TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO YARACUY

Corte de Apelación Penal

San Felipe, 28 de Marzo de 2017

206º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : UP01-P-2016-004493

ASUNTO : UP01-R-2017-000017

RECURRENTE: ABG.JOSE RODOLFO QUINTERO RIVEROS, DEFENSOR PRIVADO DEL CIUDADANO YOELBERTH RAFAEL CAPDEVIELLE CONCEPCIÓN

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO

PROCEDENCIA: TRIBUNAL DE CONTROL Nº 04 DEL CIRCUITO

JUDICIAL PENAL DEL ESTADO YARACUY

PONENTE: ABG. REINALDO ROJAS REQUENA

Concierne a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, decidir acerca de la procedibilidad del Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado José Rodolfo Quintero Riveros, actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano YOELBERTH RAFAEL CAPDEVIELLE CONCEPCIÓN, contra la decisión dictada en fecha 26 de Enero de 2.017, que constituyen los fundamentos de hechos y derecho de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 23 de Enero de 2.017, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, en el asunto principal Nº UP01-P-2016-004493.

En fecha 07 de Marzo de 2.017, esta Corte de Apelaciones acuerda darle entrada al Recurso, bajo la nomenclatura signada con el Nº UP01-R-2017-000017, se procedió su registro en los Libros que lleva la Corte de Apelaciones.

En fecha 08 de Marzo de 2.017, se constituye el Tribunal Colegiado, quedando conformado por los Jueces Superiores: Abg. Darcy Lorena Sánchez Nieto, quien preside este Tribunal Colegiado, Abg. Jholeesky del Valle Villegas; y Abg. Reinaldo Rojas Requena y por el orden de distribución le correspondió la ponencia y con tal carácter firma el presente auto fundado.

Con fecha 13 de Marzo de 2.017, se consigna auto de admisión del presente recurso, y se publico decisión mediante la cual se ADMITE el Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el ABG. JOSÉ RODOLFO QUINTERO RIVEROS, en su condición de Defensor Privado del ciudadano YOELBERTH RAFAEL CAPDEVIELLE CONCEPCIÓN, contra la decisión dictada en fecha 26 de Enero de 2017 fundamentos estos de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 23 de Enero de 2017, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, en la causa signada con el Nº UP01-R-2017-000017.

Ahora bien, esta instancia hace el siguiente pronunciamiento:

DECISION RECURRIDA

Del Dispositivo del fallo apelado se desprende:

