REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO YARACUY SAN FELIPE, 04 DE MAYO DE 2017 AÑOS: 207° y 158° EXPEDIENTE: Nº 6.508 MOTIVO: NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA EXTRAORDINARIA (CUADERNO DE MEDIDA INNOMINADA DE ABSTENCIÓN DE CONVOCAR REUNIONES PARA JUNTA DIRECTIVA DE ASAMBLEA). PARTE DEMANDANTE: Ciudadano VICENTE TRIGO PERNAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.397.072, domiciliado en la ciudad de Caracas. APODERADOS JUDICIALES PARTE DEMANDANTE: Abogados LUIS RAFAEL HERRERA, RAFAEL A. PEREZ, ERIKA MARIN, JOSE G. MARTÌNEZ y LUIS PIÑA, Inpreabogado Nros. 122.053, 30.873, 209.947, 138.615 y 119.989, respectivamente. PARTE DEMANDADA: Sociedad de Comercio JABONES Y DETERGENTES DEL CARIBE, C.A; domiciliada en el Municipio Peña del Estado Yaracuy, inscrita originalmente en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el dieciocho (18) de mayo de 2004, bajo el Nº 94, Tomo Nº 908-A; posteriormente, cambio su domicilio a la ciudad de la Victoria Estado Aragua, celebrada el veintiocho (28) de julio de 2004, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, el nueve (09) de septiembre del 2004, bajo el Nº 74, Tomo 41-A; y, por último, cambio a su actual domicilio según al Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas del diecinueve (19) de diciembre de 2013, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, el dieciocho (18) de agosto del año 2014, bajo el Nº 5, Tomo 22-A, en la persona de su Director Gerente ciudadano JESÚS LINARÉZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.024.101, en el domicilio de la compañía ubicada en la Carretera Experimental Vía FONAIAP, Sector Guayabal, Municipio Peña, Yaritagua del Estado Yaracuy. APODERADOS JUDICIALES PARTE DEMANDADA: Abogados ROSALBA FEGHALI GABRAEL, ABRAHAM JOSÉ MUSSA URIBE y EZEQUIEL CAMPOS JORDAN, IPSA Nrosº 72.097, 43.658 Y 77.949, respectivamente (Folio 217). SENTENCIA INTERLOCUTORIA. VISTO CON INFORMES Y OBSERVACIÓN. I ANTECEDENTES Se recibe en fecha 15 de febrero de 2017 en este Tribunal Superior, el presente expediente proveniente del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, correspondiente a juicio de NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA EXTRAORDINARIA (CUADERNO DE MEDIDA INNOMINADA DE ABSTENCIÓN DE CONVOCAR REUNIONES PARA JUNTA DIRECTIVA DE ASAMBLEA) seguido por el ciudadano VICENTE TRIGO PERNAS en contra de la Sociedad de Comercio JABONES Y DETERGENTES DEL CARIBE, C.A, ut supra identificados, en virtud del recurso de apelación de fecha 09 de febrero de 2017 (F-207), que fuera planteado por la co-apoderada judicial de la parte actora, abogada Erika Marín, Inpreabogado Nº 209.947, contra la sentencia interlocutoria de fecha 03 de febrero de 2017 dictada por el referido Tribunal; contentivo de Una (01) Pieza, dándosele entrada en fecha 20 de febrero de 2017, fijándose por auto de fecha 21 de febrero de 2017 cinco días de despacho siguientes a la fecha para la constitución de asociados, y de no constituirse al décimo día de despacho siguiente a la fecha para la presentación de informes. Al folio 214, cursa acta de fecha 09 de marzo de 2017, donde este Juzgado Superior dejó constancia que ambas partes consignaron escritos de informes, cursantes a los folios 222 al 226 (Parte Demandada) y 228 al 240 (Parte Actora). Mediante auto de fecha 10 de marzo de 2017, se abrió un lapso de ocho días para las observaciones respectivas; y en fecha 22 de marzo de 2017 los apoderados judiciales de la parte demandada, consignaron escrito de observaciones en tres folios útiles. Por auto de fecha 23 de marzo de 2017, cursante al folio 247, se fijó la causa para decidir la presente apelación dentro de los treinta (30) días consecutivos siguientes a la fecha, conforme al artículo 521 del Código de Procedimiento Civil; difiriéndose la misma mediante auto de fecha 24 de abril de 2017, conforme al artículo 251 del Código de Procedimiento Civil por un lapso de treinta días continuos siguientes a la fecha. II BREVE RELACIÓN DE LOS HECHOS DE LA DEMANDA La co-apoderada judicial de la parte actora abogada ERIKA E. MARIN G., IPSA Nº 209.947, presentó escrito de demanda, cursante a los folios 03 al 35, exponiendo lo siguiente en cuanto a la medida que se resuelve: “….DE LA SOLICITUD DE DECRETO DE MEDIDAS PREVENTIVAS Omisis… …En el presente caso, se cumplen de manera concurrente para la procedencia tanto de las medidas preventivas típicas como de la medida preventiva innominada, a saber: En cuanto al Primer Requisito, la presunción grave del derecho que se reclama (fomusbonisjuris), previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que lo constituye la evaluación de la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado para lo cual el interesado tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, este extremo persigue justificar la posibilidad de limitar el derecho constitucional del demandado, por causa de la obligación contraída por este en cabeza del actor, quien debe crear en el juez la convicción de que es titular del derecho reclamado. En el presente caso, la apariencia del buen derecho se alega y se prueba, ante el hecho de que mi representado VICENTE TRIGO PERNAS, desde el veintisiete (27) de septiembre de 2.013, se desempeñaba primero como Presidente y, luego, fue designado Director Gerente de JABONES Y DETERGENTES DEL CARIBE, C.A., como se prueba con las copias certificada de las actas de asambleas que se acompañan marcadas con las letras “D”,“I” y, “L”; de modo que, para el día siete (7) de marzo de 2.016, mi representado se encontraba posesionado en el cargo de DIRECTOR GERENTE de la accionado, y ejerciendo las funciones inherentes al mismo, por lo que la viciada Asamblea General Extraordinaria de Accionistas supuestamente celebrada el día siete (7) de marzo de 2.016, inscrita en el Registro Mercantil del estado Yaracuy, en fecha cinco (5) de abril de 2.016, bajo el No. 08, Tomo -11-A, que en copia certificada se acompaña marcada con la letra “N”, se prueba que se tomaron decisiones sin el quórum estatutario requerido para deliberar ni decidir, que afectaron sus derechos e intereses, al nombrar en sustitución de mi representado VICENTE TRIGO PERNAS, a otra persona como DIRECTOR GERENTE, es decir, al ciudadano JESÚS LINAREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-12.024.101; y como DIRECTOR: MARCIAL MENDOZA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-3.753.587; DIRECTOR:FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SÁNCHEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-3.173.152, entre otras decisiones aprobadas de manera nula e irrita; y, dado, que la Convocatoria que se acompaña marcada con la letra “O”, se encuentra viciada de nulidad absoluta, al no ser emitida ni suscrita por mi representado en su carácter de Director Gerente en pleno ejercicio del cargo, para la fecha en que la misma es emitida y publicada de manera viciada, sino por un tercero como lo es SANTIAGO ALEJANDRO PUPPIO VEGAS, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-16.246.612, en representación de ARIBETH INVESTMENTS, S.L.U., sin que exista ni una sola prueba de que sea propietaria de 13.587.803 acciones que representen el cincuenta por ciento (50,00%) del capital social de la sociedad, prueba la violación de los artículos 15, 19 numeral 15, 26 de los estatutos reformados que acompañan marcados con la letra “L en concordancia con el artículo 277 del Código de Comercio, con la circunstancia de que la acción incoada no es privativa a los accionistas sino para cualquier tercero que resulte afectado por las decisiones allí tomadas; es que la presente acción de nulidad ordinaria de la citada Asamblea, con la cual se demanda la nulidad de la decisión de designar un nuevo DIRECTOR GERENTE, en sustitución de mi prenombrado representado, cuyo derecho se pretende tutelar aparece como probable y verosímil, y, de las pruebas aportadas, debe apreciar la sentenciadora al decidir sobre la protección cautelar, que efectivamente aparece tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere, y así pido se decida. En cuanto al Segundo Requisito, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora), previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, con respecto a este el autor Rafael Ortiz-Ortiz, expresa, que este peligro no se presume, sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio. Omisis… …Por lo que respecta al periculum in mora, partiendo de la circunstancia de que la pretensión de mi representado, está dirigida a lograr que se decrete la nulidad de la Asamblea de fecha 07 de marzo de 2.016, existe en el presente caso, una ostensible posibilidad de que se haga ilusoria la ejecución del fallo, en el supuesto en que resulte procedente la demanda incoada, habida cuenta que en el transcurso de esta causa, la parte demandada y, quienes aparecen en el Registro Mercantil como accionistas, como poseedoras mayoritarias de las acciones de JABONES Y DETERGENTES DEL CARIBE, C.A., pudieran ejecutar determinados actos que dilaten la ejecución del fallo en caso de que éste favorezca la pretensión de la parte actora; o que estos actos terminen por menoscabar el patrimonio de dicha sociedad mercantil, afectando, en consecuencia, los intereses de mi representado como Director Gerente y, de la accionista SOUTH AMERICAN INDUSTRIES, INC. Ahora bien, la presunción grave de la ilusoriedad de la definitiva, se deriva del propio documento constitutivo estatutario de la accionada, y del acta de fecha 26 de mayo del 2.015, que se acompañan marcadas con las letras “A”, “L”, “M”, que mi representado ostentaba el cargo de Director gerente y, SOUTH AMERICAN INDUSTRIES, INC., es un accionista minoritario, domiciliado en la ciudad de Panamá, República de Panamá, y dado lo estipulado en los articulo 15 y 16, 19 y 20 de los estatutario reformado, que constan en el recaudo marcado con la letra “L”, se ponen de manifiesto diversas circunstancias que permiten establecer, grosso modo, el marco de actuación tanto de las Asambleas de Accionistas como de la Junta Directiva en función de las acciones emitidas y con derecho a voto, y los porcentajes en los cuales se reparten entre sus titulares, entre ellas, debiendo ser adoptadas las decisiones emanadas de las Asambleas de Accionistas, ya sean ordinarias o extraordinarias, con el voto favorable de la mayoría de las acciones presentes o representadas en ellas; por lo que existe la probabilidad de que la nulidad de la asamblea, como objeto de la acción incoada por mi representado, se dificulte o no se lleve a cabo de manera normal, en razón de cualquier actuación de la accionada y de quienes aparecen en el registro como sus accionistas, tendente a impedirla, en el supuesto en que se declare con lugar la demanda intentada. Con respecto a este requisito es evidente la tardanza del proceso por las posiciones dilatorias y procesales, no solamente de las partes, sino el cúmulo de actuaciones que tienen los Tribunales de Justicia, lo que es una constante y notoria causa que no necesita ser probada pero existen hechos de la demandada para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia, de que quede ilusoria la ejecución del fallo, como lo son las decisiones tomadas en las invalidas asambleas en contravención de los derechos de mi representado como DIRECTOR GERENTE, para aprobar a sus espaldas la designación de un irrito Comisario, la aprobación de una auditoria a unos balances y estados financieros que ya fueron aprobados asamblea recaudo marcado “L”, y se designa un nuevo comisario, que le impide denunciar ante él, por no convalidar su invalido nombramiento, para evitar con ello se denuncien los vicios, que impiden el desenvolvimiento de la misma, que a falta de una administración correcta, pudiera ocasionar daños irreparables a los intereses de mi representado, por lo que se encuentra evidenciado el segundo requisito de procedencia de las mediadas cautelares, y así pido sea apreciado. En cuanto al Tercer Requisito, el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni), previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, este se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el Tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptando las providencia necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra. Omisis… … Ciudadana Juez, el fundado temor de que la demandada le cauce a mi representado, lesiones graves o de difícil reparación a su derecho que dice tener, de manera inminente e irreparable la lesión que se patentiza en la toma de alguna decisión, por parte de la Asamblea de Accionistas de JABONES Y DETERGENTES DEL CARIBE, C.A., constitutiva de un obstáculo a la realización de su pretensión. De allí que, se verifica el cumplimiento de este último requisito para la procedencia de la cautelar pedida, como lo tiene asentado la sentencia que se acompaña para fundamentarla. Es por todo lo antes expuesto, que se hace necesario pedir, como en efecto, solicito muy respetuosamente del Tribunal, se sirva DECRETAR LAS MEDIDAS PREVENTIVAS, que a continuación se solicitan, llenos como se encuentran los extremos de procedencia, con fundamento a las disposiciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales: …omisis …6.2.a) Solicito se DECRETE MEDIDA PREVENTIVA INNOMINADA , en donde se le ordene a DETERGENTES Y JABONES DEL CARIBE, C.A., abstenerse de convocar reuniones para Juntas de Directivas-Administradores o Asambleas de Accionistas, cuando tales Juntas Directivas Asambleas de Accionistas traten los asuntos relacionados con la aprobación de balances, disolución, liquidación, estado de atraso o quiebra; designación de los administradores y comisario, de liquidador o liquidadores de la accionada; aumento o reducción de capital social, venta total o parcial de los activos de la compañía; venta de bienes o endeudamiento del capital social de la compañía; reforma total o parcial de los estatutos sociales; así como destitución, sustitución o designación de miembros de Junta Directiva-Administradores y en particular aquella contempladas en el artículo 19 numerales 9, 15, y, artículos 20 numerales 7,9, 10, 11, 14 de dicho documento estatutario reformado…” (sic) III DE LA SENTENCIA QUE ORDENA LA ABSTENCIÓN DE LOS ACCIONISTAS. En fecha 04 de octubre del 2017 a los folios del 46 al 54, el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, declaró lo siguiente: “…En fuerza de los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y, por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: se ordena a los accionistas de la empresa antes mencionada abstenerse de realizar cualquier acto mercantil sin la presencia de los administradores judiciales hasta tanto termine este juicio o se revoquen las medidas o se cambien. Líbrese boleta de notificación a la parte demandada informándole de la medida. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas procesales por la naturaleza de la decisión…” (sic) IV DE LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA CAUTELAR Cursante a los folios 56 al 58 de fecha 07 de octubre de 2016 y folios 99 al 102 de fecha 11 de noviembre de 2016, el co apoderado judicial de la parte demandada Abogado JESÚS HUMBERTO MOLINARES H., en los cuales consta la oposición efectuada en los siguientes términos: Folios 56 al 58 “…Fue punto expresamente debatido en doctrina y jurisprudencia nacional, si contra las medidas cautelares dictadas en los procedimientos de naturaleza mercantil, se debe recurrir a la apelación como establece el artículo 1099, in fine del Código de Comercio, o plantear la oposición en primer término, por aplicación del procedimiento incidental previsto en el Código de Procedimiento Civil. Realmente este punto ha sido pacíficamente resuelto, determinándose que sólo cuando expresamente la cautelar se hayan dictado aduciendo y jurando celeridad y con base al dispositivo en comentario del Código de Comercio, se procede a la apelación y, en los demás casos mediante el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil (ver sentencia 20/02/2014, Sala Constitucional Exp. 13-1010). Pero como quiera que en las decisiones correspondientes a esta incidencia, el Tribunal se ha apartado de diuturna y pacífica jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia y la doctrina nacional, hemos preferido dejar asentado que procedemos expresamente a la oposición que sustentamos así: Primero: Siendo que la decisión que declara procedente o con lugar la solicitud de dictamen de medida cautelar innominada, por el actor como: “omissis…Abstención de reuniones de junta directiva o de asambleas generales de socios”. (…) fue dictada en fecha 04 de octubre del 2016, no obstante que fue ayer 06 del mismo mes y año, cuando tuvimos acceso al expediente, se cumplen al día de consignación de este escrito de oposición el tercer día hábil para plantear formal oposición a dicha medida, como en efecto hago, por cuanto fue citado nuestro representado, el demandado Jabones y Detergentes del Caribe, C.A, todo conforme a lo estauito en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil…” Folios 99 al 102 “…1.- El procedimiento principal de esta causa está relacionado con la solicitud de nulidad de una acta de asamblea general de socios, planteada por el ciudadano Vicente Trigo Pernas, venezolano, mayor de edad, casado, contador público, domiciliado en Caracas y titular de la cédula de identidad V-6.397.072, quien no tiene cualidad activa o legitimación ad causam para actuar porque no es socio de la empresa que en este acto represento, Jabones y Detergentes del Caribe, C.A, por lo que mal puede intervenir y votar en asambleas generales ordinarias o extraordinarias de socios de la misma y como consecuencia, no tiene potestad jurídica para peticionar nulidad de las mismas. El juicio se inició ante el Tribunal Primero de de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, quien dictó algunas de las medidas cautelares innominadas solicitadas por el actor, a las cuales planteamos formal oposición. Es el caso que al resolverlas, aun cuando no era asunto de la incidencia, el ciudadano juez estableció que el señor Vicente Trigo Pernas “tiene “derecho a accionar por cuanto acompaña medios de prueba que así lo demuestran”, con lo cual a la par de confundir dos instituciones procesales con naturaleza jurídica propia como son interés procesal y capacidad, incurrió en la causal de recusación establecida en el ordinal 15º del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, como atinadamente fue resuelto por la alzada ya que, obviamente, manifestó su opinión sobre lo principal del pleito o alguna incidencia, pues este argumento debía ser resuelto en el cuaderno principal porque tempestivamente opusimos la causal previa del numeral 2 del artículo 346 ejusdem, ilegitimidad de la persona del demandante, hechos que usted conoce como fundamento del principio de la notoriedad judicial, pues tanto el expediente principal como los cuadernos de medidas cautelares están ahora bajo su conocimiento jurisdiccional. 2.- Nuestra contraparte recusó al ciudadano juez Segundo de su misma competencia por materia y territorio, por razones que están bajo conocimiento del ciudadano Juez Superior. 3.- Manifiesta el actor que la oposición fue realizada ante un juez recusado por lo que no tiene valor jurídico alguno. Observará este Juez Tercero como competencia Mercantil en el estado Yaracuy, que conforme a las horas de recepción de los recaudos en el Tribunal Primero de su misma competencia, anticipadamente se introdujo el escrito de oposición a las medidas y en el expediente principal se opuso la cuestión previa y, posteriormente, fue cuando recusamos al juez de la causa por lo que se aplica el artículo 103 del Código de Procedimiento Civil, según el cual todos los actos cumplidos antes de la recusación son válidos. Es con estas bases que ocurrimos ante usted a fin de exponer nuestros criterios de hecho y Derecho, sobre la incidencia cautelar que le corresponde conocer y decidir, a menos se decida previamente la última recusación y éste resultara, como seguramente será improcedente o infundada. En tal sentido, señalamos: Primero: En fecha, 29 de Septiembre del 2016, quedamos citados en el juicio, por lo que desde ese momento estamos habilitados para proceder a contestar la demanda u oponer cuestiones previas, como fue la táctica escogida en nuestro caso y, a la vez, conforme al artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, en el procedimiento cautelar quedamos a Derecho para hacer oposición a las medidas preventivas y proponer caución. De ninguna otra forma puede entenderse la claridad del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil ….omisis…Significa el texto del dispositivo que la parte contra quien obre la medida no requiere esperar de la ejecución de la medida, sino que puede oponerse aún sin el cumplimiento de este acto, cuando ya estuviere citada para el juicio. Conforme lo anterior el ciudadano juez Segundo no podía cambiar el ítem procesal estableciendo la carga contra legem, de esperar la ejecución de la medida para poder plantear formalmente la oposición. Las formas procesales son de orden público, por lo que la fijación de la oportunidad de los actos corresponde a la ley y no al juez. Por cierto, esta ejecución de la medida aún no ha operado porque aún cuando se designó veedor y administradores, no han presentado los recaudos pertinentes exigidos en la decisión interlocutoria, para poder nosotros determinar si existen elementos válidos para recusar o no a los auxiliares contables designados. Segundo: Manifiesta el actor y solicitante de las medidas cautelares que por ser innominadas, no se aplica la posibilidad de ofrecer y constituir caución suficiente para suspensión, porque expresamente no se indica en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo la doctrina y la jurisprudencia nacionales se han encargado de sustituir esta omisión legislativa. Así conseguimos….Omissis.. Tercero: Los dos jueces que tuvieron conocimiento de la causa, es decir, el ciudadano juez Primero Civil, Mercantil y Tránsito del Estado Yaracuy y, el Segundo con la misma competencia, violentaron nuestros derechos procesales porque nunca se pronunciaron sobre nuestra oferta de caución , la cual puede ser previa a todos los actos cautelares, como indica el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, cuando señala que las medidas nominadas , por extensión doctrinaria igualmente las innominadas, no se decretarán si se ofrece caución suficiente, por lo que solicitamos a este digno juzgador se pronuncie sobre la caución. Cuarto: En este caso no pueden ser dictadas ningún tipo de medidas cautelares que requieren se aduzca y demuestre el fumus boni juris o buen humo de derecho; el perincullum in mora o peligro por la moratoria y, en el caso especifico de las medidas innominadas, el perincullum in damni o peligro de inminente de daño. Todos los requisitos son concurrentes y fundamentales. Omisis... …Cuarto: Es de resaltar además que en este caso específico el juez incurre en grosera extrapetita, violentando el artículo 243, ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, puesto otorgó prohibición de celebrar actos mercantiles sin la presencia de los administradores, que no fue expresamente solicitado por el demandante. Incurre además el juez en un abuso de si autoridad y evidente extralimitación de funciones, por cuanto condiciona de esa manera el libre ejercicio del comercio de nuestra representada, entrometiéndose en su administración lo que tiene vedado. Omisis… …Sexto: Conforme a lo antes expuesto corresponde a este tribunal pronunciarse: • En la procedencia o no la de la caución ofrecida previamente. • Si la falta de consignación (currículo) de los elementos exigidos por el juez implica la falta de ejecución de la decisión cautelar, lo que hace obligatorio la reposición del proceso. • La procedencia o no de la derogación de las medidas cautelares por falta de elementos concurrentes de procedibilidad (fumus boni juris o buen humo de derecho; el perincullum in mora o peligro por la moratoria y, el perincullum in damni o peligro de inminente de daño). • En la inejecutabilidad de la decisión interlocutoria por falla de determinación de la misma, puesto no indica expresamente las funciones de los auxiliares de justicia…” V DE LAS PRUEBAS DE LA INCIDENCIA DE OPOSICIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR DE LA ABSTENCIÓN DE CONVOCAR REUNIONES PARA JUNTA DIRECTIVA DE ASAMBLEA Cursante al folio 63, la co-apoderada judicial de la parte demandada abogada EI LING MONTILLA, en fecha 21 de Octubre de 2016, consignó escrito aduciendo: “…Punto previo Como puede observar el ciudadano Juez, aún del dictamen de las cautelares fue ofrecida caución suficiente temporalidad anticipada permitida claramente por el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, por lo que si el juez consideraba llenos los requisitos de ley así debió determinarlos pero lamentablemente no se inmuto en su descabellada decisión en pronunciarse sobre la caución ofrecida, pero fijando de una vez el monto de la caución para la suspensión de los efectos de la misma. En cuanto a las pruebas que en este acto promovemos con el fin de demostrar la inexistencia del fumus boni juris y el pericullum in mora en el presente caso, exponemos: Primero: Hago valer todos los medios probatorios cursantes en autos que obren a favor de mi representada, que puedan se libremente apreciados por el ciudadano juez en aplicación de la obligación de administrar debida justicia, conforme a los mandatos de la Constitución Nacional de 1999. Segundo: Hago valer el hecho que el demandante Vicente Trigo Pernas, no argumenta en forma alguna ser accionista de la empresa Jabones y Detergentes del Caribe, C.A por lo que no puede cumplirse el