TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO YARACUY

Corte de Apelación Penal

San Felipe, 31 de Marzo de 2017

206º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : UP01-P-2016-004647

ASUNTO : UP01-R-2017-000018

RECURRENTE: RAFAEL GUSTAVO HERRERA GONZALEZ Y JUAN ABISAIL APONTE ARENAS, Defensores Privados.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO

PROCEDENCIA: TRIBUNAL DE CONTROL Nº 05 DEL CIRCUITO

JUDICIAL PENAL DEL ESTADO YARACUY

PONENTE: ABG. DARCY LORENA SANCHEZ NIETO

Concierne a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, decidir dos Recurso de Apelación de Auto, interpuesto el primero por el Abogado YILDER SANCHEZ, en su condición de Abogado de Confianza del ciudadano ANTHONY VELASQYUEZ y el segundo, por los Abogados RAFAEL GUSTAVO HERRERA GONZALEZ Y JUAN ABISAIL APONTE ARENAS, actuando en su carácter de defensores privados de la ciudadana IMERLY GABRIELA MARTINEZ GLOHIKI, contra la decisión dictada en fecha 24 de Enero de 2017, que constituyen los fundamentos de los hechos y derechos de la audiencia preliminar celebrada en fecha 23 de Enero de 2017, por el Tribunal de Control N° 5 de este Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, en el asunto signado con el N° UP01-P-2016-004647.

En fecha 10 de Marzo de 2.017, esta Corte de Apelaciones acuerda darle entrada a los Recursos, bajo las nomenclaturas signadas con los Nsº UP01-R-2017-000018 y UP01-R-2017-000019, se procedió su registro en los Libros que lleva la Corte de Apelaciones.

Con fecha 13 de Marzo de 2017, se constituyen los presentes asuntos con los jueces superiores Abg. Darcy Lorena Sánchez Nieto, Presidenta de esta Corte de Apelaciones, Abg. Jholeesky del Valle Villegas Espina y Abg. Reinaldo Rojas Requena. Designado ponente en el presente asunto, conforme al orden de distribución de asuntos del Sistema Independencia a la Abg. Darcy Lorena Sánchez Nieto, en el recurso Nº UP01-R-2017-000018 y al Abg. Reinaldo Rojas Requena en el asunto Nº UP01-R-2017-000019.

Con fecha 16 de Marzo de 2017, los Jueces Ponentes consignan proyecto de la decisión que contiene el auto fundado de admisión del recurso de apelación y se publica la decisión mediante la cual ADMITEN ambos Recursos de Apelación de Auto.

Ahora bien con fecha 30 de Marzo de 2017, la Corte de Apelaciones acuerda acumular el asunto UP01-R-2017-000019 al UP01-R-2017-000018, en virtud que este recurso tiene conexidad entre objeto sujeto y causa, a objeto de evitar decisiones contradictorias, así las cosas y además por considerar conforme a lo establecido en el artículo 76 de la norma adjetiva la causa UP01-R-2017-00018 ingresó a la URDD de este Circuito Penal primero que la UP01-R-2017-00019, que aun cuando ingresaron el mismo, pero en horas distintas. De dicho auto de acumulación fueron notificadas las partes, por lo que en lo adelante este recurso será identificado con el Alfanumérico UP01-R-2017-000018.

Asimismo se precisa establecer que la causa UP01-R-2017-00018, fue admitido el recurso en fecha 16 de Marzo de 2017; así las cosas esta Alzada se pronunciará acerca del contenido de las dos apelaciones arriba identificadas, siendo así esta Alzada se pronuncia de la forma siguiente:

DE LA DECISION RECURRIDA

“… este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 05 ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY emite los siguientes pronunciamientos: ÚNICO PUNTO PREVIO: : Oída la solicitud de los defensores privados de que este Tribunal Ejerciendo el control formal y material de la acusación se procede conforme le ordena la sentencia de la Sala Constitucional al juez de control a ejerza el control formal y material del escrito de acusación al respecto de la revisión de las acta procesales que acompaña el M.P al escrito de acusación se evidencia que existe un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito asimismo corresponde a esta juzgador verificar si con los requisitos elemento que exige el artículo 308 del copp, y de la revisión de las actas procesales que acompaña la acusación fiscal se recibe un reporte de comunicación en el sector La Bartola municipio Bruzual, donde un ciudadano había sido víctima de un robo de su vehículo marca Chevrolet modelo Aveo color gris, se activa el dispositivo de seguridad en el referido sector, observando un vehículo cuyas características eran similares aportada en el referido reporte en la calle de servicio del distribuido de Chivacoa se le dio la voz de alto al referido vehículo, observando en el interior del mismo tres personas, una dama y dos masculinos, incautándole en dicho procedimiento una arma de fuego tipo chopo de fabricación no industrial, color gris, cacha de madera color marrón, sin marcas ni eriles visibles, dos capsulas calibre desconocido una de color rojo y la otra vinotinto ambas sin percutir, un arma blanca tipo cuchillo con empuñadura de material sintético de color negro, quedando plenamente identificados los imputados hoy presentes en sala y un adolescente. Así mismo según acta de entrevista rendida por la víctima de autos en fecha 11-11-16 ante el CC policial de Bruzual, en fecha 1-11-16 siendo las 3:50 de la tarde se encontraba trabajando de taxista en la ciudad de san Felipe y cuando transitaba en el terminal nuevo una muchacha en compañía de dos jóvenes le solicitaron una carrera hasta el sector la bartola del Municipio Bruzual, en el referido sector un joven saca un arma de fuego y el dice mira chamo esto es un quieto, vamos hacer una vuelta y matar un chamo aquí arriba, el está en una piscina, tú te paras y yo me bajo le meto un tiro y salgo. Posteriormente la víctima forcejea con el copiloto, ella manifiesta que se dio cuenta que podía despojarlo del arma, pero no le pudo quitar el arma, el otro muchacho saco un cuchillo para ayudar a su amigo y le lanzo una puñalada, la victima de autos manifiesta que como pudo salido del vehículo a pedir auxilio y salió corriendo. Ahora bien en la preguntas en la cuarta pregunta en el acta de entrevista describe que era una chica de piel blanca, cara perfilada, cabello amarillo. Uno de los ciudadanos me apuntaba con el arma de fuego era de piel blanca de estatura baja mientras que el que lanzo la puñalada era de piel morena, manifestando la víctima en el día de hoy: “No reconozco que sean ellos por las características, no los veo igual”. De igual modo consta en la acusación fiscal en el folio 51 de la pieza única experticia de reconocimiento técnico Nº 9700-244-2791 de fecha 2-11-16, que deja constancia de las características del arma de fuego incautada en dicho procedimiento. Así como también costa en la acusación fiscal experticia y avaluó aproximado del vehículo presuntamente despojado a la víctima, Nº 9700-212-BV-244-11-2016, en la cual deja constancia de las características del vehículo y sus seriales en sus originales. Se observa experticia de reconocimiento técnico Nº 9700-212-090 de fecha 12-11-16 en la cual se deja constancia del arma blanca tipo cuchillo presuntamente incautada en el procedimiento policial. Así como también otros elementos de convicción. Así mismo se observa en el acusación fiscal oficio Nº 22F9-DPIF-0148-1-2016 donde se remiten copias simples de la acusación presentada en el tribunal de control Nº 1 sección adolescente de este circuito judicial penal, donde consta la identificación plena del imputado adolescente. Ahora bien en relación a las nulidades ejercidas