TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO YARACUY
San Felipe, 08 de Marzo de 2017
AÑOS: 206° y 158°

EXPEDIENTE: N° 6.503

MOTIVO: RECURSO DE HECHO

RECURRENTE DE HECHO: Abg. ERIKA ELOISA MARIN GONZALEZ, mayor de edad, titular de cédula de identidad Nº 20.467.837, IPSA Nº. 209.947, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Vicente Trigo Pernas, mayor de edad, titular de cédula de identidad Nº 6.397.072, parte actora en juicio de Nulidad Ordinaria de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas contra la Firma Mercantil JABONES Y DETERGENTES DEL CARIBE C.A.

AUTO RECURRIDO: De fecha 31/1/2017, proferido por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, que inadmitió el recurso de apelación contra la sentencia de fecha 23/1/2017 que decidió la cuestión previa contenida en el ordinal 2º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

SENTENCIA INTERLOCUTORIA.
Conoce este Juzgado Superior del recurso de hecho interpuesto en fecha 09 de febrero de 2017 por la Abg. Erika Eloisa Marín, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante ciudadano Vicente Trigo Pernas, en el juicio de NULIDAD ORDINARIA DE ACTA DE ASAMBLEA, contra el auto dictado el 31 de enero de 2017, emanado del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, donde dicho Tribunal negó la admisión del recurso de apelación ejercido por la referida profesional del derecho contra la sentencia de fecha 23 de enero de 2017.
A dicho recurso se le dio entrada en fecha 15 de febrero de 2017, y por auto separado, de fecha 20 de febrero de 2017, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 306 y 307 del Código de Procedimiento Civil, se dejó constancia que se dictaría sentencia al quinto día de despacho siguiente a que constara en autos la consignación de las copias certificadas conducentes. A tal efecto se concedió cinco días de despacho siguientes al referido auto para la presentación de las mismas.
Cursante a los folios del 32 al 35 de la primera pieza, consta escrito de fecha 01 de marzo de 2017, presentado por los abogados Rosalba Feghali Gebrael y Abraham José Mussa Uribe, consignando poder judicial, con el que acreditan su carácter de apoderados judiciales de la firma mercantil JABONES Y DETERGENTES DEL CARIBE C.A., parte demandada en el juicio donde se suscitó el presente recurso de hecho. En esta misma fecha, la apoderada judicial de la parte recurrente, abogada Erika Marín, consignó para que sea agregado al expediente fotostatos como pruebas en el presente recurso.
Siendo la oportunidad legal correspondiente para decidir el presente recurso de hecho, esta Alzada procede a hacerlo, previas las consideraciones siguientes:
ALEGATOS DE LA RECURRENTE DE HECHO
Expone la recurrente en su recurso lo siguiente:
“…En su Capítulo I (Objeto de la Pretensión)
…El presente escrito tiene como objeto interponer formal RECURSO DE HECHO contra el auto de fecha treinta y uno (31) de Enero de 2017, se acompaña marcado “B”, que NIEGA LA ADMISIÓN del recuso de apelación interpuesto oportunamente, en fecha treinta (30) de Enero de 2.017, que se acompaña marcado “C”, contra de lo decidido en fecha veintitrés (23) de Enero del 2017, que se acompaña marcado con la letra “D”, en la pieza principal del expediente No. 7791, que cursa en el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy… …respecto a la petición contenida en el Punto denominado …i… DE LA NO PROMOCION DE CUESTIÓN PREVIA…” … en todo aquello que no le favorece y le causa gravamen irreparable a mi representado, ya que respecto a tal petición, el prenombrado Juez absolvió la instancia, es decir, incurrió en el vicio de absolución de instancia …”
… se desprende de que no hubo pronunciamiento alguno en cuanto a la citada petición en lo decidido en la sentencia interlocutoria que declara Sin Lugar la cuestión previa de ilegitimidad de la persona del actor por no tener capacidad necesaria para comparecer en juicio, contenida en el ordinal 2º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, cuando lo cierto es que procedió en esa oportunidad el representante de la demandada JABONES Y DETERGENTES DEL CARIBE, C.A., en lugar de oponer la referida cuestión previa su conducta procesal e intención que se desprende a los autos fue la de darle contestación al fondo de la demanda…”
En su capítulo II (DE LOS HECHOS):
…mi representado VICENTE TRIGO PERNAS… …presentó ante el Tribunal competente, acción ordinaria de nulidad, que tiene por objeto demandar la NULIDAD de la ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS… …que accionó en contra de la sociedad de comercio JABONES Y DETERGENTES DEL CARIBE, C.A. … …inscrita en el registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy el día cinco (05) de abril del 2.016, bajo el No. 08, Tomo -11-A, por estar viciada de nulidad absoluta…
En su capítulo III (DE LA OPOSICIÓN DE CUESTIONES PREVIAS DE LA PARTE DEMANDADA):
…en la oportunidad prevista para que la parte accionada diera contestación a la demanda, acude el… …apoderado judicial de la parte demandada… …y alega presentar un escrito de Oposición de Cuestiones Previas…. omisis
En su capítulo IV (DE LA NO PROMOCIÓN DE CUESTIÓN PREVIA):
…en fecha veinte (20) de Diciembre de 2016, en el escrito presentado, se alegó como punto previo, el denominado “…i… DE LA NO PROMOCION DE CUESTIÓN PREVIA…” omisis.
