TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO YARACUY
Corte de Apelaciones
San Felipe, 16 de Mayo de 2017
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : UP01-P-2015-005318
ASUNTO : UP01-R-2017-000014

RECURRENTES: ABOGADOS EFNER ENAY PARRA HERNÁNDEZ,
ROSA ELENA COROBO SEGOVIA, DAVID ELIEZER YEPEZ SEQUERA y STHEPHANY ROSDAL URIS, FISCAL DÉCIMO CON COMPETENCIA CONTRA LAS DROGAS DEL MINISTERIO PÚBLICO Y FISCALES AUXILIARES DE LA REFERIDA OFICINA FISCAL.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto

PROCEDENCIA: Tribunal de Primera Instancia Estadales y
Municipales en funciones de Control No. 6.

PONENTE: ABG. DARCY LORENA SÁNCHEZ NIETO

Corresponde a esta Alzada pronunciarse en torno al recurso de apelación, interpuesto por los Abogados EFNER ENAY PARRA HERNÁNDEZ, ROSA ELENA COROBO SEGOVIA, DAVID ELIEZER YEPEZ SEQUERA y STHEPHANY ROSDAL URIS, en su condición de FISCAL DÉCIMO CON COMPETENCIA CONTRA LAS DROGAS DEL MINISTERIO PÚBLICO Y FISCALES AUXILIARES DE LA REFERIDA OFICINA, contra la decisión de fecha 16 de Enero de 2017, que constituyen los fundamentos in extenso de la audiencia preliminar celebrada el día 12 de Enero de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en función de Control Nº 6 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual dicho juzgado admitió la acusación fiscal en contra del ciudadano EDGAR ELIAS MOLERO MACHADO, por el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, desestima la acusación por el delito de asociación para delinquir, decreta el sobreseimiento provisional de la causa por el delito de Asociación para Delinquir, admitió las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al acusado de autos, mantuvo la incautación preventiva decretada por el Tribunal en fecha 16/11/2015, y acordó la apertura a juicio oral y público, en la causa principal signada con el Nº UP01-P-2015-005318.
Así se tiene que, en fecha 27 de Abril de 2017, fueron recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, se dio cuenta a los Jueces integrantes de la misma.
El 28 de Abril de 2017, quedó conformado el Tribunal Colegiado con los Jueces Profesionales FABIOLA INÉS VEZGA MEDINA, JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA y DARCY LORENA SANCHEZ NIETO, Presidenta y ponente en este asunto de acuerdo al sistema de Información “Independencia” que maneja el Circuito Judicial Penal.
El día 04 de Mayo de 2017, se publica el auto de admisión del presente recurso.
En fecha 16 de Mayo de 2017, la Jueza Superior Ponente consigna su proyecto de sentencia.
I
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA
REPRESENTACIÓN FISCAL

La Representación Fiscal, fundamenta el escrito recursivo en el artículo 439 numeral 5º, en concordancia con el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el Juez Sexto de Primera Instancia en funciones de Control, en Audiencia Preliminar decretó el sobreseimiento provisional de la causa, a favor del imputado EDGAR ELIAS MOLERO MACHADO, considerando la Representación Fiscal que dicha decisión es inmotivada y no ajustada a derecho.
Alega la vindicta pública que, el Tribunal A Quo baso su decisión, sobre un análisis aritmético del delito de asociación y establece como base la inexistencia de elementos serios para el enjuiciamiento del imputado motivado a que en el proceso penal a cuestas no existe un mínimo de dos personas más detenidas por los órganos de seguridad.
Así mismo alegan que, tal decisión es infundada e inicua, debido a que en la presente investigación existe un cúmulo de elementos de convicción que vinculan al acusado a un grupo de delincuencia organizada que tramó por un período prolongado de tiempo y la conjunción de varias personas, lo que da como resultado el perfeccionamiento del delito de asociación que la vindicta pública le acuso en su debida oportunidad, al igual que el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes en la Modalidad de Transporte.
Insiste la Representación Fiscal que, la decisión es inmotivada, ya que la ley especial de delincuencia organizada establece como parte de los requisitos, que exista la participación de tres o más personas para la ejecución delictuosa, más no determina que esas personas deben ser identificadas e individualizadas antes de la fase intermedia del proceso para que el juez pueda admitir tal calificación jurídica, por lo que el Ministerio Público continúa con las investigaciones respectivas a fin de identificar otros elementos que conforman el grupo de delincuencia organizada que pretendió llevar la sustancia estupefaciente incautada hasta la ciudad de caracas.
Por lo antes expuesto la vindicta pública solicita, se declare con lugar el presente recurso de apelación, se anule la decisión apelada y en consecuencia se restituya la causa a la fase intermedia.