por el Dr. Yilder en la cual solícita que se desestime la acusación se declara sin lugar, al modo de ver que la misma cumple con los requisitos del artículo 308 y los defensores privados fundamenta su petición solo en el dicho de la víctima, y visto solicitud solo se puede ventilar en el contradictorio, en aras de no lesionar el principio de contradicción, se declara sin lugar la solicitud invocada pro lao defensores privados; en cuanto a la solicitud invocada por los defensores privado de que este tribunal se aparte del delito de Uso De Adolescente para Delinquid, visto que consta en el acusación fiscal oficio Nº 22F9-DPIF-0148-1-2016 remitido copias simples de la acusación presentada en el tribunal de control Nº 1 sección adolescente de este circuito judicial penal, por parte de la fiscalía 9na en materia de responsabilidad penal de adolescente, donde consta la identificación plena del imputado adolescente, al ofrecimiento de los medios de pruebas que se `presentaran en el juicio quien aquí juzga declara sin lugar de que este tribunal se aparte de la calificación juridicidad de uso de adolescente para delinquir, y así se decide en relación a la nulidad invocada en contra del acta policial, la misma se declara sin lugar, se declara sin lugar la solicitud de nulidad invocada por el Defensor Yilder Sánchez, ya que desde la fase de inicio hasta la fase intermedia aquí juzga observa que no se le ha vulnerado ningún derecho y garantías constitucionales. Y por ultimo dejándose constancia en el acta de audiencia que los defensores privados se negaron a firmar el acta, toda vez que estuvieron inconforme a la decisión del Tribunal tornándose irrespetuoso ante el Tribunal. PRIMERO: ADMITE TOTALMENTE EL ESCRITO DE ACUSACIÓN presentado en contra de los acusados IMERLY GABRIELA MARTINEZ GLOHIKI, venezolana, soltera, titular de la cedula de identidad Nº 21.521.052, de 23 años de edad, fecha de nacimiento 14-10-93, profesión u oficio indefinido, residenciado en el Barrio La Libertad, sector La Morita ultima calle casa s/nº Municipio Bruzual Estado Yaracuy y ANTHONY RAFAEL VALASQUEZ ALVARADO, venezolano, soltero, titular de la cedula de identidad Nº 25.928.685, de 18 años de edad, fecha de nacimiento 15-05-97, profesión u oficio indefinido, residenciado en la Av. 14 calle 5 casa s/nº sector La Peñita Chivacoa Municipio Bruzual Estado Yaracuy, por estar presuntamente incursos en la comisión en los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el artículo 5y 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente y PORTE ILICITO DEARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. Y así se decide. SEGUNDO: De conformidad al artículo 313 numeral 9 del COPP, Se Admiten las pruebas promovidas por el Fiscal del Ministerio Publico en su escrito acusatorio, a la cual se adhirió los Defensores Privados en todo lo que favorezca a sus defendidos, por ser legales, útiles, necesarias y pertinentes. Y así se decide. TERCERO: Escuchada la declaración del acusado, mediante el cual manifiestan no querer acogerse a la institución jurídica del Procedimiento por Admisión de Hechos, este Tribunal ORDENA APERTURAR A JUICIO ORAL Y PUBLICO en contra de los acusados IMERLY GABRIELA MARTINEZ GLOHIKI, ANTHONY RAFAEL VALASQUEZ ALVARADO, por estar presuntamente incursos en los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el artículo 5y 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente y PORTE ILICITO DEARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. Y así se decide. CUARTO: Se mantiene la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD a los acusados de autos, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez lo ratificado en sala por la victima del presente asunto, aunado de los elementos de convicción de la acusación fiscal, y declarando sin lugar la solicitud de la defensa privada de que este Tribunal acuerde medida menos gravosa, y así se decide, Cúmplase. QUINTO: Se ordena la remisión de la causa una vez que quede firme al Tribunal de Juicio que por distribución corresponda, y así se decide, Cúmplase. Publíquese, Regístrese, la presente decisión, y déjese copia Certificada en los Archivos del Tribunal. CÚMPLASE”.