“este Tribunal de Control Nº 4, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMER PUNTO PREVIO: en relación a la nulidad absoluta invocada por la defensa privada en cuanto a la no admisión de los elementos probatorios u ofreciendo para un eventual juicio oral y público en virtud de violación de los derechos que se asisten al imputado de autos de conformidad con lo previsto en el artículos 181, 187 del COPP, que regula el principio de licitud de la prueba, la violación del marco protocolar, toda vez que considera la defensa, que dichas pruebas están contaminadas porque no tuvieron el control del Ministerio Publico para resolver este tribunal hace las siguientes consideraciones; de la revisión de la presente causa se evidencia que en fecha 04-11-2016 es presentado ante este tribunal el Imputado de Auto, mediante el cual en su debida oportunidad, no se califico la detención como flagrante por cuanto se encontraban llenos los supuestos del artículo 234 del COPP en virtud de que el hecho punible por el cual acusa el ministerio publico en este momento ocurrieron el dia 17-10-2016 y la detención de imputado de autos se produce el 02-11-2016 por funcionarios de la policía del Estado Yaracuy, cabe destacar que la detención del imputado de autos se produce cuando el mismo de manera voluntaria se traslada al comando policial para hacer entrega de una cadena de oro debidamente identificada en las catas procesales, en virtud de denuncia que formula la victima de fecha 18-10-2016, asi mismo se evidencia acta de investigación penal de fecha 04-11-2016 suscrita por funcionarios adscritos al CICPC sub Delegación San Felipe, en la cual queda asignada bajo el numero de investigación K16-0123-02155 bajo causa fiscal Nº MP 517346-2016 por una de los delitos contra la propiedad (Robo) que deja constancia de actuaciones remitidas por instrucciones del Fiscal 2º del Ministerio Publico relacionada con causa fiscal Nº Pm 543-180-2016 en la cual previa investigación de funcionarios adscritos a la dirección de investigación y estrategia preventiva de la policía del estado Yaracuy se practica la detención del imputado de autos, ahora bien fundamente la defensa privada la nulidad en virtud de que los elementos probatorios que ofrece el Ministerio Publico están inmersos bajo violación del procedimiento de reconocimiento como evidencia licita haciendo mención y detallando el acta policial, la cadena de custodia, la inspección técnica de fecha 04-11-2016 así como también una constancia fotográfica en la cual se vulneraron los derechos fundamentales de una infante conforme al articulo 227 de la LOPNNA así como también la falta de autorización del vaciado de contenido y todo lo que se desprenda de ella, de igual modo el análisis comparativo de rastreas dactilares, en virtud de que ninguna de las pruebas anteriores mencionadas se llevaron a cabo bajo la observación del COPP y de las normas que exige el manual que regula la fijación colección de las evidencias, cabe destacar y así se desprende de las actas procesales específicamente de cada una de las pruebas antes mencionadas que loas misma guardan relación con la causa fiscal que mediante denuncia de la victima fue aperturada por una de los delitos contra la propiedad de igual modo se evidencia que las mismas fueron practicadas cumpliendo con labores inherentes a las instrucciones dada por el Ministerio Publico así mismo se evidencia que las observaciones al a cuales hace la defensa privada están relacionadas con presunta contaminación, quien aquí juzga en relación a la constancia fotográfica en la cual aparece el imputado de autos con un menos o infante, considera quien aquí juzga que el solo hecho de encontrarse dicha fotografía en la red social en la cual cualquier persona que tenga contacto con el imputado de autos incurriría en todo caso a la violación de la confidencialidad, toda vez que dicha responsabilidad no puede atribuida al Ministerio Publico ya que para nadie es un secreto y un hecho público y notorio, el acceso que tienen las personas a las paginas Facebook entre otras, asi mismo en relación a la violación que exige el manual de cadena de custodia y lo exigido por el COPP, se videncia que el Ministerio Publico mantuvo el control de todas y cada una de los fundamentos de la imputación en lis cuales sustenta, el acervo probatorio, por el cual acusa al imputado de autos, lo que si no observa esta juzgadora el fundamento por el cual no deba será admitido el escrito de acusación por que si bien es cierto que la defensa invoca tres testimoniales identificadas en actas también es cierto que no se desvirtúa por parte de la defensa la acusa con del Ministerio Publico en virtud de qe no queda demostrado en las actas procesales que efectivamente el imputado de Autos el día de la Ocurrencia de los hechos se encontraba en la ciudad de margarita, por lo antes expuesto considera quien aquí juzga que las pruebas presentadas en el escrito de la acusación fiscal no vulneraron derechos y garantías constitucionales que asistan al imputados de Autos, toda vez que las misma fueron realizadas por funcionarios debidamente acreditados y cuyas actas de investigación fueron realizadas con el carácter de documento público con ocasión a la perpetración de un hecho punible, cabe destacar que tanto la planilla de la cadena de custodia reflejan los elementos de interés criminalísticas que fueron incautados al momento de la detención del imputado como la cadena de oro, debidamente identificada a si se decide. Una vez resuelto el único punto previo, PRIMERO: este tribunal admite totalmente el escrito de acusación de fecha 19-12-2016, presentada por el Ministerio Público, en contra del imputado YOELBER RAFAEL CAPDEVIELLE CONCEPCIÓN, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V-20.892.221, de estado civil soltero, de 24 años de edad, nacido en fecha 08-07-1992, de profesión u oficio: Comerciante y estudiante, residenciado en la urbanización San Antonio, calle 6, casa nº 17-11, Municipio San Felipe, Estado Yaracuy por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado 458 del código penal, por estar llenos los extremos del Art. 308 del COPP y así se decide. SEGUNDO: El Tribunal procede a admitir TOTALMENTE el acervo probatorio ofrecido por la Representación Fiscal, por ser necesario y pertinente para la búsqueda de la verdad. De igual manera admite las tres testimoniales de la Defensa Privada y ratifica conforme al principio de la comunidad de las pruebas, hace a favor de sus patrocinados las promovidas por el Ministerio Público. TERCERO: En este estado, admitida como ha sido la acusación presentada por el Ministerio Público, el Tribunal se dirige al acusado de autos, imponiéndolo del procedimiento por admisión de hecho previsto en el artículo 375 del COPP manifestando de manera separada los acusados entender las explicaciones aportadas por el Tribunal y manifestó: “NO ADMITO LOS HECHOS, ES TODO” CUATRO Este tribunal admitida la acusación, las pruebas presentada por el ministerio público y la defensa; procede a dictar el AUTO DE APERTURA DEL JUICIO ORAL Y PUBLICO para que se le realice el juicio con las garantías legales y constitucionales al imputado YOELBER RAFAEL CAPDEVIELLE CONCEPCIÓN, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V-20.892.221, de estado civil soltero, de 24 años de edad, nacido en fecha 08-07-1992, de profesión u oficio: Comerciante y estudiante, residenciado en la urbanización San Antonio, calle 6, casa nº 17-11, Municipio San Felipe, Estado Yaracuy por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado 458 del código penal; de conformidad con el artículo 316 del COPP. QUINTO: En cuanto a la medida privativa de libertad dictada en contra del imputado de autos, se mantiene la misma, toda vez que no han variado las circunstancia que motivaron el decreto de la medida privativa de libertad por encontrarse llenos los extremos del artículo 236 del COPP. SEXTO: Se ordena la remisión de la causa una vez que quede firme al tribunal de juicio que por distribución corresponda. Los fundamentos de hecho y de derecho serán publicados por auto separado, de conformidad con el artículo 161 del COPP.”

ALEGATOS DEL RECURSO DE APELACION

El recurrente, Abg. José Rodolfo Quintero, en su condición de defensor de confianza del ciudadano YOELBERTH RAFAEL CAPDEVIELLE CONCEPCION, en su escrito recursivo expone que apela en contra de la decisión dictada en fecha 26 de Enero de 2.017, que constituyen los fundamentos de hechos y derecho de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 23 de Enero de 2.017, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, por cuanto durante la referida audiencia la Juez admitió unas pruebas que no fueron incorporadas en su momento tal cual lo señala el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo estas las siguientes: 1). Inspección Técnica S/N de fecha 18/10/2016, practicada por funcionarios CICPC, en el sitio del suceso (residencia de las victimas); 2) EXPERTICIA DE ACTIVIDADES ESPECIALES Nº 9700-244-2699-2016, de fecha 19/10/2016, suscrita por los funcionarios detective JEFE DARAGAN BATICH PEREZ RIVAS, detective LUIS ENRIQUE TORRES OROPEZA, adscritos al Departamento de Criminalística, área física comparativa del CICPC; 3) EXPERTICIA DE AVALUO REAL Nº 9700-0123-8596 suscrita por el Funcionario detective ANGEL VIELMA, adscrito al departamento de criminalística, área física comparativa del CICPC Sub Delegación San Felipe; 4) EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TECNICO Nº 9700-0123-4912, suscrito por el Funcionario detective ANGEL VIELMA adscrito al CICPC Sub Delegación San Felipe; 5)EXPERTICIA DE INSPECCION TECNICA Nº 004103-16 de fecha 04/11/2016, suscrita por los funcionarios detective Carlos Rodríguez y Ángel Vielma del CICPC; 6) EXPERTICIA DE VACIADO DE CONTENIDO Nº 9700-244-DC-AFC-2720-177-16; 7) EXPERTICIA DE VACIADO DE CONTENIDO Nº 9700-244-DC-AFC-2734-178-16; 8) EXPERTICIA DE COMPARACION DE HUELLAS DACTILARES Nº 9700-244-DAC-2903, de fecha 27/11/16; 9)RESULTADO DE EXPERTICIAS DOCUMENTOLOGICA Nº 9700-244-0082 de fecha 18/01/2017, suscrita por el funcionario LEVISMAR PARRA adscrito al laboratorio de Criminalística Sub Delegación San Felipe; 10) Acta policial de fecha 02/11/2016, suscrita por el Oficial Yober Rodriguez, adscrito a la Dirección de Inteligencia y Estratégica de la Policía del Estado Yaracuy; 11) Acta de entrevista de ampliación a la ciudadana de nombre YOLIMAR (victima) y 12) Acta de Entrevista de ampliación al ciudadano RAMON, de fecha 01/11/2016. Señalando el recurrente, que estas dos últimas actas aun cuando no forman parte del acervo probatorio, si forman parte de la acusación fiscal por estar inmersas en los fundamentos, observándose como se violentaron normas de orden público, contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente, indica varias infracciones: la primera: que se violento el artículo 111.1 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto según las atribuciones del Ministerio Público es el único que puede ordenar actuaciones y experticias durante la fase de investigación, los órganos de investigaciones no tienen la cualidad para tomar decisiones propias, sino están amparados por una orden del Fiscal del Ministerio Público, siendo que en el presente caso la Dirección de Inteligencia de la Policía del Estado Yaracuy tomo decisiones, tomo entrevistas, hacer reconocimiento, adjuntar fotografías sin la orden correspondiente y sin autorización alguna.