necesario requisito del fumus boni juris o buen humo de Derecho, para solicitar medidas cautelares en el presente juicio. Al no haberlo alegado en su oportunidad principal de alegaciones ya no puede hacerlo, menos aún demostrarlo en el transcurso del juicio. Quien no sea socio de una entidad jurídica no tiene derecho alguno a solicitar medidas cautelares, cuando la acción principal se refiera a una nulidad de asamblea de socio. Tercero: Como confesión espontánea y con el mismo fin o pertinencia del medio probatorio anterior, promovemos el dicho del demandante, cuando alega ser tercero con interés procesal, lo que no legitima su actuación y por ende impide se de el periculum in damni. Cuarto: Como prueba documental consigno copia certificada de acta de asamblea de socios de fecha5 de Abril del 2016, debidamente inscrita ante el Registro Mercantil del Estado Yaracuy, bajo el No. 8, Tomo 11-A, marcado “1”, donde se demuestra que el referido Vicente Perna Trigo no es socio de dicha empresa. La pertinencia de la prueba estriba en el hecho que ninguna consecuencia, dentro del ámbito empresarial, puede surgir del hecho de la exclusión de un tercero de la administración social, sino que al contrario demuestra que puede ser excluido cuando así sea aprobado por los socios, de allí la pertinencia de esta prueba puesto no se da el perincullum in damni o potencialidad del daño, como elemento fundamental para el otorgamiento de una medida cautelar innominada. Quinto: Ratifico escrito de oferta de caución de fecha 30 de Septiembre del 2016, el cual cursa en autos…” (sic) Anexo a el presente escrito inserto a los folios del 64 al 73, copia simple de Registro de Comercio de JABONES Y DETERGENTES DEL CARIBE C.A., inscrito en fecha 05 de abril de 2016, en el Tomo 11-A, Numero 8 del año 2016 sobre acta realizada en fecha 07 de marzo de 2016, la cual es objeto de nulidad en el presente juicio. A los folios 104 al 110, la abogada ERIKA ELOISA MARÍN GONZÁLEZ, co apoderada judicial del ciudadano VICENTE TRIGO PERNAS, con el debido respeto acudo a los fines de exponer lo siguiente: “…De conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, promuevo el valor probatorio de las siguientes documentales, que se acompañan: MARCADO con el Nº 1: Cuyo recaudo consta en autos de fecha 11 de noviembre del presente año, ACTA DE MANIFESTACIONES, otorgada ante el ciudadano PEDRO JOSÉ GARRIDO CHAMORRO, en su carácter de Notario del Ilustre Colegio de Madrid C/Gran Vía, 36-8º, 28013-MADRID, en la ciudad de Madrid España, en original a los efectos vivendi, dejándose copia certificada del mismo en su lugar, en donde entre otros hechos se prueba: - Que mi representado VICENTE TRIGO PERNAS, con pasaporte español Nº XDA496259 E, en su carácter de fundador único, y único titular real, de la entidad FUNDACIÓN PRIVADA VAV, domiciliada en Madrid (29020) CL GENERAL YAGUE, Nº 10, 2ºA, por tener intereses económicos en España manifestó, tener por objeto fundamentalmente la administración y gestiones patrimoniales, de interés privado, constituida por tiempo indefinido, otorgada en Curacao, el día diez (10) de Octubre de 2013 ante el Notario de Curacao Andreas María Petrus Eshuis, inscrita en el Registro de Compañía de Curacao con fecha de dieciocho (18) de Octubre de 2013 bajo el Nº 130641, señalándose su domicilio en Pietermaai 20, unidad 1, Curacao; - Que los miembros de la Junta directiva de Fundación Privada VAV lo son Vicente Trigo Pernas y los beneficiarios Verónica Trigo Devesa, titular del pasaporte español AAA483583V y María Alejandra Trigo Devesa titular del pasaporte español AAA483582L, que junto a nuestro representado Vicente Trigo Pernas, son los únicos y exclusivos beneficiarios de la Fundación con arreglo a las especificaciones del Acta de Manifestaciones. - Se encuentran debidamente apostillados. Dicho instrumento se encuentra debidamente Apostillado, por el Decano del Colegio Notarial de Madrid, el 13/11/2013, bajo el Nº 95561, y dado que la acreditación de la constitución de la Fundación Privada VAV, está redactada en el idioma inglés, de conformidad con lo previsto en los artículos 183 y 185 del Código de Procedimiento Civil, pido al Tribunal se sirva designar un intérprete público como funcionario auxiliar, para que previo juramento y cumplimiento de las formalidades de Ley, lo traduzca al idioma oficial que es el castellano . MARCADO con el Nº 2: Cuyo recaudo consta en autos de fecha 11 de noviembre del presente año, CERTIFICADO ACREDITATIVO, expedido por el Registro de Sociedades de Curacao junto con el Acta Constitutiva y Estatutos Sociales de la Fundación Privada VAV, que se acompaña en original a efectos videndi, en donde entre otros hechos se prueba: - Que la forma legal es de una Fundación Privada - Que el nombre oficial es Fundación Privada VAV - Que el domicilio es en Curazao - Que fue inscrita en el Registro Comercial de Curacao, bajo el Nº 130641 (0), el día 14/10/2013 - Que la fecha de incorporación lo fue el 09/10/2013 - Que la dirección lo es Pietermaai 20 - Que el socio fundador lo es el ciudadano Vicente Trigo Pernas, titular de la cedula de identidad Nº 6.397.072, con domicilio en la dirección siguiente: avenida: La Alfarería, Quinta Jugar, Colina de los Ruices, Estado Miranda, Venezuela nacido en Caracas Venezuela, el 19/07/1962 - Que Vicente Trigo Pernas, es quien representa legalmente a Fundación Privada VAV - Se encuentran debidamente apostillados….(Sic) MARCADO con el Nº 3: Cuyo recaudo consta en autos de fecha 11 de noviembre del presente año, CERTIFICADO ACREDITATIVO, expedido por el Registro de Compañías de Curacao junto con el Acta Constitutiva y Estatutos Sociales de la sociedad mercantil EMPTACA INVESTMENT NV, que se acompaña en original a efectos videndi, en donde entre otros hechos se prueba: - Que la forma legal es de una sociedad mercantil - Que el nombre oficial es Emptaca Investment NV - Que el domicilio lo es en Curazao - Que fue inscrita en el Registro Comercial de Curacao, bajo el Nº 130642 (0), el día 18/10/2013 - Que la fecha de incorporación lo fue el 09/10/2013 - Que la dirección lo es Pietermaai 20 Unit 1 - Que Fundación Privada VAV, cuyo único socio fundador lo es mi representado, el ciudadano Vicente Trigo Pernas, titular de la cedula de identidad Nº 6.397.072, con domicilio en la dirección siguiente: avenida: La Alfarería, Quinta Jugar, Colina de los Ruices, Estado Miranda, Venezuela nacido en Caracas Venezuela, el 19/07/1962, es la única accionista y, por ende, propietaria del capital social de Emptaca Investment NV. - Que Vicente Trigo Pernas, es quien representa legalmente a Fundación Privada VAV y, por ende, a Emptaca Investment NV. - Se encuentra debidamente apostillado… (Sic) MARCADO con el Nº 4 y 5: Cuyo recaudo consta en autos de fecha 11 de noviembre del presente año, ESCRITURA DE CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD LIMITADA EMPTACA GLOBAL GROUP S.L., otorgada ante el ciudadano Pedro José Garrido Chamorro, en su carácter de Notario del Ilustre Colegio de Madrid C/Gran Vía, 36-8º, 28013-MADRID, en la ciudad de Madrid de España, en día cinco (05) de noviembre de 2013, que se acompaña en original a los efectos videndi, en donde entre otros hechos se prueba: - Que el ciudadano Don Diego-Ricardo Dewar, en representación como apoderado de la sociedad mercantil Emptaca Investment NV, domiciliada en Curacao (Antillas Holandesas) y a los efectos de la constitución en Madrid (28020) CL General Yague, Nº 10, 2ºA, con C.I.F N-9.991.044-J y, constituida mediante escritura otorgada en Curacao, el día 09 de octubre de 2013, ante el Notario de Curacao Andreas maría Petrus Eshuis, inscrita en el registro de Compañía de Curacao con fecha de 18/10/2013 bajo el Nº 130641, señalándose su domicilio en Pietermaai 20, unidad 1, Curacao: mediante escritura Emptaca Investment NV, funda y constituye la sociedad de responsabilidad limitada y de nacionalidad española, denominada Emptaca Global Group S.L. - Que la fecha de comienzo de operaciones lo es el 05 de noviembre de 2013 - Que el domicilio lo es C/General Yague 10 2 A, Madrid - Que el capital suscrito lo es 3.100 euros, y su única accionista y propietaria del capital social Emptaca Global Group SL, lo es Emptaca Investment NV, que le pertenece a la Fundación Privada VAV, cuyo único socio fundador lo es mi representado Vicente Trigo Pernas, por lo que a su vez, tiene interés actual y cualidad de propietario en todas las acciones y capital social de las citadas sociedades - Que quedo registrada en el Registro Mercantil de Madrid, España, en fecha 13/11/2013. Tomo 31443, Libro: 0, Folio: 121, Sección: 8, Hoja: M 565974, Inscripción o Anotación: 1 - Se encuentran debidamente apostillados… (Sic) Ciudadana Juez, conforme queda demostrado de os instrumentos que se acompañan marcado con los Nros 1, 2, 3, 4 y 5, los hechos siguientes: - Que la parte actora que lo es mi representado Vicente Trigos Pernas, plenamente identificado, es Único Socio fundador de Fundación Privada V.A.V. - Que la Fundación Privada V.A.V., es la única accionista de Emptaca Investment NV - Que la sociedad mercantil Emptaca Investment NV, es la Única Accionista de Emptaca Global Group SL - Que la sociedad mercantil Emptaca Global Group SL, es la propietaria de Trece millones doscientas setenta y cuatro mil seiscientas diecinueve (13.274.619) acciones nominativas, del capital social de Jabones y Detergentes del Caribe C.A., plenamente identificada en autos, quien es la parte demandada - Que el ciudadano Vicente Trigo Pernas, en su carácter de parte actora, al ser propietario de 13.274.619 acciones en Detergentes y Jabones del Caribe C.A., accionada de autos, conforme lo antes probado, tiene interés actual y cualidad para intentar la acción de nulidad y la accionada para sostenerla, además de todos los hechos alegados en la demanda para fundamentarlo - Que de las pruebas acompañadas al libelo de la demanda y de las aquí promovidas se evidencia los indicios graves del buen derecho de mi representado para accionar la nulidad ordinaria incoada… (Sic) A los folios 116 al 118, los abogados RAFAEL PEREZ PADILLA y ERIKA ELOISA MARÍN GONZÁLEZ, apoderados judiciales del ciudadano VICENTE TRIGO PERNAS, presentan escrito, mediante el cual consignan traducciones de los documentos que habían presentado en el idioma inglés, cursantes a los folios del 145 al 172. VI DE LA OFERTA DE CAUCIÓN Mediante escrito cursante al folio 74 el co-apoderado judicial de la parte demandada abogado Jesús Molinares Herrera IPSA Nº 64.440, en fecha 24 de Octubre de 2016, expuso: “…Primero: En la presente incidencia cautelar fueron dictadas tres (3) medidas innominadas, sin que estuviesen llenos los extremos legales correspondientes, lo que es procesalmente posible pero previa consignación de garantía suficiente condición no cumplida por el pretensor. Además, se han violentado absolutamente los derechos constitucionales de mi representado porque la decisión interlocutoria de la cautelar, remite a sentencias dictadas por Tribunales distintos y por supuesto, en otros procesos ajenos a este, la determinación de las facultades que deben ser conferidas a los auxiliares de justicia designados. Por tales razones reservo a favor de mi representado las acciones correspondientes en buen Derecho. Segundo: Es de resaltar que desde el momento mismo cuando fueron dictadas las medidas cautelares, ya que mi mandante o sus apoderados estábamos habilitados para hacer formal oposición porque ya estábamos citados, todo conforme al artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, que en su encabezamiento asienta: “Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella…omissis…” (Subrayado y negrillas, nuestros). Tercero: No obstante lo anterior, de conformidad con el artículo 589 DEL Código de Procedimiento Civil, ofrezco caución suficiente a fin se suspendan las medidas decretadas. A tales efectos pido al Tribunal fijar el monto de la garantía y de conformidad con el artículo 590, ordinal 1º ejusdem, ofrezco fianza principal y solidaria de institución bancaria. Resalto al ciudadano juez, como factor determinante para la determinación de la caución, dentro de las condiciones generales de justicia que impone nuestra Constitución Nacional, aprobada como producto de Asamblea Nacional Constituyente, y dentro de las condiciones de proporcionalidad que caracteriza la institución de las medidas cautelare, tanto nominadas como innominadas, que el monto de la cuantía fue fijada por el demandante en su escrito libelar en la suma de tres millones de bolívares (Bs 3.000.000), equivalentes a dieciséis mil novecientos cuarenta y nueve coma quince (16.949,15)unidades tributarias…” VII DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE MEDIDA CAUTELAR Cursante a los folios 82 al 98, los apoderados judiciales de la parte demandada abogados ABRAHAN J. MUSSA U y ROSALBA FEGHALI GEBRAEL, IPSA Nros 43.658 y 72.097 respectivamente, en