II
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada Nohani Orellana, en su carácter de Defensora Pública Novena, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Yaracuy, en representación del imputado EDGAR ELIAS MOLERO, señala en su escrito de contestación que, el Ministerio Público no aporta ningún elemento probatorio que demuestre en un eventual juicio, que su defendido es autor del tipo penal de asociación para delinquir, alega la defensa que, todas y cada una de las pruebas aportadas hablan de una sola persona que relacionan con un supuesto Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución.
Así mismo, alega la defensa técnica que, no quedo evidenciado que el ciudadano EDGAR ELIAS MOLERO hubiese actuado por lo menos con dos personas más para que en conjunto sumaran tres personas, número mínimo para que pueda constituirse un grupo de delincuencia organizada conforme a la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
Es por lo que solicita se declare sin lugar el recurso de apelación y sea confirmada la decisión recurrida.

III
DEL AUTO RECURRIDO

Del Dispositivo del fallo apelado se desprende lo siguiente:
“…este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 6 del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: ADMITE la acusación presentada por el Ministerio Público en contra del ciudadano EDGAR ELIAS MOLERO MACHADO, plenamente identificados en autos, por el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes, previsto y sancionado en el artículo 149, encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas.
SEGUNDO: DESESTIMA la acusación presentada por el Ministerio Público en contra del ciudadano EDGAR ELIAS MOLERO MACHADO, plenamente identificados en autos, por el delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo.
TERCERO: DECRETA EL SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL de la causa seguida al ciudadano EDGAR ELIAS MOLERO MACHADO, plenamente identificados en autos, por el delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo de conformidad con los artículos 33, 34, numeral 4º y 20, numeral 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal.
CUARTO: ADMITE las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público a que hace referencia el presente fallo.
QUINTO: ORDENA abrir la presente causa a juicio oral y público y se emplaza a las partes para que concurran ante el Tribunal de Juicio dentro del plazo común de 5 días.
SEXTO: INSTRUYE a la secretaria del Tribunal para que remita el presente asunto al Tribunal competente.
SÉPTIMO: MANTIENE la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al ciudadano EDGAR ELIAS MOLERO MACHADO.
OCTAVO: MANTIENE la incautación preventiva decretada por este Tribunal en fecha 16 de noviembre de 2015 del vehículo tipo grúa plataforma marca IVECO, año 2005, placas 55-A-00G, serial de carrocería 93Z-C-658SZ5p302427, color Blanco, un teléfono celular marca Samsung modelo: SCH-R-360, Serial FCCID: A3LSCHR360 de la línea Movilnet y la cantidad de 17000,oo bolívares. Publíquese y regístrese la presente decisión. Notifíquese a las partes. Cúmplase”.

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR

Observa esta Alzada que, en efecto la decisión apelada deviene de la celebración de la audiencia preliminar celebrada el día 12 de Enero de 2017, cuyos fundamentos in extenso fueron publicados el día 16 del mismo mes y año.
Ahora bien, esta Corte de apelaciones, sobre la base de la Doctrina de la Sala de Casación Penal, ha señalado que:

“la audiencia preliminar, es la oportunidad procesal que tienen las partes, para denunciar irregularidades de la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones, entre otros, por cuanto es la fase del proceso, que tiene como finalidad, la depuración y el control del procedimiento penal instaurado, todo esto, en atención al principio del control jurisdiccional, estipulado en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la obligación de los jueces, de velar por la regularidad en el proceso, y así se reitera criterio establecido en sentencia Nº 514, del 21-10-2009”.

En el mismo orden y dirección, esta Alzada ha reafirmado el criterio jurisprudencial pacífico y reiterado dictado por la misma Sala de Casación Penal, según sentencia N° 407, de fecha 2 de noviembre de 2012, con ponencia del Magistrado Paúl José Aponte Rueda, mediante la cual se determinó:
“…Visto lo anterior, esta Sala reitera que durante la fase intermedia del proceso penal el juez o la jueza ejerce el control de la acusación, lo cual conlleva la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, constituyendo esta fase un filtro para evitar acusaciones infundadas y arbitrarias. Y para ello, se requiere que la representación judicial sea sumamente cautelosa en la evaluación de los elementos de convicción aportados, sobre todo cuando se valora la subsunción o no de los hechos en un tipo penal que puede ser determinante en la atipicidad de los mismos.
(…omissis…) Ante todo, debe valorar como juez o jueza de derecho en el marco de la audiencia preliminar, si los hechos de la acusación están sostenidos sobre los elementos de convicción vinculados a ésta, si esos hechos encuadran en una norma penal y si esta adecuación permite prever una causa probable. Por ello, el juez o jueza de control debe apreciar a través de un razonamiento lógico-jurídico, si la acusación está fundada sobre base cierta, y los elementos de convicción apuntan una causa probable formulada a través de la acción penal, tomando en consideración los elementos de convicción y de forma preponderante en los soportes probatorios (pertinentes, útiles y necesarios), propuestos y ofertados para ser evacuados en el debate, los cuales deben ser observados en conjunto más no de forma aislada como se verificó en la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, lo cual tampoco fue advertido por la Corte de Apelaciones.
El funcionario judicial de control como juez o jueza de un Estado Social de Derecho y de justicia, debe ponderar cuál es el verdadero asunto de fondo que está conectado al bien jurídico tutelado por la norma penal, y que se encuentra en relación con el enjuiciamiento solicitado en la acusación. Debiendo estimar a la vez, cuál es el daño social causado a las instituciones, personas individuales o colectivas afectadas, visualizando todas y cada una de las aristas, circunstancias y consecuencias referentes al mismo, sin olvidar el desiderátum del proceso penal (la búsqueda de la verdad y la reparación del daño causado a la víctima), en estricto apego a los artículos 13, 23 y 118 del Código Orgánico Procesal Penal, y 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”. (Negrillas propias).