La segunda infracción: fue violentado el artículo 204 y 205 de la Norma Adjetiva Penal al no mediar autorizaciones por el Tribunal de control para hacer vaciados de contenidos a teléfonos celulares, por lo que se desprende de estos no pueden ser incorporados como evidencias y menos como medios probatorios para el eventual debate oral y público.

La tercera infracción: Fue violentado el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente al adjuntar al acta policial de fecha 02/11/2016, fotografías de un menor (infante), en perjuicio del mismo y de sus representantes, debiéndose seguir procedimiento para su sanción en lo dispuesto en el artículo 227 ejusdem.

La cuarta infracción: fue violentado el artículo 220 del Código Orgánico Procesal Penal y lo relativo a las normas precisas que regulan los reconocimientos en este caso en particular la cadena de oro y su dije, evidencias de interés criminalísticas sin la autorización del Ministerio Publico, sin la presencias del imputado y de su defensor, y sin la presencia del Tribunal de Control quien garantiza el control de la prueba.

La quinta infracción: Fue violentado el artículo 187 del Texto Adjetivo penal, pues toda cadena de custodia tiene que partir de una inspección siguiendo el protocolo y no se hizo.

Solicitando el recurrente Abg. José Rodolfo Quintero, por todo lo anteriormente expuesto se declare Con Lugar el Recurso de Apelación con todas las implicaciones que se generen del mismo.

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

El Fiscal Segundo Provisorio del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, Abogado Juan Leonardo Agrinzones Herrera, dio contestación del recurso de apelación interpuesto por la defensa privada, y el cual riela a los folios cuarenta y ocho (48) al sesenta y dos (62) del presente cuaderno, y lo fundamenta en lo siguiente:

En primer lugar, toma en consideración las actuaciones realizadas por el organismo de seguridad (DIEP), siendo estos funcionarios que realizaron la detención del ciudadano YIELBERTH RAFAEL CAPDEVIELLE CONCEPCION, se oriento dentro del marco de actuación de los organismos de seguridad del estado, respetando todo el marco regulatorio para tal actividad. Cada una de las diligencias de investigación que fueron realizadas, persiguen el mismo propósito material determinar la responsabilidad del hecho punible perpetrado, son consideradas útiles, pertinentes y necesarias, dirigidas al total esclarecimientos de los hechos

Asimismo, cada uno de los elementos de convicción fuero recabados sin violentar alguna norma y/o garantía de orden constitucional relativos al debido proceso, tomando en consideración el principio de oficialidad donde cada funcionario revestido de facultades realiza una actuación dentro del ámbito de aplicación de una norma, que discrimina un elenco de competencia por el cual ejerce su campo de acción.

Se puede evidenciar que el Juez Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, al determinar los supuestos de procedibilidad positivos, concurrentes que justifican la prisión preventiva, en el mismo contexto en su auto fundado señalo de manera precisa, todos los requisitos que conllevan a su debida motivación tal como lo establece el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, así como de manera precisa el señalamiento de los elementos de convicción recabados, incriminatorios que dieron lugar a la detención del encartado por su potencial y evidente participación en los hechos que dieron origen al inicio de este proceso.

En virtud de lo antes expuesto solicita que se declare Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por el Abg. José Rodolfo Quintero, en su condición de defensor privado del ciudadano YOELBERTH RAFAEL CAPDEVIELLE CONCEPCION.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal Colegiado, a los fines de dar una respuesta en torno a los aspectos denunciados como conculcados y que forman parte de la apelación, procederá a la revisión de la causa principal, fundamentalmente referidos a las actas que se encuentran insertas en el expediente, que dan cuenta de las decisiones tomadas por la A- quo, en la audiencia preliminar, específicamente lo concerniente a la nulidad planteadas a la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; así pues, a objeto de pronunciarse al fondo en el presente recurso de apelación, esta Alzada hace las siguientes consideraciones:
El Artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el derecho a la defensa, del siguiente modo:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley”.

El contenido de este derecho, se traduce en la facultad de toda persona de intervenir en el proceso penal que contra ella se haya incoado, así como también de llevar a cabo las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya la atenúe.
Dentro del Procedimiento Ordinario está contemplado la fase Preparatoria, la cual tiene por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado. En ese sentido, establece el Artículo 281 del Código Adjetivo Penal, que el Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan.
En este orden la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 31 de octubre de 2008, identificada con el Nro. 1632, ponencia Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, ha señalado que: “La presunción de inocencia es una consecuencia obligada del principio acusatorio que rige el proceso penal. Para que una persona pueda ser condenada tiene que ser previamente acusada, razón por la cual quien acusa tiene que exigírsele que pruebe su acusación para que el acusado pueda ser condenado; por tanto, la actividad probatoria se convierte de esta manera en su elemento esencial, con específicas características, como lo son:

1.- La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.
2.- La actividad probatoria debe ser suficiente, pues para desvirtuar la presunción de inocencia es preciso una mínima actividad probatoria producida por las garantías procesales que de alguna forma pueda entenderse la acusación y de la que se pueda deducir, por tanto, la culpabilidad del acusado.

