” que maneja el Circuito Judicial Penal.

El día 27 de Marzo de 2017, se publica el auto de admisión del presente recurso.

En fecha 18 de Abril de 2017, la Jueza Superior Ponente consigna su proyecto de sentencia.

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA

REPRESENTACIÓN FISCAL

La Representación Fiscal, fundamenta el escrito recursivo en el artículo 439 numeral 5º, en concordancia con el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la Jueza Segunda de Primera Instancia en funciones de Control, en Audiencia Preliminar acordó no admitir el escrito acusatorio y decreto el sobreseimiento de la causa a favor de los imputados JAIRO AMIN BRITO y JOSÉ ENRIQUE PALMA, considerando la Representación Fiscal que dicha decisión es inmotivada y no ajustada a derecho.

Alega la vindicta pública que, el Tribunal A Quo baso su decisión de no admitir es escrito acusatorio sobre la base de la lectura y análisis del contenido de las declaraciones de los funcionarios actuantes rendidas por ante la oficina fiscal, por lo que a su entender, estaba ejercitando el control material del escrito acusatorio, luego de haberse culminado la etapa de investigación, la cual arrojo fundamentos serios y suficientes para solicitar el enjuiciamiento de los imputados de autos, por estar inmersos en la comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, establecido en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.

De igual manera alegan los recurrentes que, sostiene el Tribunal A Quo que del análisis realizado a las declaraciones de los funcionarios aprehensores, estos manifestaron en sus declaraciones haber levantado un acta y por instrucciones de sus superiores fue posteriormente alterada el contenido de la misma por lo que aprecia este tribunal, lo que da lugar a declarar la nulidad del acta de investigación Nº 14-141-1-413-2015 de fecha 04/11/2015, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que considera el Ministerio Público que dicha investigación fue formada con plena legitimidad formal y procesal, garantizándose en todo momento el derecho a la defensa y el debido proceso, tal y como quedo efectivamente reflejada en el acta declarada nula por el Tribunal de Control Nº 2, reflejándose además el cumplimiento de las formalidades para la formación del acto, es decir, las circunstancias de modo, lugar y tiempo bajo las cuales fue llevado a cabo el procedimiento de aprehensión en flagrancia.

Considerando además el Ministerio Público que, el Tribunal de Control yerra, al plasmar en su decisión que anula el acta de investigación, por cuanto contiene datos y hechos que se contrarían, usurpando de una u otra forma funciones propias del Ministerio Público, toda vez que llega a esa determinación como consecuencia de la errada aplicación del control material del escrito acusatorio, al leer las actas de entrevistas tomadas por el Ministerio Público en fase preparatoria, donde resulta evidente que la fase intermedia es una especie de filtro purificador y de decantación del escrito de acusación fiscal o de la acusación particular propia.

Para la vindicta pública la jueza a quo no fundamento su decisión, solo se abstuvo a hacer alusión al precepto jurídico, mas no paso a sustentar jurídicamente, dentro del cual de los supuestos establecidos en la precitada norma adjetiva penal, subsumía la certeza negativa como para declarar el sobreseimiento de la causa, todo lo cual se reduce a una evidente falta de motivación por parte del referido tribunal de control, que afecta la legitimidad de la decisión dictada por dicho tribunal.

Finalmente solicitan los apelantes que, se declare con lugar el recurso de apelación, se anule la decisión apelada y se ordene la realización de una nueva audiencia preliminar por un tribunal distinto.

II
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada Norma Graciela Delgado Aceituno, en su carácter de Defensora Privada de los imputados JAIRO AMIN BRITO y JOSÉ ENRIQUE PALMA, señala en su escrito de contestación que, el acta policial fue alterada, tal como se lee de los elementos de convicción señalados y que se encuentran en el expediente, por lo que claramente se encuentra viciada de nulidad por falsedad, haciendo nulo todos los actos que derivan de ella.

Alega la defensa técnica que, no puede pretender el representante de la vindicta pública, que dicha acta policial sea válida para fundamentar la acusación para unos imputados y para la ciudadana Yoselin Olivo sea nula. Así mismo alega la defensora privada que, la actuación referida rompe con la presunción de legitimidad y certeza que debe amparar las actuaciones de los órganos de investigación, porque empañan la claridad y la veracidad del acta con una actuación manchada, oscura, no transparente.

A criterio de la defensora, la a quo actuó dentro del ordenamiento jurídico venezolano, anulo el acta policial, no admitió la acusación fiscal y sobreseyó toda vez que el hecho no se realizó.

Es por lo que solicita se declare sin lugar el recurso de apelación y sea confirmada la decisión recurrida.

