REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Primero Superior del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas Maturín, Nueve (09) de marzo de Dos Mil Diecisiete (2017) 206° y 158° ASUNTO: NP11-R-2016-000139 SENTENCIA DEFINITIVA Celebrada, la audiencia oral y pública, este Tribunal de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se permite precisar lo siguiente: PARTE DEMANDANTE (RECURRENTE): Ciudadana MAIRA HIGUERA ZAMORA, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de Identidad Nº V-15.716.640, quien constituyó como apoderados judiciales a los ciudadanos Ramón Hernández Gago, Milangela Hernández Gago, Luís José Boada, Alberto Silva y Aquiles López, todos abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 36.742, 75.816, 11.163, 69.689 y 100.688, respectivamente. PARTE DEMANDADA (RECURRIDA): INVERSIONES EL FRIZO, C.A., INVERSIONES VIEJO 8052007, C.A., y la persona natural ETHENNE HILE., entidad de trabajo, la primera, debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, en fecha 04 de enero de 2011, anotada bajo el Nº 17, Tomo 1-A RM MAT, correspondiente al año 2011, y según asamblea extraordinaria de socio de fecha 19 de septiembre de 2012, debidamente registrada por ante Registro Mercantil en fecha 06 de febrero 2013, quedando anotada bajo el Nº 64, Tomo 1-B RM MAT del año 2013, y quien constituyera como apoderados judiciales a la ciudadanas Teolinda Mercedes Rodríguez y Marisol Martínez, abogadas en ejercicio e inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 52.498 y 56.612; en cuanto a las codemandados, no se suministró información alguna de registros constitutivos. MOTIVO: Recurso de apelación contra sentencia proferida en primera instancia. En fecha 15 de Noviembre de 2016, el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, publicó, decisión mediante la cual declaró, sin lugar la demanda que por Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales, incoare la ciudadana Maira Higuera Zamora, contra de la entidad de trabajo Inversiones El Frizo, C.A. En fecha 29 de noviembre de 2016, se recibió el presente expediente, proveniente del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, en virtud del recurso de apelación propuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia que publicare el antes mencionado juzgado. Por auto de fecha 06 de diciembre de 2016, procedió este Juzgado, en fijar la oportunidad con motivo de la celebración de la audiencia oral y pública, la cual tuvo lugar el Doce (12) de enero de 2017, a las once de la mañana (11:00 a.m.), difiriéndose en ese mismo acto el dispositivo del fallo. En fecha 19 de enero de 2017, tuvo lugar el dictamen del dispositivo del fallo declarándose sin lugar el recurso de apelación interpuesto, confirmándose la sentencia recurrida; y a los fines de su publicación, éste se hace en los siguientes términos: Alegatos de la parte demandante recurrente. Procedió en esgrimir la representación judicial de la parte demandante, que se trata de una demanda con motivo de cobro de diferencia de prestaciones sociales en contra de las empresas Adiazca, C.A., Inversiones El Frizo, C.A., Inversiones Viejo, C.A., y contra la persona natural Ethenne Hile. Afirma, que, por cuanto se imposibilitó la notificación de las demandadas, su representada tomó la decisión en desistir de la demanda contra todas las empresas, a acepción de la que se instaurare contra Inversiones El Frizo, C.A. Que una vez realizada la celebración de la audiencia preliminar, el expediente fue remitido a los tribunales de juicio y posteriormente hubo una sentencia que emitiere el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio, quien declaró sin lugar la demanda que planteare su representada. Que recurre de la sentencia por cuanto la misma incurre en varios errores, y no sólo de hecho, sino de derecho, de juzgamiento y también de apreciación, por lo que a –su juicio-, tal circunstancia, deriva en defectos como los de incongruencia y falso supuesto entre otros. Procedió igualmente en señalar que el juzgador de juicio, a los efectos de analizar los hechos, debió ir al fondo de lo debatido y dilucidar el punto controvertido y ello conforme a la deducción entre lo plasmado en el libelo de demanda y su contestación. Que en la presente causa su representada, señaló, que su relación de trabajo comenzó en el año 2009, culminando esta en el año 2013; y que durante ese periodo hubo una sustitución de patrono donde la empresa única demandada, sustituyó a la entidad de trabajo Adiazca, C.A., en el año 2010. Hecho que no fue en modo alguno negado o aceptado por la demandada en su escrito de contestación a la demanda, por lo que en -su decir-, hubo una confesión en cuanto a éste supuesto; no siendo