fecha 10 de noviembre de 2016, consignaron escrito donde en el capítulo IV adujeron, lo que textualmente se transcribe a continuación: “…CAPITULO I DE LA ABSTENCIÓN DE REALIZAR ACTOS DE COMERCIO A LOS ACCIONISTAS DE JABONES Y DETERGENTES DEL CARIBE C.A. Por lo que atañe, al pronunciamiento plasmado en la Decisión de fecha 04 de octubre del año dos mil dieciséis (2016), donde ordena a los accionistas, abstenerse de realizar cualquier acto mercantil, sin la presencia de los administradores judiciales, hasta tanto termine el juicio o se revoquen las medidas o se cambien, la consideramos lesiva al derecho constitucional de libre asociación, libertad económica y propiedad, puesto que, a través de esta medida accesoria o conexa, el Juez de la causa ha establecido un régimen de autorizaciones judiciales, conforme al cual, siempre que sea necesario realizar un cato mercantil por los socios, en ejercicio de su derecho como accionistas de la sociedad, deben estar presentes los administradores, lo cual, no es más que eufemismo, para establecer un régimen de autorización en cabeza de los administradores judiciales, tal mecanismo de autorización judicial fijado en la sentencia in comento, lesiona el derecho constitucional de libre asociación , libertad económica y propiedad, constituyendo una intervención judicial, en la actividad y gestión diaria de la compañía, al colocar en manos de los Administradores Judiciales y Veedor Judicial, la potestad definitiva de decidir, cuales actos de administración pueden realizarse o no, tal decisión desde toda perspectiva, excede los funciones y atribuciones de la asamblea de socios, órgano éste que es la máxima y suprema autoridad de la sociedad y quien es llamado por la Ley a decidir en definitiva, bajo el sistema de mayorías que privan en las sociedades de capital como el de autos, las eventuales desavenencias entre los socios. Por otra parte, no podemos dejar de lado, el hecho que el particular primero de la sentencia en cuestión, se estableció la prohibición a los socios de abstenerse de realizar cualquier acto de comercio sin la presencia de los administradores judiciales, cuestión ésta que además supone una sustitución de la voluntad societaria, en definitiva compromete la gestión comercial y la actividad económica de la compañía, con lo cual se pone en peligro el normal funcionamiento de la sociedad en la consecución del objeto social. La sociedad mercantil “JABONES Y DETERGENTES DEL CARIBE, C.A”, por efecto de la sentencia cautelar cuestionada, se encuentra actualmente paralizada en su actividad comercial, en desmedro no sólo de los accionistas que ven menoscabado su derecho de propiedad, como consecuencia de la intervención judicial en la sociedad, sino la propia compañía que ve lesionado su derecho a la actividad económica y de los terceros que se relacionan con la sociedad, al generar en ellos, inseguridad respecto a la validez de los negocios celebrados con “JABONES Y DETERGENTES DEL CARIBE, C.A”…” Omisis… …CAPITULO IV “…DE LA SUSPENSION DE LAS MEDIDASPREVENTIVAS DECRETADAS Ciudadano Juez, sobre la base de los argumentos de hecho y derecho antes expuestos, SOLICITAMOS respetuosamente a este tribunal SUSPENDA DE MANERA INMEDIATA, EL NOMBRAMIENTO DE LOS ADMINISTRADORES JUDICIALES, EL VEEDOR JUDICIAL Y REVOQUE LA PROHIBICIÓN DE ABSTENERSE DE REALIZAR ACTOS DE COMERCIO, a los accionistas de la Sociedad de Comercio JABONES Y DETERGENTES DEL CARIBE, C.A”, por cuanto las mismas LESIONAN LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES DE LIBRE ASOCIACIO, LIBERTAD ECONOMICA Y PROPIEDAD consagrados en los Artículos 52, 111 y 115 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, y VULNERAN EL PRINCIPIO AL DEBIDO PROCESO Y A LA DEFENSA establecido en el Artículo 257 Constitucional. Rogamos la URGENCIA DEL CASO, a los fines de proveer a presente solicitud, ya que de mantenerse dichas medidas, se AGRAVARIAN MAS LOS DAÑOS, tanto en el patrimonio de los socios, como en el de la Sociedad de comercio, difícilmente reparables en la sentencia definitiva…” (Sic) VIII DE LA SENTENCIA RECURRIDA En fecha 03 de febrero del 2017 a los folios 179 al 199, el Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, declaró lo siguiente: “…Con los instrumentos antes mencionados, si bien queda demostrado que es cierto, que el demandante VICENTE TRIGO PERNAS se desempeñó, primero como Presidente y, luego, como Director Gerente de JABONES Y DETERGENTES DEL CARIBE, C.A desde el veintisiete (27) de septiembre de 2.013, hasta el día cinco (5) de abril de 2.016, cuando fue sustituido, lo cual no fue negado en ningún momento por los representantes de la demandada, no es menos cierto que tales instrumentos no prueban ninguna relación contractual o legal de donde dimane la existencia de un derecho en el patrimonio del demandante VICENTE TRIGO PERNAS de la cual sea ente pasivo o deudora la compañía demandada, ya que su función en la compañía, tal como quedo demostrado, fue la de Director Gerente, es decir; administrador, en consecuencia mal puede entonces el demandante tener buen derecho para ser beneficiario de una medida cautelar, que afecte el derecho de la demandada de ejecutar su propia administración sin intervención judicial en ello y en consecuencia al no existir en el patrimonio del demandante el olor a buen derecho o FOMUS BONI IURIS para oponerse a lo decidido por la asamblea de accionista de la demandada en el acta cuya nulidad se solicita, no puede mantenerse la medida en comento, siendo criterio de este juzgador, que el requisito del buen derecho o la presunción grave del derecho que se reclama [FOMUS BONI IURIS], requerido por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no se encuentra demostrado. A mayor abundamiento se debe indicar que los representantes judiciales del actor VICENTE TRIGO PERNAS dicen que éste actúa como tercero interesado con interés jurídico actual, (escrito de demanda folio 51 de este Cuaderno), pero es de observar que para actuar como tercero debe existir un juicio previo entre dos partes contendientes, porque así lo establece el artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, al señalar: “…Los terceros podrán intervenir, o ser llamados a la causa pendiente entre otras personas, (negrillas del Tribunal), (omissis), por tanto al no existir un pleito “pendiente entre otras personas” el demandante no puede actuar como tercero, sino a lo sumo, podrá actuar como interesado directo y para ello requiere tener interés jurídico que es aquel derecho subjetivo derivado de la norma jurídica que permite a su titular acudir ante la autoridad competente para reclamar el cumplimiento de su derecho o de una obligación a cargo de una persona o del Estado, y al no haber demostrado el señor VICENTE TRIGO PERNAS, que exista ese derecho en su patrimonio contra la demandada JABONES Y DETERGENTES DEL CARIBE, C.A no puede considerarse probada la presunción grave del derecho que se reclama y Así se decide. Con relación al segundo requisito, es decir; la existencia de un riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (PERICULUM IN MORA) es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la decisión definitiva, se debe indicar, que en relación a este requisito el demandante al solicitar la medida basa su argumentación en situaciones fácticas, por lo que éste debió presentar prueba o pruebas tangibles de donde el juzgador pudiera apreciar algún indicio o conducta, como por ejemplo; una publicación en donde la empresa este ofreciendo vender algún activo en especifico o en general, esté trabajando sobre algún pre-contrato en donde esté programando actividades que sanamente apreciadas, de celebrarse, pudieran poner en riesgo el patrimonio de la empresa, resultando entonces que ese pretendido temor no lo encuentra este juzgador demostrado, entre las pruebas promovidas por la demandante, ni las traída a los autos por la demandada, pues simplemente no existe en autos ninguna prueba indiciaria de donde se pueda apreciar razo9nablemente la existencia de tal peligro, o de realización de actos abusivos de disposición, ni que se hubiese o estuviesen realizando actos perjudiciales a los intereses subjetivos y personales del demandante, y siendo como ha quedado demostrado que el demandante sólo era Director Gerente de la demandada JABONES Y DETERGENTES DEL CARIBE C.A, no pueden perjudicarle tales hechos en caso de sucederse. Siendo palmaria la falta de riesgo en el caso de marras que hagan procedente el mantenimiento de la medida de abstenerse (la demandada) de realizar cualquier acto mercantil sin la presencia de los administradores judiciales hasta tanto termine este juicio, se revoquen las medidas o se cambien porque pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, por lo que igualmente no cumplió el actor con probar la existencia de este requisito. Así se decide. Con relación al peligro inminente, ( PERICULUN IN DANNI) que según el demandante se podría producir con realización de actos abusivos por la nueva junta administradora, al paralizar las actividades comerciales o de reiniciar tal actividad; se reitera que no encuentra este juzgador de las probanzas instrumentales aportadas y que antes se valoraron siquiera una prueba tangible de donde se pueda deducir la magnitud de un peligro inminente, que haga procedente el mantenimiento de la medida de abstenerse (la demandada) de realizar cualquier acto mercantil sin la presencia de los administradores judiciales hasta tanto termine este juicio, se revoquen las medidas o se cambien. Es necesario afirmar que la conducta denunciada, rebasa toda lógica pues, si la demandada es propietaria de la empresa, mal podría suponerse que atente contra la misma; pues sería la afectada, por tanto al no haber producido el demandante prueba alguna que haga presumir la inminencia de un daño, deben desecharse los alegatos esgrimidos por el actor para mantener la referida medida innominada que ordenó a los accionistas de la empresa JABONES Y DETERGENTES DEL CARIBE C.A, antes mencionada, aceptar abstenerse (la demandada) de realizar cualquier acto mercantil sin la presencia de los administradores judiciales hasta tanto termine este juicio, se revoquen las medidas o se cambien, razón por la cual SE REVOCA plenamente la referida medida innominada, lo cual se determinará en forma expresa positiva y precisa en la dispositiva del fallo- Como consecuencia de lo antes afirmado, se considera inoficioso que este Tribunal se pronuncie sobre la caución ofrecida por la demandada para suspender los efectos de la medida referida. DISPOSITIVA: Con fundamento en lo expuesto este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción judicial del estado Yaracuy, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR, la oposición a la medida innominada que ordenó a los accionistas de la empresa JABONES Y DETERGENTES DEL CARIBE C.A, domiciliada en el Municipio Peña del Estado Yaracuy, inscrita originalmente en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el dieciocho (18) de mayo de 2004, bajo el Nº 94, Tomo Nº 908-A; posteriormente, cambio su domicilio a la ciudad de la Victoria Estado Aragua, conforme a Acta de Asamblea General Extraordinaria celebrada el veintiocho (28) de julio de 2004, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, el nueve (09) de septiembre del 2004, bajo el Nº 74, Tomo 41-A; y, por último, cambio a su actual domicilio según al Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas del diecinueve (19) de diciembre de 2013, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, el dieciocho (18) de agosto del año 2014, bajo el Nº 5, Tomo 22-A, representada legamente por su Director Gerente ciudadano JESÚS LINARÉZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número V-12.024.101, en el domicilio de la compañía ubicada en la Carretera Experimental Vía FONAIAP, Sector Guayabal, Municipio Peña, Yaritagua del Estado Yaracuy, abstenerse de realizar cualquier acto mercantil sin la presencia de los administradores judiciales hasta tanto termine este juicio, se revoquen las medidas o se cambien. SEGUNDO: Como consecuencia del particular anterior, SE REVOCA la referida medida de abstenerse (la demandada) de realizar cualquier acto mercantil sin la presencia de los administradores judiciales hasta tanto termine este juicio, se revoquen las medidas o se cambien, por no haber demostrado el actor los requisitos concurrentes exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para mantenerla. TERCERO: Se condena al demandante ciudadano VICENTE TRIGO PERNAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-6.397.072, al pago de las costas procesales por haber resultado vencido en la presente incidencia conforme a lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil…” IX DE LA APELACIÓN Cursante al folio 207, la co-apoderada judicial de la parte actora abg. Erika E. Marin G, IPSA Nº 209.947, en fecha 09 de febrero