TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO YARACUY
Corte de Apelaciones
San Felipe, 18 de Mayo de 2017
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL: UP01-P-2016-004317
ASUNTO : UP01-R-2017-000027

IMPUTADOS: Eustoquio Jesús Angulo Martínez, Jhonny Joel Galeano Aular, Yolvis José Rodríguez Loyo, William Molina Nuñez, Manuel Antonio Rodríguez López, Anderson José Cifuentes Ochoa, José Esteban Dudamel Arismendi y Carlos Alberto Piñero Navarro.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Autos.

PROCEDENCIA: Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control No. 2.

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA

Interpuesto recurso de apelación de auto, por el Abogado YILDER SÁNCHEZ, en su condición de Defensor de Confianza de los ciudadanos EUSTOQUIO JESÚS ANGULO MARTÍNEZ, JHONNY JOEL GALEANO AULAR, YOLVIS JOSÉ RODRÍGUEZ LOYO, WILLIAM MOLINA NUÑEZ, MANUEL ANTONIO RODRÍGUEZ LÓPEZ, ANDERSON JOSÉ CIFUENTES OCHOA, JOSÉ ESTEBAN DUDAMEL ARISMENDI Y CARLOS ALBERTO PIÑERO NAVARRO, contra la decisión emitida en fecha 02 de febrero de 2017, que constituyen los fundamentos in extensos de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 20 de enero de 2017, por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control No. 2 de este Circuito Judicial Penal, en la causa signada con el alfanumérico UP01-P-2016-004317, procede en consecuencia esta Alzada a emitir el correspondiente pronunciamiento de mérito.
Fue recibido en fecha 28 de abril de 2017 el cuadernillo que contiene el recurso de apelación, en consecuencia, se procedió a darle entrada, se anotó en libros llevados por esta Corte, conservando la misma nomenclatura.
El 02 de mayo de 2017, se constituye el Tribunal Colegiado, quedando conformado con los Jueces Superiores Provisorios Abogados: Darcy Lorena Sánchez Nieto, presidenta del Tribunal Colegiado; Abg. Fabiola Inés Vezga Medina y Abg. Jholeesky del Valle Villegas Espina, quien de acuerdo al orden de distribución que establece el sistema de Información Software Libre “Independencia” le fue asignada la ponencia y con tal carácter firma el presente fallo.
El cinco (05) de mayo de 2017, se admitió el recurso de apelación.
El 17 de mayo 2017, la Jueza ponente consigna su proyecto para ser discutido en plenaria entre los miembros de la Corte.

DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO INTERPUESTO POR
EL DEFENSOR PRIVADO

El Defensor Privado Abg. Yilder Sánchez, señala en su escrito recursivo que, sus patrocinados en audiencia de presentación fueron presentados por el delito de Hurto Calificado habiendo quedados privados de libertad y posteriormente el Ministerio Público acusó por el delito de Aprovechamiento, cuya pena a imponer no excede de los ocho años.
Con relación a la acusación fiscal, el recurrente alega que la misma parece ser no cierta, lo implícito no es suficiente, carece de precisión y claridad para poder calificarse como real y efectiva.
Denuncia violación al Debido Proceso y al Derecho a la Defensa, al no haber pronunciamiento por parte del Titular de la acción Penal, en cuanto a la exhibición del video que fue consignado por la víctima ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación San Felipe, para así poder visualizar y demostrar la inocencia de sus patrocinados, así mismo señala que dicho video es útil, necesario y pertinente para demostrar la verdadera aprehensión de sus defendidos. Insiste la defensa que, el Juez de la recurrida no fue ejercido por el Juez de la recurrida el Control de la Constitucionalidad.
Alega la Defensa Técnica que, se le han vulnerado derechos constitucionales como lo es el derecho a la defensa, el debido proceso.
Por lo antes expuesto solicita se declare con lugar el presente recurso de apelación y como consecuencia se anule la decisión apelada.

DEL ESCRITO DE CONSTESTACIÓN

Constata esta Alzada que la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, fue debidamente emplazada en fecha 05 de abril de 2017, conforme se constata al folio treinta y tres (33) de la pieza recursiva, no habiendo consignado escrito de contestación al recurso de apelación.

DE LA DECISIÓN APELADA

Del Dispositivo del fallo apelado se desprende:

“… este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el articulo 308 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de aplicar el control formal y material de la acusación, este Tribunal Admite TOTALMENTE el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Publico en fecha 29-11-16, en contra de los ciudadanos JOSE ESTEBAN DUDAMEL ARISMENDI, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº 13.094.395, de 38 años de edad, soltero, fecha de nacimiento 15-02-1978, de profesión u oficio operador de alambres de Yaracuy, residenciado en la calle 04 con avenidas 04 y 05 casa sin numero sector el Naranjal el Pauji Parroquia San Javier Estado Yaracuy, JOHNNY JOEL GALEANO AULAR, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº 13.179.163, de 39 años de edad, de estado civil casado, fecha de nacimiento 12-02-1977, de profesión u oficio obrero de alambres de Yaracuy, residenciado en la Urbanización Juan José de Maya calle principal manzana Nº 09 casa Nº 21 Parroquia Albarico San Felipe Estado Yaracuy, WILLIAN MOLINA NUÑEZ, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº 18.055.924, de 28 años de edad, fecha de nacimiento 22-02-1988, de profesión rectificador de alambres de Yaracuy, residenciado en la Urbanización Juan José de Maya manzana A 11 casa nº 02 Parroquia Albarico Estado Yaracuy, EUSTOQUIO JESUS ANGULO MARTINEZ, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº 15.483.843, de 36 años de edad, fecha de nacimiento 13-10-1979, de profesión u oficio técnico medio en agronomía y trabajador de alambres de Yaracuy, residenciado en la calle 08 vereda 08 casa Nº 07 Sector Marín San Felipe estado Yaracuy, MANUEL ANTONIO RODRIGUEZ LOYO, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº 11.274.771, de 46 años de edad, fecha de nacimiento 31-05-1971, de profesión u oficio operador de alambres de Yaracuy, residenciado en la avenida principal casa Nº 27 sector La Playita Parroquia San Javier Municipio San Felipe Estado Yaracuy, YOLVIS JOSE RODRIGUEZ LOYO, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº 14.998.806, de 37 años de edad, fecha de nacimiento 07-09-1979, de profesión u oficio operador de alambres de Yaracuy, residenciado en la calle principal entre calles 09 y 10 Sector Veintinueve de septiembre parroquia Marín Municipio San Felipe Estado Yaracuy, ANDERSON JOSE CIFUENTES OCHOA, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº 17.507.722, de 30 años de edad, fecha de nacimiento 09-06-1986, de profesión u oficio operador de alambres de Yaracuy, residenciado en Avenida sucre con calle 03 sector dos Las Mercedes El Pauji Casa s/n Municipio San Felipe Estado Yaracuy Y CARLOS ALBERTO PIÑERO NAVARRO, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº 16.594.129, de 35 años de edad, fecha de nacimiento 18-08-1981, de profesión u oficio operador de alambres de Yaracuy, residenciado en la Avenida Libertador casa sin numero el Pauji Municipio San Felipe Estado Yaracuy, por el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL HURTO previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, por reunir los requisitos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: El Tribunal procede a admitir TOTALMENTE el acervo probatorio ofrecido por la Representación Fiscal, por ser necesario y pertinente para la búsqueda de la verdad, así como las pruebas testimoniales por la defensa privada. TERCERO: En este estado, admitida como ha sido la acusación presentadas por el Ministerio Público, el Tribunal se dirige a los acusados JOSE ESTEBAN DUDAMEL ARISMENDI, JOHNNY JOEL GALEANO AULAR, WILLIAN MOLINA NUÑEZ, EUSTOQUIO JESUS ANGULO MARTINEZ, MANUEL ANTONIO RODRIGUEZ LOYO, YOLVIS JOSE RODRIGUEZ LOYO, ANDERSON JOSE CIFUENTES OCHOA Y CARLOS ALBERTO PIÑERO NAVARRO, manifestando los acusados entender las explicaciones aportadas por el Tribunal y manifiesta su deseo de manera separada: “NO ADMITIR LOS HECHOS”. CUARTO: Este tribunal admitido la acusación, las pruebas presentadas por el ministerio público y oída la manifestación libre y voluntaria de la acusada en no admitir los hechos, de conformidad con el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal se procede a dictar el AUTO DE APERTURA DEL JUICIO ORAL Y PÚBLICO en contra de los ciudadanos JOSE ESTEBAN DUDAMEL ARISMENDI, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº 13.094.395, de 38 años de edad, soltero, fecha de nacimiento 15-02-1978, de profesión u oficio operador de alambres de Yaracuy, residenciado en la calle 04 con avenidas 04 y 05 casa sin numero sector el Naranjal el Pauji Parroquia San Javier Estado Yaracuy, JOHNNY JOEL GALEANO AULAR, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº 13.179.163, de 39 años de edad, de estado civil casado, fecha de nacimiento 12-02-1977, de profesión u oficio obrero de alambres de Yaracuy, residenciado en la Urbanización Juan José de Maya calle principal manzana Nº 09 casa Nº 21 Parroquia Albarico San Felipe Estado Yaracuy, WILLIAN MOLINA NUÑEZ, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº 18.055.924, de 28 años de edad, fecha de nacimiento 22-02-1988, de profesión rectificador de alambres de Yaracuy, residenciado en la Urbanización Juan José de Maya manzana A 11 casa nº 02 Parroquia Albarico Estado Yaracuy, EUSTOQUIO JESUS ANGULO MARTINEZ, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº 15.483.843, de 36 años de edad, fecha de nacimiento 13-10-1979, de profesión u oficio técnico medio en agronomía y trabajador de alambres de Yaracuy, residenciado en la calle 08 vereda 08 casa Nº 07 Sector Marin San Felipe estado Yaracuy, MANUEL ANTONIO RODRIGUEZ LOYO, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº 11.274.771, de 46 años de edad, fecha de nacimiento 31-05-1971, de profesión u oficio operador de alambres de Yaracuy, residenciado en la avenida principal casa Nº 27 sector La Playita Parroquia San Javier Municipio San Felipe Estado Yaracuy, YOLVIS JOSE RODRIGUEZ LOYO, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº 14.998.806, de 37 años de edad, fecha de nacimiento 07-09-1979, de profesión u oficio operador de alambres de Yaracuy, residenciado en la calle principal entre calles 09 y 10 Sector Veintinueve de septiembre parroquia Marin Municipio San Felipe Estado Yaracuy, ANDERSON JOSE CIFUENTES OCHOA, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº 17.507.722, de 30 años de edad, fecha de nacimiento 09-06-1986, de profesión u oficio operador de alambres de Yaracuy, residenciado en Avenida sucre con calle 03 sector dos Las Mercedes El Pauji Casa s/n Municipio San Felipe Estado Yaracuy Y CARLOS ALBERTO PIÑERO NAVARRO, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº 16.594.129, de 35 años de edad, fecha de nacimiento 18-08-1981, de profesión u oficio operador de alambres de Yaracuy, residenciado en la Avenida Libertador casa sin numero el Pauji Municipio San Felipe Estado Yaracuy, por el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL HURTO previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal. Se emplaza a las partes para que en un plazo común de 05 días concurran ante el juez de juicio que por distribución corresponda, se instruye a la secretaria a remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones. QUINTO:En relación a la medida cautelar impuesta en fecha 29-11-16, se procede a la revisión de la misma ampliando a cada CUARENTA Y CINCO (45 días) ante la taquilla de alguacilazgo de esta sede judicial de conformidad con el articulo 242.3 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal. SEXTO: Se ordena la remisión de la causa una vez que quede firme al tribunal de juicio que por distribución corresponda. Se deja constancia que a los imputados de autos se le garantizaron sus derechos y garantías constitucionales. Publíquese y regístrese la presente decisión. Notifíquese a las partes. Cúmplase”.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