… En consecuencia… …queda en evidencia que no estamos en presencia de un escrito de oposición de cuestiones previas presentado por el apoderado judicial de la parte demandada… …sino que de acuerdo a los fundamentos sostenidos con base al alegato de falta de cualidad e interés de mi representado, es que se le solicitó al Tribunal que interpretara dicho acto ante la oscuridad, ambigüedad y deficiencia del escrito presentado por el accionado…
En su capítulo V (DE LA SENTENCIA):
… En fecha veintitrés (23) Enero del 2017 del contenido de la decisión se observa que el Juez no dictó una sentencia con una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que quedó planteada la controversia como tampoco determinó los motivos de hecho y derecho de la decisión, lo que conllevó a no dictar una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida… …sin que en ningún caso pueda absolver la instancia, violando los numerales 3, 4 y 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, y por ende, es nula la sentencia… …y muy especialmente por haber absuelto la instancia…
En efecto… …el juez omitió en su síntesis señalar la solicitud de no oposición de cuestión previa, ni los motivos de hecho alegados por lo que no hubo ningún derecho invocado en la decisión al respecto… …y al no decidir nada al respecto por no haber pronunciamiento preciso sobre la petición, pues, “…la absolución de la instancia solo es posible si del fallo se evidencia que el sentenciador no cumplió su rol de pronunciarse a favor o en contra de alguna de las partes…”
En su capítulo VI (DE LA APELACIÓN):
…Ciudadana Juez, mediante diligencia de fecha treinta (30) de Enero del 2017 presenté recurso de apelación, contra la decisión de fecha veintitrés (23) de Enero de 2017, señalando que apelaba de la citada decisión en cuanto aquello que no le favorece a mi representado dado que lo decidido en cuanto a las supuestas cuestiones previas mi representado tenía interés inmediato en que se resolviera si hubo o no contestación a la demanda…
En su capítulo VII (DE LA DECISIÓN QUE NO OYE LA APELACIÓN EJERCIDA QUE ES OBJETO DEL PRESENTE RECURSO DE HECHO):
…mediante auto de fecha treinta y uno (31) de Enero de 2017, el Tribunal de la causa, a pesar de que se ejerció oportunamente la apelación contra la susodicha sentencia interlocutoria, no la oye y NIEGA SU ADMISIÓN…”
…Ciudadana Juez, ignoro las circunstancias en el saber del ciudadano Juez, que lo conllevaron a decidir de que el objeto de la apelación lo era lo que había resuelto sobre la cuestión previa de ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio… …la conducta decisoria del juez no hace más que violar de manera reiterada el artículo 12 del Código de procedimiento Civil…
En su capítulo VIII (DEL RECURSO DE HECHO):
… la decisión dictada por el Tribunal de la causa … es susceptible de ser apelada …por tratarse de una sentencia interlocutoria que perjudica los intereses de mi representado….
… la conducta del Tribunal de la Causa resulta lesiva para los derechos e intereses de mi representado y se agrava tal conducta, cuando el mismo Tribunal niega la admisión del recurso de apelación afectando sustancialmente de ese modo el debido proceso y las garantías constitucionales y legales…
… La decisión del Juez sobre las defensas previas a que se refieren los ordinales 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º y 8º del artículo 346, NO TENDRA APELACIÓN … siendo esta la razón legal por la que se niega la admisión de la referida apelación … nada tiene que ver con los hechos que versan el objeto de la apelación formulada, muy especialmente de que lo era todo aquello que no le favorecía a mi representado…
En su capítulo IX (DEL PETITORIO):
… Es por todo lo antes expuesto … que se formaliza en el presente escrito, para recurrir de hecho … contra el auto de fecha treinta y uno (31) de Enero de 2.017 … que niega la admisión de la apelación interpuesta en fecha treinta y uno (30) (sic) de enero de 2.017, contra todo lo que no le favorece a mi representado … que no fue decidido absolviendo la instancia en la sentencia definitiva interlocutoria (sic)…”

ALEGATOS EN CONTRAPOSICIÓN AL RECURSO DE HECHO
Exponen los apoderados judiciales de la parte demandada Jabones y Detergentes del Caribe C.A., abogados Abraham Mussa y Rosalba Gebrael, a los efectos de que se declare sin lugar el presente recurso de hecho, suscitado a raíz de una sentencia que declaró sin lugar la cuestión previa del ordinal 2º del artículo 346 del CPC, en los siguientes términos:
En su capítulo I (DE LA OPOSICIÓN DE LA CUESTIÓN PREVIA CONTENIDA EN EL CARDINAL 2 DEL ARTÍCULO 346):
…En fecha treinta (30) de septiembre del año dos mil dieciséis (2016), dentro de la oportunidad legal establecida en el artículo 344 del Código de Procedimiento Civil, para dar Contestación a la Demanda, la representación judicial de la parte demandada, la sociedad mercantil JABONES Y DETERGENTES DEL CARIBE, C.A. opuso la Cuestión previa prevista en el cardinal 2 del artículo 346 eiusdem, esto es, LA ILEGITIMIDAD DE LA PERSONA DEL ACTOR POR NO TENER LA CAPACIDAD NECESARIA PARA COMPARECER EN JUICIO.”
En su capítulo II (DE LA SENTENCIA QUE DECLARA SIN LUGAR LA CUESTIÓN PREVIA):
En fecha 23 de enero del año dos mil diecisiete (2017) el tribunal de la causa, Juzgado Segundo de primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito den la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, dictó sentencia interlocutoria declarando SIN LUGAR, la Cuestión Previa.”
En su capítulo III (DE LA APELACIÓN):
En fecha treinta (30) de enero del año dos mil diecisiete (2017), la representación judicial de la parte actora, APELA de la sentencia interlocutoria que declaró SIN LUGAR LA CUESTION PREVIA.”
En su capítulo IV (NEGATIVA DE APELACIÓN):
El día treinta y uno (31) de enero del año dos mil diecisiete (2017), el Juzgado Segundo de primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito den la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, NEGÓ LA APELACIÓN, por cuanto, el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, establece: “Las decisión (sic) del Juez sobre las defensas previas a que se refieren los ordinales 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º y 8º del artículo 346, NO TENDRA APELACIÓN … siendo esta la razón legal por la cual se niega la admisión de la referida apelación.”
En su capítulo V (DEL RECURSO DE HECHO):
Contra la negativa de admitir la apelación, por parte del Juzgado Segundo de primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito den la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, la representación judicial del tercero no socio, accionante en Nulidad, Ciudadano VICENTE TRIGO PERNAS, ejerció por ante este órgano jurisdiccional, Recurso de Hecho.
En su capítulo VI (ALEGATOS QUE HACEN PROCEDENTE EN DERECHO DECLARAR SIN LUGAR EL RECURSO DE HECHO):
Que … “el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en su encabezamiento establece que el demandado, dentro del lapso para la contestación de la demanda, podrá ´en vez de contestarla´ oponer cuestiones previas…”
… De esta manera, el demandado no da respuesta a la demanda, sino que, por el contrario denuncia errores de índole procesal u obstáculos de índole sustancial, que, obviamente, impiden de manera temporal o definitiva, contestar el mérito de la acción, por cuanto el objeto de las cuestiones previas es el de depurar el proceso de vicios…
Que … “siendo la oportunidad para dar Contestación a la demanda … la parte demandada … procedió conforme al dispositivo contenido en artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, a oponer la Cuestión Previa contenida en el cardinal 2 del mencionado artículo, estos es, LA ILEGITIMIDAD DE LA PERSONA DEL ACTOR POR NO TENER LA CAPACIDAD NECESARIA PARA COMPARECER EN JUICIO, siendo declarada SIN LUGAR…
Que … “bajo estos supuestos, es importante destacar que el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, establece: La decisión del Juez sobre las defensas previas a que se refieren los ordinales 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º y 8º del artículo 346, no tendrá apelación …”
Que … “de la letra de la disposición normativa parcialmente transcrita, se aprecia que el legislador estableció expresamente, que contra aquellas decisiones que resuelvan las cuestiones previas señaladas ut supra … no cabe recurso de apelación…”
Que … “es claro que el ejercicio del principio de doble instancia o del derecho a recurrir debe atender al ordenamiento adjetivo aplicable…”
En su capítulo VII (SOBRE LA AFIRMACIÓN DE LA PARTE ACTORA QUE LA DEMANDADA QUEDO CONFESO):
… “la representación judicial de la parte actora, procura convencernos que la Oposición de la Cuestión Previa prevista en el cardinal 2 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil … debe entenderse como la Contestación al Fondo, y por cuanto el juzgado de la Causa la declaró SIN LUGAR, quedó “confeso”. Tal hipótesis, nos impone el deber de invitar a nuestra ínclita colega, a desarrollar la investigación científica y posterior publicación de dicha conjetura…”
Que … “la Sala interpreta que en casos de duda, las normas deben interpretarse a favor de la parte que de manera expresa e inequívoca hace usos de sus medios de defensa.”