III

DEL AUTO RECURRIDO

Del Dispositivo del fallo apelado se desprende lo siguiente:

“…este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: No admite la acusación presentada en contra de los ciudadanos JAIRO AMIN BRITO, titular de la cedula de identidad Nº 12.489.190, venezolano, mayor de edad, de 44 años de edad, fecha de nacimiento 18-06-1971, de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, natural de Yaritagua, residenciado en la carrera 7 entre 23 y 24 de Yaritagua, sector la Plazuela, Municipio Peña del Estado Yaracuy y JOSE ENRIQUE LEON PALMA, titular de la cedula de identidad Nº 24.412.246, venezolano, mayor de edad, de 19 años de edad, fecha de nacimiento 26-04-1996, de estado civil soltero, estudio segundo semestre de ingeniería mecánica, de profesión u oficio trabajo en la estación elife en Yaritagua, natural de ciudad Guayana Estado Bolívar, residenciado en la carrera 7 entre 26 y 25, casa Nº 185 Yaritagua Sector La Plazuela, Municipio Peña del Estado Yaracuy, por los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas con el agravante del 163 numeral 7 ejusdem y POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley contra el desarme y control de armas y municiones y declara con lugar las nulidades planteadas por la defensa en relación al acta policial N° 14-141-1-413-2015, de fecha 04 de noviembre del año 2015, suscrita por los funcionarios Nieves Osorio Misael, Sargento Mayor de Segunda José Costero, sargento primero Luis Pulido, Sargento primero Henry Meléndez, sargento primero Edinson Castillo, Sargento primero Francisco López, Sargento Segundo Eric Paz y Sargento primero Carlos Rodríguez, adscritos al comando de zona para el orden interno N° 14, destacamento N° 141, primera compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, comando san Felipe, ya que en estricto acatamiento de lo que establece el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal y en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no pueden de ninguna manera ser apreciados para fundar una decisión judicial y de ninguna manera pueden ser utilizados como presupuestos de ella por lo que este tribunal decreta la nulidad del acta policial y de todo lo actuado y en consecuencia NO ADMITE la ACUSACION planteada por el Ministerio Publico y como consecuencia de ello se decreta el SOBRESEIMIENTO del presente asunto de conformidad con el articulo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la libertad sin restricciones, el cese de la incautación preventiva de los bienes y la devolución de los objetos. Se ordena oficiar al Organismo Nacional Antidrogas y al Sudeban. Se ordena el oficio al SIIPOL a los fines de que sean excluidos de sistema de información policial. Ofíciese lo conducente. Publíquese y regístrese la presente decisión. Cúmplase.”

IV

DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR

La decisión apelada deviene de la celebración de la audiencia preliminar celebrada el día 21 de Enero de 2016, cuyos fundamentos in extenso fueron publicados el día 10 del mes de Febrero de 2016 y verificado los términos de la apelación, precisa esta Instancia Superior citar criterios que ha sido reiterado de manera pacífica por esta Alzada, tal como se aprecia recientemente en el Recurso identificado con el Alfanumérico UP01-R-2016-000152 y en otras sentencias, dictadas por esta Alzada, con la finalidad de reafirmar la postura Doctrinaria de este Tribunal Colegiado, así se tiene que en ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, la Sala de Casación Penal, estableció la finalidad de la audiencia preliminar, indicando lo siguiente:

“(...) la audiencia preliminar, es la oportunidad procesal que tienen las partes, para denunciar irregularidades de la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones, entre otros, por cuanto es la fase del proceso, que tiene como finalidad, la depuración y el control del procedimiento penal instaurado, todo esto, en atención al principio del control jurisdiccional, estipulado en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la obligación de los jueces, de velar por la regularidad en el proceso (...)”. (Subrayado propio. Se reitera criterio establecido en sentencia Nº 514, del 21-10-2009).

Por su parte, la misma Sala de Casación Penal, según sentencia N° 407, de fecha 2 de Noviembre de 2012,endel Magistrado Paúl José Aponte Rueda, se determinó que:

“…Visto lo anterior, esta Sala reitera que durante la fase intermedia del proceso penal el juez o la jueza ejerce el control de la acusación, lo cual conlleva la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, constituyendo esta fase un filtro para evitar acusaciones infundadas y arbitrarias. Y para ello, se requiere que la representación judicial sea sumamente cautelosa en la evaluación de los elementos de convicción aportados, sobre todo cuando se valora la subsunción o no de los hechos en un tipo penal que puede ser determinante en la atipicidad de los mismos.

