REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Primero Superior del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas 206° y 158° SENTENCIA DEFINITIVA De conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal, se permite precisar lo siguiente: PARTE DEMANDANTE (RECURRENTE): Ciudadanos DOMINGO ALEXANDER RONDÓN, RENIEL DEL JESÚS PÉREZ PÉREZ y MIGUEL ÁNGEL ALZOLAY MOTA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de Identidad Nos. V- 10.609.859, V- 16.698513 y V- 12.547.866, quienes constituyeren como apoderado judicial al ciudadano José Gregorio Bejarano Rodríguez, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 180.804. PARTE DEMANDADA (RECURRIDA): INVERSIONES COMUNICACIONES PLANETA, C.A., inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil, Primero de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, con sede en Ciudad Guayana, el 20 de septiembre de 2001, bajo el Nº 15, Tomo 54-A. No constituyó apoderado judicial alguno. MOTIVO: Apelación de sentencia definitiva ANTECEDENTES En fecha 09 de febrero de 2017, el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, publicó, decisión mediante la cual declaró, parcialmente con lugar demanda que por motivo de Cobro de de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales, incoaren los ciudadanos Domingo Alexander Rondón, Reniel del Jesús Pérez y Miguel Ángel Alzolay Mota, contra la entidad de trabajo Inversiones Comunicaciones Planeta, C.A. En fecha 16 de febrero de 2017, la parte accionante, interpone recurso de apelación, el cual es oído en ambos efectos por el Juzgado Quinto de primera instancia de sustanciación, quien por auto de fecha 17 de febrero de igual año, ordenó su remisión a Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), para su posterior distribución entre los Juzgados Superiores del Trabajo. Distribuido como fue el expediente, correspondió en fecha 22 de febrero de 2017, el recibo del presente recurso de apelación a este Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas. En fecha 03 de marzo de 2017, procedió este Juzgado, en fijar la celebración de la audiencia oral y pública para el día martes Veintiuno (21) de marzo de 2017, a las once de la mañana, oportunidad en que constituido el tribunal pasó a verificar la comparecencia de la parte recurrente. Se difirió el dispositivo del fallo el cual tuvo lugar en fecha 28 de marzo de 2017, declarándose al efecto con lugar el recurso de apelación interpuesto. Se modificó la sentencia recurrida y se declaró parcialmente con lugar la demanda incoada. De las Alegaciones de la parte recurrente. Expresó la representación judicial de la parte demandante recurrente, que apela de la sentencia emitida en fecha 09 de febrero de 2017. Que difiere de la sentencia, en tanto que el A quo, procedió en la aplicación del régimen contenido en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, basándose para ello, sólo en el objeto de la entidad de trabajo, sin que tomare en consideración que la actividad realizada por sus representados era la de albañil y ayudantes del mismo. Indicó que el cargo aparece especificado en el tabulador de la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción. Que de acuerdo al principio de la realidad sobre las formas o apariencias, solicita sea aplicable la convención colectiva de la construcción, siendo que la actividad realizada es la de construcción. También alegó ante esta Alzada, que fue ordenado el cómputo de la cesta ticket, tomándose en cuenta el monto de la unidad tributaria, para el momento en que se realizó la actividad o relación laboral; siendo que en todo caso, y de acuerdo al reglamento de ley que rige la materia el valor de la última unidad tributaria para el momento. Para decidir pasa el Tribunal a considerar lo siguiente: Versa la inconformidad del demandante recurrente, en que difiere de la sentencia, en tanto que el sentenciador de instancia, no ajustare su decisión conforme al régimen de laboralidad contenido en la convención colectiva de la industria de la construcción, transgrediéndose así el principio de primacía de la realidad sobre las forma o apariencia, y ello, en observancia del objeto de la actividad económica ejercida por parte de la accionada. Al igual que sostiene su inconformidad conforme se ordenare en la recurrida, el pago de la cesta ticket, no con el monto correspondiente para la finalización de la relación laboral, sino que se ajustó el A quo, a la condenatoria del pago por este concepto, en razón del momento mismo de la realización de la actividad por parte de los accionantes. Ahora bien en correspondencia a los términos en que ha fundamentado la parte recurrente