de 2017, consignó diligencia donde expuso: “Vista la sentencia interlocutoria dictada por el Tribunal, en fecha tres (3) de Febrero del año 2017, en el presente cuaderno de medidas, en cuyo dispositivo declara con lugar la oposición a la medida innominada decretada el día cuatro (04) de Octubre del año 2016, y procede a revocarla en todas y cada una de sus partes, formalmente APELO de lo allí decidido por cuanto no estoy conforme, lo cual le causa un gravamen irreparable a mi representado. Me reservo fundamentar el presente recurso de apelación ante el Juzgado Superior competente que le corresponda conocer y decidir al respecto. Es todo...” X DE LOS INFORMES ANTE ESTA INSTANCIA SUPERIOR DE LA PARTE DEMANDADA En fecha 09 de marzo de 2017 cursante a los folios 222 al 226 los apoderados judiciales de la parte demandada abogados ROSALBA FEGHALI GABRAEL y ABRAHAM JOSÉ MUSSA URIBE, IPSA Nrosº 72.097 y 43.658, respectivamente, presentaron escrito de informes alegando lo que textualmente se transcribe a continuación: “…DE LA SENTENCIA RECURRIDA El día tres (3) de febrero del año dos mil diecisiete (2017) el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, dictó sentencia interlocutoria, mediante la cual REVOCÓ la medida de abstenerse (la demandada) de realizar cualquier acto mercantil sin la presencia de los administradores judiciales hasta tanto termine el juicio, se revoquen las medidas o se cambien, por no haber, demostrado el actor los requisitos concurrentes exigidos por el artículo 585 y el Parágrafo Primero del Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, para mantenerla. DEL INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA MEDIDA INNOMINADA El juzgado de primer grado de jurisdicción, analizadas las actas que conforman el expediente y especialmente el cuaderno de medidas, decidió la incidencia cautelar, previo el examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el fomus boni iuris y el periculum in mora, y, en el caso de autos, por tratarse de la llamada por un sector de la doctrina: medida preventiva innominada, también el periculum in damni (Art. 588 Parágrafo Primero, eiusdem). En ese sentido, el juez cumplió con el requisito de motivación del fallo, observando: citó textualmente …Omisis …Así las cosas, Ciudadano Juez Superior, el Juzgado de Primer Grado de jurisdicción, actúo ajustado a derecho, al considerar que el actor interesado en el decreto de la medida, tenía la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de su solicitud, conjuntamente con las pruebas que la sustentan, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar tales argumentos, ante la falta de esos elementos de convicción, debía imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos por nuestra legislador adjetivo civil, en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y el Parágrafo Primero del Artículo 588 eiusdem, ello es así, puesto que las medidas provisionales de carácter preventivo o cautelar, cualquiera que sea su naturaleza y efectos, proceden solo en los casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando sea necesario evitar daños irreparables. Ante la solicitud de tales medidas, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, exige al Juez que comprueba la existencia de dos extremos fundamentales y concurrentes: a) que exista riesgo manifiesto de quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y b) que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave del derecho que se reclama (fomus boni iuris). Estos requisitos deben cumplirse no sólo cuando se trata de medidas típicas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar, sino, de las que autoriza el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, denominadas medidas innominadas, cuando hubiere fundado temor de que una parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Omisis… …Sobre este particular, observamos que la parte solicitante de la protección cautelar, en un esfuerzo por justificar el requisito de presunción de buen derecho, alega que su representado fue designado como Director Gerente, y que los socios, constituidos en Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, en fecha 07 de marzo de 2016, lo sustituyeron de dicho cargo, nombrando a otra persona como Director Gerente, razón por la cual, demanda la Nulidad de dicha acuerdo social, para concluir afirmando: “(…) se demanda la nulidad de la decisión de designar un nuevo Director Gerente, en sustitución de mi representado cuyo derecho se pretende tutelar como probable y verosímil, y, de las pruebas aportadas, debe apreciar la sentenciadora al decidir la protección cautelar, que efectivamente aparece el derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que la decisión de fondo así lo considere”. Ahora bien, los argumentos fácticos alegados para justificar la protección cautelar, son creados artificialmente por el tercero no socio, constituyen frases artificiales, proclamas, carentes de contenido, existentes solo en su imaginario, pues, no aporta ningún medio de prueba, para demostrar cuales son los elementos configuradores, que permiten determinar, cierta y seriamente, como se patentiza la afirmación que: “aparece el derecho en forma realizable”, y cuáles son las pruebas que le dan apariencia de certeza o credibilidad al mismo; pues, no podemos presumir que, el olor a buen derecho o presunción grave del derecho que se reclama, “aparece” incorporado como aspira el tercero no socio, de la documental que aporta como prueba, esto es, el Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, de fecha siete (7) de marzo de 2016, ergo, el supuesto “derecho a no ser sustituido” del cargo de Director Gerente de la sociedad mercantil JABONES Y DETERGENTES DEL CARIBE, C.A, no se configura o tiene apariencia de constituirse, como un derecho subjetivo del tercero no socio, en la referida Acta, ni el documento constitutivo ni en los estatutos sociales de la referida sociedad mercantil. Por otra parte, la petición de abstención de realizar actos de comercio sin la presencia de los administradores, se realiza en un marco general argumentativo estéril, que ambiciona “demostrar” el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de un catálogo de medidas cautelaras, sin ninguna argumentación fáctica ni de derecho, dirigida a convencer al órgano jurisdiccional, de la necesidad de lo peticionado, y como LA ABSTENCIÓN DE REALIZAR ACTOS MERCANTILES SIN LA PRESENCIA DE LOS ADMINISTRDORES JUDICIALES, podrá “garantizar” las resultas de una imaginaria sentencia favorable. Por tanto, actúo en cumplimiento de las exigencias legales, el iudex a quo, cuando declaró que: “ (…) mal puede entonces, el demandante tener buen derecho para ser beneficiario de una medida cautelar, que afecte el derecho de la demandada de ejecutar su propia administración sin intervención judicial, y en consecuencia al no existir en el patrimonio del demandante el olor a buen derecho o FOMUS BONI IURIS, para oponerse a los decidido por la asamblea de accionistas de la demandada en el acta cuya nulidad se solicita, no puede mantenerse la medida en comento, siendo criterio de este juzgador, que el requisito de buen derecho o la presunción grave del derecho que se reclama (FOMUS BONI IURIS), requerido por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no se encuentra demostrado”. Por otra parte, en un frustrado intento de convencer al órgano jurisdiccional de la existencia del periculum in mora, el tercero no socio, razona: “ (…) Por lo que respecta al periculum in mora, partiendo de la circunstancia de la pretensión de mi representado, está dirigida a lograr que se decrete la nulidad de la Asamblea de fecha 07 de marzo de 2016, existe en el presente caso, una ostensible posibilidad de que se haga ilusoria la ejecución del fallo, en el supuesto en que resulte procedente la demanda incoada, habida cuenta que el trascurso de esta causa, la parte demandada y, quienes aparecen en el Registro Mercantil como accionistas, como poseedoras de la mayoría de las acciones de JABONES Y DETERGENTES DEL CARIBE, C.A, pudieran ejecutar determinados actos que dilaten la ejecución del fallo en caso de que éste favorezca la pretensión de la parte actora; o que estos actos terminen por menoscabar el patrimonio de dicha sociedad, afectando los intereses de mi representado como DIRECTOR GERENTE y, de la accionista SOUTH AMERICAN INDUSTRIES, INC.” Lo afirmado por el tercero no socio, constituye un esfuerzo por acreditar “una ostensible posibilidad de que se haga ilusoria la ejecución del fallo”, por tanto, remite el periculum in mora, al ámbito de lo probable, es decir, de aquello que puede ocurrir o que pueda no suceder nunca, pues, lo posible es algo contingente que no está regido por el determinismo causa y efecto, sino que existe un porcentaje estadístico de que tal hecho finalmente no se produzca, ese peligro, no resulta suficiente, aunque si necesario, es decir, no basta alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos la presunción grave de la existencia de dicho peligro. La representación judicial de tercero no socio, sostiene que la parte demandada y, quienes aparecen en el Registro Mercantil como accionistas, como poseedoras de la mayoría de las acciones de JABONES Y DETERGENTES DEL CARIBE, C.A, pudieran ejecutar determinados actos que “dilaten la ejecución del fallo”. En un esfuerzo por descubrir el significado de dicha frase, investigamos la etimología y significado de la palabra DILATAR, (del Lat, dilatare, ensanchar), hacer que un cosa ocupe más espacio del que ocupaba, con lo cual, entendemos que el actor quiere expresar que: la demandada o sus accionistas, podrían realizar actos para que la ejecución del fallo, dure más de lo previsto, pues, la expresión “pudiera” expresa que de darse una condición (actos de la demandada) se podría realizar la acción, esto es, la ilusoria del fallo, siendo ello así, necesario es recordar, que el peligro de la infructuosidad del fallo, no puede presumirse, sino que debe manifestarse, además de ser cierto y serio, en otras palabras, el periculum in mora, no se presume por la sola tardanza del proceso, por tanto, debe probarse de manera sumaria, prueba esta, dirigida a demostrar a lo menos una presunción grave, constituyendo, esa presunción, un contenido mínimo probatorio. Así, los supuestos hechos (actos) del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia, requieren la prueba de su existencia, es decir, la declaración de certeza del peligro, basado en un juicio de verdad, es necesario, que el interesado en el decreto de la medida, cumpla con la carga de proporcionar al Tribunal los elementos probatorios del peligro, carga procesal está, que no cumplió el actor, por ello, es acertado jurídicamente, lo señalado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, cuando expresa: “ (…) simplemente no existe en autos, ninguna prueba indiciaria de donde se pueda apreciar, la existencia de tal riesgo o de la realización de actos abusivos de disposición, ni que se hubiese o estuviesen realizando actos perjudiciales a los intereses subjetivos y personales del demandante”. En cuanto, al requisito de la existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (peliculum in damni), como fundamento de su petición cautelar, el actor, razona: “(…) el fundado temor de que la demandada le cauce a mi representado, lesiones graves o de difícil reparación “a su derecho que dice tener”, de manera inminente e irreparable la lesión que se patentiza en la toma de “alguna decisión”, por parte de la Asamblea de Accionistas de JABONES Y DETERGENTES DEL CARIBE, C.A, constitutiva de un obstáculo a la realización de su pretensión. De allí que, se verifica el cumplimiento de este último requisito para la procedencia de la cautelar pedida”. Omisis… En este sentido, el solicitante de la cautelar, argumenta a su favor que: el fundado temor de que la demandada le cauce a su representado, lesiones graves o de difícil reparación “a su derecho que dice tener”, de manera inminente e irreparable la lesión que se patentiza en la toma de “alguna decisión” por parte de la Asamblea de Accionistas de JABONES Y DETERGENTES DEL CARIBE, C.A. De tal aserto, lo primero que advertimos, es la incredulidad de la representación judicial del ciudadano VICENTE TRIGO PERNAS, del derecho alegado, patentizada clara e irrevocablemente, en la expresión “a su derecho que dice tener”, ese derecho, lo dice tener el tercero no socio, no sus mandatarios judiciales, ya que, nuestros respetados colegas tienen dudas razonables del tal “derecho”, del que piden protección, y por otra parte, alegan que “alguna toma de decisión” de la demandada, pueda causarle lesiones graves o de difícil reparación al tercero socio, por la sentencia de mérito, sin expresar ni aportar ningún medio de prueba, para identificar el tipo de decisión, sus elementos constitutivos, el riesgo, su potencialidad, y la afectación presente o futura en la esfera subjetiva de intereses del peticionario, puesto, que los artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, le impone, la obligación de identificar, señalar y determinar los hechos y elementos constitutivos de la conducta de la parte demandada, que configuren la existencia del temor cierto y serio de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro. En tal sentido, es una carga procesal, del solicitante de una medida cautelar de allegar a las actas procesales pruebas fehacientes del periculum in damni o riesgo en la agravación del daño, exigido por en el Parágrafo Primero del Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a fin de obtener la medida precautelativa solicitada. Siendo así, se constata de manera clara e inequívoca, que el tercero no socio, no aportó prueba alguna del eventual peligro que pudiera ocasionarle “a su derecho que dice tener” la conducta de la demandada, ni de la existencia del temor fundado de que pueda causarle lesiones graves o de difícil reparación. Omisis… DE LA PARTE DEMANDANTE En fecha 09 de Marzo de 2017, la apoderada actora abg. Erika E. Marin G, consignó extenso escrito de informe en trece (13) folios útiles, realizando alegaciones ya señaladas en el proceso, cursante a los folios 228 al 240, donde al final de su escrito solicitó lo siguiente: “…Es por todo lo antes expuesto que solicito muy respetuosamente de ese Tribunal, declare: 1.