ALEGATOS DE LA APELACIÓN

Los Recurrentes Abogados de confianza del acusado IMERLY GABRIELA MARTINEZ GLOHIKI, señalan en su escrito recursivo, violación al debido proceso, al no haberse publicado los fundamentos de hecho y de derecho de la audiencia de presentación de imputados, que con ello se ha conculcado el derecho a la defensa pero además denuncian que fue fijada la audiencia preliminar una vez presentado el acto conclusivo materializado en la acusación Fiscal y que para ese acto tampoco fueron notificados; por su parte el Abogado YILDER SANCHEZ, en su condición de Abogado de Confianza del ciudadano ANTHONY VELASQUEZ, en su escrito recursivo denuncia fundamentalmente también la falta de notificación para la celebración de la audiencia preliminar, con lo que en su criterio se le lesiona el derecho a la Defensa por no poder oponer excepciones y defensa.

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

El Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, Abogados Jesús Medardo Rojas Linarez y Jorge Luis Morales Escalona, dan formal contestación al recurso de apelación interpuestos por la defensa privada y corre inserto a los folios cuarenta y uno (41) al cincuenta y dos (52) del presente cuadernillo, en el cual expone que es infundada la denuncia que pretende el recurrente, al señalar que no existió una valoración suficiente por parte del Tribunal de Control Nº 5, de los hechos objeto de la acusación, de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y de los medios probatorios, sobre los cuales se solicita el enjuiciamiento de la acusada de autos. Es por lo que evidencia suficientemente que la acusación fiscal cumple con todos los extremos de ley e igualmente el Tribunal A quo, ejerció el control material y formal de la misma, tal y como se desprende de sus fundamentación, en el que se observa el estudio minucioso y pormenorizado de los requisitos que exige el Legislador en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, es importante señalar que se mantienen llenos los extremos establecidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal en virtud que existen suficientes elementos de convicciones que mantienen la presunción de culpabilidad en contra de los imputados de autos, que se está en presencia de un delito pluriofensivo como lo es el delito de Robo, siendo que el juez valoro las circunstancias fácticas del caso, aunada a la existencia de indicios racionales y sólidos que comprometen al imputado de autos en el caso en concreto, siendo que esta medida privativa de libertad decretada por el Juez es necesaria y proporcional en este estado del proceso.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Observa esta Alzada que, en efecto la decisión apelada deviene de la celebración de la audiencia preliminar celebrada el día 23 de Enero de 2017, cuyos fundamentos in extenso en lo atinente al auto de apertura a Juicio Oral y Público, fueron publicados el día 24 del mismo mes y año.

Ahora bien, esta Corte de apelaciones, sobre la base de la Doctrina de la Sala de Casación Penal, ha señalado que “la audiencia preliminar, es la oportunidad procesal que tienen las partes, para denunciar irregularidades de la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones, entre otros, por cuanto es la fase del proceso, que tiene como finalidad, la depuración y el control del procedimiento penal instaurado, todo esto, en atención al principio del control jurisdiccional, estipulado en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la obligación de los jueces, de velar por la regularidad en el proceso, y así se reitera criterio establecido en sentencia Nº 514, del 21-10-2009.

En el mismo orden y dirección, esta Alzada ha reafirmado el criterio jurisprudencial pacífico y reiterado dictado por la misma Sala de Casación Penal, según sentencia N° 407, de fecha 2 de noviembre de 2012, con ponencia del Magistrado Paúl José Aponte Rueda, mediante la cual se determinó:

“…Visto lo anterior, esta Sala reitera que durante la fase intermedia del proceso penal el juez o la jueza ejerce el control de la acusación, lo cual conlleva la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, constituyendo esta fase un filtro para evitar acusaciones infundadas y arbitrarias. Y para ello, se requiere que la representación judicial sea sumamente cautelosa en la evaluación de los elementos de convicción aportados, sobre todo cuando se valora la subsunción o no de los hechos en un tipo penal que puede ser determinante en la atipicidad de los mismos.