su medio de impugnación, esta juzgadora considera necesario señalar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1.165, de fecha 09 de agosto del año 2005, señaló: “… los jueces de alzada tienen la obligación de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. Se trata del principio “tantum apellatum quantum devolutum…”. Es entonces que visto el criterio jurisprudencial antes señalado, y en cumplimiento al principio allí mencionado, el cual rige las decisiones de los Tribunales Superiores, se procede a la revisión del fallo recurrido, sólo atendiendo a la exposición y fundamento oral en el que quedó circunscrita la pretensión impugnativa esgrimida por la representación judicial de la parte demandante recurrente. Así se deja establecido. Así en cuanto a la recurrida en su parte pertinente expresó lo siguiente: …(Omissis)… “(…) En vista de la presunción de la admisión de los hechos alegados por el accionante, este Juzgador, pasa a analizar la pretensión y los hechos expuestos en el libelo de la demanda aprovechándose si fuera el caso, del material probatorio que conste en autos, aunque los mismos no puedan ser valorados – strictu sensu – a los fines de verificar si esos hechos generan los efectos jurídicas que el actor pretende, esto es así, debido a que son los hechos alegados los que deben tenerse por aceptados, mas no el derecho incoado por la parte actora, de tal manera que corresponde al Juez o Jueza la apreciación del derecho, toda vez que la confesión no se extiende sobre éste. “ …(Omissis)… De acuerdo a la presunción de admisión de los hechos, los actores demandan que la relación laboral entre el accionante y la demandada se regía por las disposiciones de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexas 2013-2015, asunto que no fue demostrado en el libelo de la demanda, ya que para la aplicación de dicha convención, es necesario que el objeto de la demandada sea conexo o inherente a las actividades de la construcción. Se observa que de acuerdo con el artículo 50 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, es inherente aquella obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a la que se dedica el contratante, y conexa la que está en relación íntima, y se produce con ocasión de ella, analizado el libelo de la demanda, se verifica que la actividad desplegada por los trabajadores estaban relacionadas por la construcción de una obra, verificándose que el objeto de la demandada es de actividad económica de la comunicación; motivo por lo cual este juzgador pasara a realizar los cálculos de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadoras y Trabajadores. 1.-) DOMINGO ALEXANDER RONDÓN, inicio la relación laboral por contrato de obra determinada, en fecha 18 de enero de 2015, desempeñando el cargo de albañir (Sic) de primera, con una jornada diaria de Ocho (08) horas diarias, de lunes a viernes, de 07:00 a.m. a 04:00 p.m. con una hora de descanso.- Que fue despedido en fecha 18 de septiembre de 2015, injustificadamente. Con un tiempo de servicios ocho (08) meses y un (01) día.- …(Omissis)… Beneficios de alimentación No cancelados: le corresponde la cantidad de 167,00 días por (1,5 UT) es decir Bs. 225, arroja la cantidad de Bs. 37.575,00.- …(Omissis)… 2.-) RENIEL DEL JESUS PEREZ PEREZ, inicio la relación laboral por contrato de obra determinada, en fecha 04 de febrero de 2015, desempeñando el cargo de ayudante de albañir, (Sic) con una jornada diaria de Ocho (08) horas diarias, de lunes a viernes, de 07:00 a.m. a 04:00 p.m. con una hora de descanso.- Que fue despedido en fecha 04 de septiembre de 2015, injustificadamente. Con un tiempo de servicios siete (07) meses y catorce (14) días.- …(Omissis)… Beneficios de alimentación No cancelados: le corresponde la cantidad de 157,00 días por (1,5 UT) es decir Bs. 225, arroja la cantidad de Bs. 35.325,00.- …(Omissis)… 3.-) MIGUEL ANGEL ALZOLAY MOTA, inicio la relación laboral por contrato de obra determinada, en fecha 04 de febrero de 2015, desempeñando el cargo de ayudante de albañil, con una jornada diaria de Ocho (08) horas diarias, de lunes a viernes, de 07:00 a.m. a 04:00 p.m. con una hora de descanso.- Que fue despedido en fecha 04 de septiembre de 2015, injustificadamente. Con un tiempo de servicios siete (07) meses y catorce (14) días.- …(Omissis)… Beneficios de alimentación No cancelados: le corresponde la cantidad de 157,00 días por (1,5 UT) es decir Bs. 225, arroja la cantidad de Bs. 35.325,00.