- Con lugar la apelación ejercida; 2.- Sin lugar la oposición al decreto de la medida ejercida extemporáneamente por la parte demandada; 3.- Confirme el decreto de medida innominada de fecha cuatro (04) de octubre del 2.016, ordenándose su cumplimiento en los términos en que fue decretada, así pido se decida…” (Sic) XI DE LAS OBSERVACIONES. En fecha 23 de marzo, cursante a los folios 243 al 245, los apoderados judiciales de la parte demandada abogados ROSALBA FEGHALI GABRAEL y ABRAHAM JOSÉ MUSSA URIBE, IPSA Nrosº 72.097 y 43.658, respectivamente, procedieron a observar los informes de su contraparte de la siguiente manera: “…CAPITULO I INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA MEDIDA INNOMINADA Ciudadano Juez Superior, vistos los alegatos de la parte demandante en su escrito de Informes, consideramos necesario ratificar que el juzgado de primer grado de jurisdicción, dictó la sentencia recurrida, luego de analiza las actas que conforman el expediente, especialmente el cuaderno de medidas y previo el examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el fomus boni iuris y el periculum in mora, y, en el caso de autos, por tratarse de la llamada por un sector de la doctrina: medida preventiva innominada, también el periculum in damni (Art. 588 Parágrafo Primero, eiusdem). En ese sentido, el juez de instancia, observó: omisis… XII CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Como punto previo al fondo, debe esta Alzada pronunciarse sobre la oportunidad de la oposición en el presente caso y a tales efectos realiza las siguientes consideraciones: La oposición a una medida cautelar es un verdadero mecanismo técnico de impugnación, esto es, un genuino recurso y como tal es la esencia del derecho de defensa consagrado en el texto del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En el Código de Procedimiento Civil vigente está contemplada la posibilidad de hacer oposición a las medidas preventivas decretadas por la parte que resulte afectada por la decisión. Esta facultad no solamente existe en relación a las medidas preventivas típicas, sino también respecto de las providencias cautelares innominadas; esto es, las previstas en el Parágrafo Segundo del artículo 588 ejusdem. Veamos, en el presente proceso, la medida de abstención de realizar cualquier acto mercantil sin la presencia de los administradores judiciales hasta tanto termine este juicio, se revoquen o se cambien, se refiere en su naturaleza, a una medida verdadera cautelar innominada, cuya oposición, de acuerdo a lo preceptuado en el parágrafo segundo del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, deberá tramitarse conforme a las reglas contenidas en los artículos 602, 603 y 604 del mismo texto adjetivo. En efecto, a tenor del mencionado parágrafo segundo del artículo 588 ejusdem, el legislador dispone: “Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código”. De la disposición antes transcrita se evidencia que en caso de que se decreten medidas cautelares innominadas es necesaria la oposición por la parte afectada para que se siga el trámite procesal previsto en el artículo 602, 603 y 604 eiusdem. Ahora bien, en cuanto a las medidas cautelares típicas dispone el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil que haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días comunes para promover y evacuar pruebas, a cuyo vencimiento y dentro de los dos días siguientes se dictará sentencia (artículo 603 eiusdem), de tal manera que el juez siempre debe dictar sentencia haya habido o no la oposición de la parte afectada, es a lo que los españoles denominan “ratificación de la medida” y que en Venezuela prácticamente se ha obviado esta necesaria ratificación. En el caso que nos ocupa, hay que plantearse si este régimen de oposición, articulación probatoria y sentencia se aplica de idéntica manera en los casos de medidas innominadas. Para ello hay que interpretar lo dispuesto en el parágrafo segundo del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil ya transcrito, es decir, ¿Cuál sentido tiene la inclusión de este parágrafo si existía un procedimiento general para la oposición de las cautelares típicas?, o sea, ¿No era suficiente el régimen común a todas las cautelas civiles sobre la oposición? Como quiera que al intérprete no le es dable pensar que el legislador utilizó palabras inútiles o innecesarias, debemos advertir aquí un sentido que revela el espíritu del legislador y su intención. El régimen común de los artículos 602, 603 y 604 es general a todas las cautelas establecidas en el texto procesal civil, pero al existir una norma especial exclusivamente para las innominadas, quiere decir que constituiría una norma de excepción o especial; siendo ello así, pueden extraerse las siguientes conclusiones: 1° La impugnación de la parte a las medidas innominadas está regulada especialmente por el parágrafo segundo del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil; surge la duda, sin embargo, sobre si la parte tiene el lapso de los tres días siguientes a la ejecución de la medida para oponerse. Como quiera que el mencionado parágrafo no establece ningún lapso distinto del regulado en el artículo 602 cabe entender entonces que: a) la parte puede oponerse a la cautelar innominada; b) para la sustanciación de esa oposición se sigue el trámite general, dentro del cual se encuentra el lapso de los tres días para hacer oposición. 2° La articulación probatoria sólo deberá ser abierta cuando hubiere oposición, pues la remisión del parágrafo segundo del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil a los artículos 602, 603 y 604 eiusdem, es solo a los efectos de la sustanciación, en este caso se aplica con preferencia el régimen general. 3° Con respecto a la ratificación obligatoria (artículo 603 CPC) obviamente que la sentencia sólo se producirá cuando hubiere articulación probatoria, y ésta cuando hubiere la oposición de la parte afectada. 4° La oposición a la cautelar innominada no es a partir de la ejecución, sino del simple decreto que la acuerda pues en este caso existe una norma especial (parágrafo segundo del artículo 588 CPC) frente a la general (artículos 602 y siguientes). En cuanto a este último punto, hay que señalar que las medidas cautelares innominadas sólo versan sobre las conductas de las partes, de modo que cuando el juez decreta la medida, ésta se entenderá consumada cuando se le notifica a la parte contra la cual va dirigida, pero si la parte está citada, con el simple decreto de la medida se entiende ejecutada a los efectos de la oposición pues se entiende que las partes están a derecho. Tal como claramente se desprende de la doctrina transcrita, en el presente caso el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, decretó la presente medida innominada en fecha 04 de octubre de 2016, y estando ya debidamente citada la parte demandada, realizó oposición a la misma en escrito de fecha 07 de octubre de 2016, cursante a los folios del 59 al 61, en consecuencia la respectiva oposición es tempestiva y así se establece. En cuanto a lo señalado por la parte actora con relación a que la oposición efectuada por la parte demandada no es válida, visto que la misma se realizó el mismo día de recusación del Juez que decretó la medida, es obligatorio señalar que la recusación afecta exclusivamente al Juez como funcionario público ya que éste no puede decidir sobre el pleito mientras se resuelve la incidencia generada, pero esa incidencia entre la parte y el juez recusado no afecta al Tribunal como órgano jurisdiccional donde se sustancia la causa, de manera que en el presente caso, la demandada estaba habilitada plenamente para presentar su escrito de oposición a la medida innominada ante la Secretaría del Juzgado, como indica el artículo 107 del Código de Procedimiento Civil, lo cual hizo. Mientras el expediente esté en posesión del mismo Tribunal cuyo Juez ha sido recusado, no puede suspenderse la sustanciación de la causa, en manos de quien sea designado o de algún funcionario: el Secretario, por ejemplo. Sustentando lo anterior, ha sido reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su decisión N° 1514 del 09-08-2004, Exp.04-0925, caso de los ciudadanos QUILIANO PINEDA MORA y ARNOLDO MORA GARCÍA, que estableció: “…Que ni la recusación ni la inhibición detendrán el curso de la causa, de lo cual estima esta Sala, que en virtud de esa consideración hecha por el legislador, por razones de economía y celeridad procesal, así como por lógica jurídica, si la utilización de esos mecanismos no detiene el curso de la causa, la mera posibilidad de su ejercicio tampoco puede impedir el desarrollo del proceso, tampoco se produce la suspensión del procedimiento a tenor de lo dispuesto en el artículo 93 del Código de Procedimiento Civil…” Es claro y terminante el criterio de la Sala Constitucional sobre la disposición del artículo 93 del Código adjetivo: “Ni la recusación ni la inhibición detendrán el curso de la causa…tampoco se produce la suspensión del procedimiento a tenor de lo dispuesto en el artículo 93 del Código de Procedimiento Civil. Es una norma de estricto orden público que ni las partes ni el Juez pueden relajar ni darle interpretación extensiva. En sentencia Nº RHO1387, de fecha 24 de noviembre de 2004 (expediente Nº 04-4912), ha dicho la Sala de Casación Civil lo siguiente: “Tampoco se produce la suspensión del procedimiento, a tenor de lo dispuesto en el artículo 93 del Código de Procedimiento Civil…” Basado en la denuncia realizada por la parte actora y la jurisprudencia vinculante citada, se concluye que la recusación no detuvo el curso del proceso y la parte demandada tenía la carga procesal; si así lo decidía, de presentar su escrito de oposición a la medida innominada ante el propio Tribunal de la causa o ante el funcionario encargado de la sustanciación del juicio, dentro del lapso de tres días de despacho siguientes al decreto de la medida, tal cual lo efectuó; porque dicho Tribunal tenía todavía el expediente consigo y no había suspensión del curso de la causa. Ese lapso se inició en el momento en que el Juez, todavía no recusado, decretó la medida innominada (04/10/2016). Durante el transcurso de ese lapso, el Juez fue recusado (07 de octubre de 2016), pero dirigía todavía el proceso; siendo ese mismo día que la parte demandada interpuso su recusación y su oposición, y así se establece. Despejado que la oposición a la medida innominada fue dada tempestivamente, corresponde examinar el mérito de la controversia, señalando que de todo lo expuesto precedentemente, y analizados como han sido tanto los informes como las observaciones realizadas, observa esta Alzada que el punto a dilucidarse es determinar si procede o no la oposición planteada por la parte demandada a la medida innominada de abstención de realizar cualquier acto mercantil sin la presencia de los administradores judiciales hasta tanto termine este juicio, se revoquen o se cambien; decretada en la presente causa, por lo que se estima necesario para ello y a manera de ilustrar y fundamentar el presente fallo, realizar las siguientes consideraciones: Las medidas presentan una serie de características, referidas en primer lugar a la instrumentalidad y la definición de la misma ha de buscarse en el fin al que su eficacia está preordenada. Ello tiende a la anticipación de los efectos de una providencia principal. La provisionalidad de las cautelares tiene lugar entre