Que … “el Juez de primer grado de jurisdicción, no tenía la obligación de pronunciarse, sobre la “confesión” solicitada incidentalmente, en el escrito de oposición a la cuestión previa, pues, ello constituye un pronunciamiento de fondo que debe tener lugar en la sentencia definitiva…”
Que … “de los razonamientos anteriormente expuestos, … tratándose la decisión objeto del recurso de hecho, de una sentencia interlocutoria que no pone fin al juicio, ni causa gravamen irreparable a la parte actora, la misma no es susceptible de apelación, de conformidad con el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil, por tanto, resulta imperioso concluir, que el Recurso de hecho interpuesto por la parte recurrente, debe ser declarado SIN LUGAR.”

DEL ESCRITO DE APELACIÓN
Consta a los folios 15 y 16 de la primera pieza, que el 30 de enero de 2017, que la representante judicial de la parte demandante, abogada Erika Marín, ejerció recurso de apelación sobre la decisión comentada, en cuanto -alegó- todo aquello que no le favorece, por no estar conforme a lo decidido al respecto.

DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 23 de enero de 2017, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, profirió la siguiente sentencia que originó el auto recurrido de hecho y la cual fue objeto de la apelación denegada:
… En la oportunidad de la contestación de la demanda, la parte demandada JABONES Y DETERGENTES DEL CARIBE, C.A, a través de su representante legal, opuso la cuestión previa contenida en el ordinal 2° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es decir; la ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio, argumentando que no siendo el ciudadano VICENTE TRIGO PERNAS socio de la compañía demandada, antes referida, carecía de capacidad procesal para pedir la nulidad de la asamblea de accionista referida en ella.
Ante tal defensa la representación de la parte actora en su escrito de contestación a la oposición expuso (omissis) “De la lectura de los alegatos contenidos en el escrito presentado por la parte demandada para sustentar la supuesta cuestión previa que oponen se desprende la confusión que tiene (omissis) entre la legitimidad de las partes (legitimatio ad processum) y la legitimación o cualidad (legitimatio ad causam)¸de allí que la ilegitimidad de la persona del actor por carecer de capacidad necesaria para comparecer en juicio la fundamenta en la falta de legitimación o cualidad (legitimatio ad causam) que supuestamente alega con el improcedente alegato de que “el señor Vicente Trigo Perna nunca alega ser socio de la empresa, ni tampoco de las entidades jurídicas que son a su vez, accionistas de Jabones y Detergentes del Caribe, C.A.” (omissis), y que por cuanto el representante del demandado se equivocó debe entenderse que el lapso para contestar la demanda precluyó y en consecuencia la demandada quedó confesa.
Ante el hecho de haberse opuesto una cuestión previa en vez de dar contestación al fondo de la demanda es pertinente destacar que el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, establece que en el lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las cuestiones previas, las cuales serán decididas y sustanciadas conforme al procedimiento establecido en el Capítulo III, Título I del Libro II del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, la contestación de la demandad queda supeditada a que concluya el procedimiento de las cuestiones previas y por ende no puede considerarse que la posible impertinencia o desacuerdo del actor con las razones alegadas para oponer la cuestión previa, produzca la confesión del demandado.-
En este sentido, el artículo 350 eiusdem establece que alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 2°, 3°, 4°, 5° y 6° del artículo 346, la parte podrá subsanar el defecto u omisión invocados, dentro del plazo de cinco (05) días siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento. Si la parte demandante no subsana el defecto u omisión en el plazo indicado en el artículo 350, o si contradice las cuestiones a que se refiere el artículo 351, se entenderá abierta una articulación probatoria de ocho (08) días para promover y evacuar pruebas, sin necesidad de decreto o providencia del Juez, y el Tribunal decidirá en el décimo (10°) día siguiente al último de aquella articulación, con vista de las conclusiones escritas que pueden presentar las partes, según el artículo 352 eiusdem, por lo que encontrándose el Tribunal dentro de la oportunidad legal para dictar sentencia lo hace de la forma siguiente:
1°) Opuso la parte demandada la cuestión previa prevista en el ordinal 2° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referente a la ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio, con fundamento en que: (…) el señor Vicente Trigo Perna nunca alega ser socio de la empresa, ni tampoco de las entidades jurídicas que son a su vez, accionistas de Jabones y Detergentes del Caribe, C.A (…), por lo que carece de legitimidad para comparecer y sostener el presente juicio en los términos expuestos en el libelo de demanda (…).
Ahora bien, las cuestiones previas tienen como fundamento o justificación sanear el proceso de determinados vicios procesales, y que según el destacado procesalista patrio, Dr. Arístides Rengel Romberg, las cuestiones previas de los ordinales 1°, 2°, 3°, 4° y 5° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, están referidas a los sujetos procesales; la cuestión previa del ordinal 6°, está referida a la formalidad o requisitos que debe contener el libelo de demanda y las cuestiones previas de los ordinales 7°, 8° y 9° del Artículo 346 del Código Procesal, están referidas a la pretensión del actor, y los ordinales 10° y 11° están referidas a la acción.
El referido autor en su texto, Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano (2003), señala al referirse a la ilegitimidad de la persona del actor, que: “(…) La ilegitimidad es cuestión relativa a la falta de capacidad procesal, que obsta al seguimiento del juicio mientras no se subsane el defecto. En cambio, la legitimación o cualidad expresa una relación entre el sujeto y el interés jurídico controvertido, de tal modo que por regla general, la persona que se afirma titular de un interés jurídico propio, tiene legitimación para hacerlo en juicio. (Legitimación o cualidad activa. (…)”. (Obra citada. Pág. 63).