- “ Una vez oída la exposición de la parte recurrente, y estudiadas las actas procesales que conforman el presente asunto, se tiene que, atribuye el apelante su inconformidad al hecho de no haberse ajustado el juzgador de instancia, a la aplicabilidad en su favor de la convención colectiva de la construcción, en tanto que la actividad ejercida por los ciudadanos Domingo Alexander Rondón, Reniel del Jesús Pérez y Miguel Ángel Alzolay, se circunscribió en la prestación de sus servicios como Albañil de primera, y ayudantes de albañilería. Explicó igualmente la representación judicial de la parte accionante, que el juez de la recurrida basó el motivo de su decisión en el objeto que distingue la actividad comercial que ejerce la entidad de trabajo accionada. Así entonces encontramos que de lo explanado en el escrito libelar los accionantes exponen, que ocurren a demandar a la sociedad mercantil Inversiones Comunicaciones Planeta, C.A. (PLANET CABLE), esta con actividad económica de comunicaciones, como ente capaz de ser titular de la legitimación pasiva en la causa de cobro de prestaciones sociales y demás conceptos laborales; que su prestación de servicios versó en una relación de trabajo por obra determinada, y que fueren contratados por el ciudadano Fidel Antonio Márquez, quién funge como presidente de la accionada, con pagos en principio a través de una relación de pago semanal que incluía a otros trabajadores, mediante hoja distinguida por logo de la empresa Kenda Planet, C.A., y luego Cable Centro Sur, C.A.; que la empresa accionada de manera reiterada venía incumpliendo sus obligaciones contractuales, siendo el caso que los salarios percibidos no se adecuan a los establecidos en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexas, 2012-2013. Ante lo mencionado anteriormente, pasa esta Alzada a precisar lo siguiente: La cláusula 4, de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, 2013-2015, señala de manera taxativa el ámbito de su aplicación y en tal sentido expresa: “La presente Convención se aplica a todo Patrón o Patrona de Entidad de Trabajo, a los Trabajadores y Trabajadoras que les presten servicios conforme a las definiciones de Patrón o Patrona y Trabajador o Trabajadora establecidas en esta Convención, en todo el Territorio Nacional. Parágrafo Único: Igualmente la presente Convención Colectiva de Trabajo se aplica a los Trabajadores o Trabajadoras de las Cooperativas que ejecuten obras de construcción.” Por otra parte la cláusula 1, de dicha convención señala la definición de los términos indicativos de las personas, tanto jurídicas como naturales partícipes de las regulaciones allí contenidas, a saber: “Cláusula 1. A los fines de la más correcta y fácil lectura, interpretación y aplicación de la .presente Convención Colectiva, los términos que se indican a continuación, tendrán el siguiente significado: …(omissis)… “D. PATRONO O PATRONA (S): Este término se refiere a las personas naturales o jurídicas, y a las Cooperativas que ejecuten obras de construcción, afiliadas a las Cámaras para el momento de la instalación de la Reunión de Normativa Laboral convocada por el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, mediante Resolución Nº 8.267, Publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 40.161 de fecha 7 de mayo de 2013. E. TRABAJADOR O TRABAJADORA: Este término se refiere a los Trabajadores y Trabajadoras que desempeñan algunos de los oficios contemplados en el Tabulador de Oficios y Salarios que forma parte de la presente Convención, así como todos aquellos Trabajadores y Trabajadoras, clasificados conforme a los artículos 35, 36, 467 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (en lo adelante LOTT) 146 del Reglamento de la LOTTT “ Así las cosas encontramos en torno a las normas contractuales parcialmente transcritas, la configuración restrictiva y especial del régimen convencional establecido, el cual de manera concreta identifica a quienes o cuales personas jurídicas o naturales penden de dicha convención. En este sentido, se distingue a las personas regentes de una actividad especifica propia en razón de la labor que se ejecute, es decir, comprende el carácter discrecional de arropar sólo a operarios y patronos pertenecientes a una labor en particular, o lo que es igual por rama de actividad. En el caso concreto, la convención colectiva de la construcción, designa el término “patrono o patrona”, a las personas naturales o jurídicas, que se dedican a la ejecución de obras de construcción y que además se encuentren afiliadas a las organizaciones que la suscribieren. Así en cuanto a lo que refiere para el trabajador o trabajadora, expresa que son aquellos que desempeñen las tareas, y/o funciones propias de la actividad contenida en el convenimiento celebrado. Nótese también la peculiaridad señalada en el artículo 467 