(…omissis…) Ante todo, debe valorar como juez o jueza de derecho en el marco de la audiencia preliminar, si los hechos de la acusación están sostenidos sobre los elementos de convicción vinculados a ésta, si esos hechos encuadran en una norma penal y si esta adecuación permite prever una causa probable. Por ello, el juez o jueza de control debe apreciar a través de un razonamiento lógico-jurídico, si la acusación está fundada sobre base cierta, y los elementos de convicción apuntan una causa probable formulada a través de la acción penal, tomando en consideración los elementos de convicción y de forma preponderante en los soportes probatorios (pertinentes, útiles y necesarios), propuestos y ofertados para ser evacuados en el debate, los cuales deben ser observados en conjunto más no de forma aislada como se verificó en la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, lo cual tampoco fue advertido por la Corte de Apelaciones.

El funcionario judicial de control como juez o jueza de un Estado Social de Derecho y de justicia, debe ponderar cuál es el verdadero asunto de fondo que está conectado al bien jurídico tutelado por la norma penal, y que se encuentra en relación con el enjuiciamiento solicitado en la acusación. Debiendo estimar a la vez, cuál es el daño social causado a las instituciones, personas individuales o colectivas afectadas, visualizando todas y cada una de las aristas, circunstancias y consecuencias referentes al mismo, sin olvidar el desiderátum del proceso penal (la búsqueda de la verdad y la reparación del daño causado a la víctima), en estricto apego a los artículos 13, 23 y 118 del Código Orgánico Procesal Penal, y 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”. (Negrillas propias).

También se ha señalado, que la fase intermedia se inicia con un acto conclusivo que pone fin a la etapa preparatoria, denominado acusación, la cual supone que el Ministerio Público haya dado cumplimiento a los fines de la investigación preliminar; esclareciendo el hecho obteniendo los elementos que sirven para fundar la acusación, o en su caso aquellos para solicitar bien el sobreseimiento o el Archivo Fiscal; en tal sentido, es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral, es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina a través del examen del material aportado por el Ministerio Público el objeto del juicio y si es probable la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen.

De esta manera, y respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que las Sala Constitucional ha establecido que el artículo 313, (antes 330) del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 (hoy 314) eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos.

Atendiendo a la disposición legal indicada, así como, a los criterios jurisprudenciales arriba señalados, no cabe dudas, que el Juez de Control en la fase intermedia debe ejercer el control formal y material respecto a la acusación interpuesta por el Despacho Fiscal, y en caso de considerar, que de ella no se percibe un pronóstico de condena, no deberá ordenar la apertura a juicio, sino que se pronunciará sobre la procedencia o no de cualquiera de las causales relativas al sobreseimiento de la causa conforme a lo establecido en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, todo lo cual necesariamente debe estar suficientemente motivado, en los términos previstos en los artículos 306 y 157 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esta Alzada ha podido constatar del escrito recursivo, que en criterio del Ministerio Público la acusación fiscal presentada arroja fundamentos serios y suficientes para solicitar el enjuiciamiento de los imputados de autos, por estar inmersos en la comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, establecido en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y censura fundamentalmente el decreto del sobreseimiento en favor de los acusados, [sobre la bese de la lectura y análisis del contenido de las declaraciones de los funcionarios actuantes, rendidas por ante la oficina Fiscal, con lo que a su entender estaba ejerciendo el control material del escrito acusatorio presentado en contra de los imputados] sostiene el Tribunal a criterio del Ministerio Público [que del análisis realizado a las declaraciones de los funcionarios aprehensores, éstos manifestaron en sus declaraciones haber levantado un acta y por instrucciones de su superior fue posteriormente alterada el contenido de la misma] y el Tribunal precisó por ello declarar la nulidad del acta de investigación de fecha 04 de Noviembre de 2015, señala el Ministerio Público que durante la investigación les fue garantizado el debido proceso y el derecho a la defensa a los acusados. Para el Ministerio Público, existen basamentos serios que permiten vislumbrar un pronóstico de condena. Por su parte denuncia ausencia de motivación de la resolución que decretó el sobreseimiento por lo que solicita la nulidad de la decisión apelada.

Ahora bien de la revisión de la causa principal que reposa en esta Alzada a efectos videndi, se pudo apreciar que estas causa, se inicia el día 05 de Noviembre de 2015, a través de escrito interpuesto por la Representación Fiscal, cuando, coloca a disposición del tribunal de guardia, a los ciudadanos JAIRO AMIN BRITO, YOSELIN BELIMAR OLIVO y JOSÉ ENRIQUE LEÓN PALMA.