considerada tal circunstancia por el juez para establecer el hecho controvertido. Denuncia igualmente que el demandado en su contestación a la demanda, no señala, cuando fue la fecha real de ingreso de su representado en esta relación de trabajo, -considera así-, que, opera una confesión por parte de la accionada también en este punto, ya que es una obligación hacerlo en esa oportunidad. Añade como segundo punto de su reclamo, que el mismo versa sobre la controversia, sí su representada generó o no comisiones y esta debe significarse en tanto que la demandada no consideró todo el tiempo laborado incluyendo el tiempo sustituido, sino que por el contrario sólo se limitó al pago de las prestaciones por el lapso laborado en ella. Que de igual manera su representada generó conceptos que inciden en su salario normal y en definitiva en el salario integral para determinar así las prestaciones sociales y todos los beneficios laborales; que aun cuando se señalaren en el escrito de contestación, no se realizó conforme a la ley orgánica del trabajo. Que a pesar de la confesión existente de parte de la demandada, quedó plenamente demostrado que su representada, sí generó beneficios por encima del salario básico, ya que le eran cancelados algunos de esos beneficios por intermedio de la entidad de trabajo Inversiones Viejo, C.A., circunstancia ésta que la recurrente, procede en denunciar como configurativa de un velo corporativo, verificable mediante prueba de informes requerida al banco banesco, la cual en su oportunidad el sentenciador de juicio, no la consideró como demostrativa de los hechos alegados. Que se promovieron documentales, copias de cheques emanados de la empresa Inversiones Viejo, C.A., mediante la cual se le pagaba a su representa las comisiones ya referidas, y las cuales se impugnaron con alusión de provenir de un tercero; solicita ante esta Alzada, se considere su procedencia como emanada de la relación de trabajo, en razón de que develan el fraude procesal y velo corporativo en esta relación de trabajo. Que se promovió la prueba de exhibición sobre todos los recibos de pago, durante toda la relación de trabajo que mantuvo su representada, tanto con la empresa sustituida así como la sustituyente, es decir del el día 21 de junio 2009 hasta el 14 de junio 2013, fecha de la terminación de la relación de ésta. Que el juez de juicio relevó a la demandada de la prueba de exhibición. Que el juez de juicio no analizó el cúmulo probatorio en razón de la determinación de las circunstancias presentes como la sustitución de patrono y la percepción de comisiones. Por último procedió en solicitar se declare con lugar el presente recurso de apelación, que se ordene la corrección de la sentencia emitida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio, en fecha 15 de noviembre de 2016, y se ordene el cómputo de acuerdo a lo que dice la jurisprudencia y la ley. En cuanto a la recurrida, esta procedió en establecer lo siguiente: …(Omissis)… “A los fines de resolver el presente asunto, este Juzgador se fundamenta en la Doctrina y Jurisprudencia Pacífica y reiterada sobre la distribución de la carga de la prueba, entendiéndose que, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que “Los jueces de instancia procurarán acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia”, aplicado analógicamente de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de mantener la uniformidad de la jurisprudencia, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en innumerables Sentencias, ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, dentro de las cuales encontramos la Sentencia Nro.° 445 de fecha 9 de noviembre de 2002, Sentencia N° 419, de fecha 11 de mayo del año 2004; Sentencia Nº 1161 de fecha 04 de julio de 2006; Sentencia Nº 1441 de fecha 21 de septiembre de 2006, mediante el cual se señaló: También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta. Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor. En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. A lo anterior habría que añadir que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes. (Resaltado y subrayado de este Juzgado Superior) Conforme a la Doctrina asentada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos los alegatos que sirvan de fundamentación para rechazar las pretensiones del actor; asimismo, la carga de la prueba le corresponde en aquellos casos en los cuales se admita la relación laboral, y al no rechazarla le corresponde probar - por considerar que se encuentran las pruebas idóneas en su poder – el salario que percibía, el tiempo de servicios, si les fueron pagadas las vacaciones, utilidades, y en fin, todos aquellos conceptos dentro de los parámetros legales y contractuales