Por su parte, el eminente procesalista colombiano Devis Echandia, las clasifica como excepciones sustanciales y procesales; las primeras, cuando sus efectos recaen sobre el derecho sustancial pretendido por el demandante y, por tanto sobre las relaciones jurídico-sustanciales (las perentorias y dilatorias); y las segundas, cuando atacan el procedimiento y, por tanto, cuando sus efectos recaen sobre las relaciones jurídico-procesales.
El Dr. Leoncio Edilberto Cuenca Espinoza, destacado Profesor de Derecho Procesal Civil en la Universidad Católica del Táchira en su obra denominada “Las Cuestiones Previas en el Procedimiento Civil Ordinario”, Fondo Editorial del Centro de Estudio de Derecho Procesal de San Cristóbal, págs. 43 y 44, señala lo siguiente: “…El ordinal 2° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil prevé esta cuestión previa, para el caso que el actor o demandante, inicie un proceso judicial, careciendo de la capacidad necesaria para actuar en juicio. El asunto a dilucidar en este caso, consiste en determinar, si el demandante tiene o no capacidad procesal, es decir, si puede o no iniciar un proceso judicial, independientemente de que tenga o no fundamento legal su pretensión. La capacidad procesal del demandante es un asunto meramente formal, sólo constituye un presupuesto procesal del derecho de acción, para asegurar la regularidad de la relación jurídico procesal que surge en el proceso; sin que tenga nada que ver con la relación jurídico material que pretenda hacerse valer en esa causa; por eso en doctrina se conoce como legitimatio ad procesum. Según el artículo 136 del Código de Procedimiento Civil, pueden obrar en juicio las personas que tengan el libre ejercicio de sus derechos, por sí o por medio de apoderados. En principio, para iniciar el proceso judicial, el demandante debe ser una persona natural o jurídica, pero debe ser una persona que tenga capacidad de ejercicio, es decir, que pueda actuar por sí misma y que pueda asumir las obligaciones que surgen en el proceso; como ejemplo de procedencia de esta cuestión previa, podemos señalar una demanda intentada por las personas indicadas en el artículo 1144 del Código Civil los menores, los entredichos, los inhabilitados y cualquier otra persona a quien la Ley le niega la facultad de celebrar determinados contratos. Pero, además, también tienen legitimación para iniciar un proceso judicial, en los casos expresamente previstos por la ley, entidades y comunidades que carecen de personalidad jurídica, como ejemplo podemos señalar los indicados en el artículo 139 del Código de Procedimiento Civil: sociedades irregulares, asociaciones y comités sin personalidad jurídica; los condominios regidos por la Ley de Propiedad Horizontal, entre otros.
Esta cuestión previa no debe confundirse jamás, como desafortunadamente ocurre en la práctica forense, con la falta de cualidad en el demandante, conocida en doctrina como legitimatio ad causam, la cual según el Código de Procedimiento Civil vigente, no es una cuestión previa, sino una excepción procesal perentoria, por tanto, no es objeto de este trabajo de investigación. Para aclarar este asunto, citamos sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 19 de noviembre de 1992: “Es doctrina imperante en el Derecho Procesal de hoy en la mayoría de los autores y en criterio de esta Sala, que es un presupuesto procesal, el que tanto el sujeto activo como el sujeto pasivo de la relación procesal tenga ‘legitimación ad-procesum’ sin el cual, el juicio no tendría existencia jurídica ni validez formal –Couture y Chiovenda--. Entendiéndose por legitimidad procesal, a la posibilidad que tiene un sujeto de ejercer en juicio la tutela de un derecho, constituyendo tanto el petitorio como el contradictorio. Por una parte, nuestra doctrina procesal, distingue lo que ha de entenderse por ‘legitimidad ad-causam’, esto es, ser titular del derecho que se cuestiona, el cual, no es un presupuesto para la existencia y validez del proceso, sino, como señala Couture, a lo sumo sería un presupuesto para una sentencia favorable. De esto se desprende, que no todo sujeto procesal tiene legitimación ad-causam, pero, sin embargo, el proceso existe y es válido, o es en éste en donde se declara a favor o no su legitimidad sustancial; pero, siendo impretermitible para la validez del proceso y por ende de su decisión y efectos, el que los sujetos procesales tengan ‘legitimidad ad-procesum’. De lo anterior se infiere que, no todo legitimado ‘ad-causam’ lo sea ‘ad-procesum’; como a la inversa, no todo legitimado ‘ad-procesum’ lo es ‘ad-causam’” (Pierre, 1992, No. 11, 74”.
En ese mismo orden de ideas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 1137, expediente número 00-1063, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, de fecha 23/07/2003 (Caso: Banco Provincial, S.A. Banco Universal vs. República Bolivariana de Venezuela), con respecto a la ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio, estableció:
“…La República confunde legitimación a la causa con falta de capacidad.
El ordinal 2° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, contempla la denominada cuestión previa de ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio.
Esta cuestión previa se refiere al problema de la capacidad procesal de la parte actora, específicamente, a la legitimatio ad processum, es decir, al problema de si la persona, natural o jurídica, que se presenta al proceso tiene el libre ejercicio de sus derechos para actuar en él, por sí misma o por medio de apoderados válidamente constituidos.
Es decir, esta cuestión previa se refiere a un presupuesto procesal para comparecer en juicio, esto es, un requisito indispensable para la constitución válida de toda relación procesal, conforme lo disponen los artículos 136 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
“Artículo 136.- Son capaces para obrar en juicio, las personas que tengan el libre ejercicio de sus derechos, las cuales pueden gestionar por sí mismas o por medio de apoderados, salvo las limitaciones establecidas en la ley.”
“Artículo 137.- Las personas que no tengan el libre ejercicio de sus derechos, deberán ser representadas o asistidas en juicio, según las leyes que regulen su estado o capacidad”.
Esta misma Sala, se ha referido al tema en comento en la sentencia número 01454, expediente número 2000-1064, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, de fecha 24/09/2003 (Caso: Banco Provincial Overseas N.V. vs. República Bolivariana de Venezuela), la cual dispuso lo siguiente:
“Al respecto, observa la Sala que el ordinal 2° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, contempla la denominada cuestión previa de ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio.
Esta cuestión previa se refiere al problema de la capacidad procesal de la parte actora, específicamente a la legitimatio ad processum, es decir, al problema de si la persona, natural o jurídica, que se presenta al proceso tiene el libre ejercicio de sus derechos para actuar en él, por sí misma o por medio de apoderados válidamente constituidos.