La decisión apelada deviene de la celebración de la audiencia preliminar de fecha 20 de enero de 2017, cuyos fundamentos in extenso fueron publicados el día 02 de febrero de 2017.
Se ha reiterado de manera pacífica, la Doctrina de la Sala de Casación Penal, en lo que respecta al acto de audiencia preliminar y más recientemente en la causa penal identificada con el Alfa numérico UP01-R-2017-00021, se hizo mención a Jurisprudencia de la Sala, en ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, la cual estableció la finalidad de la audiencia preliminar, indicando lo siguiente:
“(...) la audiencia preliminar, es la oportunidad procesal que tienen las partes, para denunciar irregularidades de la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones, entre otros, por cuanto es la fase del proceso, que tiene como finalidad, la depuración y el control del procedimiento penal instaurado, todo esto, en atención al principio del control jurisdiccional, estipulado en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la obligación de los jueces, de velar por la regularidad en el proceso (...)”. (Subrayado propio. Se reitera criterio establecido en sentencia Nº 514, del 21-10-2009).

En el mismo orden la misma Sala de Casación Penal, según sentencia N° 407, de fecha 2 de noviembre de 2012, con ponencia del Magistrado Paúl José Aponte Rueda, determinó:

“…Visto lo anterior, esta Sala reitera que durante la fase intermedia del proceso penal el juez o la jueza ejerce el control de la acusación, lo cual conlleva la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, constituyendo esta fase un filtro para evitar acusaciones infundadas y arbitrarias. Y para ello, se requiere que la representación judicial sea sumamente cautelosa en la evaluación de los elementos de convicción aportados, sobre todo cuando se valora la subsunción o no de los hechos en un tipo penal que puede ser determinante en la atipicidad de los mismos.
(…omissis…) Ante todo, debe valorar como juez o jueza de derecho en el marco de la audiencia preliminar, si los hechos de la acusación están sostenidos sobre los elementos de convicción vinculados a ésta, si esos hechos encuadran en una norma penal y si esta adecuación permite prever una causa probable. Por ello, el juez o jueza de control debe apreciar a través de un razonamiento lógico-jurídico, si la acusación está fundada sobre base cierta, y los elementos de convicción apuntan una causa probable formulada a través de la acción penal, tomando en consideración los elementos de convicción y de forma preponderante en los soportes probatorios (pertinentes, útiles y necesarios), propuestos y ofertados para ser evacuados en el debate, los cuales deben ser observados en conjunto más no de forma aislada como se verificó en la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, lo cual tampoco fue advertido por la Corte de Apelaciones.
El funcionario judicial de control como juez o jueza de un Estado Social de Derecho y de justicia, debe ponderar cuál es el verdadero asunto de fondo que está conectado al bien jurídico tutelado por la norma penal, y que se encuentra en relación con el enjuiciamiento solicitado en la acusación. Debiendo estimar a la vez, cuál es el daño social causado a las instituciones, personas individuales o colectivas afectadas, visualizando todas y cada una de las aristas, circunstancias y consecuencias referentes al mismo, sin olvidar el desiderátum del proceso penal (la búsqueda de la verdad y la reparación del daño causado a la víctima), en estricto apego a los artículos 13, 23 y 118 del Código Orgánico Procesal Penal, y 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”. (Negrillas propias).