que no exceden a lo ordinario y que son producto de lo convenido en el contrato individual o colectivo de trabajo. Es menester de este Juzgador determinar, la fecha de inicio de la relación de trabajo, el cargo ocupado por la actora, lo salarios devengados, si la misma devengó comisiones y por ende si es acreedora de las diferencias de prestaciones sociales reclamadas. Pues bien, en lo que respecta a la fecha de inicio de la relación de trabajo, pudo constatar este Juzgador, específicamente de lo expresado por la accionada en su exposición respecto a la prueba marcado “A”, de la parte actora, así como lo que emana de la Constancia de Registro de la actora, en el Seguro Social, la cual riela en autos al folio 213, que la verdadera fecha de ingreso de la accionada para prestar sus servicios como vendedora, para la empresa INVERSIONES EL FRIZO, C.A., fue el 17 de enero de 2011. Así queda establecido.- En lo que respecta al cargo desempeñado por la actora, pudo evidenciar este Juzgador, de la declaración de testigos, así como de la constancia de Registro de la actora en el Seguro Social supra mencionada, que la misma se desempeñó como vendedora (ejecutiva de ventas), tal como lo expresó en su libelo de la demanda. Así se establece.- En relación a los salarios devengados, se puede evidenciar del recibo de transferencia electrónica Nº 190538969, el cual riela inserto al folio 245, que su último salario devengado quincenalmente, fue la cantidad de Bs. 1.228,50, que al multiplicarlo por 2, obtenemos la cantidad de Bs. 2.457,00, como salario mensual devengado. Así queda establecido.- En lo que respecta a las comisiones devengadas, es criterio pacifico y reiterado de nuestra máxima Instancia Tribunalicia, respecto a las comisiones devengadas, que es carga de la parte actora demostrar la percepción de las mismas. En el caso de autos, la parte actora no demostró la percepción de dichas comisiones, toda vez que fundamentó su demostración, en documentales emanadas de terceros que no son parte en el presente proceso, las cuales fueron desestimadas por este Juzgador, al ser atacadas por la parte contraria, y su veracidad no pudo ser ratificada a través de otro medio de prueba. Igualmente en lo que respecta a la prueba de informe, solicitada por la parte actora, suministrada por la entidad financiera Banesco, Banco Universal, cuyas resultas se encuentran insertas en autos del folio 281 al 304, de la misma no se puede evidenciar, de quien emanaron los cheques en ellos reflejados, e igualmente las cantidades monetarias en ellos expresados, no se corresponden con lo expresado por la actora en su escrito libelar, por lo que al no demostrar la parte actora, las supuestas comisiones pagadas por la accionada, y recibidas por esta, resulta forzoso para este Sentenciador señalar, que la misma no demostró el pago de comisiones durante la relación de trabajo. Así se establece.- En relación a las diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos laborales alegadas, visto que dichas diferencias prestacionales se generarían, con la declaratoria de procedencia de las comisiones alegadas, y por cuanto este Juzgador declaró la improcedencia de dichas comisiones, no existe diferencia salarial alguna, aunado al hecho, que el último salario mensual devengado por la trabajadora, fue la cantidad de Bs. 2.457,00, el cual coincide con el utilizado por la representación patronal, para el calculo (Sic) de sus beneficios laborales, que fueron debidamente cancelados ver folio 216 pieza NC 1 Así queda establecido.- Por todo lo antes expuesto, este Tribunal debe declarar SIN LUGAR la presente acción. ASI SE DECIDE.” En el caso concreto, del análisis del libelo y de la contestación de la demanda, fue admitida la relación de trabajo y la fecha de terminación de la relación laboral, quedando controvertida en determinar la fecha de ingreso, los salarios devengados, el concepto de comisión y la sustitución de patrono y, con base en ello, la procedencia o no de los conceptos laborales demandados. Ahora bien, conteste con lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda, debiendo la parte accionada probar todos aquellos alegatos nuevos en los cuales fundamente su defensa al rechazar las pretensiones del actor. En el presente caso, corresponde a la accionada probar la fecha de ingreso y el salario que percibía la trabajadora, así como el pago liberatorio de los conceptos que se reclaman; debiendo probar la parte accionante el pago por concepto de comisión y la sustitución de patrono. En virtud de lo anterior, procede esta Sentenciadora de Alzada a la revisión exhaustiva de las actas procesales, en procura de garantizar la justicia, a los fines de analizar las pruebas promovidas por las partes, y de ese modo crear convicción sobre el presente asunto. PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA Documentales. 