TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL
DEL ESTADO BOLIVAR DE CIUDAD BOLIVAR
ASUNTO: FP02-R-2017-000067
SENTENCIA
IDENTIFICACION DE LAS PARTES:
PARTE ACCIONANTE: MAELY JOSE SUAREZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nro. 13.099.133.
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: LIDIA MONTAÑEZ, abogada en ejercicio de este domicilio e inscrita en el IPSA bajo el Nro. 85.863.
PARTE DEMANDADA: VENEZOLANA DE HIDRAULICA Y CONSTRUCCIONES, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 24/11/2010, quedando anotada bajo el N° 35, Tomo N° 39-A, Expediente 304-2384 e identificada con el R.I.F. F: J-307464593, y solidariamente TALLER AERONAUTICO COMERAVIA 39, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 28/06/2004, quedando anotada bajo Tomo N° 09-A-Sdo Número: 37.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA PRINCIPAL: LUIS RAFAEL PEREZ, abogado en ejercicio de este domicilio e inscrito en el IPSA bajo el Nro. 219.095.
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA SOLIDARIA: GLADYS TIZANO VARGAS, abogada en ejercicio de este domicilio e inscrita en el IPSA bajo el Nro. 44.841.
MOTIVO: Recurso de apelación.
ANTECEDENTES
Recibido el presente asunto en fecha 07/04/2017, procedente del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, contentivo del recurso interpuesto por la parte demandante en contra la decisión dictada en fecha 21 de marzo de 2017, en la causa signada con el Nº FP02-L-2016-000151. Sustanciado el presente asunto y celebrada la audiencia pública y contradictoria conforme a las normas procesales aplicables, y dada la complejidad del asunto debatido se difirió la lectura del dispositivo del fallo, para el quinto día hábil siguiente y dictado en esa oportunidad, pasa esta Alzada a reproducir por escrito el fallo completo, y lo hace en los siguientes términos:
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
Esta representación inicia sus alegatos indicando que el a quo incurrió en el vicio de incongruencia omisiva, por haber dictado una decisión totalmente desajustada, así como, en incongruencia negativa conforme al ordinal 5º del articulo 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que ni la demandada principal ni la solidaria contestaron la demanda, además de no argumentar el objeto de la prueba, y que al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que no solo basta con negar la relación laboral sino que se debe fundamentar esa negación, y que al momento de la promoción de las pruebas hay que indicar el objeto de la misma, así como, lo que quiero desvirtuar con ella, cosa que no sucedió.
Que el a quo negó la aplicación de la contratación colectiva, así como, la existencia de la segunda relación laboral, a pesar que estos hechos no fueron desvirtuados, que la demandada no argumentó y no estableció el objeto de la prueba, lo cual es una formalidad esencial para su control, para poder oponerse e impugnarla, así como para su admisión, ya que no se puede determinar la impertinencia y la legalidad de la prueba.
Que el a quo estableció un salario que no devengó su representado, que la relación laboral no fue objeto de una contratación, ni a tiempo determinado, y mucho menos para una obra determinada, lo cual se demuestra con la constancia de trabajo, la cual es abierta, ya que indica cuando inició la relación laboral, el cargo que desempeñó y el sueldo devengado, mas no la fecha de finalización, incurriendo así en una incongruencia negativa, de allí que solicita se declare la sentencia nula y se revoque el fallo.
Por su parte la representación judicial de la accionada señaló que negaba los argumentos expuesto por la parte actora ya que una de las pruebas que presenta era una carta de trabajo, la cual nunca fue firmada por el representante de la empresa demandada, la rubrica que allí aparece es totalmente distinta.
Que en relación al salario, el trabajador no presento listines de pago, ya que nunca laboró para la empresa, siendo que todos sus trabajadores se les pagan a través de este medio, además de estar asegurados por el seguro social, aunado a que para ingresar a las instalaciones de la su representada es necesario una ficha de acceso, pruebas estas que no promovieron.
Que consignaba una copia de la cédula de identidad de su representado para que se compare la firma que aparece en la misma con la de la carta de trabajo, solicitud que realizaba de conformidad con el artículo 05 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en aras de buscar la verdad verdadera.
Mientras que la representación judicial de la parte demandante recurrente ejerció su derecho a réplica solicitando se desestime lo planteado por el representante de la parte accionada, toda vez que ya el tuvo su oportunidad para atacar las pruebas.
Por último el apoderado judicial de la accionada ejerció su derecho a contrarréplica arguyendo que ratificaba su solicitud de que se verificare dicha firma, además de señalar que la parte demandante nunca presentó los recibos de pago o alguna prueba que diga que si laboró para la empresa.
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Oída las exposiciones de las partes, pasa este Tribunal Superior, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces superiores el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, a decidir el recurso interpuesto, bajo las siguientes consideraciones:
Esta Alzada, antes de pronunciarse con respecto a los vicios delatados por la parte recurrente, se ve en la imperiosa necesidad de hacer las siguientes consideraciones, en cuanto a la instrumental copia de cédula de identidad del ciudadano Antonio Evangelista Bueno, consignada ante esta Alzada por la representación de la demandada principal empresa VENEZOLANA DE HIDRAULICA Y CONSTRUCCIONES, C.A., a los fines que se compare la firma que aparece en la misma con la de la carta de trabajo, solicitud que realizaba de conformidad con el artículo 05 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en aras de buscar la verdad verdadera.