También se ha señalado, que la fase intermedia se inicia con un acto conclusivo que pone fin a la etapa preparatoria, denominado acusación, la cual supone que el Ministerio Público haya dado cumplimiento a los fines de la investigación preliminar; esclareciendo el hecho obteniendo los elementos que sirven para fundar la acusación, o en su caso aquellos para solicitar bien el sobreseimiento o el Archivo Fiscal; en tal sentido, es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral, es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina a través del examen del material aportado por el Ministerio Público el objeto del juicio y si es probable la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen.
De esta manera, y respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que las Sala Constitucional ha establecido que el artículo 313, (antes 330) del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 (hoy 314) eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos.
Atendiendo a la disposición legal indicada, así como, a los criterios jurisprudenciales arriba señalados, no cabe dudas, que el Juez de Control en la fase intermedia debe ejercer el control formal y material respecto a la acusación interpuesta por el Despacho Fiscal, y en caso de considerar, que de ella no se percibe un pronóstico de condena, no deberá ordenar la apertura a juicio, sino que se pronunciará sobre la procedencia o no de cualquiera de las causales relativas al sobreseimiento de la causa conforme a lo establecido en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, todo lo cual necesariamente debe estar suficientemente motivado, en los términos previstos en los artículos 306 y 157 del Código Orgánico Procesal Penal.
Señalado lo anterior, se procede a dejar plasmado el recorrido procesal de la causa principal signada con el Nº UP01-P-2015-005318, relacionada con el imputado de autos, la cual reposa en esta Alzada a efectos videndi, a saber:
• Se inicia el día 16 de Noviembre de 2015, a través de escrito interpuesto por la Representación Fiscal, cuando coloca a disposición del tribunal de guardia, al ciudadano EDGAR ELIAS MOLERO MACHADO.
• Se constata que a los folios dos (02) al cuatro (04), corre inserta en copia fotostática, Actas de Investigación Policial Nº 0751/2015, de fecha 15/11/2015.
• Asimismo, a los folios ocho (08) al once (11), corre inserta Acta de Audiencia de Presentación de Imputado de fecha 16 de Noviembre de 2015, en la que se decretó, la aprehensión como flagrante del imputado EDGAR ELIAS MOLERO MACHADO, por el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 en su encabezado de la Ley Orgánica de Drogas, que la causa se tramitara por el procedimiento ordinario y se decretó la privación Judicial Preventiva de libertad para el imputado EDGAR ELIAS MOLERO MACHADO.
• A los folios treinta y cuatro (34) al cuarenta (40), corren insertos los fundamentos in extensos de fecha 18 de noviembre de 2015.
• En fecha 17 de Diciembre de 2015, el Ministerio Público presenta la acusación, para el ciudadano EDGAR ELIAS MOLERO MACHADO, por la comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 en su encabezado de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
Los hechos que se ventilan en el Capítulo II del escrito de acusación son los siguientes:
“El día 14 de Noviembre de 2015, siendo las 11:00 de la noche, los funcionarios SARGENTO FRANCO ESCOBAR JESÚS RAMÓN, HERNÁNDEZ RIOS FRANK, PEREZ QUINTERO FRANCISCO JAVIER, ROMERO GUEDEZ ELVIS, SEQUERA GARCÍA FLAVIO RAFAEL, MOMENTERO LEDEZMA CARLOS, adscritos al Punto de Control Integral Caseteja del Comando de Zona Nro 14, Destacamento Nº 142, de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Yaracuy, quienes aproximadamente a las 11:00 horas de la noche, encontrándose de servicio en el punto de control fijo integral de Casetejas, ubicado en la autopista Centro Occidental Cimarrón Andresote, parroquia San Andrés, municipio Peña del estado Yaracuy, sentido Barquisimeto-San Felipe, donde se procede a la verificación de los vehículos y ciudadanos que por tal sitio transitaban, cuando visualizaron a un (01) vehículo de color blanco tipo grúa de plataforma, placas 55ª00G, en sentido Barquisimeto-San Felipe, indicándole al conductor que estacionara al lado derecho de la vía para efectuarle revisión al vehículo, conforme a lo establecido en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se procede a solicitarle al conductor su identificación, mostrando actitud sospechosa, motivo por el cual se procede a realizarle inspección minuciosa al vehículo, logrando detectar que el mismo poseía un doble fondo entre el chasis y la plataforma, por lo que se procedió en presencia de dos testigos identificados como JORGE y JOSÉ a los cuales se le había solicitado la colaboración para tal fin, a esmerilar la plataforma de dicho vehículo, donde se logro detectar, en efecto, varios envoltorios en material sintético de diferentes tamaños y colores, para un total de SETENTA Y CINCO (75) ENVOLTORIOS TIPO PANELAS ELABORADOS EN MATERIAL SINTETICO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE PRESUNTA MARIHUANA, por el cual se le informó de inmediato del motivo de su aprehensión, no sin antes imponerlo de sus derechos y Garantías Constitucionales, específicamente las establecidas en el artículo 49 de nuestra Carta Política del Estado, en concordancia con lo previsto en el artículo 127 de la Norma Adjetiva Penal, quedando identificado como EDGAR ELIAS MOLERO MACHADO, titular de la cédula de identidad Nº V.-9.735.444, quedando a disposición de la Fiscalía de Guardia para el momento.