1.- Recibos de pagos de salarios y otros beneficios emitidos por la demandada, marcados con la letra A. (folios 83 al 134). 2.- Copias de cheques, emitidos por la demandada a favor de la actora, marcados con la letra B. (folios 135 al 136). Documentos estos que no fueron impugnados ni desconocidos mereciendo valor probatorio. De los recibos se desprende el salario mensual pagado al trabajador, dividido en quincenas, el pago de las horas extras trabajadas esa quincena, así como las deducciones legales. Así se establece. 3.- Copias de cheques, emitidos por la empresa Inversiones El Viejo 8052007, C.A., a favor de la actora, marcados con la letra C. (folios 137 al 139), a las cuales no se les otorga valor probatorio alguno por ser documentos emanados de tercero ajeno, no siendo ratificado mediante la prueba testimonial, tal como lo establece el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. 4.- Copias de recibos de depósitos de cheques por cajero electrónico a la cuenta Nº 01340459314591038351, marcados con la letra D. (folios 140-143), las cuales fueron impugnadas por la parte demandada por encontrarse en copias simples y las mismas emanan de la parte promovente, por lo que la parte accionante insistió en su valor promoviendo la prueba de Informes. Por lo cual, esta Alzada se pronunciará sobre su valor probatorio al verificar lo respectivo a la prueba de Informes requerida a tales efectos. 5.- Copias al carbón de planillas de depósitos realizados por la empresa Inversiones El Viejo 805 2007 C.A., marcadas E (folios 144 y 145) las cuales fueron impugnadas por la parte demandada por no emanar de ella, insistiendo la parte accionante en su valor promoviendo la prueba de Informes. Al efecto, esta Alzada se pronunciará sobre su valor probatorio al verificar lo respectivo a la prueba de Informes requerida a tales efectos. 6.- Copias simples de transferencias bancarias, marcadas F (folios 146-151) las cuales fueron impugnadas por la parte demandada por encontrarse en copias simples insistiendo la parte accionante en su valor promoviendo la prueba de Informes. Al efecto, esta Alzada se pronunciará sobre su valor probatorio al verificar lo respectivo a la prueba de Informes requerida a tales efectos. 7.- Copias al carbón de planillas de depósitos y copia simple de depósito electrónico, marcadas G (folios 152-154) las cuales fueron impugnadas por la parte demandada por encontrarse en copias simples y las mismas emanan de la parte promovente, por lo que la parte accionante insistió en su valor promoviendo la prueba de Informes. Por lo cual, esta Alzada se pronunciará sobre su valor probatorio al verificar lo respectivo a la prueba de Informes requerida a tales efectos. 8.- Copias de recibos de pagos realizados a la demandante por la empresa Adiazca y copia de inscripción en el Seguro Social (folios 155-208). La parte demandada las desconoce por emanar de un tercero. La accionante insiste en su valor probatorio promoviendo la prueba testimonial. Esta alzada se pronunciará sobre su valor probatorio al verificar lo respectivo a la prueba de testimonial promovida. Prueba de Exhibición: 1.- Exhibición de originales de los recibos de pago de los salarios devengados y cancelados a su representada, desde el 17 de enero de 2011, hasta el 14 de julio de 2013, apreciándose que la parte demandada igualmente promovió documentales que cursan a los folios 217 al 243, que resultan idénticas a las que fueron consignadas por la actora y rielan a los folios 83 al 134, así como también la accionada reconoció haber emitido estas documentales; por lo cual se les otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, verificándose los pagos realizados a la demandante. Así se establece. 2.- Promueve la exhibición del original de la carta de despido, no siendo exhibida por la parte demandada, alegando que no reposan en sus archivos, quien decide tomando en consideración que no consignó copia simple de las mismas, no resulta procedente aplicar la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que la parte actora promovente no cumplió con su carga procesal, al no lograr demostrar que tal documento se hubiere hallado o se halla en poder de la demandada, toda vez que ello también es requisito indispensable para que proceda la pretendida consecuencia jurídica. Sin embargo, de los registros fílmicos de la audiencia de juicio, se observa que la parte demandada admite el despido y de la planilla de liquidación por ella promovida (folio 216) se evidencia el pago de la indemnización por despido injustificado, quedando así establecido. Prueba de Informes: 1.