Asimismo, esta Alzada ha señalado que, la fase intermedia se inicia con un acto conclusivo de la etapa preparatoria, denominado acusación, la cual supone que el Ministerio Público haya dado cumplimiento a los fines de la investigación preliminar; esclareciendo el hecho, obteniendo los elementos que sirven para fundar la acusación, o en su caso aquellos para solicitar bien el sobreseimiento o el Archivo Fiscal; en tal sentido, es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral, es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina a través del examen del material aportado por el Ministerio Público el objeto del juicio y si es probable la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 1.303, del 20 de Junio de 2005, en ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, señaló bases conceptuales de gran importancia en el caso de auto y así señaló:
“Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno……. esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. ….. Sobre la importancia de esta fase intermedia, ROXIN, haciendo referencia a la legislación procesal penal alemana, la cual es una importante fuente de inspiración del sistema procesal penal venezolano, enseña lo siguiente:
“La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...)
Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones.” (ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347)”
De esta manera, y respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que la Sala Constitucional ha establecido que el artículo 330 (hoy 313) del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 (hoy 314) eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos.
Atendiendo a la disposición legal indicada, así como, a los criterios jurisprudenciales arriba señalados, no cabe duda, que el Juez de Control en la fase intermedia debe ejercer el control formal y material respecto a la acusación interpuesta por el Despacho Fiscal, y en caso de considerar, que de ella no se percibe un pronóstico de condena, no deberá ordenar la apertura a juicio, sino que se pronunciará sobre la procedencia o no de cualquiera de las causales relativas al sobreseimiento de la causa conforme a lo establecido en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, todo lo cual necesariamente debe estar suficientemente motivado, en los términos previstos en los artículos 306 y 157 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así, la audiencia preliminar, es la oportunidad procesal que tienen las partes, para denunciar irregularidades en la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones entre otros, por cuanto es la fase del proceso, que tiene como finalidad la depuración y control del procedimiento penal instaurado, todo esto, en atención al principio del control jurisdiccional, estipulado en el artículo 107 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la obligación de los jueces, de velar por la regularidad en el proceso.
Así ha dicho la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que:

“...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen...”

Por su parte, la sala Constitucional ha señalado en cuanto al Control Formal y Material lo siguiente:
“Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio”

En este orden de ideas, la Sala de casación Penal, en sentencia N° 583-15, de fecha 10-08-15, con ponencia de la Magistrada FRANCIA COELLO GONZÁLEZ, reitera el criterio de la Sala Constitucional contenido en la sentencia 1303 del 21 de abril de 2008, estableciendo que, en razón de lo anterior se procede a transcribir parcialmente el contenido de la mencionada decisión:
“... Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno.
En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación.
Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.
Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la ‘pena del banquillo’.
Sobre la importancia de esta fase intermedia, ROXIN, haciendo referencia a la legislación procesal penal alemana, la cual es una importante fuente de inspiración del sistema procesal penal venezolano, enseña lo siguiente:
‘La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...)
Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones.” (ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347).
Esta fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal.
En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.
Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.
Con relación a la audiencia preliminar, esta Sala, en sentencia N° 452/2004, del 24 de marzo, estableció lo siguiente:
‘...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen...’.
Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos...”.