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y de las Trabajadoras, que distingue sobre el ámbito de la aplicación para aquellos operarios y patronos cualesquiera sean las profesiones u oficios desempeñados sujetos a la rama de actividad. Consistente con lo anterior corresponde a esta Alzada, advertir que como quiera que los trabajadores aleguen que la prestación de sus servicios se efectuó para la realización de una edificación, esta no se desarrolló bajo el amparo de la convención colectiva del trabajo de la industria de la construcción, en razón de no constituirse para dicha edificación, los elementos fácticos de concurrencia, tales como la voluntad de las partes que se obligan en función de un interés común en virtud del cuerpo normativo al que se ajustan. Siendo que para el caso de autos entiende esta Sentenciadora que la parte accionada la entidad de trabajo Inversiones Comunicaciones Planeta, C.A. (PLANET CABLE), es una sociedad mercantil dedicada al negocio de las comunicaciones, tal como así lo expresaren los accionantes, por lo que mal pudiere catalogársele como una empresa de construcción la cual deba ajustarse a un covenimiento que abarque su actividad, lo cual en sí mismo es una característica excluyente para la pretensión aludida, motivos que llevan a la convicción de quien aquí Juzga, que la presente delación no tiene fundamento legal alguno y por lo tanto no debe prosperar en derecho. Así se declara. Por otra parte hace alusión la representación judicial de la parte recurrente en que el sentenciador de instancia a fin de condenar el petitorio que refiere el pago por concepto de bono alimentación (Cesta Ticket), este resolvió su cancelación conforme al momento en que naciere el derecho y no para el término de la relación de trabajo. En este sentido y de acuerdo a la revisión de las actas procesales que hiciere esta Juzgadora, bien observa que la relación de trabajo sostenida entre las partes, culminó en fecha 18 de septiembre de 2015, fundamentándose la pretensión de los accionantes en una base de cálculo por concepto de bono de alimentación de uno punto cinco por ciento de la unidad tributaria (1.5%), siendo en tal caso, que para el momento en particular correspondía a una base promedio de cálculo que oscilaba de entre un mínimo de 0.50 % a un máximo de 0.75 % de la unidad tributaria, y claro está por los días efectivamente laborados. De otra parte observa también esta Juzgadora, que si bien el sentenciador de instancia al momento de reproducir su sentencia, se ajustó a un canon de 1.5%, de la unidad tributaria, la cual entró en vigencia a partir del primero (1°) de noviembre de 2015, la misma no le era aplicable a los accionantes, toda vez que, su relación de trabajo había culminado en fecha anterior. Ante este respecto el artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, expresa: “Artículo 36. Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida. En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo. En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento.” Como puede observarse, advierte la norma precedente que en caso de incumplimiento del patrono de ajustarse al otorgamiento de este beneficio durante y en el desarrollo de la relación de trabajo, estará el mismo obligado no sólo a honrar dicho atributo; sino, que además estará compelido a una sanción indemnizatoria de cumplimiento retroactivo, por lo tanto siendo ello así, se puede evidenciar que el Juez de la recurrida incurre en error de interpretación de la norma lo cual hace procedente en derecho la delación formulada por el recurrente en este respecto. Y así se declara. Conforme a lo anterior atañe el pronunciamiento de esta Sentenciadora, en razón del concepto de alimentación demandado. En este sentido, evidenciándose de las actas procesales que el término de la relación de trabajo alegada por los accionantes se registró en fecha 18 de septiembre de 2015, lapso en el cual el rango atribuible para la cancelación de la Cesta Ticket, se ubicara entre el 50% y el 75% del valor de la unidad tributaria (modificación efectuada desde el 1° de diciembre de 2014 al 1° de noviembre de 2015), corresponde a los accionantes el cumplimiento por parte de la empresa accionada al pago de 75 % tasa máxima del valor de la unidad tributaria con vigencia al momento de hacerse efectivo el pago. Y así se declara. Dado lo anterior, pasa esta Juzgadora a discriminar los montos y valor de la unidad tributaria correspondientes para el cálculo del bono de alimentación para cada uno de los accionantes, tomando en consideración a los efectos de esta sentencia, el valor de la unidad tributaria vigente a razón de Bs. 300,00, con el