- Prueba de informes requerida a la entidad Banco Banesco, acordada oportunamente mediante oficio Nº 070-2016, de fecha 23 de febrero del año 2016, cuyas resultas constan en autos a los folios 281 al 304 de la pieza 2 del expediente, realizando los apoderados judiciales de ambas partes sus observaciones correspondientes y se aprecia de su contenido que los cheques Nº 10105607, 48114504, 13114503, 14114474, 40114531, 20114515, 12114522, 32114454, y 17114491, fueron emitidos por la cuenta corriente Nº 0134-0459-31-4591038351, cuyo titular es la persona jurídica Inversiones Viejo 0852007 C.A.; que los depósitos bancarios Nº 1311012719 y Nº 1111414953 fueron emitidos por la empresa Inversiones Viejo 0852007 C.A.; que la ciudadana María Alejandra Higuera Zamora, es titular de la cuenta corriente Nº 0134-0459-34-4593025593. Se observa que las resultas recibidas del informe antes citado, nada aportan a las resultas del presente caso, no pudiendo constatarse la certeza de las documentales promovidas por la demandante marcadas con las letras C, D, E, F y G, las cuales fueron impugnadas por la parte demandada por encontrarse en copias simples, o por emanar de la parte promovente, o por emanar de un tercero, no logrando demostrar la parte actora el pago de las comisiones demandadas. Así se establece. 2.- Prueba de informes requerida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, acordada oportunamente mediante oficio Nº 072-2016, de fecha 23 de febrero del año 2016, cuyas resultas constan en autos a los folios 266 al 267 de la pieza 2 del expediente, realizando los apoderados judiciales de ambas partes sus observaciones correspondientes y se aprecia de su contenido que la entidad de trabajo Inversiones El Frizo, C.A., inscribió a la demandante en fecha 17 de enero de 2011, los diferentes salarios devengados durante los años 2011, 2012 y 2013 y la fecha de egreso el día 14 de junio de 2013. Igualmente se evidencia que no existen registros de inscripción por parte de las empresas Adiaz, C.A. e Inversiones Viejo 8052007. Así se establece. Prueba Testimonial. Promueve las testimoniales de las ciudadanas Mónica Marcano y Silvia Jiménez, se aprecia que prestaron el juramento de Ley y respondieron a todas las preguntas formuladas, indicando lo siguiente: La ciudadana Mónica Marcano, señaló que fue compañera de trabajo de la demandante cuando laboraban para la empresa ADIAZCA e INVERSIONES EL FRIZO, que laboró para ADIAZACA desde agosto de 2009 hasta el 31 de marzo de 2012 en INVERSIONES EL FRIZO, como analista de crédito; que la actora era ejecutiva de ventas, que en diciembre de 2011 salieron de vacaciones colectivas y al regresar el 8 de enero de 2012, les notificaron que laborarían para EL FRIZO, realizando las mismas funciones, en la misma oficina, solo cambiaron a la gerente; que la demandante ganaba sueldo básico y cobraba un adicional por ventas; que hacía la lista de lo que le correspondía a cada vendedora; que no efectuaron reclamos por sustitución, que actualmente no labora para la accionada; que le fueron cancelados todos sus conceptos laborales y no efectuó reclamo alguno, que le constan las comisiones devengadas por la actora; que el dueño de ADIAZCA era el señor Zamora, y del FRIZO el Dr. Moreno y José Brito. Por su parte, la ciudadana Silvia Jiménez, manifestó conocer a la actora, porque era promotora de ventas cuando compró una casa, que las empresas eran ADIAZCA y PRODEAZCA, y luego pasó a ser EL FRIZO, que el 14 de junio de 2013 a la actora le fue comunicado que laboraba hasta ese día. A las anteriores testimoniales, se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al evidenciarse que las ciudadanas antes citadas, son contestes al declarar sobre las condiciones de la prestación del servicio de la demandante a favor de la demandada; desprendiéndose de éstas que la accionante realizaba funciones de vendedora para la misma. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: Documentales. 1.- Constancia de registro de trabajador, marcada con la letra A 1 y 2 (folios 213-214), que al no ser impugnado ni desconocido merece valor probatorio. De ellos se desprende que la ciudadana María Alejandra Higuera Zamora, fue inscrita por la entidad de trabajo Inversiones El Frizo, C.A., ante el Instituto venezolano de los Seguros Sociales en fecha 17 de enero de 2011, que prestó servicios para la demandada hasta el día 14 de junio de 2013 y que la causa de su egreso fue por despido injustificado. Así se establece. 2.- Planilla de liquidación de prestaciones sociales, marcada con la letra B, cursante al (folio 216), documento este que no fue impugnado ni desconocido mereciendo valor probatorio, desprendiéndose de el que la demandada canceló a la demandante la cantidad de Bs. 31.006,26 por conceptos de antigüedad, vacaciones fraccionadas (2013), bono vacacional fraccionado (2013), utilidades (2013), vacaciones pendientes, indemnización (artículo 92 LOTTT). Así se establece. 