los efectos de la providencia antecedente (cautelar) y la subsiguiente (definitiva). En cuanto a la variabilidad de las medidas cautelares, aún estando ejecutoriada, puede ser modificada en la medida que cambie el estado de cosas para el cual se dictaron. Así, si hay cambio en los términos del proceso principal en orden a los cuales el Juez acordó la medida cautelar, no debe impedirse una reconsideración de la necesidad de su vigencia. De esto se sigue que produzca una cosa juzgada meramente formal. El carácter de urgencia está relacionado con la necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en vanguardia en una situación de hecho. Basta que haya indicio fundado de peligro y de justicia en la pretensión del solicitante, para que el Juez actúe recurrentemente. Ahora bien, la medida cautelar innominada es discrecional pues es para elegir, caso de ser fundamentada, aquella que goce de esa caracterización necesaria según las circunstancias, para asegurar la efectividad de la sentencia. Pero tal potestad del Órgano Judicial queda limitado a la pendencia de una litis, a la subsidiariedad de las medidas innominadas respecto a la medida típica y a la instrumentalidad que deben tener respecto a las resultas del juicio. Cuando se habla de medida innominada, ésta puede tener una finalidad asegurativa, cuando garantiza la satisfacción de la pretensión del actor, referida a un derecho real o derecho personal o cosa determinada o referida a un derecho de crédito, y asegura indirectamente el patrimonio social o impide la venta o gravamen de sus bienes. También puede tener una finalidad conservativa, cuando se pretende mantener el statu quo existente al momento de la demanda o perpetuar la legitimación a la causa. Y tiene una finalidad anticipativa, cuando adelanta provisionalmente la satisfacción de la pretensión deducida. Hallan su razón de ser en la urgencia de la decisión ante el peligro de daño que acarrea el retardo. En nuestro derecho positivo se le ha dado cabida a la institución denominada medidas cautelares innominadas, las cuales forman parte del reflejo del poder cautelar general del Juez, y que pueden ser dictadas independientemente de las medidas típicas, como lo son el embargo, el secuestro y la prohibición de enajenar y gravar, teniendo las mismas características de las medidas típicas de instrumentalidad, provisionalidad, entre otras. Estas constituyen medidas preventivas de naturaleza cautelar y tienen como fin evitar que una de las partes lesione irreparablemente el derecho que se debate en el proceso de la otra parte, pudiendo quedar ilusorio el fallo en cuanto a su ejecución, sino se decreta una medida de naturaleza innominada. El decreto cautelar tiene que ser motivado, fundado en el principio de la autosuficiencia, en la cual el Juzgador debe señalar las razones que estime pertinentes a la existencia de los extremos exigidos por los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Si se trata de medidas innominadas la motivación sigue siendo exigencia imposible de evadir. En cuanto a los requisitos para que pueda ser decretada una medida cautelar innominada, ha sido amplia la discusión tanto de la doctrina como de la jurisprudencia, considerando que los requisitos que debe observar y cumplir toda medida cautelar innominada, se encuentran previstos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, cuando se desarrolla el poder cautelar del juez para decretar medidas preventivas tendientes asegurar el resultado del proceso. Ahora bien, para que el Juez pueda hacer uso de tal facultad cautelar, debe observar y verificar el cumplimiento de tres (03) requisitos concurrentes que se deducen de los artículos 585 y 588 del mencionado Código, a saber: 1) Presunción Grave del derecho que se reclama, conocido con el aforismo latino como fumus boni iuris; 2) Presunción Grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, conocido como periculum in mora, y; 3) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, conocido como periculum in damni. Siendo el periculum in mora o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, según lo expone el profesor Rafael Ortiz Ortiz, en su obra “las Medidas Cautelares Innominadas”: “…la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito económico, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo en los procesos jurisdiccionales, con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto práctico” El fumus boni iuris o la presunción grave del derecho que se reclama, también conocida como la “Apariencia del Buen Derecho”, según el mismo autor: “…es la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida…” Y por último, el periculum in damni, o peligro inminente de daño, afirmado por el autor, “…es la garantía de no causar daño en el derecho de los litigantes una vez declarado en la sentencia…”, este temor de daño inminente debe ser serio, probable, inminente y acreditado con hechos objetivos. Lo característico en este tipo de medida cautelar, además de las presentes en las medidas preventivas en general, es que la misma supone la materialización de un peligro o una lesión o la expectativa de un daño inminente, o de carácter continuo, de tal manera que busca prevenirse conductas y, muy excepcionalmente, sobre bienes cuando a través de éstos se puede concretar la conducta dañosa, por ello es importante tomar en cuenta la idoneidad de la medida cautelar, que no es más que la aptitud para cumplir su finalidad preventiva, precaviendo la futura ejecución del fallo o la efectividad de la sentencia dictada. Entonces esto se relaciona con la adecuación y pertinencia de la medida innominada. De igual manera en relación al artículo 585 eiusdem, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas ocasiones lo siguiente: “…La interpretación de la norma transcrita, lleva a concluir, que para que se acuerden las cautelares señaladas en el artículo 588 eiusdem, se hace necesario que el solicitante, mediante los alegatos que esgrima en el libelo de la demanda, como en otros elementos aportados, lleve al convencimiento del jurisdicente que evidentemente existe presunción de buen derecho y del temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo; lo que se traduce en ineludible apremio de llevar al ánimo del juez que el derecho reclamado realmente existe y que de no ser acordada la medida peticionada, se esté ante el peligro de que la decisión que se dicte en la resolución de la controversia, se convierta en inejecutable, en razón de la posibilidad de haberse modificado las condiciones patrimoniales del obligado, durante el lapso que mediara entre la solicitud de las cautelares y el cumplimiento efectivo de la decisión de fondo que se dicte...” De lo up retro transcrito, se observa que el Juez tiene el deber de decretar la medida preventiva innominada, cuando se trate de evitar que la parte perdidosa haga nugatorio y estéril el triunfo del adversario, el cual podría encontrarse con la situación de que su victoria en la litis no tendría sobre que materializarse, quedándole sólo una sentencia dictada a su favor pero el bien objeto de la querella desapareció o se deterioró; es decir, que la litis produzca una sentencia que quede ilusoria, bien sea porque el demandado lo ocultó fraudulentamente o no lo cuido como un buen padre de familia, para eludir su responsabilidad procesal, buscando asegurar el posible resultado favorable de la sentencia, preparando la ejecución futura. De igual forma, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 00636, de fecha 17 de abril del 2001, con ponencia del magistrado Levis Ignacio Zerpa, sostuvo que: “(…omissis…) En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado por el Tribunal Supremo de Justicia pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiere, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de la apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…” En efecto, es reiterado el criterio jurisprudencial que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva. Hechas las consideraciones anteriores, observa quien decide que en el caso bajo análisis, se decretó a solicitud de la parte actora una medida cautelar innominada consistente en la abstención de realizar cualquier acto mercantil sin la presencia de los administradores judiciales hasta tanto termine este juicio, se revoquen o se cambien, cuya nulidad de acta de asamblea extraordinaria, el peticionante pretende que se le declare, de salir ganancioso en el juicio principal. Por su parte, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, en su decisión recurrida, declaró que el demandante no demostró ciertamente la concurrencia de los requisitos anteriormente señalados, y en base a tal consideración declaró con lugar la oposición solicitada por la parte demandada a la medida cautelar. En atención al marco doctrinario y jurisprudencial antes citado y conforme al caso de autos, según lo señalado en la sentencia recurrida, la parte demandante acompañó junto con el libelo de demanda para probar los alegatos esgrimidos copias certificadas de las actas de asambleas marcadas con las letras “D”, “I” y “L”, “N”, “O”, desprendiéndose de las mismas que para el 07 de marzo de 2016, el actor se encontraba ejerciendo el cargo de Director Gerente y de su sustitución y designación de otra persona en el referido cargo. De igual forma, luego de la oposición realizada por la parte demandada al decreto de la medida innominada, la parte actora promovió las siguientes documentales que cursan en la segunda pieza del presente Cuaderno: 1.- Acta de Manifestaciones inserta a los folios 145 al 149 de este cuaderno, debidamente apostillada como consta al folio 150. 2.- Extracto de Registro Comercial, expedido por el Registro de Compañías de Curazao de la FUNDACION PRIVADA V.A.V.; Folios 151 y 152 de este cuaderno. 3.- Acta Constitutiva de la FUNDACION PRIVADA V.A.V; Folios 153 al 158 de este cuaderno. 4.- Certificación de Registro de Accionistas, de la empresa EMPTACA INVESTMENT N.V., Folio 159. 5.- Certificados de Participación N° 001, donde la empresa EMPTACA INVESTMENT N.V, señala que su accionista registrado FIDEMON CURACAO NV. Posee 1.500 de las 1.500 acciones registradas en la NV. Folio 160 6.- Certificados de Participación N° 002, donde la empresa EMPTACA INVESTMENT N.V, señala que su accionista registrado FUNDACION PRIVADA V.A.V. Posee 1.500 de las 1.500 acciones registradas en la NV Folio 161. 7.- Notificación de Transferencia De Acciones, donde EMPTACA INVESTMENT N.V, informa que FIDEMON CURACAO NV, transfirió 1.500 a la FUNDACION PRIVADA V.A.V. Folio 162 8.- Escritura de Constitución de SOCIEDAD LIMITADA EMPTACA GLOBAL GROUP S.L., Folios del 163 al 172 del presente Cuaderno. La parte actora al traer estas documentales quiere dejar probado que el ciudadano VICENTE TRIGO PERNAS es el único socio de la Fundación Privada V.A.V, que ésta es la única propietaria de Emptaca Investment N V, y ésta es la única accionista de Emptaca Global Group S L, siendo esta última, por dicho de la parte actora, propietaria de 13.274.619 acciones nominativas de JABONES Y DETERGENTES DEL CARIBE C.A. Ahora bien, esta Juzgadora coincide totalmente con lo analizado y valorado por el Juzgado A Quo en cuanto a las documentales señaladas; sin embargo, es importante además traer a los autos lo señalado por el actor en el escrito libelar con relación a Emptaca Global Group S L, y que fue realizado en los siguientes términos: Omisis… …Por su parte, EMPTACA GLOBAL GROUP, S.L., suscribió la cantidad de VEINTINUEVE MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTAS SESENTA Y SIETE (29.654.267) nuevas acciones con un valor nominal de UN BOLIVAR (Bs. 1,00) cada una, lo que equivale a la cantidad de VEINTINUEVE MILLONES SEISCIENTAS CINCUENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTAS SESENTA Y SIETE BOLIVARES (Bs. 29.654.267,00), que según pago íntegramente mediante capitalización de acreencias “…que resultan de aportaciones realizadas con vocación de permanencia con el ánimo de acceder posteriormente a la participación social, según se refleja en el Balance General al 15 de noviembre de 2.013…” Omisis.. …Ello se presume, debido al hecho de que EMPTACA GLOBAL GROUP, S.L, es una sociedad mercantil extranjera, constituida en el Registro Mercantil de Madrid, ciudad de Madrid, España, el día cinco (05) de noviembre de 2.013, bajo el Tomo 31443, Libro O, Folio 121, Sección: 8, Hoja M565974, Inscripción o anotación: 1/fecha:13/11/2013, año Pre: 2.013, con un capital suscrito y desembolsado de TRES MIL CIEN EUROS (E 3.100,00), como se evidencia al vuelto del folio 196 del recaudo “No 2” debidamente apostillado el día dieciocho (18) de noviembre de 2.013, bajo el No 96679; siendo que, no se encuentra inscrita en el Registro de Inversiones Extranjeras exigido por l República Bolivariana de Venezuela, en el decreto No 1.438 mediante el cual se dicta