Es decir, esta cuestión previa se refiere a un presupuesto procesal para comparecer en juicio, esto es, un requisito indispensable para la constitución válida de toda relación procesal, conforme lo disponen los artículos 136 y siguientes del Código de Procedimiento Civil que establecen:
…Omissis…
La cualidad o legitimatio ad causam es condición especial para el ejercicio del derecho de acción y se puede entender -siguiendo las enseñanzas del Dr. Luis Loreto-, como aquélla “...relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente considerada, y la persona abstracta a quien la ley concede la acción o la persona contra quien se concede y contra quien se ejercita en tal manera...”. (Ensayos Jurídicos “Contribución al Estudio de la Excepción de Inadmisibilidad por Falta de Cualidad”. Fundación Roberto Goldschmidt. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 1987, p. 183.).
De allí pues, que la cualidad debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar en juicio, idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito a favor o en contra; la cual, conforme al Código de Procedimiento Civil vigente, no puede ser opuesta como cuestión previa. (omissis)
(…) Por otra parte, la cuestión previa alegada es la del ordinal 2° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y esta Sala observa de las actas del expediente que la sociedad mercantil Banco Provincial Overseas N.V., está constituida y domiciliada en la ciudad de Willemstad, Curazao, con arreglo a las leyes de las Antillas Neerlandesas, inscrita en el Registro de Comercio de la Cámara de Industria y Comercio de Curazao, bajo el Nº 30.829, incorporado el 27 de agosto de 1991, y que está debidamente asistida en el proceso, todo ello se evidencia del poder y de la nota marginal que hiciera el Notario Undécimo del Municipio Libertador, de los documentos que tuvo a la vista para el otorgamiento del poder en fecha 30 de enero de 1995, el cual quedó inscrito bajo el N° 14, Tomo 20, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría.
Ahora bien, al estar referido este segundo punto a la ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio, se concluye que la cuestión previa opuesta con el referido fundamento legal, no debe prosperar. Así se decide”.
Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión número 1337, expediente número 04-184, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, de fecha 14/07/2004 (Caso: Gustavo Medina Rosales), estableció que confundir legitimación a la causa con capacidad procesal puede llevar a menoscabar las oportunidades de defensa, y expuso:
“…En el caso que ocupa a la Sala, tal y como se concluye en el fallo consultado, la declaración según la cual la legitimación activa del accionante no es tal, pues correspondería, en todo caso, a una persona jurídica distinta al demandante, constituye un error de interpretación de la hipótesis contenida en el artículo 346.2° del Código de Procedimiento Civil (legitimidad o capacidad procesal), así como también de un error, que si a ver vamos no es más que un correlato del primero, consistente en la falta de aplicación de la consecuencia jurídica que se sigue de declarar con lugar tal cuestión previa referida, cual es la orden de subsanar dicho vicio, tal como lo ordena el artículo 350 del mismo Código.
Esos serían los errores in iudicando cometidos por dicho fallo. Ahora bien, y en aplicación de la pauta decisoria a que se hizo mención poco antes, visto que no basta con la constatación del desacierto para concluir que se ha cometido la infracción, cabe hacer la siguiente pregunta: ¿en qué medida el fallo cuestionado lesiona los derechos al debido proceso y a la defensa del accionante? La respuesta es que tal decisión dejó en una suerte de limbo procesal al actor, pues, siendo que dicha decisión es interlocutoria, y que lo que persigue en abstracto el artículo 346.2° del texto citado es que el proceso se consolide entre sujetos capaces de cumplir válidamente actos procesales, la confusión en que se incurrió provocó de hecho la paralización del procedimiento, pues la falta de legitimación no es subsanable, en cambio la de legitimidad sí lo es; y, en la misma línea de observación del caso en particular, en éste el actor tampoco disponía del recurso de apelación, pues lo tiene prohibido para estos supuestos el artículo 357 del mismo Código. Luego, y esta es la conclusión a la que arriba la Sala, resultó infringido el derecho al debido proceso del solicitante, particularmente en lo que concierne al trámite regular de los asuntos ante los órganos judiciales, y también, consecuencialmente, fue infringido su derecho a la defensa, pues se encontró imposibilitado de recurrir contra una decisión que, a todas luces, era contraria a las normas sustanciales atinentes a las partes (legitimación, capacidad para ser parte, capacidad procesal) y a las procesales relativas al trámite de las cuestiones previas”.
En atención a la doctrina y jurisprudencia citadas, hay que observar que en el presente caso el apoderado judicial de la parte demandada alegó que al no ser el demandante VICENTE TRIGO PERNAS socio de la compañía demandada carecía de capacidad procesal para pedir la nulidad de la asamblea de accionista referida en ella, sustentándose en lo establecido en el numeral 2° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, debiéndose aclarar que, la legitimación a la causa es la identidad entre la persona que la ley considera que debe hacer valer en juicio un determinado interés y quien, materialmente se presenta en juicio. Se entiende entonces, porque, la capacidad a la causa es denominada también como cualidad (no capacidad) o interés.
Así en este orden lógico de ideas, una persona natural o jurídica puede tener legitimación a la causa y no tener legitimación procesal (Ej, propietario de un inmueble pero es menor de edad); ó viceversa, una persona puede tener legitimación procesal (capacidad) pero no legitimación a la causa (Ej, la persona natural hábil a quien se demanda por ejecución de hipoteca y no es propietaria del inmueble hipotecado).
De tal forma que la capacidad (legitimación al proceso) es un presupuesto procesal, cuyo defecto se alega como una cuestión previa, que es subsanable, en cambio; la falta de cualidad (o legitimación a la causa) es una condición de admisibilidad de la pretensión y que debe ser alegada como una defensa de fondo que será resuelta en la sentencia de mérito, lo cual se desprende del contenido del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, en su primer aparte cuando establece que:
Artículo 361. “Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio…”.
Ahora bien, observa este Juzgador que en la forma como ha sido planteada esta defensa, el representante de la parte demandada confunde los conceptos de legitimidad al proceso (legitimatio ad procesum) o capacidad procesal y la legitimación a la causa (legitimatio ad causam), pues el accionante basa su defensa “…en que el demandante no es socio de la demandada ni tampoco de las entidades jurídicas que son a su vez, accionistas de Jabones y Detergentes del Caribe, C.A…”
Esta confusión es muy común entre los litigantes y la misma, posiblemente proviene, como lo señala Pedro Alid Zopi (en “Cuestiones Previas y otros temas de derecho procesal. Vadell Hermanos editores. p.108) de la expresión empleada en el Código de Procedimiento Civil, en su artículo 346 ordinal 2°, que habla de “ilegitimidad”. Ésta ilegitimidad a que se refiere la norma está referida a la legitimación al proceso que no es más que la capacidad para obrar en juicio, y que la misma significa simplemente una demora, interrupción o dilación en el juicio hasta que se subsane la legitimidad. Por su parte el autor Rafael Ortiz, define la capacidad procesal como “la aptitud que tiene una persona para ejercitar actos procesales válidos” (en “Teoría General del Proceso”. Editorial Frónesis. 1ra edición. p. 485).