Establecido lo anterior, revisado como ha sido la causa principal que reposa en esta Instancia a efectos videndi, quienes deciden precisan dejar establecido la relación inter procesal acontecida y así se tiene:
PIEZA UNICA:
1. Se inicia el día 21 de octubre de 2016, a través de escrito interpuesto por la Representación Fiscal, según se observa de sello húmedo de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, a fin de poner a disposición del tribunal de guardia, a los ciudadanos EUSTOQUIO JESÚS ANGULO MARTÍNEZ, JHONNY JOEL GALEANO AULAR, YOLVIS JOSÉ RODRÍGUEZ LOYO, WILLIAM MOLINA NUÑEZ, MANUEL ANTONIO RODRÍGUEZ LÓPEZ, ANDERSON JOSÉ CIFUENTES OCHOA, JOSÉ ESTEBAN DUDAMEL ARISMENDI Y CARLOS ALBERTO PIÑERO NAVARRO.
2. A los folios tres (03) al dieciséis (16), corren insertas Actas de Investigación Penal, en copia fotostáticas.
3. A los folios veintiuno (21) al treinta y uno (31), corre inserta acta de celebración de la audiencia especial de presentación, en cuyo acto, la Jueza de la recurrida no decreta la detención en flagrancia, acuerda la calificación acordada por el delito de Hurto Calificado, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 1, 3 y 9 del Código Penal, que la causa sea tramitada por el procedimiento ordinario y se decreta la privación judicial preventiva de libertad para los sospechosos de delito.
4. A los folios treinta y dos (32) al cuarenta y uno (41) corren insertos los fundamentos in extensos de la audiencia de presentación de imputados.
5. A los folios setenta y cuatro (74) al ciento cuatro (104), corre inserta Acusación Fiscal, contra los ciudadanos EUSTOQUIO JESÚS ANGULO MARTÍNEZ, JHONNY JOEL GALEANO AULAR, YOLVIS JOSÉ RODRÍGUEZ LOYO, WILLIAM MOLINA NUÑEZ, MANUEL ANTONIO RODRÍGUEZ LÓPEZ, ANDERSON JOSÉ CIFUENTES OCHOA, JOSÉ ESTEBAN DUDAMEL ARISMENDI Y CARLOS ALBERTO PIÑERO NAVARRO, por el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, siendo Los Hechos señalados en el mencionado acto conclusivo los siguientes:
“En fecha 18 de octubre del 2016 se recibe denuncia interpuesta por el ciudadano JUAN TERSEK, en su condición de GERENTE GENERAL DE LA EMPRESA ALAMBRES YARACUY, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación San Felipe, en virtud de que en horas de la madrugada se había suscitado un hurto de alambres y grapas en dichas instalaciones ubicada en la Carretera Panamericana Marín – San Felipe, Sector El Paují, Municipio San Felipe, situación esta corroborada por el inventario realizado y una vez visualizadas las cámaras de seguridad de la empresa donde se logra observar a un grupo de personas que sustraen del mismo el material. De manera consecutiva en trabajo de investigación, vista la denuncia interpuesta se logra obtener el video de seguridad donde se visualiza a un grupo de personas llevándose consigo materiales de la empresa, utilizando parta ello un vehículo tipo montacargas, actuando para ello según imágenes un alrededor de 6 personas a quienes una vez analizado no se logra determinar de manera precisa los rostros de los mismos que permitan su individualización. Por su parte, en el contructo de investigación de acuerdo a los trabajadores de la empresa que se encontraban de guardia para el momento de suscitarse los hechos y una vez obtenida la relación de trabajadores por parte de la empresa el cuerpo detectivesco se traslada en fecha 19-10-2016 de manera separada a las residencia de los ciudadanos JOSE ESTEBAN DUDAMEL ARISMENDI, JOHNNY JOEL GALEANO AULAR, WILLIAN MOLINA NUÑEZ, EUSTOQUIO JESÚS ANGULO MARTÍNEZ, MANUEL ANTONIO RODRÍGUEZ LÓPEZ, YOLVIS JOSÉ RODRÍGUEZ LOYO, ANDERSON JOSE CIFUENTES OCHOA y CARLOS ALBERTO PIÑERO NAVARRO, logrando incautar Veinte (20) rollos de alambres y una caja de grapas de 25 kilos entre las mismas, estos de procedencia no determinada pues los mismos no presentan facturaciones que acrediten la propiedad.
Se determina en investigación que los ciudadanos JOSE ESTEBAN DUDAMEL ARISMENDI, JOHNNY JOEL GALEANO AULAR, WILLIAN MOLINA NUÑEZ, EUSTOQUIO JESÚS ANGULO MARTÍNEZ, MANUEL ANTONIO RODRÍGUEZ LÓPEZ, YOLVIS JOSÉ RODRÍGUEZ LOYO, ANDERSON JOSE CIFUENTES OCHOA y CARLOS ALBERTO PIÑERO NAVARRO, hacen uso de los materiales que habían sido hurtados de la empresa Alambres Yaracuy el día 18-10-2016 siendo las 1:30 horas de la madrugada aproximadamente, esto determinando bajo el cúmulo de elementos probatorios de inspecciones, Testigos, Experticias Técnicas y Avalúos”.

6. A los folios ciento cinco (105) al ciento setenta y siete (177) aparecen insertas en originales actas de investigación.
7. A los folios ciento ochenta y nueve (189) al ciento noventa y uno (191), corre inserto auto fundado de fecha 29 de noviembre de 2016, mediante el cual el tribunal declara el cese de la medida privativa de libertad y en consecuencia decreta medida cautelar sustitutiva de libertad a los acusados de autos, consistente en presentación periódica cada (30) días ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal.
8. A los folios doscientos (200) al doscientos doce (212), corre inserto escrito de nulidad, excepción y oposición a la acusación, de fecha 03 de enero de 2017, interpuesto por el Abg. Yilder Sánchez.
9. A los folios doscientos veintinueve (229) al doscientos treinta y ocho (238), corre agregada acta de celebración de la audiencia preliminar de fecha 20 de enero de 2017.
10. A los folios doscientos treinta y nueve (239) al doscientos sesenta y dos (262), corren agregados los fundamentos de hecho y derecho que constituye la decisión apelada.