Se constata que a los folios dos (02) al veintisiete (27) corren insertas Actas de Investigación Penal, en copia fotostáticas, entre las que se destacan: Acta de Investigación Policial Nº 14-141-1-413-2015, de fecha 04 de Noviembre de 2015; Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas; Actas de Experticia Médico Forense y Actas de Identificación Plena de los imputados; Asimismo, a los folios treinta y uno (31) al treinta y nueve (39), corre inserta Acta de Audiencia de Presentación de Imputado de fecha 06 de Noviembre de 2015, en la que se decretó, la aprehensión como flagrante; que la causa se tramitara por el procedimiento ordinario y se decretó la privación Judicial Preventiva de libertad para los imputados: JAIRO AMIN BRITO, YOSELIN BELIMAR OLIVO y JOSÉ ENRIQUE LEÓN PALMA, ( ver folios setenta y siete (77) al noventa y ocho (98), por los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte con el agravante establecido en el artículo 163 numeral 7 de la Ley Orgánica de Drogas y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 111 de la Ley para el Control de Armas y Municiones.

En fecha 16 de Diciembre de 2015, el Ministerio Público presenta la acusación, para los ciudadanos JAIRO AMIN BRITO y JOSÉ ENRIQUE LEÓN PALMA y se solicita el sobreseimiento para la ciudadana YOSELIN BELIMAR OLIVO, siendo que el 18 de Diciembre de 2015, fue decretado por la Jueza de Control No. 1 de este Circuito Judicial Penal medida cautelar sustitutiva consistente en la presentación cada treinta días por ante la Oficina de Alguacilazgo. (vid. Folios 4 al 7. Pieza 2 causa principal)

Los hechos que se ventilan son los siguientes:

“El día 04 de noviembre de 2015, aproximadamente a las 03:00 de la madrugada, se conformo comisión integrada por los funcionarios PTTE MISAEL NIEVES OSORIO, SM2 JOSÉ ALEXANDER COSTERO, S1 LUIS PULIDO BETANCOURT, S1 HENRY MELENDEZ SIERRALTA, S1 EDIXON CASTILLO ALVAREZ, S1 FRANCISCO LOPEZ LOPEZ, CARLOS RODRÍGUEZ SUMOZA y S2 ERICK PAZ COLMENAREZ, adscritos al Comando de Zona Para Orden Interno Nº 14, Destacamento Nº 141, Primera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, quienes salieron a bordo de unidad militar, hacia las inmediaciones del Municipio Peña de este estado, con la finalidad de dar cumplimiento al Operativo Liberación del Pueblo (O.L.P.), lográndose ubicar, aproximadamente a las 05:00 de la mañana, en la carrera 7 entre 23 y 24, del Sector la Plazuela, donde procedieron a tocar la puerta de una vivienda de color rosado, residencia del ciudadano JAIRO BRITO, quien se encontraba en compañía del ciudadano JOSE ENRIQUE LEÓN PALMA, siendo informados del motivo de la presencia de la comisión castrense, procediendo los referidos ciudadanos a dar acceso al interior de la vivienda sin ningún tipo de inconveniente, donde los funcionarios actuantes, lograron colectar en la primera habitación, específicamente debajo del colchón ciento setenta y cinco (175) billetes de circulación nacional de la denominación de cien (100) bolívares; un (01) billete de circulación nacional de la denominación de veinte (20) bolívares; un (01) billete de circulación nacional de la denominación de diez (10) bolívares, para un total de veintiún mil quinientos treinta (Bs. 21.530,00), cuyos seriales identificativos quedaron debidamente plasmados en la respectiva Acta Policial y planilla de custodia de preservación de evidencias físicas, incautándose igualmente debajo de la cama una balanza electrónica, de color gris, sin marca, ni serial visible, la cual se encontraba impregnada de material blanquecino, realizándose de inmediato la prueba de orientación denominada Scott, lo cual arrojo resultados positivos para la droga denominada Cocaína, colectándose finalmente en el interior de la misma habitación un (01) arma de fuego de fabricación artesanal, color negro, con empuñadura de madera de color marrón, la cantidad de quince (15) teléfonos celulares; un teléfono celular marca SAMSUMG dúos color negro modelo GT-57562L sin chip y sin memoria serial Imei 354522/05/571997/2 sin batería; un teléfono marca Samsung modelo GT-C3313T sin chip y sin memoria con una batería marca Samsung de color negroy plateado serial AB463651BUS/N serial imei no visible BD1C912ES/4-BE7; un teléfono celular Marca LG modelo LG-E612G de fabricación china color negro con franjas plateado sin chip y sin tarjeta de memoria serial Imei 352624-05-909861-7 con una batería Samsung color negro serial no visible; un teléfono celular marca Ace Moviles de color azul con gris sin chip y sin memoria modelo coracos pro con una batería de la misma marca color blanco modelo N4L12J serial Imei 352112049016055/352112049016063; un teléfono celular marca SSK de color verde y negro modelo F11 sin chip y sin tarjeta de memoria serial Imei 86877001026038/868770010368032; un teléfono celular marca Daewoo de color negro sin chip y sin batería y sin tarjeta de memoria serial Imei 359137050385795/359137050385803; un teléfono celular marca Hawei de color negro con gris modelo Hawei G7300-FCC10..QISG 7300 sin chip y sin memoria con una batería de la misma marca serial BAACB19XB4301833 serial Imei 861132006253149; un teléfono celular marca Blackberry modelo 9360 color negro sin chip y sin memoria con una batería de la misma marca serial 34413-008 con un chip adscrito a la telefonía digitel serial 8958021405290488342f con una batería de la misma marca serial BAT-06860-009 serial imei 359200004394139; un teléfono celular marca Samsung modelo 5GH-C165 color azul y negro sin chip y sin tarjeta de memoria con una batería de la misma marca color negro con plata serial BD25239DS/1-B; un teléfono celular marca Orinoquia Modelo C6110 color negro y gris con una batería de la misma marca serial GB/T18287-2000 Serial imei 268435464141606765/a0000036DEE1AD; un teléfono celular marca blackberry modelo 9360 color negro con un chip de la telefonía digitel serial 895802141117032180 con una batería de color negro con rojo serial BAT-34413-003 serial Imei 3515306758326 Pin 2992A090; un teléfono celular marca ZTE modelo C370 color plateado sin chip y sin tarjeta de memoria con una batería sin marca serial imei (DEC) 268435457111439474; un teléfono celular marca LG modelo GT360 sin batería sin tarjeta de memoria y sin chip color azul con gris serial imei 012136-00-633142-3; una table marca Samsung modeloGT-P1000 color negro con una batería incorporada serial numero AA17920BS/T-B con un chip de la telefonía digitel serial 895802130627383924F serial imei 352961/04/113429/4, cuatro (049 tarjetas de crédito, una (01) perteneciente al Banco: BBVA Provincial Platinium, con la numeración 549197155952843, con fecha de expedición 03/14 y fecha de vencimiento 03/19, a nombre de JAIRO BRITO, de color gris master cart, en el dorso de la tarjeta la numeración 0843900; una (01) una tarjeta de crédito visa platinium pertneciente al Banco BBVA, de color gris, con la numeración 4110970409052464, con fecha de expedición 03/14 y fecha de vencimiento 03/19 a nombre de JAIRO BRITO y en la parte posterior de la tarjeta la numeración 2464075; una (01) tarjeta de crédito de color dorada, marca mester cart, con la numeración 5401393017561237 a nombre de JAIRO BRITO, con la fecha de expedición 08/16 y en la parte posterior de la tarjeta la numeración numero 683 de la entidad bancaria Banesco Banco Universal; una (01) tarjeta de crédito dorada perteneciente al Banco Banesco master cart con la numeración 2401393017561237ª nombre de JAIRO BRITO, con fecha de expedición 04/15 y en la parte posterior la numeracion445; logrando colectar de la parte posterior de la vivienda cuatro vehículos tipo moto, una (01) modelo Jaguar, tipo paseo, color negro, sin placa, año, 2006, serial de carrocería: LDXPCKL0661A02798; una (01) motocicleta tipo mini cross, sin placas, color verde, srial de carrocería: JKAKSSVB11RA022898; un (01) vehículo tipo moto, marca Bera, color rojo, año 2012, placas: AB0KO3G, Serial de carroceria821M74C31BD000462; un (01) vehículo tipo moto, marca AYJJO, color rojo, sin placas, serial de carrocería: AV152FMH; veinte (20) cuñetes de veinte litros cada uno de aceite hidráulico, marca Hidralub; un (01) generador de energía de 3.500 kva; tres (03) desmalezadoras sin marca ni serial visible en regular estado, una (01) caja de metal (hierro) con varias herramientas para mecánica; seis (06) cilindros de gas licuado de 12 kilogramos; veinte (20) metros de cable de 13.3 milímetros, de la empresa estatal corpoelec, dos (02) llaves de cruz, ocho (08) gatos hidráulicos tipo caimán, una (01) trosadora de metal, marca black Bosch, serial SM109001694, una (01) trosadora de metal, marca takima, serial SK0368SS, una (01) trosadora de metal, marca Tucson tolos, serial ….es así que aproximadamente a las 07:00 horas de la mañana, el funcionario S2 ERICK PAZ COLMENARES, impuso a los ciudadanos JAIRO AMIN BRITO Y JOSE ENRIQUE PALMA, del motivo de sus aprhensiones…”

A los folios cuarenta y uno (41) al cuarenta y cinco (45) corre inserta resolución, de fecha 28 de Diciembre de 2015, mediante el cual el Tribunal de Control Nº 2 acordó sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada a los ciudadanos JAIRO AMIN BRITO y JOSE ENRIQUE LEÓN PALMA, por la medida cautelar de presentación cada 15 días por ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, la cual en apariencia está firme al conocerse que se haya interpuesto recurso de apelación por parte del Ministerio Público.