Posteriormente, el ciudadano EDGAR ELIAS MOLERO MACHADO, fue trasladado al Laboratorio de Criminalística del C.I.C.P.C., Sub Delegación San Felipe, donde los recibió la Toxicóloga ANA TORRES, quien previa autorización de los precitados ciudadanos tomo las muestras de raspado de dedos y muestras de orina, a los fines de someterlas a la prueba de Ley correspondiente, e igualmente se realizó el pesaje a la sustancia incautada, la cual al examen de orientación dio positivo para la droga MARIHUANA, lo que arrojo un Peso Neto 36 kilogramos con ochocientos treinta y tres 833 gramos….”
• A los folios cincuenta y nueve (59) al ciento trece (113), corren insertas en originales, actas de investigación penal.
• A los folios ciento treinta y seis (136) al ciento treinta y ocho (138), corre inserta Acta de Audiencia Preliminar de fecha 12 de Enero de 2017.
• Asimismo a los folios ciento treinta y nueve (139) al ciento cuarenta y cinco (145), corre inserto el auto apelado de fecha 16 de Enero de 2017.
Esta Alzada ha podido constatar del escrito recursivo que, la Representación Fiscal lo fundamenta en el artículo 439 numeral 5º, en concordancia con el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el Juez Sexto de Primera Instancia en funciones de Control, en Audiencia Preliminar decretó el sobreseimiento provisional de la causa, a favor del imputado EDGAR ELIAS MOLERO MACHADO, por el delito de Asociación para Delinquir, considerando la Representación Fiscal que dicha decisión es inmotivada y no ajustada a derecho.
Así mismo alegan que, tal decisión es infundada e inicua, debido a que en la presente investigación existe un cúmulo de elementos de convicción que vinculan al acusado a un grupo de delincuencia organizada que tramó por un período prolongado de tiempo y la conjunción de varias personas, lo que da como resultado el perfeccionamiento del delito de asociación que la vindicta pública le acuso en su debida oportunidad, al igual que el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes en la Modalidad de Transporte.
Insiste la Representación Fiscal que, la decisión es inmotivada, ya que la ley especial de delincuencia organizada establece como parte de los requisitos, que exista la participación de tres o más personas para la ejecución delictuosa, más no determina que esas personas deben ser identificadas e individualizadas antes de la fase intermedia del proceso para que el juez pueda admitir tal calificación jurídica, por lo que el Ministerio Público continúa con las investigaciones respectivas a fin de identificar otros elementos que conforman el grupo de delincuencia organizada que pretendió llevar la sustancia estupefaciente incautada hasta la ciudad de caracas.
Por lo antes expuesto la vindicta pública solicita, se declare con lugar el presente recurso de apelación, se anule la decisión apelada y en consecuencia se restituya la causa a la fase intermedia.
Así las cosas, esta Alzada ha podido constatar del fallo apelado que, el Juez de la recurrida no ejerció adecuadamente el control formal y material de la acusación, toda vez que del cuerpo estructural del fallo se evidencia contradicción en su pronunciamiento, toda vez que por un lado admite la acusación presentada por el Ministerio Público por considerar que cumple con los requisitos de forma y de fondo establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y por el otro lado, respecto al delito de Asociación para Delinquir, señala que [la acusación carece de elementos de convicción que fundamenten el cuerpo de dicho delito, ya que no constan elementos de convicción que permitan establecer que actuaron 3 o más personas, asociadas por cierto tiempo, bajo una estructura de mando bien definida e identificable, que permita establecer que se trata de una organización criminal y que hayan cometido delitos previstos en esa ley especial…].
Contrariamente a lo señalado por el juez de la recurrida, esta Alzada considera que, el Ministerio Público en el escrito acusatorio, si presentó suficientes elementos de convicción para presumir que se está en presencia además del Delito TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 en su encabezado de la Ley Orgánica de Drogas, también del Delito ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por lo que esta Alzada arriba a la conclusión que, el Juez de la recurrida no analizó los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público para establecer que se está en presencia de los tipos penales indicados, así las cosas solo se limitó a señalar en el fallo:
“…..Así mismo, el Ministerio Público fundamenta su acusación en las actuaciones practicadas durante la investigación consistente en: Acta policial de fecha 15 de noviembre de 2015, acta de investigación penal de fecha 15 de noviembre de 2015, Inspección Técnica Nº 01480 de fecha 15 de noviembre de 2015, experticia Botánica Nº 365-T-1287-2015 de fecha 18 de noviembre de 2015, experticia Toxicológica Nº 365-T-1286-2015 de fecha 18 de noviembre de 2015, experticia de Barrido Nº 365-T-1354-2015 de fecha 8 de diciembre de 2015, experticia de Autenticidad o Falsedad Nº 9700-244-2185 de fecha 3 de diciembre de 2015, experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-0176-01145-15 de fecha 15 de noviembre de 2015, experticia de Autenticidad o Falsedad Nº 9700-244-11-2015, acta de entrevista del testigo identificado como Jorge y acta de entrevista del testigo identificado como Josue, los cuales constituyen fundamentos serios en contra del ciudadano EDGAR ELIAS MOLERO MACHADO, de ser el presunto autor del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes, previsto y sancionado en el artículo 149, encabezado de la Ley Orgánica de Drogas, más no así con respecto al delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, toda vez que no quedó