entendido que este concepto debe cancelarse a modo indemnizatorio, conforme lo establece el artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, con el valor de la unidad tributaria vigente para el momento de su pago efectivo. Así se establece. Domingo Alexander Rondón: Bs. 300,00 x 75% = Bs. 225,00 x 167 días = Bs. 37.575,00. Reniel del Jesús Pérez Pérez: Bs. 300 x 75% = Bs. 225,00 x 157 días = Bs. 35.325,00. Miguel Ángel Alzolay Mota: Bs. 300 x 75% = Bs. 225,00 x 157 días = Bs. 35.325,00. Ahora bien, una vez resuelta la reclamación propuesta por la parte apelante y atendiendo esta Juzgadora al principio de exhaustividad de la sentencia pasa este tribunal a señalar aquellos conceptos y montos condenados por el sentenciador de instancia que no fueron objeto de apelación y que por tal motivo se mantienen. En lo que respecta al ciudadano Domingo Alexander Rondón, se tiene que inició la prestación de sus servicios en fecha 18/01/15, con fecha de culminación al día 18 de septiembre de 2015, que ocupó el cargo de albañil y computó un tiempo de servicios de ocho (08) meses y un (01) día, percibiendo como último salario básico diario la cantidad de Bs. 377,51 y como salario integral Bs. 424, 68. Así dada la presunción de admisión de los hechos, corresponde: Antigüedad: Bs. 19.110, 60; Indemnización por Despido Injustificado: 19.110, 60; Bono Vacacional: Bs. 3.775, 10; Vacaciones Fraccionadas: 3.775 10; Utilidades Fraccionadas: Bs. 7.550, 20. Para el ciudadano Reniel del Jesús Pérez Pérez, se tiene que inició la prestación de sus servicios en fecha 04/02/15, con fecha de culminación al día 18 de septiembre de 2015, que ocupó el cargo de ayudante de albañil y computó un tiempo de servicios de siete (07) meses y catorce (14) días, percibiendo como último salario básico diario la cantidad de Bs. 301,05 y como salario integral Bs. 331, 01. Así dada la presunción de admisión de los hechos, corresponde: Antigüedad: Bs. 14.895, 45; Indemnización por Despido Injustificado: 14.895, 45; Bono Vacacional: Bs. 3.010, 50; Vacaciones Fraccionadas: Bs. 3.010, 50; Utilidades Fraccionadas: Bs. 6.020, 10. En cuanto al ciudadano Miguel Ángel Alzolay Mota, se tiene que inició la prestación de sus servicios en fecha 04/02/15, con fecha de culminación al día 18 de septiembre de 2015, que ocupó el cargo de ayudante de albañil y computó un tiempo de servicios de siete (07) meses y catorce (14) días, percibiendo como último salario básico diario la cantidad de Bs. 301,05 y como salario integral Bs. 331, 01. Así dada la presunción de admisión de los hechos, corresponde Antigüedad: Bs. 14.895, 45; Indemnización por Despido Injustificado: 14.895, 45; Bono Vacacional: Bs. 3.010, 50; Vacaciones Fraccionadas: Bs. 3.010, 50; Utilidades Fraccionadas: Bs. 6.020, 10. En virtud de lo discriminado anteriormente quedan así salvados los conceptos y montos arropados por la sentencia de instancia que no fueron objeto de apelación a lo cual también corresponderá las cantidades dinerarias que resulten del pago por concepto de bono de alimentación. Así se declara. En atención a los motivos de hecho y de derecho explanados en la motiva de esta Decisión, este Juzgado debe declarar parcialmente con lugar, el presente recurso de apelación incoado por la parte demandada recurrente, y por tanto se modifica el fallo recurrido. Así se decide. DECISIÓN Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Primero Superior del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación intentado por la parte demandante recurrente. SEGUNDO: SE MODIFICA, la sentencia recurrida. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda que por motivos de Cobro de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales, incoaren los ciudadanos Domingo Alexander Rondón, Reniel del Jesús Pérez Pérez y Miguel Ángel Alzolay Mota, contra la entidad de trabajo Inversiones Comunicaciones Planeta, C.A. Particípese de la presente decisión al Tribunal a quo. Líbrese oficio. Se advierte a las partes que podrán interponer los recursos que consideren pertinentes, dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes a la publicación de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen en su oportunidad. Publíquese, regístrese y déjese copia. Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a los cuatro (04) días del mes de abril de dos mil diecisiete (2017). Año 206º de la Independencia y 158º de la Federación. La Jueza, Abg. Xiomara Oliveros Zapata. El Secretario (a), Abg. Fernando Acuña. En esta misma fecha, se dictó y publicó la anterior decisión, siendo las 11:00 a.m.. Conste. El Strio. ASUNTO: NP11-R-2017-000036. ASUNTO PRINCIPAL: NP11-L-2016-000866.