A los folios ochenta y dos (82) al ochenta y nueve (89) corre inserta Acta de Audiencia Preliminar de fecha 21 de Enero de 2016; asimismo a los folios noventa y dos (92) al ciento uno (101) corre inserto el auto apelado de fecha 10 de Febrero de 2016.

Así las cosas, esta Alzada considera que la Jueza de la recurrida en la decisión apelada entra a valorar cuestiones propias del juicio oral y público, lo cual conforme al artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, le es prohibido a los jueces de control, y en este caso concreto, en un control formal y material que fue ejercido por la jueza de la recurrida, desvirtuó lo que esencia significan estos aspectos.

Por su parte, esta Alzada de manera pacífica y reiterada ha señalado que el control material, implica tal como lo señala la Sala Constitucional en la Doctrina parcialmente transcrita, un análisis de fondo de los requisitos en los cuales se basa el Ministerio Público para acusar, y en la sentencia se aprecia ese análisis de fondo de los elementos de convicción, que conllevó al Juzgador a admitir el acervo probatorio ofrecido por el Ministerio Público, señalando en el mismo fallo la necesidad, pertenencia y licitud de dichas pruebas, y sobre las cuales el Ministerio Público sustenta su acusación Fiscal, en este sentido el artículo 308 de la Norma Adjetiva Penal establece:

Artículo 308. Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado o imputada, presentará la acusación ante el tribunal de control.

La acusación debe contener:

1. Los datos que permitan identificar plenamente y ubicar al imputado o imputada y el nombre y domicilio o residencia de su defensor o defensora; así como los que permitan la identificación de la víctima.

2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada.

3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan.

4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables.

5. EI ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad.

6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado o imputada.

Se consignarán por separado, los datos de la dirección que permitan ubicar a la víctima y testigos, lo cual tendrá carácter reservado para el imputado o imputada y su defensa.”

De la disposición citada, se desprende que el Juez de Control para el ejercicio del Control Formal de la acusación debe remitirse a los numerales 1 y 2 de la citada disposición y para el ejercicio del control material debe realizar un análisis de fondo los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan, sobre la base del proceso de subsunción de los hechos al Derecho, entonces como lo ha dicho la Sala de Casación Penal, según sentencia N° 583-15, de la Sala Penal, de fecha 10-08-15, con ponencia de la Magistrada FRANCIA COELLO GONZÁLEZ, además de confirmar una Decisión de este Tribunal de Alzada, constituida en Corte Accidental, reiterando el criterio de la Sala Constitucional:

“Aunado a lo anterior, la Sala de Casación Penal estima oportuno reiterar el criterio establecido por la Sala Constitucional de este Máximo Juzgado, en relación con la posibilidad que tiene el Tribunal en Funciones de Control de efectuar en la Etapa Intermedia del proceso el control de la Acusación, criterio que se encuentra contenido en la sentencia 1303 del 21 de abril de 2008, y que fue compartido por la recurrida.

En razón de lo anterior se procede a transcribir parcialmente el contenido de la mencionada decisión:

“... Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno.

En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación.

Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la ‘pena del banquillo’.

Sobre la importancia de esta fase intermedia, ROXIN, haciendo referencia a la legislación procesal penal alemana, la cual es una importante fuente de inspiración del sistema procesal penal venezolano, enseña lo siguiente:

‘La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...)

Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones.” (ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347).

Esta fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal.

En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con relación a la audiencia preliminar, esta Sala, en sentencia N° 452/2004, del 24 de marzo, estableció lo siguiente:

‘...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen...’.

Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos...”.