3.- Las pruebas tienen que contener un contenido objetivamente incriminatorio, previo e independiente de su valoración posterior, han de practicarse en el juicio oral y tienen que haber sido obtenidas sin violaciones de derechos fundamentales, esto es, tienen que ser lícitas.
4.- La valoración de la prueba practicada es una potestad exclusiva del órgano jurisdiccional, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración; razón por la cual, la alzada lo que puede controlar es si ha habido actividad probatoria que pueda ser considerada tal y, obviamente, si la conclusión alcanzada por el juzgador con base en la cual dicta sentencia, es congruente con la prueba practicada.
La Doctrina señala que, todas las partes, por disposición constitucional tienen derecho a probar, a utilizar todos los medios pertinentes para su defensa. Impedir el Derecho a probar, lesiona el Derecho a la Tutela Judicial efectiva y el debido proceso.

En tal sentido el derecho a probar es un derecho que tiene regulación legal, en cuanto no afecte su núcleo, determinándose la forma, modo lugar de su ejercicio.

Así las cosas, el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que las partes hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;
2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;
3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;
4. Proponer acuerdos reparatorios;

5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;

6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;

8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal
Este Tribunal Colegiado ha señalado que el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que la forma y requisitos son comunes a las partes, pues una garantía en el proceso acusatorio es la igualdad entre los sujetos intervinientes en el proceso, así el artículo 12 de la norma adjetiva penal textualmente señala:

“La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, corresponde a los jueces y juezas garantizarlo sin preferencia ni desigualdades….”
Igualmente ha sostenido esta Alzada que el referido artículo 311, define las facultades y las cargas de las partes, estableciendo la preclusión de los actos allí señalados. En el numeral 7 se contempla la promoción de pruebas, lo cual implica que es preclusivo.

Al respecto expresamente nuestro Código Orgánico Procesal Penal dentro del marco de la celebración de la audiencia preliminar el Juez de Control está obligado al ejercicio del control formal y material de la acusación Fiscal; así en sentencia del 21 de Abril de 2008, emanada de la Sala Constitucional, se reitera que el control de la acusación implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, a los fines de evitar interposición de acusaciones arbitrarias e infundadas, el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material, en el primero el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para darle visos de legalidad al escrito acusatorio, tal como lo señala el artículo 313 de la norma adjetiva Penal y el control material implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, como bien lo señala la doctrina emanada de la Sala: “Si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado” en el caso de no existir pronostico de condena el Juez de Control no debe dictar el auto de apertura a juicio oral y Público.

En este sentido, también la Sala Constitucional ha señalado en su doctrina que, el auto de apertura a juicio determina el objeto del juicio y hace precluir la fase intermedia del proceso, para impulsar a éste hacia la fase del juicio oral, contemplando el referido artículo la prohibición expresa de su apelación.

En este contexto, quedó establecido en la sentencia de fecha 23 de Noviembre de 2011, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el siguiente criterio:

“….esta Sala Constitucional, considera necesario referirse al criterio pacíficamente mantenido por esta Sala en relación a las decisiones que pueden ser objeto de impugnación mediante el recurso ordinario de apelación, una vez culminada la audiencia preliminar en el proceso penal. Al respecto, la Sentencia con carácter vinculante de esta Sala nº 1303 del 20 de junio de 2005, caso: “Andrés Eloy Dielingen Lozada”, estableció:
“Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem.

Los anteriores planteamientos son susceptibles de ser aplicados, mutatis mutandi, con relación al Ministerio Público y a la víctima querellante, según sea el caso, quienes tampoco podrán apelar del auto de apertura a juicio ni de la declaratoria de admisibilidad de pruebas ofrecidas por la otra parte; pero sí pueden apelar de cualquier otro pronunciamiento que el Juez de Control emita con base en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que tal pronunciamiento pueda ser considerado como alguna de las decisiones descritas en el artículo 447 de la ley adjetiva penal. Así se declara.”

Se evidencia entonces, que con base al citado criterio jurisprudencial, mantenido por esta Sala, ninguno de los pronunciamientos referidos en el cardinal 2 del artículo 330 el Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco la declaratoria de admisibilidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral y público, son objeto de apelación, por considerarse que no causan gravamen alguno para las partes, toda vez que, se estima, permiten ser debatidas durante el desarrollo del juicio oral y público.
Ahora bien, ciertamente las pruebas admitidas forman parte del contenido del auto de apertura a juicio, conforme lo establece el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, y en principio resultan, por ende, inapelables; sin embargo, tal pronunciamiento –admisión de las pruebas- no forma parte de la decisión que admite la acusación fiscal y que ordena abrir el juicio oral y público, que tal como lo ha señalado la Sala, se trata de una decisión interlocutoria o de un auto de mero trámite, que en nada afecta el carácter garantista del proceso penal, razón por la cual, con respecto a estos pronunciamientos se limita el acceso a la segunda instancia. De modo que, bajo esta premisa, el pronunciamiento referido a la admisión de una o varias pruebas en la fase preliminar, no puede entenderse que forme parte de aquellos que no ocasionan un gravamen irreparable, conforme lo establece el cardinal 5 del artículo 447 eiusdem, por las razones que se expondrán a continuación.