(…omissis…) Ante todo, debe valorar como juez o jueza de derecho en el marco de la audiencia preliminar, si los hechos de la acusación están sostenidos sobre los elementos de convicción vinculados a ésta, si esos hechos encuadran en una norma penal y si esta adecuación permite prever una causa probable. Por ello, el juez o jueza de control debe apreciar a través de un razonamiento lógico-jurídico, si la acusación está fundada sobre base cierta, y los elementos de convicción apuntan una causa probable formulada a través de la acción penal, tomando en consideración los elementos de convicción y de forma preponderante en los soportes probatorios (pertinentes, útiles y necesarios), propuestos y ofertados para ser evacuados en el debate, los cuales deben ser observados en conjunto más no de forma aislada como se verificó en la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, lo cual tampoco fue advertido por la Corte de Apelaciones.
El funcionario judicial de control como juez o jueza de un Estado Social de Derecho y de justicia, debe ponderar cuál es el verdadero asunto de fondo que está conectado al bien jurídico tutelado por la norma penal, y que se encuentra en relación con el enjuiciamiento solicitado en la acusación. Debiendo estimar a la vez, cuál es el daño social causado a las instituciones, personas individuales o colectivas afectadas, visualizando todas y cada una de las aristas, circunstancias y consecuencias referentes al mismo, sin olvidar el desiderátum del proceso penal (la búsqueda de la verdad y la reparación del daño causado a la víctima), en estricto apego a los artículos 13, 23 y 118 del Código Orgánico Procesal Penal, y 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”. (Negrillas propias).

También se ha señalado, que la fase intermedia se inicia con un acto conclusivo de la etapa preparatoria, denominado acusación, la cual supone que el Ministerio Público haya dado cumplimiento a los fines de la investigación preliminar; esclareciendo el hecho obteniendo los elementos que sirven para fundar la acusación, o en su caso aquellos para solicitar bien el sobreseimiento o el Archivo Fiscal; en tal sentido, es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral, es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina a través del examen del material aportado por el Ministerio Público el objeto del juicio y si es probable la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen.

De esta manera, y respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que las Sala Constitucional ha establecido que el artículo 330 (hoy 313) del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 (hoy 314) eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos.

Así pues, el Juez de Control en la fase intermedia debe ejercer el control formal y material respecto a la acusación interpuesta por el Despacho Fiscal, y en caso de considerar, que de ella no se percibe un pronóstico de condena, no deberá ordenar la apertura a juicio, sino que se pronunciará sobre la procedencia o no de cualquiera de las causales relativas al sobreseimiento de la causa conforme a lo establecido en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, todo lo cual necesariamente debe estar suficientemente motivado, en los términos previstos en los artículos 306 y 157 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así, la audiencia preliminar, es la oportunidad procesal que tienen las partes, para denunciar irregularidades en la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones entre otros, por cuanto es la fase del proceso, que tiene como finalidad la depuración y control del procedimiento penal instaurado, todo esto, en atención al principio del control jurisdiccional, estipulado en el artículo 107 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la obligación de los jueces, de velar por la regularidad en el proceso.

Establecido lo anterior precisa esta Sala dejar plasmado en el cuerpo escritural de este fallo a los fines de su mayor comprensión, la relación inter procesal de la causa principal signada con el Nº UP01-P-2016-004647, llevada a los acusados de autos, la cual reposa en esta Corte a efecto vivendi y de la cual se constato lo siguiente:

1. Al folio uno corre inserto orden de inicio de investigación de fecha 12/11/16 por cuanto fue aprehendido en flagrancia los ciudadanos IMERLY GABRIELA MARTINEZ GLOHIKI, por presuntamente estar incurso en la comisión de delito contra la propiedad, por la fiscalía Quinta del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy.

2. Al folio catorce (14) corre inserto auto de fecha 12/11/2016 mediante el cual acuerda darle entrada al asunto y fijar audiencia de presentación para el 13/11/16.

3. Al folio quince (15) al veinte (20) corre inserto audiencia de presentación de fecha 13/11/2016.

4. Al folio treinta y seis (36) al cuarenta y siete (47) corre inserto escrito de acusación de fecha 23/12/2016, de la Fiscalía Quinta del Ministerio Publico, en contra de IMERLY GABRIELA MARTINEZ GLOHIKI, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el artículo 5 y 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del niño, Niña y Adolescente y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme, Control de Armas y Municiones.