3.- Recibos de pagos de salarios y otros beneficios emitidos por la demandada, marcados con la letra C. (folios 215 al 245), los cuales fueron promovidos igualmente por la demandante, se les otorgó valor probatorio precedentemente, el cual se da por reproducido conjuntamente con lo apreciado de su análisis, con excepción de los cursantes a los folios 219, 221, 223, 225, por emanar de un tercero que no es parte en el presente proceso. Así se establece. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Una vez oída la exposición de la parte recurrente y verificada las actas procesales que conforman el presente asunto, tenemos que la recurrente sostiene que su relación de trabajo comenzó en el año 2009 culminando en el año 2013, y que durante ese periodo hubo una sustitución de patrono, donde la empresa Inversiones El Frizo, C.A., sustituyó a la entidad de trabajo Adiazca, C.A., en el año 2010. Por otra parte, la actora señala en el libelo un fraude a la ley e insiste en ello en la audiencia oral y pública por ante esta Alzada, alegando que le realizaban pagos por intermedio de la empresa Inversiones Viejo 8052007, C.A. y por la cuenta corriente personal del Banco Banesco perteneciente al ciudadano Ethenne Hile, quienes no son parte en este juicio al haber desistido de la demanda en su contra. En el presente caso, fueron promovidas por la demandante, marcadas con la letra “C”, para demostrar el fraude alegado, documentales que fueron desechadas por emanar de un tercero que no es parte en el proceso, no evidenciándose de las actas procesales comprobación alguna a través de otro medio probatorio de tales argumentos, en consecuencia, resulta forzoso declarar improcedente el fraude denunciado por la accionante. Así se decide. En relación a la sustitución de patrono la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras expresa: Artículo 66. “Existirá sustitución de patrono o patrona, cuando por cualquier causa se transfiera la propiedad, la titularidad de una entidad de trabajo o parte de ella, a través de cualquier título, de una persona natural o jurídica a otra, por cualquier causa y continúen realizándose las labores de la entidad de trabajo aún cuando se produzcan modificaciones”. Al respecto, afirma Rafael Alfonso Guzmán, que existe sustitución de patrono cuando el propietario o poseedor de una empresa, explotación o faena, trasmite sus derechos a otra personal natural o jurídica, que continúa la misma actividad económica o, al menos la prosigue sin alteraciones esenciales. En sentido amplio, se realiza el supuesto legal cuando, sin solución de continuidad en la actividad de la empresa, el nuevo titular de su propiedad o posesión la explota como patrono. En este orden de ideas, con respecto a la Sustitución de Patronos, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, sentencia Nº 223 de fecha 19 de septiembre de 2001, (caso OXY) se ha pronunciado de la manera siguiente: …(Omissis)… “Ahora bien, esta Sala de Casación Social antes de pronunciarse sobre la procedencia o no de la presente delación, desea en primer término realizar ciertas consideraciones sobre la figura conocida como Sustitución de Patrono. Efectivamente, el Dr. Rafael Alfonzo Guzmán, en su obra “Estudio Analítico de la Ley del Trabajo Venezolana”, trata el punto en cuestión realizando las siguientes consideraciones: “Existe sustitución de patrono cuando el propietario o poseedor de una empresa, establecimiento, explotación o faena, trasmite sus derechos a otra persona natural o jurídica, que continúa la misma actividad económica o, al menos, la prosigue sin alteraciones esenciales. ...omissis... Para que se de la sustitución de patrono –escribe Mario de la Cueva– no basta que los productos de la negociación o parte de la maquinaria, útiles o enseres, se vendan, sino que es preciso que se transmita la empresa misma, como unidad económica-jurídica o una parte de la propia empresa que, a su vez, constituya una unidad económica jurídica; en el primer caso, la sustitución de patronos es total, en el segundo, sólo se opera con relación a los trabajadores que prestan sus servicios en la sucursal o dependencia cedida. (Negrillas de esta alzada). En ese misma corriente la Sala de Casación Civil en sentencia del 18 de abril de 1972, estableció los requisitos o condiciones de la sustitución de patrono, de la siguiente manera: “la doctrina laboral es unánime en sostener, que para la sustitución de patrono se requiere la concurrencia de los siguientes elementos: a) cambio de patrono, o sea del titular de la propiedad de la empresa misma como unidad económica-jurídica b) continuidad de la empresa, es decir continuidad en el giro y operaciones del establecimiento que constituyen el objeto de su actividad; y c) necesariamente la continuidad del trabajador. Si se dan estos presupuestos, habrá ocurrido una sustitución de patrono, la cual a tenor del Art. 25 de la Ley del Trabajo (derogada), no afectará los contratos de trabajo existentes y creará una solidaridad entre ambos patronos por el término de seis meses...”, sentencia esta comentada por el profesor (VILLASMIL BRICEÑO, Fernando. Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo. Librería Europa Costa Verde, C.A. Caracas, 2000, p. 163.) Respecto a la sustitución de patrono, alega la demandante que comenzó en fecha 21 de junio de 2009, a prestar servicios en la Sociedad Mercantil ADIAZ, C.A., con el cargo de ejecutiva de ventas y que en fecha 31 de diciembre de 2010, su patrono fue sustituido por la demandada Inversiones El Frizo, C.A., trayendo a los autos recibos de pago (folios 155 al 207) los cuales quedaron desechados, toda vez que no fueron ratificados en juicio mediante la prueba testimonial, por emanar de un tercero que no es parte en el proceso, y la declaración de la ciudadana Mónica Margarita Marcano, siendo ésta una prueba aislada. Sin embargo la parte demandada logró demostrar con la constancia de registro de la trabajadora en el Instituto venezolano de los Seguros Sociales (folios 213-214), así de las resultas de la prueba de informes requerida a la misma institución (folio 266), que la ciudadana Maira Alejandra Higuera Zamora, en fecha 17 de enero de 2011, ingresó a prestar sus servicios personales y bajo su dependencia. Así se establece.- En atención al tiempo de duración de la relación de trabajo, al no haberse demostrado que existió continuidad entre la prestación del servicio que alega la parte actora con la empresa ADIAZ, C.A., y la labor que desempeñó para la entidad de trabajo demandada INVERSIONES EL FRIZO, C.A., y conforme a lo deducido del acervo probatorio cursante en autos, es por lo que se concluye que la relación de trabajo con la accionada se inició el 17 de enero de 2011 y terminó el 14 de junio del año 2013, siendo este el lapso que se computará a los efectos para determinar el cálculo de los conceptos demandados. En cuanto al concepto de comisiones que alegó la parte actora que devengó durante la relación laboral, para establecer el salario promedio reclamado, las mismas no quedaron demostradas en autos, siendo ésta carga probatoria de la demandante, resultando forzoso para esta Alzada declarar improcedente este concepto. Así se decide. Decidido lo anterior, es menester entrar a analizar los conceptos reclamados por el demandante en su libelo y para ello se establecen los siguientes salarios: En el presente caso, quedó establecido que el vínculo laboral se inició el 17 de enero de 2011 y finalizó el 14 de junio de 2013, para una vigencia de dos (2) años y cinco (5) meses, por lo que corresponde a la trabajadora, lo siguiente: Salario mensual: Bs. 2.457,00 Salario Diario: Bs. 81,90 Salario integral: Bs. 99,19 Salario Salario Salario Días Alicuota Bono ALIC Salario dias Prest Soc Antic ó Prest. Sociales Tasa Días Interés Inter Intereses Basico Mes Básico Diario N.D. UTIL. Utilid. Diarias Vac. B.Vac INT. D Dep. Periodo Adelant Acumuladas Interés pag Acum.. 1.237,50 41,25 41,25 60 6,88 7 0,80 48,93 0 - - - 16,29% 31 - - - 1.237,50 41,25 41,25 60 6,88 7 0,80 48,93 0 - - - 16,37% 28 - - - 1.237,50 41,25 41,25 60 6,88 7 0,80 48,93 0 - - - 16,00% 31 - - - 1.237,50 41,25 41,25 60 6,88 7 0,80 48,93 5 244,64 - 244,64 16,37% 30 3,34 - 3,34 1.237,50 41,25 41,25 60 6,88 7 0,80 48,93 5 244,64 - 489,27 16,64% 31 7,01 - 10,35 1.237,50 41,25 41,25 60 6,88 7 0,80 48,93 5 244,64 - 733,91 16,09% 30 9,84 - 20,19 1.237,50 41,25 41,25 60 6,88 7 0,80 48,93 5 244,64 - 978,54 16,52% 31 13,92 - 34,11 1.237,50 41,25 41,25 60 6,88 7 0,80 48,93 5 244,64 - 1.223,18 15,94% 31 16,79 - 50,90 1.550,10 51,67 51,67 60 8,61 7 1,00 61,29 5 306,43 - 1.529,61 16,00% 30 20,39 - 71,29 1.550,10 51,67 51,67 60 8,61 7 1,00 61,29 5 306,43 - 1.836,04 16,39% 31 25,91 - 97,21 1.550,10 51,67 51,67 60 8,61 7 1,00 61,29 5 306,43 - 2.142,47 15,43% 30 27,55 - 124,75 1.550,10 51,67 51,67 60 8,61 7 1,00 61,29 5 306,43 2.346,20 102,70 15,03% 31 1,33 57,96 68,12 1.550,10 51,67 51,67 60 8,61 8 1,15 61,43 5 307,15 - 409,85 15,70% 31 5,54 - 73,66 1.550,10 51,67 51,67 60 8,61 8 1,15 61,43 5 307,15 - 717,00 15,18% 28 8,47 - 82,13 1.550,10 51,67 51,67 60 8,61 8 1,15 61,43 5 307,15 - 1.024,15 14,97% 31 13,20 - 95,33 1.550,10 51,67 51,67 60 8,61 8 1,15 61,43 5 307,15 - 1.331,30 15,41% 30 17,10 - 112,43 1.780,50 59,35 59,35 60 9,89 15 2,47 71,71 15 1.075,72 - 2.407,02 15,63% 31 32,40 - 144,83 1.780,50 59,35 59,35 60 9,89 15 2,47 71,71 0 - - 2.407,02 15,38% 30 30,85 - 175,68 1.780,50 59,35 59,35 60 9,89 15 2,47 71,71 0 - - 2.407,02 15,35% 31 31,82 - 207,49 1.780,50 59,35 59,35 60 9,89 15 2,47 71,71 15 1.075,72 - 3.482,74 15,57% 31 46,69 - 254,19 2.047,50 68,25 68,25 60 11,38 15 2,84 82,47 0 - - 3.482,74 15,65% 30 45,42 - 299,61 2.047,50 68,25 68,25 60 11,38 15 2,84 82,47 0 - - 3.482,74 15,50% 31 46,48 - 346,09 2.047,50 68,25 68,25 60 11,38 15 2,84 82,47 15 1.237,03 - 4.719,77 15,29% 30 60,14 - 406,23 2.047,50 68,25 68,25 60 11,38 15 2,84 82,47 0 - - 4.719,77 15,06% 31 61,21 - 467,44 2.051,10 68,37 68,37 60 11,40 16 3,04 82,80 0 - - 4.719,77 14,66% 31 59,58 - 527,02 2.349,90 78,33 78,33 60 13,06 16 3,48 94,87 15 1.423,00 - 6.142,77 15,47% 28 73,91 - 600,93 2.349,90 78,33 78,33 60 13,06 16 3,48 94,87 0 - - 6.142,77 14,89% 31 78,76 - 679,69 2.349,90 78,33 78,33 60 13,06 16 3,48 94,87 0 - - 6.142,77 15,09% 30 77,25 - 756,94 2.457,00 81,90 81,90 60 13,65 16 3,64 99,19 15 1.487,85 - 7.630,62 15,07% 31 99,02 - 855,96 2.457,00 81,90 81,90 60 13,65 16 3,64 99,19 0 - - 7.630,62 14,88% 30 94,62 - 950,58 En total le corresponde a la accionante por concepto de antigüedad, la cantidad de Bs. 7.630,62 y por los intereses de la antigüedad, la cantidad de Bs. 950,58. En cuanto a las vacaciones y bono vacacional, (2011-2012 y 2012-2013) los artículos 190 y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, establecen que la trabajadora tiene derecho al pago por concepto de vacaciones vencidas, 15 días el primer año y 16 días el segundo y al bono vacacional vencido a razón de 16 días el primer periodo y de 17 días el segundo. El pago de dichos conceptos se efectuará a razón del último salario normal diario, equivalente a la suma de (Bs. 81.90). Efectuada la operación aritmética, corresponde al trabajador por concepto de vacaciones y bono vacacional vencidos, la suma de Bs. 5.241,60. En relación con las vacaciones y bono vacacional fraccionado, le corresponde a la trabajadora las siguientes cantidades: Vacaciones fraccionadas: 17 días / 12 x 5 = 7.08 días x Bs. 81.90 = Bs. 579,85. Bono vacacional fraccionado: 18 días / 12 x 5 = 7.5 días x Bs. 81.90 = Bs. 614,25. En cuanto a las Utilidades Fraccionadas, reclama la trabajadora su pago a razón de 25 días, porcentaje que equivale a 60 días de salario normal por año. En tal sentido, corresponde a la trabajadora la cantidad de Bs. 81.90 x 25 = Bs. 2.047,50. En relación a la indemnización por despido injustificado, quedó establecido que la relación laboral culminó por despido, corresponde a la trabajadora la cantidad de Bs. 7.630,62 La sumatoria de los conceptos adeudados por la empresa demandada a la ciudadana María Higuera Zamora, asciende a la cantidad de veinticuatro mil seiscientos noventa y cinco bolívares con dos céntimos (Bs. 24.695,02), desprendiéndose de las actas que el fecha 15 de diciembre de 2011, recibió la cantidad de Bs. 5.989,83 (folio 236) y en fecha 14 de junio de 2013, la cantidad de Bs. 30.995,60 (folio 216) cuyas cantidades resultan superiores a lo que efectivamente le corresponde, por los conceptos demandados. En atención a lo antes expuesto, considera quien aquí decide que el presente recurso de apelación no puede prosperar en derecho. Así se decide. DECISIÓN Por las razones anteriores este Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación que intentare la ciudadana Maira Higuera Zamora, parte demandante recurrente en el presente asunto, SEGUNDO: SE CONFIRMA el fallo recurrido. Visto que la publicación de esta sentencia se hace fuera del lapso legal, se ordena en este mismo acto la notificación de las partes intervinientes en el presente asunto. Líbrese las notificaciones pertinentes. Se advierte a las partes, que el lapso para ejercer los recursos que ha bien consideren, comenzará a transcurrir a partir de que conste en autos la última de las notificaciones ordenadas. Se ordena la remisión del expediente al Tribunal de la causa en la oportunidad legal, y se ordena participar de la presente Decisión al Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a los fines del registro estadístico correspondiente. Líbrese Oficio Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho de este Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a los Nueve (09) días del mes de marzo del año Dos Mil Diecisiete (2017). Años 206° de la Independencia y 158° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia. La Jueza, Abg. Xiomara Oliveros Zapata. El Secretario, Abg. Fernando Acuña. En esta misma fecha, siendo las 11:50: a.m. se dictó y publicó la anterior decisión. Conste. El Sctrio. Abg. Fernando Acuña. Asunto: NP11-R-2016-000139. Asunto Principal: NP11-L-2013-001416.