De lo que se colige que, si en el proceso civil se permite que tanto la negativa como la admisión de una prueba sea objeto de impugnación, resulta ilógico que, en el proceso penal acusatorio, caracterizado por ser eminentemente garantista, se niegue la posibilidad de acudir a la segunda instancia, para recurrir la decisión que le resulte adversa a alguna de las partes, con ocasión de la admisión de una prueba; que si bien es cierto, forma parte del auto de apertura a juicio, que por mandamiento legal, es inapelable, no forma parte de aquellas decisiones consideradas de mero trámite o mera sustanciación, que no causan un gravamen irreparable, habida cuenta que tal admisión que, pudiera resultar al margen de la ley, sobrevendría una incorporación ilegal de esa prueba viciada al proceso, y ser objeto de valoración, a los fines de la resolución final del asunto controvertido, que, aun cuando haya pasado por el filtro depurativo jurisdiccional en la fase intermedia, debe estar sujeto a una posible revisión de segunda instancia, sin necesidad de esperar hasta la culminación del proceso, mediante una sentencia definitiva, para ser recurrido, de acuerdo a lo establecido en el artículo 452, cardinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con base en las anteriores consideraciones, esta Alzada modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la imposibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, referida a la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, toda vez que, tal como ha quedado expuesto, la admisión de uno o varios medios probatorios obtenidos ilegalmente, impertinente, o innecesarios pueden causar un gravamen irreparable a quien pudiere resultar afectado con tal disposición, al crearse la expectativa de una decisión definitiva fundamentada en la valoración de aquellos. Siendo así, las decisiones referidas a la admisión o negativa de una prueba ofertada para el juicio oral y público, forman parte de la categoría de aquellas que son recurribles en apelación, contempladas en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se establece”.

En este mismo sentido, la A-quo en la publicación in extenso de los fundamentos de hecho y de derecho, fechados 26 de Enero de 2017, insertos a los folios 239 al 248, de la causa principal UP01-P-2016-004493, se pronunció en cuanto a la solicitud de Nulidad de la Acusación y las excepciones opuesta por la defensa técnica y así se pronunció sobre todos los aspectos referidos en el artículo 313 de la norma adjetiva Penal. En este orden, esta instancia superior ha constatado que contrariamente a lo expuesto por la defensa, el auto apelado esta adecuadamente motivado, al explicarse razonadamente la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas; y llenos los extremos del artículo 311 de la norma adjetiva Penal, se admitió la acusación Fiscal; hubo pronunciamiento motivado de los medios probatorios ofrecidas por el Ministerio Público, estableciendo las razones de su pertinencia y necesidad, tal como se evidencia del asunto principal, considerando el A-quo que constituyen fundamentos serios en contra del ciudadano YOELBERTH RAFAEL CAPDEVIELLE CONCEPCION, por los delitos ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. Observándose que el A-quo motivo suficientemente porque declara sin lugar la nulidad planteada por la defensa, así como las excepciones contra el escrito acusatorio; por lo que en criterio de este Tribunal Colegiado no le asiste la razón a la Defensa Técnica, quien impugna la decisión del a-quo que declaro sin lugar las nulidades planteadas, en la cual textualmente indica la a-quo lo siguiente:

“PRIMER PUNTO PREVIO: en relación a la nulidad absoluta invocada por la defensa privada en cuanto a la no admisión de los elementos probatorios u ofreciendo para un eventual juicio oral y público en virtud de violación de los derechos que se asisten al imputado de autos de conformidad con lo previsto en el artículos 181, 187 del COPP, que regula el principio de licitud de la prueba, la violación del marco protocolar, toda vez que considera la defensa, que dichas pruebas están contaminadas porque no tuvieron el control del Ministerio Publico para resolver este tribunal hace las siguientes consideraciones; de la revisión de la presente causa se evidencia que en fecha 04-11-2016 es presentado ante este tribunal el Imputado de Auto, mediante el cual en su debida oportunidad, no se califico la detención como flagrante por cuanto se encontraban llenos los supuestos del artículo 234 del COPP en virtud de que el hecho punible por el cual acusa el ministerio publico en este momento ocurrieron el día 17-10-2016 y la detención de imputado de autos se produce el 02-11-2016 por funcionarios de la policía del Estado Yaracuy, cabe destacar que la detención del imputado de autos se produce cuando el mismo de manera voluntaria se traslada al comando policial para hacer entrega de una cadena de oro debidamente identificada en las catas procesales, en virtud de denuncia que formula la victima de fecha 18-10-2016, así mismo se evidencia acta de investigación penal de fecha 04-11-2016 suscrita por funcionarios adscritos al CICPC sub Delegación San Felipe, en la cual queda asignada bajo el numero de investigación K16-0123-02155 bajo causa fiscal Nº MP 517346-2016 por una de los delitos contra la propiedad (Robo) que deja constancia de actuaciones remitidas por instrucciones del Fiscal 2º del Ministerio Publico relacionada con causa fiscal Nº Pm 543-180-2016 en la cual previa investigación de funcionarios adscritos a la dirección de investigación y estrategia preventiva de la policía del estado Yaracuy se practica la detención del imputado de autos, ahora bien fundamente la defensa privada la nulidad en virtud de que los elementos probatorios que ofrece el Ministerio Publico están inmersos bajo violación del procedimiento de reconocimiento como evidencia licita haciendo mención y detallando el acta policial, la cadena de custodia, la inspección técnica de fecha 04-11-2016 así como también una constancia fotográfica en la cual se vulneraron los derechos fundamentales de una infante conforme al artículo 227 de la LOPNNA así como también la falta de autorización del vaciado de contenido y todo lo que se desprenda de ella, de igual modo el análisis comparativo de rastreas dactilares, en virtud de que ninguna de las pruebas anteriores mencionadas se llevaron a cabo bajo la observación del COPP y de las normas que exige el manual que regula la fijación colección de las evidencias, cabe destacar y así se desprende de las actas procesales específicamente de cada una de las pruebas antes mencionadas que loas misma guardan relación con la causa fiscal que mediante denuncia de la víctima fue aperturada por una de los delitos contra la propiedad de igual modo se evidencia que las mismas fueron practicadas cumpliendo con labores inherentes a las instrucciones dada por el Ministerio Publico así mismo se evidencia que las observaciones al a cuales hace la defensa privada están relacionadas con presunta contaminación, quien aquí juzga en relación a la constancia fotográfica en la cual aparece el imputado de autos con un menos o infante, considera quien aquí juzga que el solo hecho de encontrarse dicha fotografía en la red social en la cual cualquier persona que tenga contacto con el imputado de autos incurriría en todo caso a la violación de la confidencialidad, toda vez que dicha responsabilidad no puede atribuida al Ministerio Publico ya que para nadie es un secreto y un hecho público y notorio, el acceso que tienen las personas a las paginas Facebook entre otras, así mismo en relación a la violación que exige el manual de cadena de custodia y lo exigido por el COPP, se videncia que el Ministerio Publico mantuvo el control de todas y cada una de los fundamentos de la imputación en lis cuales sustenta, el acervo probatorio, por el cual acusa al imputado de autos, lo que si no observa esta juzgadora el fundamento por el cual no deba será admitido el escrito de acusación por que si bien es cierto que la defensa invoca tres testimoniales identificadas en actas también es cierto que no se desvirtúa por parte de la defensa la acusa con del Ministerio Publico en virtud de qe no queda demostrado en las actas procesales que efectivamente el imputado de Autos el día de la Ocurrencia de los hechos se encontraba en la ciudad de margarita, por lo antes expuesto considera quien aquí juzga que las pruebas presentadas en el escrito de la acusación fiscal no vulneraron derechos y garantías constitucionales que asistan al imputados de Autos, toda vez que las misma fueron realizadas por funcionarios debidamente acreditados y cuyas actas de investigación fueron realizadas con el carácter de documento público con ocasión a la perpetración de un hecho punible, cabe destacar que tanto la planilla de la cadena de custodia reflejan los elementos de interés criminalísticas que fueron incautados al momento de la detención del imputado como la cadena de oro, debidamente identificada a si se decide.”