Revisado minuciosamente todas y cada una de las actas insertadas en la causa principal UP01-P-2016-4317, que como se señaló reposan a efectos videndi en esta Instancia, estas Jurisdicentes constatan que, a los ciudadanos JOSE ESTEBAN DUDAMEL ARISMENDI; JOHNNY JOEL GALEANO AULAR; WILLIAN MOLINA NUÑEZ; EUSTOQUIO JESÚS ANGULO MARTÍNEZ; MANUEL ANTONIO RODRÍGUEZ LÓPEZ; YOLVIS JOSÉ RODRÍGUEZ LOYO; ANDERSON JOSE CIFUENTES OCHOA y CARLOS ALBERTO PIÑERO NAVARRO, les fue celebrada la audiencia de presentación ante el Tribunal de Primera Instancia Penal, en funciones de Control No. 2, el día 21 de Octubre de 2016, quedando imputados en esa Audiencia por el Delito de Hurto calificado previsto y sancionado en el artículo 453 de la norma sustantiva penal.
Asimismo, pudo apreciar esta Alzada, que en fecha 29 de Noviembre de 2016, la Abogada YARELI CAROLINA NICOLIELLO MARTINEZ, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Cuarto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, presentó acto conclusivo, materializado en la acusación Fiscal, para los citados imputados por el Delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes de delito, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal Venezolano.
Igualmente pudo constatar este Tribunal Colegiado, que los mencionados imputados a requerimiento de la Representación Fiscal y con la venia o autorización del tribunal, fueron trasladados al Despacho Fiscal, donde fueron entrevistados, así se tiene los imputados JOSE DUDAMEL; MANUEL RODRIGUEZ; JOHNNY GALEANO; WILLIAN MOLINA, rindieron su entrevista el día 10 de Noviembre de 2016, insertas a los folios ciento cincuenta y dos (152) al ciento cincuenta y nueve (159). Por su parte los imputados ANDERSON CIFUENTES; EUSTOQUIO ANGULO MARTINEZ; CARLOS ALBERTO PIÑERO y YOLVIS RODRIGUEZ, rindieron su entrevista el día 15 de Noviembre de 2016, insertas a los folios ciento sesenta (160) al ciento sesenta y cuatro (164).
En este orden de cosas, pudo palmariamente corroborar este Tribunal Colegiado, que los imputados fueron acusados por un delito que no les fue imputado, conclusión a la que se arriba luego de la revisión del expediente, y actas de entrevistas que éstos rindieron en el Despacho Fiscal, con lo que en criterio de quienes deciden, se les violentó La Tutela Judicial Efectiva, el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa que la Sala Constitucional en sentencia de fecha 18 de Junio de 2015, expediente 14-1032 los ha definido como:
“De manera que en el presente caso también se ha infringido el derecho a la Tutela Judicial efectiva, que conforme al criterio de esta Sala establecido en la sentencia N° 708, del 10 de mayo de 2001, (caso: Juan Adolfo Guevara y otro), ratificada en sentencia N° 1303, del 26 de junio de 2007, (caso: Alejandro Rojas), refrió: “El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura(…)”(Subrayado de este fallo).
En ese mismo sentido, en cuanto al Derecho a la Defensa, esta Sala Constitucional en sentencia N° 5, de fecha 24 de enero de 2001, (caso: Supermercado Fátima, S.R.L, estableció que:
“El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. En cuanto al derecho a la defensa, la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias”.
Ahora bien, en torno al acto de imputación, en sentencia 723 de fecha 18 de Diciembre de 2007, emanada de la Sala de casación Penal, en ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves Bastidas, se señala que:
“Ahora bien, el acto de imputación por parte del representante del Ministerio Público, ha sido definido por la Sala de Casación Penal, en diversas oportunidades, como: “…el acto procesal por el cual se informa al imputado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo, así como las disposiciones legales aplicables al caso…” (Sentencia Nº 348, del 25 de julio de 2006).

Así mismo, ha señalado la Sala en relación al acto formal de imputación, como actuación propia del Ministerio Público que:
“…El acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este sentido, es oportuno mencionar que la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes.
La realización previa del acto de imputación formal, permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, mediante la declaración y la proposición de las diligencias necesarias para sostener la defensa, porque si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia, reconocida constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y legalmente en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal; el investigado de conformidad con el artículo 49 (numeral 1) constitucional, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso…’. (Sentencia N° 568, del 18 de diciembre de 2006). De lo anteriormente expuesto, estima la Sala que el acto formal de imputación, como actividad propia del Ministerio Público persigue garantizar el derecho a la defensa y la imposición de los hechos y de las probanzas que relacionen al sujeto con el hecho delictivo. A través de dicho acto, el imputado tiene la oportunidad de solicitar la práctica de diligencias probatorias que desvirtúen su participación en el hecho, así como, de ser informado sobre los argumentos de hecho y de derecho que sobre él recaen en el desarrollo de la investigación. Lo que persigue es garantizar el correcto juzgamiento de los hechos y la idoneidad en el desarrollo de la fase investigativa del sistema penal acusatorio, mediante la garantía de un acto propio del órgano investigador que busque encausar el ejercicio de la acción penal, y preservar aquellos elementos que inculpen o exculpen al imputado. En este punto, es de resaltar que la condición de imputado no se adquiere sólo a través del acto de imputación formal, sino que puede ser otorgada a través de cualquier acto de procedimiento conforme al artículo 124 del Código Orgánico Procesal, por lo que es imprescindible acotar que no es censurable la aprehensión del investigado cuando se establezcan motivos de urgencia y necesidad durante la fase de investigación, siempre y cuando dicha aprehensión esté condicionada a la orden judicial en los procedimientos ordinarios. Lo que sí no es permisible, es la procedencia de la acusación, sin cumplir con el acto formal de imputación, por cuanto lo que procura dicho acto, es la preservación del derecho a la defensa, mediante la imposición definitiva de los hechos, las pruebas y el delito que se le atribuye, que más allá de un simple formalismo, es una condición necesaria para garantizar los derechos del imputado…”. (Sentencia Nº 486 del 6 de agosto de 2007). “