Ahora bien, la capacidad procesal está regulada en nuestro Código de Procedimiento Civil, en su artículo 136, el cual establece: omisis…
…Así las cosas, se puede apreciar de los elementos traídos al expediente por las partes que el asunto a dilucidar en esta cuestión previa, consiste en determinar, si el ciudadano VICENTE TRIGO PERNAS demandante de autos, tiene o no capacidad procesal, es decir, si puede o no iniciar un proceso judicial, independientemente de que tenga o no fundamento legal su pretensión. Ya se dijo con antelación que la capacidad procesal del demandante es un asunto meramente formal, sólo constituye un presupuesto procesal del derecho de acción, para asegurar la regularidad de la relación jurídico procesal que surge en el proceso, pues de no verificarse dicho presupuesto, el juicio no tendría existencia jurídica ni validez formal y la posibilidad de que las partes diluciden la tutela de un derecho se haría ilusoria y siendo que no consta de autos prueba alguna aportada por las partes de donde se pueda deducir que el referido actor, no es mayor de edad, se encuentra inhabilitado penalmente o sometido a interdicción civil, es decir; incapacitado para obrar en juicio por requerir de representación legal para el libre ejercicio de sus derechos, se entiende que tiene capacidad procesal para haber interpuesto y sostener el presente juicio independientemente de que tenga o no fundamento legal su pretensión, lo cual sólo se puede determinar al fondo del litigio.
Se entiende entonces que la capacidad procesal la tienen todas las personas, sean naturales o jurídicas. En el caso de las personas naturales, esa capacidad existe desde que nacemos vivos y por excepción también se extiende al feto cuando se trata de su bien (artículo 17 del Código Civil) y la ejerce en principio a través de sus representantes legales hasta su mayoridad y de allí en adelante libremente por sí o a través de apoderados, salvo casos de interdicción por condena penal o inhabilitaciones legales y en el caso de las personas jurídicas colectivas, esa capacidad existe desde su inscripción en el Registro Público competente de acuerdo a las leyes que la regulen y la ejercen a través de su órgano de representación legalmente establecido en sus estatutos. Por lo que siendo el ciudadano VICENTE TRIGO PERNAS, demandante de autos, persona natural, mayor de edad, no sujeto a interdicción legal de ninguna naturaleza, se entiende que tiene capacidad procesal para actuar en el presente juicio como lo ha venido haciendo hasta ahora.
Como consecuencia de lo antes dicho, la cuestión previa opuesta por el representante de la demandada JABONES Y DETERGENTES DEL CARIBE, C.A. de ilegitimidad de la persona del actor por no tener la capacidad necesaria para comparecer en juicio, contenida en el ordinal 2° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, no puede prosperar tal como se determinará en forma expresa, positiva y precisa en el dispositivo de este fallo.
DISPOSITIVA:
Con fundamento en lo expuesto este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción judicial del estado Yaracuy, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR, la cuestión previa de ilegitimidad de la persona del actor por no tener la capacidad necesaria para comparecer en juicio, contenida en el ordinal 2° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por el representante de la demandada JABONES Y DETERGENTES DEL CARIBE, C.A
SEGUNDO: Se condena a la demandada JABONES Y DETERGENTES DEL CARIBE, C.A, al pago de las costas procesales por haber resultado vencida en la presente incidencia conforme a lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil…”

DE LAS ACTUACIONES INCORPORADAS POR LA RECURRENTE
La recurrente, abogada Erika Marín, mediante escrito de fecha 1 de marzo de 2017, cursante a los folios 43 y 44 de la primera pieza, trae a esta Alzada para ser incorporado al expediente respectivo, copias fotostáticas certificadas de las actuaciones que reposan ante el Tribunal de la causa, según lo dispuesto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, cuando se expresa “y acompañará copia de las actas del expediente que crea conducentes”. A tales efectos, acompañó al recurso las siguientes actas que creyó convenientes. Se pasa a describir alguna de ellas:
• Copia Certificada de Expediente N° 7791 contentivo de Juicio de NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA EXTRAORDINARIA incoada por el ciudadano Vicente Trigo Pernas, contra la Sociedad Mercantil Jabones Y Detergentes del Caribe C.A. celebrada el día 28/7/2004. Tales copias constan a los folios 45 al 496 de la primera pieza y del 02 al 386 de la segunda pieza se desprende:
• Oposición de cuestiones previas relativas a la del ordinal 2º del artículo 346 del CPC por parte del apoderado de la parte demandada en el presente causa, la cual dice expresamente lo siguiente en tal escrito: …“ocurro a fin de oponer la cuestión previa prevista en el ordinal 2º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es decir, la ilegitimidad de la persona del actor por no tener la capacidad necesaria para comparecer en este juicio, difiriéndose de esta manera la oportunidad de contestar la demanda interpuesta por el ciudadano …” (subrayado de este Tribunal). Aprecia esta Juzgadora de Alzada que de la simple lectura de este escrito, la parte demandada, tuvo y sostuvo de manera clara e inequívoca la intención de sólo promover cuestiones previas como mecanismo de depuración y no como una defensa de fondo, lo que como consecuencia necesaria, determina quien suscribe que al contrario de lo que insiste en hacer ver la parte actora, la demandada sólo ocurrió en dicho acto procesal a oponer cuestiones previas relativas al ordinal 2º del 346 eiusdem. (Folio 17 al 20 2da Pieza)
• Corre inserto a los folios 231 al 241 2da Pieza del presente expediente, escrito de la recurrente de hecho, actuando en su carácter de apoderada de la parte actora, escrito donde sostiene y expone que la parte demandada –a su parecer- no promovió cuestión previa alguna, a pesar de que así expresamente es aducido, sino que fue una contestación al fondo de la demanda, con lo cual -arguyó- quedó confeso el demandado.