el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Inversiones Extranjeras de fecha diecisiete (17) de noviembre de 2.014, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria No 6.152 de fecha dieciocho (18) de noviembre de 2.014, que en su artículo que contiene las disposiciones derogativas del régimen legal que regulaba hasta esa fecha la inversión extranjera en el país, por lo que el supuesto monto de la acreencia por la cantidad de VEINTINUEVE MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE BOLIVARES (Bs. 29.654.267,00), que EMPTCA GLOBAL GROUP, S.L., había aportado a la accionada para acceder a su capital social, no fue registrado como inversión extranjera, cuyo monto excede en demasía al capital social con que se constituyó dicha empresa en el Registro de Madrid, el día cinco (05) de noviembre de 2.013. En efecto, EMPTACA GLOBAL GROUP, S.L., se constituyó el día cinco (05) de noviembre de 2.013, con un capital social de TRES MIL CIEN EUROS (E 3.100,00), que al cambio oficial de Bs. 8,48, para la fecha representaba la cantidad de VEINTISEIS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLIVARES (Bs. 26.288,00), por lo que su capital social no justifica aportaciones superiores a ese monto, desde su constitución hasta el día quince (15) de noviembre de 2.013, fecha del Balance general, en un periodo de diez (10) días calendarios consecutivos, por la cantidad de VEINTINUEVE MILLONES SEISCIENTAS CINCUENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTAS SESENTA Y SIETE BOLIVARES (Bs. 29.654.267,00), para acceder al capital social, mediante la suscripción de VEINITINUEVE MILLONES SEISCIENTAS CINCUENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTAS SESENTA Y SIETE (29.654.267) nuevas acciones en que sociedad mercantil JABONES Y DETERGENTES DEL CARIBE, C.A., las cuales están suscritas pero se presume que no están pagadas ni enteradas en la caja social de la compañía. De modo que, si bien es cierto que EMPTACA GLOBAL GROUP, S.L, suscribió en el aumento del capital social de JABONES Y DETERGENTES DEL CARIBE, C.A., VEINTINUEVE MILLONES SEISCIENTAS CINCUENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTAS SESENTA Y SIETE (29.654.267) nuevas acciones, no es menos cierto que carecía de capacidad de pago dado el capital social de su constitución, por lo que se presume que no hizo aportaciones ni pago alguno, por lo que igualmente, se presume que no entero en la caja social de JABONES Y DETERGENTES DEL CARIBE, C.A., por las nuevas acciones suscritas, ni bienes o servicios ni dinero de curso legal, por la cantidad de VEINTINUEVE MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTAS SESENTA Y SIETE BOLIVARES (Bs. 29.654.267,00), ni monos aún el valor de una quinta parte de las acciones suscritas, violando así lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Comercio, resultando nula las nuevas 29.654.267acciones nominativas suscritas, y por ende, inexistente la cualidad de accionista de EMPTCA GLOBAL GROUP, S.L., en la sociedad mercantil JABONES Y DETERGENTES DEL CARIBE, C.A., y así pido se decida…” (sic) (Destacado de este Tribunal Superior) Observa esta Alzada que los hechos señalados en el libelo por la promovente, no constituyen medio probatorio alguno, sino que constituyen parte de los alegatos que conforman la materia objeto de la presente controversia, que han de ser probados durante el curso de la misma. Por su parte, la demandada de autos en la incidencia abierta de la oposición a la medida promovió copia certificada del acta de asamblea de socios de fecha 05 de abril de 2016, inscrita en el Registro Mercantil del Estado Yaracuy, bajo el N° 8, Tomo11-A., la cual es objeto de nulidad en el proceso principal. Expuesto lo anterior, observa esta Juzgadora que la causa principal se refiere a una NULIDAD DE ASAMBLEA EXTRAORDINARIA, interpuesta por el ciudadano VICENTE TRIGO PERNAS, alegando la condición de tercero con interés jurídico actual, que de ser declarada con lugar, la consecuencia jurídica sería la restitución del demandado como Director Gerente de la empresa demandada. En el presente caso, hay que señalar que el demandante solicita medida cautelar innominada de abstención de realizar cualquier acto mercantil sin la presencia de los administradores judiciales hasta tanto termine este juicio, se revoquen o se cambien; debe acotar entonces esta Instancia que en cuanto al requisito de que se haga ilusoria la ejecución del fallo, es importante señalar que en la práctica forense es evidente que el retardo de los procesos judiciales constituye una de sus caras, empero, el peligro o temor no debe presumirse por la sola tardanza judicial, sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio. En este orden de ideas, el derecho sustancial debatido, (Nulidad de Acta de Asamblea Extraordinaria), lo que persigue es la restitución de las condiciones existentes antes de la asamblea extraordinaria que se solicita sea anulada; es decir, la restitución en el cargo de Director Gerente al demandante de autos; por tanto, los requisitos exigidos por los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil no pueden derivarse de los hechos narrados por el actor puesto que no basta que la parte alegue que la sentencia quedará ilusoria, o que una de las partes cometerá una lesión en sus derechos, es necesario probarlo en el proceso, desprendiéndose de las pruebas aportadas, que no concurren condiciones, circunstancias y probanzas, de tal gravedad y magnitud, sobre manejos y conductas que pudieren afectar seriamente la administración y patrimonio de la empresa demandada, que la hagan ineludiblemente procedente; condiciones que no se observan en el presente asunto. Por último, en cuanto al requisito de peligro inminente de daño grave o lesión de difícil reparación que una de las partes pueda ocasionar a la otra (periculum in damni), constituye este requisito el extremo determinante para la procedencia de la medida de de abstención de realizar cualquier acto mercantil sin la presencia de los administradores judiciales hasta tanto termine este juicio, se revoquen o se cambien. A tales efectos, la parte actora pretende acreditarlo limitándose a alegar que existe temor de que la demandada pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho que señala le asiste en la presente causa, sin precisar los supuestos daños que pudieran causarse como consecuencia de no decretar la medida solicitada, o hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un perjuicio real y personal, correspondiéndole además probar suficientemente la existencia del daño y la imposibilidad o dificultad de su futura reparación, elementos de convicción que conllevarían a esta Juzgadora a comprobar la existencia del daño alegado sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo del juicio principal. Por lo tanto, al no constatarse que en el caso de autos se haya verificado la existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra –periculum damni-, conforme a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, es forzoso evidenciar no cumplido el presente requisito. A manera de conclusión se establece que la medida cautelar requiere la prueba por el solicitante, a objeto de producir en el Juez la convicción de que el aseguramiento preventivo es necesario. Para tomar tal determinación, el Tribunal resuelve con fundamento en su prudente arbitrio, debiendo verificar los extremos legales exigidos por los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, siendo impugnable tal decreto por vía de la oposición contemplada en el artículo 602 eiusdem; y ocurrida ésta, y abierta la articulación probatoria es necesario que el sentenciador examine las pruebas aportadas y los alegatos que las mismas soportan, pues aun cuando se hubiere pronunciado con base en su prudente arbitrio, en el decreto que contiene la medida cautelar, y para verificar de esa forma sí efectivamente la providencia cautelar resulta fundada en los hechos y en el derecho debatido, está obligado al mencionado examen y apreciación de los elementos que sirvieron de base para decretarla, para de esa forma resolver la oposición. Si bien es cierto que las medidas cautelares dependen para su decreto, en buena medida de las presunciones que pueda apreciar el juzgador en el debate procesal para llegar a determinar la verosimilitud del gravamen o el perjuicio que determine la necesidad de la cautela, no es menos cierto que la convicción a la que debe arribar el sentenciador, efectuada la oposición, debe depender de las pruebas que ambas partes produzcan en el incidente; vale decir, no sólo ya de la sola discrecionalidad del juzgador ni de su prudente arbitrio, como ocurrió en el presente caso. Se evidencia pues de las actas procesales, que es palmaria la falta de riesgo de que quede ilusorio la ejecución del fallo y de que haya una situación de daño directo a la parte, de grave o difícil reparación, por cuanto la actora argumentó en su solicitud de medida cautelar de manera genérica que existe una ostensible posibilidad de que se haga ilusoria la ejecución del fallo y para evitar lesiones graves o de difícil reparación a su derecho que dice tener, y no demostró o no consta en los autos evidencia alguna de que existan tales peligros de realización de actos abusivos de disposición, ni que se hubiese o estuviese realizando actos perjudiciales a la imagen y reputación de la empresa que hagan procedente el mantenimiento de tal medida. Es necesario afirmar que la conducta denunciada, rebasa toda lógica pues, si la demandada es propietaria de la empresa, mal podría suponerse que atente contra la misma, pues sería ésta también una de las afectadas; por tanto, al no producir prueba alguna que haga presumir la ilusoriedad de la ejecución del fallo y el daño temido, deben desecharse los alegatos empleados por el actor. Así se decide En consecuencia, de las consideraciones precedentemente expuestas, no hay duda que el mantenimiento del decreto de la referida medida cautelar innominada, constituiría un exceso en el uso de los poderes cautelares por parte del juez, que infringiría valores de rango constitucional, toda vez que la medida cautelar además de no estar probados los requisitos legales concurrentes de procedencia de la medida innominada, no cumple propósito alguno que asegure el efectivo cumplimiento de la sentencia a dictarse en el presente juicio de Nulidad de Acta de Asamblea Extraordinaria, es por todo lo expuesto que quien sentencia comparte plenamente el criterio esbozado por el Juez Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, en su decisión de fecha 03 de febrero de 2017, y en consecuencia el recurso de apelación ejercido contra tal decisión no puede prosperar en derecho. Y ASÍ SE DECIDE. Con fundamento en los razonamientos y argumentaciones supra señalados, considera esta sentenciadora que en la Sede Cautelar en estudio, se encuentra evidenciado que no se cumplen los extremos exigidos por los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de toda medida preventiva innominada o atípica, como lo son la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y peligro inminente de daño (periculum in damni), requisitos éstos que deben cumplirse de manera concurrente para la procedencia de las medidas innominadas. ASI SE DECLARA. En consecuencia de lo anterior este Órgano Jurisdiccional debe declarar sin lugar la apelación interpuesta por la abogada en ejercicio ERIKA MARIN, en fecha 09 de febrero de 2017, actuando como co apoderada Judicial del demandante ciudadano VICENTE TRIGO PERNAS; en consecuencia, se confirma la sentencia recurrida, proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, en fecha 03 de febrero de 2017. ASÍ SE DECIDE. Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA PRIMERO: SIN LUGAR la apelación ejercida por la abogada ERIKA MARIN, co apoderada judicial del demandante ciudadano VICENTE TRIGO PERNAS, contra la sentencia interlocutoria de fecha 03 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, en el juicio de NULIDAD DE ASAMBLEA EXTRAORDINARIA interpuesta por el demandante recurrente contra la Sociedad Mercantil JABONES Y DETERGENTES DEL CARIBE C.A.(CUADERNO DE MEDIDA INNOMINADA DE ABSTENCIÓN DE CONVOCAR REUNIONES PARAA JUNTA DIRECTIVA DE ASAMBLEA) SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia interlocutoria apelada proferida por el Juzgado A Quo en fecha 03 de febrero de 2017. TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte apelante perdidosa. CUARTO: Remítase en su oportunidad al Tribunal de Origen. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, en San Felipe a los 04 días del mes de mayo de dos mil diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación. LA JUEZA SUPERIOR TEMPORAL, ABG. INÉS M. MARTÍNEZ R. LA SECRETARIA, ABG. LINETTE VETRI. En la misma fecha y siendo las tres y cinco de la tarde (3:05 pm.) se publicó y registró la anterior decisión. LA SECRETARIA, ABG. LINETTE VETRI.