En el caso bajo análisis, la Jueza de la recurrida decretó el sobreseimiento para los acusados, sin establecer de manera lacónica las razones por las cuales hacia este pronunciamiento, incurriendo en el vicio de ausencia de motivación, por cuanto era necesario que la jueza de la recurrida fundadamente estableciera las razones y derivaciones por las cuales arriba a esta determinación, se aprecia que la Jueza produjo pronunciamientos que le estaban vedados, por cuanto tal como lo establece el artículo 312 de la norma adjetiva penal, en su último aparte que: “ En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del Juicio oral y público”. En criterio de esta Alzada, la Juez hizo pronunciamientos con argumentos que solo podían realizarse durante un eventual juicio oral y público, y además sorprende a esta Alzadla un pronunciamiento de nulidad del acta policial que da cuenta de las circunstancias de tiempo modo y lugar bajo los cuales se produjo el procedimiento donde resultaron aprehendidos los sospechosos de delitos, cuando durante la fase de investigación, concretamente en la audiencia de presentación señaló en torno al Acta policial que: “Considera este tribunal del análisis de las actas que conforman el dossier y de conformidad a la articulo 174 y 175 del COPP, que en el procedimiento efectuado por funcionarios adscritos al Comando de la Guardia Nacional no se observa contravención o inobservancia de las condiciones previstas en el Código orgánico procesal penal, en la constitución de la República Bolivariana de Venezuela”; así se observa los visos de legalidad que dio a esta actuación policial y que en todo caso pudo desvirtuarse durante la fase intermedia solo si sin invadir las competencias del Juez Juicio, con un adecuado control material o de fondo que palmariamente diera cuenta de la forzosa nulidad que debía decretarse, lo cual no ocurrió en este caso, ya que del cuerpo escritural del fallo, además de la ausencia de motivación se constata que la Jueza de la recurrida violento el citado artículo 312 de la norma esjudem, al señalar que de la “exhaustiva revisión de la presente causa, se pudo evidenció, que se encuentra inserta ACTA POLICIAL, y de cuyo contenido se desprende que en el procedimiento se logra la detención de tres ciudadanos en el interior de una vivienda y que luego en la declaración de los funcionarios que suscriben el acta expresan a las preguntas formuladas que solo se logra la detención de dos ciudadanos a saber; JAIRO AMIN BRITO y JOSE LEON ENRIQUE PALMA y que la ciudadanas Yoselin Olivo fue detenida posteriormente”, estas argumentaciones solo pueden producirse durante la fase del Juicio oral y público, en el cual necesariamente deben someterse al contradictorio el cumulo de pruebas ofrecidas por el Ministerio Público y el resto de las partes, entre ellos los acusados; en este caso concreto el Ministerio Público ofreció además de otras, para ser debatido en el Juicio Oral, la declaración de los funcionarios actuantes y se señala que el acta suscrita por los mismos, podrá ser presentado en juicio al momento de su declaración, además, señala la Jueza de la recurrida que, “estos hechos que dieron origen a la detención de los ciudadanos Jairo Amin Brito, José Enrique León Palma y Yoselin Belimar Olivo ….. contiene datos y hechos que se contrarían entre sí”. Esto solo podía establecerse durante la celebración del Juicio Oral y Público por ello se insiste la Jueza de la recurrida, violento el artículo 312 de la norma adjetiva Penal, en los términos explanados, de manera que mal pudo declararse la nulidad del acta policial, cuando ya finalizada la fase de investigación y culminada también la fase intermedia, esta sería sometida al debate oral, por esta razón debe como en efecto se hacer declarar con lugar la apelación que formalizara el Ministerio Público y así se decide.

Al respecto Wilmer de Jesús Ruiz, en su texto “Actas Policiales en el Proceso Penal”, señala que, toda actuación practicada por los funcionarios adscritos a los organismos de seguridad ciudadana, en la ocasión de estar informado de la comisión de un delito, se debe dejar plasmada en un acta que exprese lo realizado, la cual debe estar revestida en su aspecto legal.

Resalta que, el registro de los actos mediante acta, dan fe y certeza de tales actos realizados en el proceso judicial, de sus intervinientes, el objeto del acto; por lo tanto, las actas deben contener elementos formales primordiales, entre ellos, la fecha, lugar, hora, identificación plena de los funcionarios que la suscriben, en fin todas aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la actuación policial. Esta acta policial, conjuntamente con otras actas que devienen de la sustanciación de una investigación, constituyen un soporte, como documentos públicos que justifican y dan fe de los procedimientos realizados y que solo pueden ser desvirtuados a través de los mecanismos legales previstos en la norma, y en este concreto un escenario plausible para decretar la nulidad de dichos documentos es en el juicio oral y público, una vez sometidos al contradictorio.

En este orden de ideas, Mendoza Carlos Manuel, ha definido el acta policial como:

”Un documento legal, utilizado por los organismos de seguridad del Estado, para la descripción detallada de un hecho punible con el fin de dar a conocer: alguna novedad, procedimiento o información sobre una actuación de un funcionario policial en un determinado lugar, especificando características exactas de lo ocurrido, la misma tiene requisitos a seguir, en cuanto a su elaboración de acuerdo a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal.”