• Corre inserto a los folios 352 al 357 2da Pieza del presente expediente, sentencia que fue objeto de apelación por la misma recurrente de hecho, la cual, resuelve la cuestión previa opuesta, relativa al ordinal 2º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Es de distinguir que, el a quo en su sentencia, decidió estrictamente en base al principio dispositivo que impera, y dictaminó acerca de las cuestiones previas opuestas, declarándolas sin lugar. Es de destacar que, tal dispositivo favoreció ampliamente a la parte actora, es decir, a la recurrente de autos.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Conforme al artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, la materia del recurso de hecho esta circunscrita a dos cuestiones: resolver sobre la negativa de la apelación o de su admisión en un solo efecto.
De esta forma, el Juez ante quien ocurre el recurso de hecho, le toca examinar sólo las reglas de la validez del mismo, los cuales son:
1.- Que exista una sentencia apelable.
2.- Un apelante legítimo.
3.- La interposición del recurso de apelación dentro del lapso previsto en la Ley, y
4.- En que efectos debe ser oída de ser procedente.
A saber, todos estos factores, son de carácter acumulativos y concurrentes, con lo cual, al faltar alguno de ellos, el recurso de apelación ya no tendría validez.
Ahora bien, el presente recurso de hecho se refiere al primer supuesto, es decir, a que se oiga la apelación, ya que fue alegado por la recurrente, que su recurso de hecho lo ejerce contra el auto de fecha 31 de enero de 2017, en virtud de que, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, negó la apelación ejercida contra una decisión que resolvió la oposición de una cuestión previa relativa al ordinal segundo del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en el juicio de NULIDAD ORDINARIA DE ACTA DE ASAMBLEA; tal recurso de apelación fue declarado inadmisible por el juez de la causa, en virtud, de que tal sentencia era inapelable, por cuanto el artículo 357 de la misma norma, establece que la decisión del Juez sobre la cuestión previa del ordinal 2º del 346 ejusdem no tiene apelación, veamos si tal pronunciamiento fue ajustado a derecho.
Añade la recurrente en su escrito, de forma muy precisa –y para ilustrar a este Tribunal- que, -a pesar de haber salido victoriosa con dicha sentencia interlocutoria-, “el a quo absolvió la instancia” en virtud de que, no declaró confeso a su contraparte -demandado-, y que, realmente -aduce- en vez de oponer cuestiones previas, lo que hizo fue contestar la demanda al fondo, en esos términos, y no como realmente lo dice expresamente en su escrito, oponer cuestiones previas.
Finalmente, en base a los argumentos expuestos en el recurso, dicha “absolución de la instancia” en la que habría incurrido el a quo, le causa un gravamen irreparable a su representado y de inconmensurable medida, pues realmente, a pesar de que su contraparte expresó que estaba oponiendo cuestiones previas (la del ord. 2º del 346 ejusdem), no fue así -dice-, debe interpretarse -aduce- que lo que hizo fue contestar al fondo de la demanda y así lo debió establecer el a quo. En esos términos fue interpuesto el presente recurso de hecho.
Determinado así, lo que le corresponde decidir a quien suscribe, mediante el ejercicio del presente recurso de hecho, debe partir de una base indiscutible: la negativa de la apelación sobre una sentencia que resolvió sin lugar una cuestión previa relativa al ordinal 2º del artículo 346 del CPC.
En base a lo anteriormente dicho, queda en evidencia, sin lugar a dudas que, la parte demandada en vez de contestar la demanda, tal y como expresa el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, promovió la cuestión previa del ordinal 2º de dicho artículo, con lo cual, su conducta procesal estuvo ceñida irrestrictamente a tal fin y no a contestar la demanda, actuación que precisamente dio por diferida la contestación.
Dejando por sentado lo anterior, queda en evidencia que, estrictamente estamos ante la promoción de dicha cuestión previa y no como obstinadamente desea convencer la recurrente de hecho a este Tribunal de Alzada, de que estamos en presencia de una contestación al fondo de la demanda.
Siendo así, y visto que el a quo, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, sentenció solamente la cuestión previa del ordinal 2º del 346 del Código de Procedimiento Civil, y sobre ello hubo apelación, veamos que dispone nuestra norma adjetiva civil al respecto.
El artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, establece que: “La decisión del Juez sobre las defensas previas a que se refieren los ordinales 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º y 8º del artículo 346, no tendrá apelación.” (Negritas de este Tribunal).
De una interpretación de la norma referida, la cual no posee mayor interpretación, pues es tajante y clara, se puede extraer que, la prohibición de la apelación de la decisión que recaiga sobre la oposición de las mencionadas cuestiones previas, está referida, por supuesto, en que se declare sin lugar dicha cuestión previa opuesta, a través de un primer fallo ó, que habiéndolas declarado con lugar en ese primer fallo, ordene su subsanación declarando, en la segunda decisión, debidamente subsanado el defecto de forma opuesto. Bajo esos supuestos tal decisión no tiene apelación, como ocurre en el caso de marras, el cual, quedó subsumido en el primer supuesto y así se decide.
En base a lo anteriormente establecido, la Jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal, ha expresado: “… por lo que respecta a la cuestión previa opuesta a que se contrae el ordinal 6 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, el dispositivo previsto en el artículo 357 ejusdem, establece expresamente que la decisión del Juez sobre dicha defensa previa no tendrá apelación…” (Otrora C.S.J. en Sentencia del 20/07/88. Véase en Oscar Pierre Tapia. N° 7, Pag 125 –134). Y ratificada por nuestra actual Sala de Casación Civil, cuando expresó: “… De conformidad con el criterio jurisprudencial y las normas precedentemente transcritas aplicables al caso, se concluye que las decisiones donde el sentenciador considere suficientemente subsanadas las cuestiones previas promovidas y, referidas en los ordinales del artículo 357 supra reproducido, no ponen fin al juicio; esto significa que tienen naturaleza de interlocutorias sin fuerza de definitivas y que, por el contrario, ordenan la continuación del mismo con la contestación de la demanda y demás trámites procesales. Además, el legislador las excluyó de aquellas contra las cuales pueda ejercerse el recurso de apelación…” (TSJ. SCC; sent. Nº 51 del 30/04/2002).
En este mismo criterio de interpretación, también ha señalado meridianamente, nuestra Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 15 de mayo de 2009, con ponencia de la Magistrada Ponente: LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, Exp. N° 09-0157, con respecto al procedimiento establecido para las cuestiones previas en materia de apelación:
“…Que “(…) al oponer las cuestiones previas, la contraparte no convino en ellas efectuando la corrección de los defectos de redacción, por el contrario, insistió en sus alegatos contenidos en el libelo respecto a la demanda de nulidad de contrato y del asiento registral, las cuales no están incoadas en forma subsidiaria o accesoria, se abrió el incidente a pruebas y concluyó en un fallo donde no se resolvió lo concerniente al defecto de forma por inteligencia del libelo, es decir, hubo una omisión de pronunciamiento en una sentencia que no tiene apelación como expresamente lo indica el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil”.