Como se observa del fallo parcialmente transcrito de manera explícita fue admitida la acusación fiscal, siendo ello así por argumento en contrario fue negada la Nulidad de la Acusación Fiscal, en tal sentido para la recurrida la acusación reunía los visos de legalidad para su admisión, conforme se pudo apreciar de la decisión transcrita, mediante la cual la Juez A-quo, expresamente consideró que “por lo antes expuesto considera quien aquí juzga que las pruebas presentadas en el escrito de la acusación fiscal no vulneraron derechos y garantías constitucionales que asistan al imputados de Autos, toda vez que las misma fueron realizadas por funcionarios debidamente acreditados y cuyas actas de investigación fueron realizadas con el carácter de documento público con ocasión a la perpetración de un hecho punible, cabe destacar que tanto la planilla de la cadena de custodia reflejan los elementos de interés criminalísticas que fueron incautados al momento de la detención del imputado”. Evidenciando esta Alzada que la A-quo realizó un correcto control formal y material de la acusación.

En este orden de ideas, este Órgano Colegiado considera pertinente hacer referencia al control de la acusación, según sentencia N° 583-15, de la Sala Penal, de fecha 10-08-15, con ponencia de la Magistrada FRANCIA COELLO GONZÁLEZ, además de confirmar una Decisión de este de este Tribunal de Alzada, constituida en Corte Accidental, reitera el criterio de la Sala Constitucional en los siguientes términos:

“Aunado a lo anterior, la Sala de Casación Penal estima oportuno reiterar el criterio establecido por la Sala Constitucional de este Máximo Juzgado, en relación con la posibilidad que tiene el Tribunal en Funciones de Control de efectuar en la Etapa Intermedia del proceso el control de la Acusación, criterio que se encuentra contenido en la sentencia 1303 del 21 de abril de 2008, y que fue compartido por la recurrida.

En razón de lo anterior se procede a transcribir parcialmente el contenido de la mencionada decisión:

“... Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno.

En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación.

Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la ‘pena del banquillo’.

Sobre la importancia de esta fase intermedia, ROXIN, haciendo referencia a la legislación procesal penal alemana, la cual es una importante fuente de inspiración del sistema procesal penal venezolano, enseña lo siguiente:

‘La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...)

Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones.” (ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347).

Esta fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal.

En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con relación a la audiencia preliminar, esta Sala, en sentencia N° 452/2004, del 24 de marzo, estableció lo siguiente:

‘...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen...’.

Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos...”.

Por lo tanto considera esta Alzada que el fallo impugnado está debidamente motivado y en consecuencia debe declararse sin lugar las denuncias formuladas por la defensa privada. Y así se decide.

Asimismo, constató esta Corte de Apelaciones que la A-quo, admitió las pruebas de expertos, de testigos y documentales, ofrecidas por el Ministerio Público, indicando la necesidad y pertinencia de cada una de ellas; señalando textualmente lo siguiente:

“TESTIMONIALES de los FUNCIONARIOS EXPERTOS de conformidad con lo establecido en el artículo 337 del Código Orgánico Procesal Penal se admiten las siguientes:

1.-Funcionarios detective OMAR TORREALBA y GUTIERREZ adscritos al CICPC subdelegación San Felipe estado Yaracuy, útil, pertinente y necesario por ser quien suscribe INSPECCION TECNICA practicada en: UN INMUEBLE DE DOS NIVELES, UBICADO EN LA URBANIZACION BELA VISTA, CALLE VEROES CON CALLE LOS MANGOS, MUNICIPIO SAN FELIPE ESTADO YARACUY, lugar donde ocurren los hechos;

2.-Funcionarios detective jefe DRAGAN BATICH PEREZ RIVAS, detective LUIS ENRIQUE TORRES OROPEZA adscritos al Departamento de Criminalística, área física Comparativa del CICPC subdelegación San Felipe estado Yaracuy, útil, pertinente y necesario por ser quienes suscriben EXPERTICIA DE ACTIVACIONES ESPECIALES Nº 9700-244-2699-2016 de fecha 19-10-2016 realizado en el inmueble donde se produjo el hecho delictivo;

3.-Funcionario detective ANGEL VIELMA adscrito al Departamento de Criminalística, área física Comparativa del CICPC subdelegación San Felipe estado Yaracuy, útil, pertinente y necesario por ser quien suscribe EXPERTICIA DE AVALUO REAL Nº 9700-0123-8596 practicado a un objeto robado- recuperado: CADENA DE ORO CON SU DIJE DE APROXIMADAMENTE 45 CM, CADENA DE ORO DONDE EN SU BROCHE SE LEE ROMA;