evidenciado que el ciudadano EDGAR ELIAS MOLERO MACHADO, hubiese actuado con por lo menos 2 personas más, para que en conjunto sumaran 3 personas, número mínimo de personas para que se pueda constituir un grupo de delincuencia organizada conforme el artículo 4, numeral 9º de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, que establece que la delincuencia organizada es la acción u omisión de 3 o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley, además que no quedó evidenciado que el ciudadano EDGAR ELIAS MOLERO MACHADO, estuviese asociado por cierto tiempo con personas alguna, lo cual requiere de una organización criminal con una estructura de mando bien definida e identificable, que permita establecer que dichas personas se han asociado en el tiempo, así como tampoco consta que el ciudadano EDGAR ELIAS MOLERO MACHADO, hubiese cometido algún delito establecido en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, toda vez que la asociación por cierto tiempo de 3 o más personas es con la intención de cometer delitos establecidos en esa ley y no en otra ley, siendo una excepción a ello cuando un grupo que se ha constituido como de delincuencia organizada, es decir, constituido por 3 o más personas, por cierto tiempo y con la intención de cometer delitos contemplado en esa ley, cometan adicionalmente delitos comunes, y a tal efecto el artículo 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, establece que se consideran delitos de delincuencia organizada, además de los tipificados en esta Ley, todos aquellos contemplados en el Código Penal y demás leyes especiales, cuando sean cometidos o ejecutados por un grupo de delincuencia organizada en los términos señalados en esta Ley, es decir que se consideran delitos de delincuencia organizada aquellos cometidos por grupos de delincuencia organizada, previstos en el Código Penal y demás leyes especiales, es decir que no estén previstos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, pero para lo cual se requiere que quien lo cometa forme parte de un grupo de delincuencia organizada, es decir que previamente esté conformado por 3 o más personas, por cierto tiempo y con la intención de cometer delitos previsto en la ley especial. En este último caso, considera este Juzgador que es para el caso que un grupo de delincuencia organizada, cometa además de delitos de delincuencia organizada, delitos comunes, en cuyo caso se consideran todos los delitos cometidos como de delincuencia organizada…. Ahora bien, en el caso sub examine, el Juez de la recurrida señala que:
“Respecto al delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, tal como se estableció anteriormente la acusación carece de elementos de convicción que fundamenten el cuerpo de dicho delito, ya que no constan elementos de convicción que permitan establecer que actuaron 3 o más personas, asociadas por cierto tiempo, bajo una estructura de mando bien definida e identificable, que permita establecer que se trata de una organización criminal y que hayan cometido delitos previstos en esa ley especial, por lo que se debe desestimar la acusación presentada en contra del ciudadano EDGAR ELIAS MOLERO MACHADO, por delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, y asume de oficio los efectos de tal carencia por no haber sido opuesta la excepción respectiva y en consecuencia se decreta el sobreseimiento provisional de la causa a favor del mencionado ciudadano únicamente por delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, conforme los artículos 33, 34, numeral 4º y 20, numeral 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal y así se decide.”
De lo expuesto en el fallo parcialmente transcrito se evidencia que el Juez señala que los elementos convicción citados solo dan cuenta que se está en presencia del Delito de Tráfico en la modalidad de Transporte, más no del Delito de Asociación para delinquier, las razones que esboza el Juzgador son a saber: 1) La delincuencia organizada es la acción u omisión de 3 o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley. 2) que no quedó evidenciado que el ciudadano EDGAR ELIAS MOLERO MACHADO, hubiese actuado con por lo menos 2 personas más, para que en conjunto sumaran 3 personas, número mínimo de personas para que se pueda constituir un grupo de delincuencia organizada conforme el artículo 4, numeral 9º de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo. 3) Que tampoco consta que EDGAR ELIAS MOLERO MACHADO, hubiese cometido algún delito establecido en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, toda vez que la asociación por cierto tiempo de 3 o más personas es con la intención de cometer delitos establecidos en esa ley y no en otra ley.
Ahora bien en criterio de esta Alzada, el Juez de la recurrida no analizó los elementos de convicción que están decantados en el escrito acusatorio formalizado por el Ministerio Público, solo estableció que no existía tales elementos de convicción. En criterio de esta Alzada, debió analizar cada elementos de convicción para que se pudiera apreciar palmariamente con una congrua motivación las razones por las cuales se estaba o no en su criterio, en presencia del Delito de Asociación para Delinquir, también imputado al acusado, desde la fase de investigación por el Titular de la acción Penal, estos elementos de convicción solo fueron citados por el Juez de la recurrida, era obligación del juez hacer una derivación motivada de estos elementos para poder arribar a un pronunciamiento razonado en derecho, con lo cual se cumplía con el control material, solo se limitó a plasmar categorías de orden conceptual establecidos en la Ley contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo, en efecto la Ley mencionada establece en sus definiciones básica a saber:
Delincuencia organizada: La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley.
Delincuencia Organizada
Artículo 27 Se consideran delitos de delincuencia organizada, además de los tipificados en esta Ley, todos aquellos contemplados en el Código Penal y demás leyes especiales, cuando sean cometidos por un grupo delictivo organizado en los términos señalados en esta Ley.
También serán sancionados los delitos previstos en la presente Ley aún cuando hayan sido cometidos por una sola persona.
En efecto los elementos de convicción plasmados en el escrito acusatorio se aprecia suficientemente que se está en presencia de los Delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes, previsto y sancionado en el artículo 149, encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, y el Juez de la recurrida yerra al no analizar estos elementos de convicción se insiste solo se limitó a mencionarlos.
Los delitos por los cuales acusa el Ministerio Público son de tanta gravedad que mediante un razonamiento motivado y el sentido común se puede arribar a la conclusión que el acusado pudiera formar parte de una organización de Delincuencia Organizada, no solo por el quantum de la sustancia incautada, si no el ocultamiento en el vehículo que la transportaba, daba sospecha que su acción en la comisión de los hechos que se dicen delictuosos en lo que respecta al Tráfico en la modalidad de Transporte de la sustancia Ilícita no fue realizada individualmente, sino que tal accionar con un adecuado control material análisis de fondo de los requisitos en los cuales se basa el Ministerio Público para acusar, vale decir de los elementos de convicción traídos por el Titular de la Acción Penal, podía haberse apreciado que se estaba en presencia de ese Tipo Penal, de allí que al no exteriorizarse en el fallo el análisis de los elementos de convicción, hace que el fallo esté inmotivado, tal ausencia de motivación también se aprecia cuando el Juez de la recurrida decreta el sobreseimiento provisional de la causa seguida al ciudadano EDGAR ELIAS MOLERO MACHADO, plenamente identificados en autos, por el delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo de conformidad con los artículos 33, 34, numeral 4º y 20, numeral 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no motiva las razones por las cuales considera el defecto en la promoción o en su ejercicio de la acusación Fiscal en torno al Delito que desestima (Asociación para Delinquir), solo luego de establecer, tal como se dijo aspectos conceptuales en cuanto a la definición que da la ley del Delito de Asociación, cita los elementos de convicción, no los analiza para arribar a la declaratoria del Sobreseimiento Provisional para este delito, al estar inmotivada esta decisión, no explica cuales defectos deben purgarse, ni cuales requisitos de la acusación deben ser subasadados.
En torno al sobreseimiento de la causa que no pone fin al juicio, la Sala Constitucional, en sentencia n° 823 del 21 de abril de 2003, caso: Andrés Yánez Monteverde y Arturo Ganteaume Feo, señaló:
“Estos sobreseimientos contemplados en el Código Orgánico Procesal Penal pueden ocurrir en la fase preparatoria e intermedia, e igualmente, ante el juez de control o ante el tribunal de juicio (artículo 322), y cuando ocurren ante el juez de control o el de juicio, la vía para interponer algunas causales, es la de las excepciones de previo pronunciamiento. Las excepciones de los numerales 4, 5 y 6 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, declaradas con lugar producen el sobreseimiento de la causa. Estas causas en su mayoría se refieren a la pérdida o exclusión de la acción, y por ello el numeral 4 contempla: la cosa juzgada; la acusación fundada en hechos que no revisten carácter penal; la prohibición legal de intentar la acción propuesta; el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción; y la caducidad de la acción penal; mientras los numerales 5 y 6 se refieren a la extinción de la acción penal y el indulto.
Incorpora el Código Orgánico Procesal Penal causales de sobreseimiento que no atañen a la acción, y que por lo tanto chocan con el devenir histórico en Venezuela de la institución, desarrollado en el extinto Código de Enjuiciamiento Criminal, y así aparecen como motivo de excepciones que declaradas con lugar producen el sobreseimiento, defectos de forma en la acusación, contemplados en el artículo 28, 4.b del Código Orgánico Procesal Penal, o ligados a la capacidad procesal (artículo 28, 4.f y g del Código Orgánico Procesal Penal). A pesar de las señaladas excepciones, ser consideradas causas de sobreseimiento por el artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, ellas no extinguen la acción penal y operan más bien como cuestiones dilatorias, que suspenden la entrada de la acción, pero no la desechan, lo que es lógico, ya que se trata del incumplimiento de requisitos de la acusación, la cual equivale a una demanda, separable como institución de la acción.
En el caso de autos, la causa penal se sobreseyó a los hoy accionantes, por habérsela desestimado por defectos en la promoción (acusación) o en su ejercicio. Es decir, por aplicación del artículo 20 Código Orgánico Procesal Penal. Cuando el motivo del ‘sobreseimiento’ es éste, la nueva persecución contra el imputado es posible si se purgan los defectos, y por lo tanto si ello ocurre, la nueva causa no es una nueva persecución penal contra el imputado”. Así pues, el llamado sobreseimiento provisional, es aquél que una vez declarado no desecha la acción, sino que permite continuar la persecución contra el imputado si se purgan los defectos….”