Ahora bien, el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:
“La decisión del Juez sobre las defensas previas a que se refieren los ordinales 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º y 8º del artículo 346, no tendrá apelación (…)” [Resaltado de la Sala].
De la norma transcrita se puede apreciar que el legislador fue enfático, estableciendo expresa e inequívocamente que para aquellas decisiones que resuelvan la cuestión previa contenida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, no cabe recurso de apelación alguno, es decir, es inapelable.
Es de hacer notar, que el juez, como encargado de regular las actuaciones procesales, tiene como obligación la observancia plena y cumplimiento absoluto de la noción del debido proceso, entendido como aquel proceso que reúna las garantías indispensables para que exista tutela judicial efectiva. Esta noción le prohíbe al Juez, subvertir el orden procesal, es decir, separarse del procedimiento establecido expresamente en la ley…”

Explanado lo anterior, quien suscribe hace notar y recordar que, el principio de la doble instancia y de la recurribilidad de las decisiones, es un principio de carácter legal, el cual tiene sus limitantes y no es absoluto, es importante determinar, a la luz de los argumentos establecidos en el recurso de hecho, que, una verdadera Tutela Judicial Efectiva, es aquella que se otorga, previo el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad legalmente establecidos, de tal modo que, como es conocida doctrina constitucional, no conculca el derecho a la tutela judicial efectiva, la resolución que, como en el caso de autos, declara la no vulneración de los actos establecidos por el Legislador del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, que expone la inadmisibilidad de la apelación en los fallos que decidan las cuestiones previas denominadas del segundo grupo (Ordinales 2 al 6 del artículo 246 del Código de Procedimiento Civil).
En el caso de autos, el a quo, al no oír el recurso de apelación, no violentó el debido proceso de rango constitucional, establecido en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni el principio de legalidad del artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, más aún, actuó de conformidad con el artículo 357 ejusdem y su conducta tuvo total apego al marco adjetivo y al debido proceso.
En consecuencia y en virtud de los razonamientos esgrimidos y de quedar en evidencia de que, no estamos frente una sentencia apelable, con lo que, es obvio que faltaría uno de los requisitos de procedibilidad del presente recurso de hecho planteado, esta Alzada forzosamente declara ajustado a derecho el pronunciamiento del a quo en cuanto a la inadmisibilidad de la apelación propuesta y consecuentemente, SIN LUGAR el presente RECURSO DE HECHO intentado por la apoderada judicial de la parte actora, ciudadana ERIKA MARIN, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 209.947, en contra del auto dictado por el A-quo, en fecha 31 de enero de 2017, en el cual se negó la apelación de fecha 30 del mismo mes y año; interpuesta contra la decisión de fecha 23 de enero de 2017, que declaró sin lugar la oposición de la cuestión previa del ordinal 2º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.
Por otro lado, en vista de la falta de una sentencia apelable, es decir, de la falta de uno de los factores comentados al principio, para la procedibilidad del recurso de hecho, se hace innecesario el estudio de los restantes.
Finalmente en base al alegato de la parte recurrente, en cuanto a la apelabilidad de la presente decisión interlocutoria, por cuanto, su representado sufrió un “gravamen irreparable”; es de apuntar, en aras de no dejar en blanco ningún argumento esgrimido, por fallido que sea, que la doctrina ha señalado que el gravamen se refiere al perjuicio que pueda causar la decisión y la irreparabilidad atiende es a los efectos inmediatos que se siguen de la providencia interlocutoria al ser cumplida. Así mismo, si estos efectos producen un detrimento o lesión patrimonial a la parte o una desventaja procesal grave, la sentencia debe ser revisada por el Juez Superior. (Ricardo Henríquez La Roche. Código de Procedimiento Civil. Tomo II. Pág. 444).
En nuestra legislación, la regla general en materia de apelabilidad de sentencias interlocutorias, es la contenida el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil, cuyo texto es el siguiente: “De las sentencias interlocutorias se admitirá apelación solamente cuando se produzca gravamen irreparable” (resaltado del tribunal).
Entonces, dada la regla general, la cuestión que debe plantearse un juez para admitir una apelación contra una sentencia interlocutoria es determinar si la misma causa un gravamen irreparable. Todo ello, bajo una premisa excepcional, de que la sentencia interlocutoria enervada fuera inapelable, por disposición expresa de la ley, lo cual supondría, irrelevante el estudio de la existencia de gravamen, pues, la norma del artículo 357 de la ley adjetiva civil no establece condición alguna, es firme al negar la apelación en dicho supuesto. Y no permite, apelación de dichas sentencias, bajo excusas, de existencia de gravamen irreparable, por haberse omitido -supuestamente- algún alegato de las partes.
Así mismo, quien suscribe, no extenderá más la presente decisión, por el contrario, simplemente desechará por evidentes razones, el errático argumento de absolución de la instancia, por ser radicalmente inexistente y fuera de orden, con lo cual, se siguiere un estudio mayor de dicha figura, a los efectos de no alegarla de forma tan equivocada.
Debe finalizar este Juzgado de Alzada, señalándole a la recurrente su obligación de no distraer el trabajo de este Tribunal con la interposición de recursos con manifiesta falta de eficacia, como lo acontecido en el caso sub examine, donde es manifiesto y así mismo lo determina en su escrito, que este tipo de sentencias son inapelables y de ello no hay duda alguna, so pena de desconocimiento básico del derecho o del uso pernicioso de los recursos.
DISPOSITIVA
Por las razones anteriormente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO YARACUY, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley;
DECLARA
PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Hecho interpuesto por la abogada en ejercicio ERIKA MARÍN, Inpreabogado Nº 209.947, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano VICENTE TRIGO PERNAS, contra el auto dictado en fecha 31 de enero de 2017, emanado del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, que negó la admisión de la apelación ejercida por la referida profesional del derecho contra la sentencia de fecha 23 de enero de 2017, que declaró sin lugar la cuestión previa del ordinal 2 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por la parte demandada.
SEGUNDO: Se condena en costas a la parte recurrente.
TERCERO: Archívese en su oportunidad.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, en San Felipe a los 8 días del mes de marzo de 2017. Años 206º de la Independencia y 158º de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR TEMPORAL,

Abg. INÉS M. MARTÍNEZ R.
LA SECRETARIA,

Abg. LINETTE VETRI MELEÁN

En la misma fecha y siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.) se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA,

Abg. LINETTE VETRI MELEÁN