También la Sala de Casación Penal, en sentencia de fecha 11 de Agosto de 2008, manteniendo de manera reiterada y pacifica el criterio acerca del acto de Imputación:
“Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en jurisprudencia pacífica, ha señalado que: “…el acto formal de imputación, como actividad propia del Ministerio Público persigue garantizar el derecho a la defensa y la imposición de los hechos y de las probanzas que relacionen al sujeto con el hecho delictivo. A través de dicho acto, el imputado tiene la oportunidad de solicitar la práctica de diligencias probatorias que desvirtúen su participación en el hecho, así como, de ser informado sobre los argumentos de hecho y de derecho que sobre él recaen en el desarrollo de la investigación…Lo que persigue es garantizar el correcto juzgamiento de los hechos y la idoneidad en el desarrollo de la fase investigativa del sistema penal acusatorio, mediante la garantía de un acto propio del órgano investigador que busque encausar el ejercicio de la acción penal, y preservar aquellos elementos que inculpen o exculpen al imputado….
… por cuanto lo que procura dicho acto, es la preservación del derecho a la defensa, mediante la imposición definitiva de los hechos, las pruebas y el delito que se le atribuye, que más allá de un simple formalismo, es una condición necesaria para garantizar los derechos del imputado…”. Subrayado de la Sala. (Sentencia N° 486, del 6 de agosto de 2007).

Así mismo, la Sala de Casación Penal decidió en caso similar, lo siguiente: “…se recibió su declaración el 4 de mayo de 2006, la cual consta en los folios 265 al 268, del anexo Nº 2 del expediente, observando esta Sala la ausencia del acto de imputación formal … el acto de imputación formal, constituye un acto de trascendental interés en beneficio del proceso, y más aún del imputado, que detenta características que no pueden soslayarse. Vale decir: ‘… que el acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal …’. (Sentencia Nº 568 del 18 de diciembre de 2006).

Por su parte el 12 de Mayo de 2011, en sentencia emanada de la Sala de Casación Penal de nuestro máximo Tribunal, en ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, citan a la vez Doctrina de la Sala Constitucional decisión vinculante No. 1281 del 30 de Octubre de 2009, en la que refiere que en la etapa de investigación del procedimiento ordinario, el acto de imputación puede llevarse a cabo de dos forma:
1) Ante el Fiscal del Ministerio Público encargado de la Investigación, ya sea porque la persona haya sido citada para que concurra en el Ministerio Público o que la persona haya comparecido espontáneamente ante dicho órgano. 2) Ante el Juez de Control, cuando la persona haya sido aprehendida. Dice la Sala Constitucional, que este supuesto está referido, en el caso del procedimiento ordinario, a la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por su parte, también establece la Sala que, en los casos de aprehensiones en flagrancia, la atribución, a la persona aprehendida, de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público, en la audiencia de presentación del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye el acto de imputación.
Ha precisado esta Alzada citar este marco conceptual, ya que se constató que los ciudadanos JOSE ESTEBAN DUDAMEL ARISMENDI; JOHNNY JOEL GALEANO AULAR; WILLIAN MOLINA NUÑEZ; EUSTOQUIO JESÚS ANGULO MARTÍNEZ; MANUEL ANTONIO RODRÍGUEZ LÓPEZ; YOLVIS JOSÉ RODRÍGUEZ LOYO; ANDERSON JOSE CIFUENTES OCHOA y CARLOS ALBERTO PIÑERO NAVARRO fueron acusados por un delito distinto al que les fue imputado en la audiencia de presentación, es decir les fue imputado en la audiencia de presentación el Delito de Hurto calificado previsto y sancionado en el artículo 453 de la norma sustantiva penal y fueron acusados por el delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes de delito, previsto y sancionado en el artículo 470 del texto sustantivo citado, no evidenciándose de las actas que conforman el expediente que se haya producido una imputación posterior a la establecida en la audiencia de presentación. En tal sentido, en criterio de quienes deciden, con ello se violentó, la Tutela Judicial Efectiva, el Derecho a la Defensa y el Debido Proceso, todos garantizados en la Norma Suprema, no siendo advertida tal circunstancia por el Juez de Control a quien le correspondió dirigir la audiencia preliminar, esta Alzada forzosamente debe pronunciarse y declarar de oficio la nulidad de la Decisión apelada y todos los actos que de ella dependan así como la acusación Fiscal y reponer la causa al estado de que se formalice la imputación Fiscal y así se decide.