Del fallo parcialmente transcrito aplicado al caso de autos, se insiste al no analizar el Juez de la recurrida los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público para sustentar el Delito de Asociación para delinquir, imputado, además del Delito de Tráfico en la modalidad de Transporte, no podía llegar a la conclusión que no se estaba en presencia del mencionado Tipo Penal de Asociación para Delinquir, porque de acuerdo a la máximas de experiencia y el sentido común los Delitos de Narcotráfico no se cometen en solitario, son delitos propios de la delincuencia organizada.
Como se ha podido apreciar por estos jurisdicentes, la decisión apelada esta inmotivada, en cuanto a la motivación, la Doctrina de la Sala de Casación Penal, en sentencia del 11 de Diciembre de 2015, en el expediente AA30-P-2015-000234 estableció lo siguiente:
Con relación a la motivación de los fallos, ha expresado esta Sala de Casación Penal lo siguiente:
“… [L]a motivación debe garantizar que la resolución dada es producto de la aplicación de la ley y no una derivación de lo arbitrario, por lo que no debe ser entendida como una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario”. (Sentencia núm. 620, de fecha 7 de noviembre de 2007).
Asimismo, ha dicho la Sala de Casación Penal, que:

“… [L]a motivación comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales y así dar exacta garantía del derecho a una tutela judicial efectiva conforme impone el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Tal exigencia, se encuentra íntimamente relacionada con la legitimidad de la función jurisdiccional, en torno a que el fundamento de la sentencia debe lograr el convencimiento de las partes en relación a la justicia impartida y permitir el control de la actividad jurisdiccional. (…)”. (Sentencia núm. 513 de fecha 2 de diciembre de 2010).
En lo que se refiere a la motivación del fallo de sobreseimiento por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control, la Sala Constitucional, a través de la sentencia núm. 721, del 9 de julio de 2010, indicó:
“De manera que toda decisión dictada por un tribunal debe estar debidamente fundamentada, aún aquellas que decreten el sobreseimiento de la causa, ya sea a través de un auto o de una sentencia, toda vez que se trata de una exigencia constitucional dirigida a los jueces y juezas de la República, para que las partes dentro de un proceso penal puedan conocer los fundamentos de hecho y de derecho que llevaron a una conclusión judicial determinada. Así pues en relación con lo anterior, el artículo 324 del Código Orgánico Procesal Penal señala expresamente que el auto por el cual se declare el sobreseimiento de la causa deberá expresar: I) el nombre y apellido del imputado; II) la descripción del objeto de la investigación; III) las razones de hecho y de derecho en que se funda la decisión, con indicación de las disposiciones legales aplicadas; y IV) el dispositivo de la decisión…”.
Por su parte, también cita la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, aparecido en sentencia de fecha 8 de octubre de 2013, lo siguiente:
“… En efecto, esta Sala, en varias sentencias, ha reiterado el deber de los jueces de que motiven adecuadamente sus decisiones, ya que lo contrario -la inmotivación y la incongruencia- atenta contra el orden público, hace nulo el acto jurisdiccional que adolece del vicio y, además, se aparta de los criterios que ha establecido la Sala sobre el particular. Al respecto, esta Juzgadora señaló:
Aunque no lo dice expresamente el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es de la esencia de dicha norma, que todo fallo debe ser motivado, de manera que las partes conozcan los motivos de la absolución o de la condena, del por qué se declara con o sin lugar una demanda. Solo así, puede calificarse el error judicial a que se refiere el numeral 8 del citado artículo 49; sólo así, puede tener lugar el acto de juzgamiento, el cual corresponde a los jueces, según el numeral 4 del mismo artículo; sólo así, puede determinarse si a la persona se le sanciona por actos u omisiones, como lo establece el numeral 6 del mencionado artículo; y es más, todo acto de juzgamiento, a juicio de esta Sala, debe contener una motivación, que es la que caracteriza el juzgar. Es la falta de motivación de la sentencia, en criterio de esta Sala, un vicio que afecta el orden público, ya que todo el sistema de responsabilidad civil de los jueces no podría aplicarse y la cosa juzgada no se conocería como se obtuvo, y principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social.
Fallos judiciales sin juzgamientos (motivación) atentan contra el orden público, y siendo éste el vicio que se denuncia en la solicitud de amparo, considera la Sala, que debe examinar la sentencia para calificar si realmente hay falta de motivación. (sentencia de esta Sala n.° 150/2000, caso: José Gustavo Di Mase Urbaneja).
En el mismo sentido, pero en reciente veredicto, la Sala concretó aspectos sobre la inmotivación e incongruencia de las decisiones judiciales en los términos que siguen:
Ahora bien, la exigencia de que toda decisión judicial deba ser motivada es un derecho que tienen las partes en el proceso, el cual no comporta la exigencia de un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión.
Esta exigencia de motivación deviene, en primer lugar, de la razonabilidad, es decir, la motivación no tiene que ser exhaustiva, pero sí tiene que ser razonable; y, en segundo término de la congruencia, que puede ser vulnerada tanto por el fallo en sí mismo, como por la fundamentación. De allí, que dicha exigencia se vulnera cuando se produce “un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido” (Sent. del Tribunal Constitucional Español N.° 172/1994); así como cuando la motivación es incongruente por acción o por omisión. Así las cosas, la incongruencia activa se presenta, ante la resolución de la pretensión por parte del juez, incumpliendo la obligación de actuar de manera coherente en relación con los términos en que fue planteada dicha pretensión, generando con su pronunciamiento desviaciones que suponen modificación o alteración en el debate; en cambio, la inmotivación deviene por incongruencia omisiva, por el incumplimiento total de la obligación de motivar, y dejar por ende, con su pronunciamiento, incontestada dicha pretensión, lo que constituye una vulneración del derecho a la tutela judicial, siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita”. (Sentencia de esta Sala N° 4.594/2005, caso: José Gregório Díaz Valera).