5. Al folio sesenta y tres (63) corre inserto auto de fecha 05/01/2017 fijando audiencia preliminar para el día 23/01/2017 y se librar las respectivas Boletas de citación de las partes.

6. Al folio setenta y uno (71) al ochenta y uno (81) corre inserto Acta de audiencia preliminar de fecha 23/01/2017.

Expuesto lo anterior, esta Alzada de manera pacífica y reiterada ha señalado que el control material, implica tal como lo señala la Sala Constitucional, un análisis de fondo de los requisitos en los cuales se basa el Ministerio Público para acusar, en este sentido el artículo 308 de la Norma Adjetiva Penal establece:

Artículo 308. Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado o imputada, presentará la acusación ante el tribunal de control.

La acusación debe contener:

1. Los datos que permitan identificar plenamente y ubicar al imputado o imputada y el nombre y domicilio o residencia de su defensor o defensora; así como los que permitan la identificación de la víctima.

2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada.

3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan.

4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables.

5. EI ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad.

6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado o imputada.

Se consignarán por separado, los datos de la dirección que permitan ubicar a la víctima y testigos, lo cual tendrá carácter reservado para el imputado o imputada y su defensa.”

Así se ha dicho en muchas de nuestras decisiones que, de la disposición citada, se desprende que el Juez de Control para el ejercicio del Control Formal de la acusación debe remitirse a los numerales 1 y 2 de la citada disposición y para el ejercicio del control material debe realizar un análisis de fondo los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan, sobre la base del proceso de subsunción de los hechos al Derecho, entonces como lo ha dicho la Sala de Casación Penal, en sentencia N° 583-15, de la Sala Penal, de fecha 10-08-15, con ponencia de la Magistrada FRANCIA COELLO GONZÁLEZ, cuando acoge el criterio de la Sala Constitucional, a saber:

“Aunado a lo anterior, la Sala de Casación Penal estima oportuno reiterar el criterio establecido por la Sala Constitucional de este Máximo Juzgado, en relación con la posibilidad que tiene el Tribunal en Funciones de Control de efectuar en la Etapa Intermedia del proceso el control de la Acusación, criterio que se encuentra contenido en la sentencia 1303 del 21 de abril de 2008, y que fue compartido por la recurrida.

En razón de lo anterior se procede a transcribir parcialmente el contenido de la mencionada decisión:

“... Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno.

En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación.

Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la ‘pena del banquillo’.

Sobre la importancia de esta fase intermedia, ROXIN, haciendo referencia a la legislación procesal penal alemana, la cual es una importante fuente de inspiración del sistema procesal penal venezolano, enseña lo siguiente:

‘La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...)

Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones.” (ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347).

Esta fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal.

En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con relación a la audiencia preliminar, esta Sala, en sentencia N° 452/2004, del 24 de marzo, estableció lo siguiente:

‘...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen...’.

Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos...”.

Así pues, en el caso sub examine, se debe dar respuesta a dos recursos tal como se mencionó arriba, el primero relacionado con las denuncias formalizadas por los abogados: YILDER SANCHEZ, en su condición de Abogado de Confianza del ciudadano ANTHONY VELASQYUEZ y el segundo por los Abogados RAFAEL GUSTAVO HERRERA GONZALEZ Y JUAN ABISAIL APONTE ARENAS, actuando en su carácter de defensores privados de la ciudadana IMERLY GABRIELA MARTINEZ GLOHIKI.

Así las cosas, los Abogados de confianza del acusado IMERLY GABRIELA MARTINEZ GLOHIKI, señalan en su escrito recursivo, violación al debido proceso al no haberse publicado los fundamentos de hecho y de derecho de la audiencia de presentación de imputados, que con ello se ha conculcado el derecho a la defensa pero además denuncian que fue fijada la audiencia preliminar una vez presentado el acto conclusivo materializado en la acusación Fiscal y que para ese acto tampoco fueron notificados; por su parte el Abogado YILDER SANCHEZ, en su condición de Abogado de Confianza del ciudadano ANTHONY VELASQUEZ, en su escrito recursivo denuncia fundamentalmente también la falta de notificación para la celebración de la audiencia preliminar, con lo que en su criterio se le lesiona el derecho a la Defensa por no poder oponer excepciones y defensa.