DE LA NULIDAD DE OFICIO

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en sentencia de fecha 17 de Octubre de 2013, Expediente 13-0498, ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en torno al Instituto de las Nulidades lo siguiente:

Al respecto se observa que el Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a las nulidades absolutas señala en su artículo 175, lo siguiente:
“Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.”
Por su parte, el artículo 179 eiusdem establece:
“Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el juez deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. (...)”
En consonancia con las disposiciones adjetivas transcritas supra, la Sala advierte que en el proceso penal el juez puede, aun de oficio y en cualquier estado y grado de la causa, declarar la nulidad absoluta de un acto o de una decisión, cuando considere que se han vulnerado los principios contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, así como algunos de los derechos y garantías previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Así lo ha referido esta Sala cuando en su sentencia N° 1115/2004, caso: Gustavo Enrique Bozo Álvarez reiteró su criterio jurisprudencial respecto a las nulidades en el proceso penal, disponiendo a tal efecto lo que sigue:
“Ahora bien, el sistema de las nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 190 de la ley procesal penal, de acuerdo con el cual, ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución o los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República podrá servir de fundamento de una decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o convalide.
Sin embargo, pacíficamente se acepta que no todas las nulidades son susceptibles de saneamiento, como sucede en el caso de las nulidades absolutas; en este sentido, cabe destacar que “existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse (...) porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia, o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneable es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente írrito” (Sentencia n° 1044/2000 del 25 de julio, de la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal, caso: Domingo Antonio Montaña Terán). De forma que, si bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidables, de aquellas saneables.
A mayor abundamiento, las partes pueden formular la solicitud de nulidad absoluta de un acto, en cualquier estado y grado de la causa, debido a su naturaleza no convalidable; y sólo estas nulidades pueden ser apreciadas ex officio por el juez, debido a la gravedad o trascendencia del defecto que vicia el acto; al respecto, esta Sala sostiene que:
2.2.1. Dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos;
2.2.2. Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva:
2.2.2.1. Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal;
2.2.2.2. Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución;
2.2.2.3. Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal” (Sentencia n° 2541/2002 del 15 de octubre, caso: Eduardo Semtei Alvarado)’.
Por lo tanto, como un supuesto de excepción, le está permitido al juez de alzada o al de casación evidenciar la nulidad de un acto procesal, sin necesidad de solicitud de parte, cuando se trata de alguno de los supuestos indicados en el fallo parcialmente transcrito, que determinan la nulidad absoluta del acto”. (Resaltado la Corte).

Por lo expuesto, y sobre la base de las argumentaciones establecidas, esta Corte de Apelaciones, declara conforme lo señalan los artículos 175, 179 y 180 la Nulidad de Oficio de la decisión de fecha 02 de Febrero de 2017, y todo lo que de ella dependa, inserta en la causa principal UP01-P-2016-4317, que contiene el auto de apertura y los fundamentos de Hecho, así como el acta que contiene el desarrollo y pronunciamiento de la audiencia preliminar celebrada el día 20 de Enero de 2017.
También se declara la nulidad de la acusación Fiscal inserta a los folios setenta y cuatro (74) al ciento cuatro (104) de la causa principal y se ordena se reponga la causa al estado de que el Titular de la acción Penal formalice el acto de Imputación, toda vez que por el Delito que fueron acusados los sospechosos de delito, no es el mismo imputado durante la audiencia de presentación en fase de investigación y así se decide.
Por último, esta Alzada dada la naturaleza del delito que se investiga, acuerda mantener incólume la medida cautelar sustitutiva a la privación Judicial Preventiva de libertad, acordada por el Tribunal de Instancia el día 29 de Febrero de 2017, por lo que los imputados deberán presentarse cada treinta días ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal.
En virtud de la nulidad de Oficio decretada, se hace inoficioso el pronunciamiento acerca de las denuncias formalizadas en el escrito recursivo y así se decide.
DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Decide: PRIMERO: Conforme lo señala los artículos 175, 179 y 180 se declara la Nulidad de Oficio de la decisión de fecha 02 de Febrero de 2017, y todo lo que de ella dependa, inserta en la causa principal UP01-P-2016-4317, que contiene el auto de apertura y los fundamentos de Hecho, así como el acta que contiene el desarrollo y pronunciamiento de la audiencia preliminar celebrada el día 20 de Enero de 2017. SEGUNDO: Se declara la nulidad de la acusación Fiscal inserta a los folios setenta y cuatro (74) al ciento cuatro (104) de la causa principal y se ordena se reponga la causa al estado de que el Titular de la acción Penal formalice el acto de Imputación, toda vez que por el Delito que fueron acusados los sospechosos de delito, no es el mismo imputado durante la audiencia de presentación en fase de investigación y así se decide. TERCERO: Se mantiene incólume la medida cautelar sustitutiva a la privación Judicial Preventiva de libertad, acordada por el Tribunal de Instancia el día 29 de Febrero de 2017, por lo que los imputados deberán presentarse cada treinta días ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y así se decide. CUARTO: En virtud de la nulidad de Oficio decretada, se hace inoficioso el pronunciamiento acerca denuncias formalizadas en el escrito recursivo y así se decide. Regístrese, Publíquese y Notifíquese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, en San Felipe a los dieciocho (18) días del Mes de mayo de Dos Mil Diecisiete (2017). Años: 207º de la Independencia y 158° de la Federación. Regístrese, Publíquese y Notifíquese.
Los Jueces de la Corte de Apelaciones

ABG. DARCY LORENA SÁNCHEZ NIETO
JUEZA SUPERIOR PROVISORIA PRESIDENTA

ABG. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA
JUEZA SUPERIOR PROVISORIA
(PONENTE)

ABG. FABIOLA INÉS VEZGA MEDINA
JUEZA SUPERIOR PROVISORIA

ABG. CREISIX CASIMAR PARRA
SECRETARIA