Por los fundamentos precedentemente establecidos, esta Alzada declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por los Abogados EFNER ENAY PARRA HERNÁNDEZ, ROSA ELENA COROBO SEGOVIA, DAVID ELIEZER YEPEZ SEQUERA y STHEPHANY ROSDAL URIS, en su condición de FISCAL DÉCIMO CON COMPETENCIA CONTRA LAS DROGAS DEL MINISTERIO PÚBLICO Y FISCALES AUXILIARES DE LA REFERIDA OFICINA, contra la decisión de fecha 16 de Enero de 2017, que constituyen los fundamentos in extenso de la audiencia preliminar celebrada el día 12 de Enero de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en función de Control Nº 6 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual dicho juzgado admitió la acusación fiscal en contra del ciudadano EDGAR ELIAS MOLERO MACHADO, por el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, desestima la acusación por el delito de asociación para delinquir, decretando el sobreseimiento provisional. En consecuencia se declara la nulidad del fallo apelado y todos los actos que del el dependa y se ordena la realización de una nueva audiencia preliminar por un Juez distinto al que dictó el fallo apelado con prescindencia del vicio denunciado y así se decide.

DISPOSITIVO

Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados EFNER ENAY PARRA HERNÁNDEZ, ROSA ELENA COROBO SEGOVIA, DAVID ELIEZER YEPEZ SEQUERA y STHEPHANY ROSDAL URIS, en su condición de FISCAL DÉCIMO CON COMPETENCIA CONTRA LAS DROGAS DEL MINISTERIO PÚBLICO Y FISCALES AUXILIARES DE LA REFERIDA OFICINA, contra la decisión de fecha 16 de Enero de 2017, que constituyen los fundamentos in extenso de la audiencia preliminar celebrada el día 12 de Enero de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en función de Control Nº 6 de este Circuito Judicial Penal, en la causa principal signada con el Nº UP01-P-2015-005318. SEGUNDO: Se ordena la celebración de una nueva audiencia preliminar con prescindencia de los vicios aquí develados. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, en San Felipe a los dieciséis (16) días del Mes de Mayo del año Dos Mil Diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. DARCY LORENA SÁNCHEZ NIETO
JUEZA SUPERIOR PROVISORIA PRESIDENTA
(PONENTE)

ABG. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA
JUEZA SUPERIOR PROVISORIA

ABG. FABIOLA INÉS VEZGA MEDINA
JUEZA SUPERIOR PROVISORIA

ABG. MARIANGELIS DEL CARMEN RAMÍREZ ADAMES
LA SECRETARIA