Visto lo anterior, esta Alzada considera en Derecho que la solicitud del recurrente en cuanto a que no se publicó los fundamentos de la audiencia de presentación de imputado, debe desestimarse, en virtud de que sería una reposición inútil que afectaría ostensiblemente a los imputados, habida cuenta que ya fue presentado el acto conclusivo y dentro del proceso penal también es un espacio plausible legalmente para oponer todas aquellas excepciones y defensa para enervar cualquier elementos que pudieran comprometer la responsabilidad penal del acusado; así las cosas en criterio de esta Alzada, no obstante de no haberse publicado los Fundamentos in extenso de la audiencia de presentación, la defensa pudo haber apelado de los pronunciamientos dictados durante la celebración de la audiencia de presentación y en todo caso sería la Instancia de Alzada la que pudo haber determinado la Tempestividad por adelantado del recurso, siendo así aun cuando esta instancia censura el hecho que la Jueza no haya publicado los fundamentos de la audiencia de presentación, con lo cual se conculcó el derecho a la defensa, la Tutela Judicial Efectiva, sin embargo el derecho a la doble instancia no obstante que está lesionado, la defensa pudo haber recurrido de los pronunciamientos que se produjeron en dicha audiencia, siendo así tal como se dijo sería una reposición inútil retrotraer esta causa a la fase de investigación cuando ya existe un acto conclusivo, por lo que se declara sin lugar esta denuncia y así se decide.

En cuanto a la denuncia que formalizan los abogados de los acusados referida a que no fueron notificados para la celebración de la audiencia preliminar, no obstante de haber estado presente en la celebración de la misma, esta Alzada considera que en este caso concreto con su presencia no convalidaban el acto procesal, habida cuenta que al no estar notificados del día y hora de la celebración de la audiencia preliminar, les fue conculcado, el Debido Proceso, el Derecho a la Defensa, en virtud de que se les impidió a estas partes a hacer uso de las facultades y cargas que establece el artículo 311 que de manera lacónica establece que, hasta cinco días antes del vencimiento fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito:

1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos.

2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar.

3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos.

4. Proponer acuerdos reparatorios.

5. Solicitar la suspensión condicional del proceso.

6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes.

7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad.

8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación Fiscal.

Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar.

Si las partes no fueron notificadas, para el acto procesal de tanta importancia como lo era la audiencia preliminar, se patentiza la violación de los Derechos Fundamentales Debido Proceso, Derecho a la Defensa y en consecuencia la Tutela Judicial Efectiva, prevista en el artículo 26 de la norma adjetiva Penal, en tal sentido hubo indefensión, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 2 de abril de 2009, Expediente 08-1624, ha señalado en torno a la indefensión, que:

“La indefensión es la situación en la que se impide a una parte, en el curso de un proceso, el ejercicio del derecho a la defensa. Para que esta exista tiene que producirse la concurrencia de una acción u omisión de un órgano judicial o administrativo y, la infracción de una norma procesal (presupuestos jurídicos). Pero, en definitiva lo que la define es el resultado: la privación del derecho de defensa.

La indefensión tiene que ser, por tanto, demostrada. Quien considere que se le ha producido indefensión, no solamente tiene que alegar que se ha producido una infracción meramente formal de las normas que rigen el proceso, sino que además tiene que probar que dicha infracción le ha privado del derecho a la defensa y, como consecuencia de ello, le ha ocasionado un perjuicio real y efectivo, es decir, que se ha producido el efecto material de indefensión. Sin embargo, dicha privación o limitación no puede ser imputable a quien la alega. La negligencia o la falta de diligencia del justiciable o de su abogado no pueden producir indefensión. Si el interesado no ha hecho uso de todos los mecanismos que el ordenamiento pone a su disposición para poner de manifiesto ante el órgano judicial la privación o limitación del ejercicio del derecho a la defensa de la que está siendo objeto, no puede alegar después que ha padecido indefensión”