4.-Funcionario detective ANGEL VIELMA adscrito al CICPC subdelegación San Felipe estado Yaracuy, útil, pertinente y necesario por ser quien suscribe EXPERTICIA DE RECONOICMIENTO TECNICO Nº 9700-0123-4912 practicado a un objeto: BOLSO ELABORADO EN FIBRAS NATURALES (TELA) DE COLOR NEGRO, MARCA VICTORINOX, incautada en poder del imputado;

5.-Funcionarios detective CARLOS RODRIGUEZ y ANGEL VIELMA adscrito al CICPC subdelegación San Felipe estado Yaracuy, útil, pertinente y necesario por ser quienes suscriben EXPERTICIA DE INSPECCION TECNICA Nº 004103-16 de fecha 04-11-2016 practicada en: URBANIZACION LA ASCENCION, CALLE PRINCIPAL SEDE DEL DIEP, MUNICIPIO SAN FELIPE ESTADO YARACUY, lugar donde se produjo la detención del imputado de autos;

6.-Funcionario detective JOSE VIVAS experto adscrito al área física del CICPC subdelegación San Felipe estado Yaracuy, útil, pertinente y necesario por ser quien realiza EXPERTICIA DE VACIADO DE CONTENIDO Nº 9700-244-DC-AFC-2720-177-16 de fecha 15-11-2016 practicado a un teléfono celular tarjeta sim DIGITEL IPHONE 4S COLOR NEGRO;

7.- Funcionario detective JOSE VIVAS experto adscrito al área física del CICPC subdelegación San Felipe estado Yaracuy, útil, pertinente y necesario por ser quien realiza EXPERTICIA DE VACIADO DE CONTENIDO Nº 9700-244-DC-AFC-2734-178-16 de fecha 15-11-2016 practicado a un teléfono celular. Marca SAMSUNG GALAXI S3, tarjeta sim MOVISTAR;

8.-Funcionario detective HERNAN GRATEROL adscrito al laboratorio de Criminalística del CICPC delegación estado Yaracuy, útil, pertinente y necesario por ser quien realiza EXPERTICIA DE COMPARACION DE HUELLAS DACTILARES Nº 9700-244-DAC-2903 de fecha 27-11-2016 realizada en la vivienda donde ocurren los hechos;

9.-Funcionario experto en Documentologia adscrito al laboratorio de Criminalística del CICPC delegación estado Yaracuy, útil, pertinente y necesario por ser quien realiza EXPERTICIA DE AUTENTICIDAD O FALSEDAD de la cantidad de dinero.

TESTIMONIALES de los FUNCIONARIOS y CIUDADANOS de conformidad con lo establecido en el artículo 338 del Código Orgánico Procesal Penal se admiten las siguientes:

1. Funcionarios oficial jefe YOLBER RODRIGUEZ y oficial NARVIS adscritos a la Dirección de Inteligencia de la Policía del estado Yaracuy, útil, pertinente y necesario por ser quienes suscriben ACTA POLICIAL que deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la detención del imputado de autos;

2. Funcionario detectives SAMUEL FERNANDEZ y LUIS GUTIERREZ adscritos al CICPC del estado Yaracuy, útil, pertinente y necesario por ser quienes suscriben ACTA POLICIAL que deja constancia de la intervención de cada uno en el esclarecimiento de los hechos;

3.-Ciudadano RAMON MORA, útil, pertinente y necesario por ser VICTIMA y TESTIGO PRESENCIAL de los hechos del presente asunto;

4.- Ciudadana YOLIMAR DE MORA, útil, pertinente y necesario por ser VICTIMA y TESTIGO PRESENCIAL de los hechos del presente asunto;

5. -Ciudadano LUIS MORA, útil, pertinente y necesario por ser VICTIMA y TESTIGO PRESENCIAL de los hechos del presente asunto;

6.-Ciudadano MANUEL MORA, útil, pertinente y necesario por ser TESTIGO de los hechos del presente asunto;

DOCUMENTALES de conformidad con lo establecido en el artículo 322 numeral 2 y 341 ambos del Código Orgánico Procesal Penal se admiten las siguientes:

1.-INSPECCION TECNICA S/Nº de fecha 18-10-2016 suscrita por los Funcionarios detective OMAR TORREALBA y GUTIERREZ adscritos al CICPC subdelegación San Felipe estado Yaracuy, útil, pertinente y necesario practicada en: UN INMUEBLE DE DOS NIVELES, UBICADO EN LA URBANIZACION BELA VISTA, CALLE VEROES CON CALLE LOS MANGOS, MUNICIPIO SAN FELIPE ESTADO YARACUY, lugar donde ocurren los hechos;

2.-EXPERTICIA DE ACTIVACIONES ESPECIALES Nº 9700-244-2699-2016de fecha 19-10-2016 suscrita por los Funcionarios detective jefe DRAGAN BATICH PEREZ RIVAS, detective LUIS ENRIQUE TORRES OROPEZA adscritos al Departamento de Criminalística, área física Comparativa del CICPC subdelegación San Felipe estado Yaracuy, útil, pertinente y necesario realizado en el inmueble donde se produjo el hecho delictivo;

3.-EXPERTICIA DE AVALUO REAL Nº 9700-0123-8596suscrita por el Funcionario detective ANGEL VIELMA adscrito al Departamento de Criminalística, área física Comparativa del CICPC subdelegación San Felipe estado Yaracuy, útil, pertinente y necesario practicado a un objeto robado- recuperado: CADENA DE ORO CON SU DIJE DE APROXIMADAMENTE 45 CM, CADENA DE ORO DONDE EN SU BROCHE SE LEE ROMA;

4.-EXPERTICIA DE RECONOICMIENTO TECNICO Nº 9700-0123-4912 suscrito por el Funcionario detective ANGEL VIELMA adscrito al CICPC subdelegación San Felipe estado Yaracuy, útil, pertinente y necesario practicado a un objeto: BOLSO ELABORADO EN FIBRAS NATURALES (TELA) DE COLOR NEGRO, MARCA VICTORINOX, incautada en poder del imputado;