Entonces el acta policial constituye elementos de convicción y como documento tiene carácter público, por el hecho de ser realizado por un funcionario público competente. Igualmente posee un carácter legal motivado a que su realización responde a lo establecido en el artículo 115 de la norma adjetiva pena que textualmente señala:

Investigación Policial: Artículo 115. Las informaciones que obtengan los órganos de policía, acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de sus autores o autoras, y demás partícipes, deberá constar en acta que suscribirá el funcionario o funcionaria actuante, para que sirvan al Ministerio Público a los fines de fundar la acusación, sin menoscabo del derecho de defensa del imputado o imputada.

Así las cosas, el Acta policial en mención, constituye un instrumento categórico en la fase preparatoria, sobre la cual fue sustentada Acusación Fiscal, que conjuntamente con las otras actas procesales le sirvieron al Ministerio Público para acusar a los imputados en conflicto con la Ley Penal, por los delitos de, TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, establecido en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, así las cosas, al presumirse los visos de legalidad por el carácter de fe pública que de ella deviene, mal pudo declarase su nulidad por el Juez de la recurrida.

Esta Alzada considera que, existen varios elementos de convicción señalados en el escrito acusatorio, los cuales en su conjunto no fueron analizados por la Jueza de la recurrida y que trajo como consecuencia que en el auto apelado no se verifique fundadamente el control, formal y material en los términos como ya se ha señalado.

Por los motivos antes expuestos, esta Alzada declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por la Representación Fiscal, en consecuencia se declara la nulidad del fallo apelado en todas y cada una de sus partes, y se ordena la realización de una nueva audiencia preliminar por un Juez distinto al que dictó el fallo apelado con prescindencia del vicio denunciado y así se decide.

De igual manera cobra vigencia la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad decretada en su momento a favor de los ciudadanos JAIRO AMIN BRITO, YOSELIN BELIMAR OLIVO y JOSÉ ENRIQUE LEÓN PALMA, y se ordena al Juez que conozca de este asunto penal, verifique el cabal cumplimiento de tales medidas a través del sistema de Información que registra las presentaciones y así se decide.

Al margen de la decisión de fondo, precisa esta instancia hacer un llamado de atención a la jueza que regenta el tribunal de control Nº 2, en virtud del retardo grotesco en la tramitación del presente recurso, el cual fue formalizado el 19 de Febrero de 2016 y arribo a esta Corte de Apelaciones un (01) año y un (01) mes después, con lo cual se vulnero la tutela judicial efectiva, se exhorta a la mencionada jueza evitar en futuras ocasiones circunstancias como las aquí develadas, lo cual pudiera generar sanciones disciplinarias por parte de la Inspectoría General de Tribunales.

DISPOSITIVO

Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados EFNER ENAY PARRA HERNÁNDEZ, ROSA ELENA COROBO SEGOVIA y DAVID ELIEZER YEPEZ SEQUERA, en su condición de FISCAL DÉCIMO CON COMPETENCIA CONTRA LAS DROGAS DEL MINISTERIO PÚBLICO Y FISCALES AUXILIARES DE LA REFERIDA OFICINA, contra la decisión de fecha 10 de Febrero de 2016, que constituyen los fundamentos in extenso de la audiencia preliminar celebrada el día 21 de Enero de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en función de Control Nº 2 de este Circuito Judicial Penal, por los motivos antes expuestos, en consecuencia se declara la nulidad del fallo apelado en todas y cada una de sus partes, y se ordena la realización de una nueva audiencia preliminar por un Juez distinto al que dictó el fallo apelado con prescindencia del vicio denunciado y así se decide. SEGUNDO: Cobra vigencia la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad decretada en su momento a favor de los ciudadanos JAIRO AMIN BRITO, YOSELIN BELIMAR OLIVO y JOSÉ ENRIQUE LEÓN PALMA, y se ordena al Juez que conozca de este asunto penal, verifique el cabal cumplimiento de tales medidas a través del sistema de Información que registra las presentaciones y así se decide. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, en San Felipe a los dieciocho (18) días del Mes de Abril del año Dos Mil Diecisiete (2017). Años 206º de la Independencia y 158º de la Federación.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. DARCY LORENA SÁNCHEZ NIETO

JUEZA SUPERIOR PROVISORIA PRESIDENTA

(PONENTE)

ABG. REINALDO OCTAVIO ROJAS REQUENA

JUEZ SUPERIOR PROVISORIO

ABG. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA

JUEZA SUPERIOR PROVISORIA

ABG. MARIANGELIS RAMÍREZ ADAMES
LA SECRETARIA