En el caso sometido a la consideración de esta alzada, se constató que el día 05 de Enero de 2017, a través de auto dictado por el Tribunal de primera Instancia Penal Estadales y Municipales en función de control 5, fijó la celebración de la audiencia preliminar en el asunto principal identificado con alfanumérico UP01-P-2016-4647, para el día 23 de Enero de 2017 a las 9 a.m. (vid folio 63).

A los folios sesenta y siete (67) de la causa principal, aparece inserta boleta de notificación de la Representación Fiscal, para la concurrencia al acto de audiencia preliminar, recibido por una persona de nombre Ana sin mas identificación, se observa sello de la Fiscalía y fecha de recibimiento el día 06 de Enero de 2017.

Al folio sesenta y ocho (68) aparece inserta boleta de notificación dirigida al Abg. José D Segura Díaz, recibida por la recepcionista el día 06 de Enero de 2017, pero también se constata que no aparece fecha de agregaduría al expediente, ni tampoco constancia del Despacho Secretarial conforme al 167 de la Norma Adjetiva Penal.

Establecido lo anterior forzosamente esta Alzada debe como en efecto lo hace declarar con lugar los dos recursos de apelación formalizados por la defensa de los acusados de autos, al verificarse que se produjeron violaciones al debido proceso y al derecho a la Defensa, al no notificarse conforme a la norma procesal el acto de la celebración de la audiencia preliminar, lo cual impidió a los abogados oponer la excepciones y defensas conforme reza el artículo 311 esjudem, por lo que dicho lapso debe reabrirse y así se decide, en consecuencia se declara la nulidad de la decisión apelada, y se ordena la celebración de una nueva audiencia preliminar por un Juez distinto al que celebró el acto, con prescidencia del vicio aquí develado, lo que obliga al Juez de Instancia, a fijar la audiencia preliminar , con la debida notificación a las partes en virtud de reabrirse el lapso que establece el ya citado artículo 311 de la norma adjetiva penal, para que las partes presenten sus oposiciones y defensa y así se decide, cúmplase. Asimismo, se mantiene vigente la privación Judicial decretada para los acusados en su oportunidad.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR los dos recursos de apelación formalizados por la defensa de los acusados de autos, al verificarse que se produjeron violaciones al debido proceso y al derecho a la Defensa, al no notificarse conforme a la norma procesal el acto de la celebración de la audiencia preliminar, lo cual impidió a los abogados oponer la excepciones y defensas conforme reza el artículo 311 esjudem, por lo que dicho lapso debe reabrirse y así se decide. SEGUNDO: Se declara la nulidad de la decisión apelada, y se ordena la celebración de una nueva audiencia preliminar por un Juez distinto al que celebró el acto, con prescidencia del vicio aquí develado, lo que obliga al Juez de Instancia, a fijar la audiencia preliminar, con la debida notificación a las partes en virtud de reabrirse el lapso que establece el ya citado artículo 311 de la norma adjetiva penal, para que las partes presenten sus oposiciones y defensa y así se decide, cúmplase. TERCERO: Se mantiene vigente la privación Judicial decretada para los acusados en su oportunidad. Regístrese, Publíquese y Notifíquese. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, en San Felipe a los treinta y un (31) días del Mes de Marzo del año Dos Mil Diecisiete (2017). Años 206º de la Independencia y 158º de la Federación.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES,

ABG. DARCY LORENA SÁNCHEZ NIETO

JUEZA SUPERIOR PROVISORIA PRESIDENTA

(PONENTE)

ABG. REINALDO OCTAVIO ROJAS REQUENA

JUEZ SUPERIOR PROVISORIO

ABG. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA

JUEZA SUPERIOR PROVISORIA

ABG. MARIANGELIS RAMIREZ ADAMES

SECRETARIA