5.-EXPERTICIA DE INSPECCION TECNICA Nº 004103-16de fecha 04-11-2016 suscrita por los Funcionarios detective CARLOS RODRIGUEZ y ANGEL VIELMA adscrito al CICPC subdelegación San Felipe estado Yaracuy, útil, pertinente y necesario practicada en: URBANIZACION LA ASCENCION, CALLE PRINCIPAL SEDE DEL DIEP, MUNICIPIO SAN FELIPE ESTADO YARACUY, lugar donde se produjo la detención del imputado de autos;

10.-EXPERTICIA DE VACIADO DE CONTENIDO Nº 9700-244-DC-AFC-2720-177-16 de fecha 15-11-2016 suscrita por el Funcionario detective JOSE VIVAS experto adscrito al área física del CICPC subdelegación San Felipe estado Yaracuy, útil, pertinente y necesario practicado a un teléfono celular tarjeta sim DIGITEL IPHONE 4S COLOR NEGRO;

11.-Funcionario detective JOSE VIVAS experto adscrito al área física del CICPC subdelegación San Felipe estado Yaracuy, útil, pertinente y necesario por ser quien realiza EXPERTICIA DE VACIADO DE CONTENIDO Nº 9700-244-DC-AFC-2734-178-16 de fecha 15-11-2016 practicado a un teléfono celular. Marca SAMSUNG GALAXI S3, tarjeta sim MOVISTAR;

12.-EXPERTICIA DE COMPARACION DE HUELLAS DACTILARES Nº 9700-244-DAC-2903de fecha 27-11-2016 suscrita por el Funcionario detective HERNAN GRATEROL adscrito al laboratorio de Criminalística del CICPC delegación estado Yaracuy, útil, pertinente y necesario realizada en la vivienda donde ocurren los hechos;

13.-RESULTADO DE EXPERTICIA DOCUMENTOLOGICA Nº 9700-244-0082de fecha 18-01-2017 suscrita por el Funcionario LEVISMAR PARRA adscrito al laboratorio de Criminalística del CICPC delegación estado Yaracuy, útil, pertinente y necesario realizada a mil quinientos cincuenta billetes de la denominación de cien bolívares;

TESTIMONIALES de los CIUDADANOS de conformidad con lo establecido en el artículo 338 del Código Orgánico Procesal Penal se admiten las siguientes promovidas por la DEFENSA PRIVADA:

1.-Ciudadano D HOY MORALES JESUS DAVID, venezolano, titular de la cedula V-26.602.298;

2.-Ciudadana TACOA LINAREZ KARINA CRISLEIDY titular de la cedula V-22.316.324 y;

3.-Ciudadana DIAZ TERAN MARIA ALEJANDRA, titular de la cedula V-26.325.537, todos útiles, pertinentes y necesarios para su confrontación en un eventual debate oral y público”.

Así pues, pudo constatar este Tribunal Colegiado que, el A-quo, tal como se observó de los fundamentos de hecho de derecho de la decisión publicada en fecha 26 de Enero de 2017, se pronunció motivadamente en relación a la pertinencia y necesidad, legalidad y licitud de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, las cuales fueron admitidas en la Audiencia Preliminar. Al respecto, considera quienes aquí deciden que no se ha verificado la violación que denuncia conforme al artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresamente está referido a la licitud de la prueba, señalando que los elementos de convicción solo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio licito e incorporado al proceso conforme a las disposiciones de este Código; como se constata el acto jurisdiccional censurado estuvo dirigido a la admisión de las pruebas que fueron ofrecidas por el ministerio Publico de manera tempestiva conforme reza el artículo 308 del texto ejusdem, vale decir ofreció las pruebas que serán presentadas en el juicio, significando ello que en esta etapa procesal solo se ofrecen las pruebas en armonía con los elementos de convicción que fueron recabados en la fase de investigación, siendo que las experticias sus resultas deben ser debatidas es en la fase del juicio oral y público, etapa esta también plausible para solicitar la nulidad en caso de suponerse que una prueba sometida al debate fue obtenida de manera ilícita. En consecuencia de lo antes expuestas, se declara sin lugar la solicitud de la defensa en tanto que a criterio de esta Alzada no consta que las pruebas admitidas por el juez de la recurrida hayan sido incorporadas de forma ilegal. En tal sentido, esta instancia superior no ha constatado violación alguna a los principios y garantías constitucionales que conlleven a la declaratoria de la Nulidad, y así se decide.

Por los fundamentos expuestos, forzoso es para esta Instancia Superior, declarar sin lugar la apelación formalizada, al no constatarse los vicios denunciados, por lo que la decisión del A-quo está ajustada a derecho y no le causa ningún gravamen irreparable a las partes, todo ello en razón que actualmente la causa se encuentra en fase de Juicio, en la cual se llevará a cabo el debate oral y público, donde se apreciaran las pruebas y se determinará si los imputados son responsables penalmente de los hechos por los cuales el Ministerio Público lo acusó. Así las cosas, en criterio de la Sala Constitucional en sentencia vinculante de fecha 04 días del mes de marzo de dos mil once (2011), en materia de nulidades se estableció:

“Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes ”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal. En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada.”

En sustento a lo planteado, esta instancia no ha constatado violación alguna a los principios y garantías constitucionales que conlleven a la declaratoria de la Nulidad de oficio y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos con anterioridad, esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO YARACUY, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por el Abogado José Rodolfo Quintero Riveros, actuando en condición de defensor privado de YOELBERTH RAFAEL CAPDEVIELLE CONCEPCION; contra la decisión dictada en fecha 23 de Enero de 2.017 y publicado sus fundamentos en extensos en fecha 26 de Enero de 2.017, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy. Regístrese, Publíquese y Notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, en San Felipe a los veintiocho (28) días del Mes de Marzo de Dos Mil Diecisiete (2.017). Años 206º de la Independencia y 158º de la Federación.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. DARCY LORENA SÁNCHEZ NIETO

JUEZ SUPERIOR PROVISORIA PPRESIDENTA

ABG. REINALDO OCTAVIO ROJAS REQUENA

JUEZ SUPERIOR PROVISORIO

(PONENTE)

ABG. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA

JUEZA SUPERIOR PROVISORIA

ABG. MARIANGELIS DEL CARMEN RAMIREZ ADAMES

SECRETARIA