Al respecto, esta Alzada precisa traer a colación lo que contempla la norma adjetiva laboral:
“Artículo 152. La audiencia será presidida personalmente por el juez de Juicio, quien dispondrá de todas las facultades disciplinarias y de orden para asegurar la mejor celebración de la audiencia. Oídos los alegatos de las partes, se evacuarán las pruebas, comenzando con las del demandante, en la forma y oportunidad que determine el Tribunal. En la audiencia o debate oral, no se permitirá a las partes ni la presentación ni la lectura de escritos, salvo que se trate de alguna prueba existente en los autos, a cuyo tenor deba referirse la exposición oral.” (Negrillas de esta Alzada).
“Artículo 155. Evacuada la prueba de alguna de las partes, el Juez concederá a la parte contraria un tiempo breve, para que haga, oralmente, las observaciones que considere oportunas.”

De las normas parcialmente transcrita se colige que la oportunidad procesal tanto para la evacuación de las pruebas, así como, para que las partes hagan las observaciones que consideren oportunas, es en la audiencia de juicio, en consecuencia se declara improcedente lo peticionado por la accionada por no ser esta la oportunidad procesal. Así se decide.
Ahora bien, en cuanto al vicio de incongruencia omisiva, por haber dictado una decisión totalmente desajustada, al respecto tenemos que el recurrente no realiza una fundamentación concreta y clara respecto a las infracción que pretende denunciar, sólo se limita a hacer una simple enunciación de la misma y señalamiento, sin explicar cuales normas se infringieron, ni cuales fueron los motivos por los que considera se violentaron las mismas, no fundamenta como se configura dicha delación, por lo que si bien es cierto, que con independencia de la falta de técnica observada, es deber de esta Superioridad en atención al precepto constitucional establecido en los artículos 26 y 257 de nuestra Carta Magna, procurar siempre garantizar el no sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y como consecuencia entrar a conocer de las diversas denuncias formuladas; no obstante, ello no significa que deba suplirse la carga del recurrente de argumentar su denuncia, ya que tanto la doctrina como la jurisprudencia del mas alto Tribunal de la República, han sido contestes en advertir que constituye una carga para el recurrente precisar con claridad la especificidad de sus denuncias, lo explanado por el recurrente debe ser diáfano, conciso, concreto y cumplir con los requisitos que establece la ley para explicar en base a qué norma y por qué la sentencia impugnada adolece de vicios capaces de anular dicho fallo.
Así pues, es obligatorio presentar los argumentos y denuncias de una forma concreta y precisa, que permitan conocer y resolver sobre los vicios de forma o de fondo de que adolezca el fallo impugnado, de manera que no sea la Alzada que conozca del recurso quien deba inferir los argumentos necesarios para declarar procedente o improcedentes las denuncias formuladas, ya que de hacerlo, estaría supliendo una obligación propia del recurrente y asumiendo funciones que si bien no le son ajenas, no se corresponden a la inherencia como tribunal de derecho que es; ya que la precisión y claridad son cargas inexcusables de quien apela, que van dirigidas a demostrar a la Alzada que de existir la infracción la misma fue determinante en el dispositivo del fallo. Ante esta omisión por parte del recurrente, tal y como se expresó, esta Alzada no tiene la carga de deducir los vicios en que puede haber incurrido el a quo, supliendo así la obligación del apelante.
Por tanto, esta Alzada, debe señalar que el recurrente no fundamento, ni argumento debidamente las delación ut supra mencionada, no estableció el por qué la misma será determinante en el dispositivo del fallo, imposibilitándole así a quien aquí decide determinar su existencia, en consecuencia no queda más que desestimarla. Así se decide.
Así las cosas, en cuanto al vicio de incongruencia negativa conforme al ordinal 5º del artículo 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil, según su decir, por cuanto ni la demandada principal ni la solidaria contestaron la demanda, además de no argumentar el objeto de la prueba, y también por establecer un salario que no devengó su representado, que la relación laboral no fue objeto de una contratación, ni a tiempo determinado, y mucho menos para una obra determinada, lo cual se demuestra con la constancia de trabajo, que indica cuando inició la relación laboral, el cargo que desempeñó y el sueldo devengado, mas no la fecha de finalización, esta Alzada precisar hacer las siguientes consideraciones:
El numeral 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:
“Toda sentencia debe contener: (…)
5. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que ningún caso puede absolverse de la instancia.”

De lo anterior, se puede deducir que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, siendo acorde dicha normativa con el artículo 12 eiusdem, el cual dispone, entre otras cosas, que el juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos. Estas normas permiten definir la congruencia de la sentencia, como la conformidad que debe existir entre ésta, el asunto controvertido y los hechos alegados oportunamente por las partes.
La congruencia de la sentencia, va más allá de ser un requisito de orden público de la sentencia, representa también tal como lo advierte la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, una exigencia de la tutela judicial efectiva, pues <<(…) Además de la exigencia de motivación, la tutela judicial efectiva impone que las sentencias sean congruentes. La congruencia, que puede ser vulnerada tanto por el fallo en sí mismo, como por la fundamentación. De allí, que dicha exigencia se vulnera cuando se produce “(…) un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido…”>>. (Vid. Sent. N° 75 de fecha 18/02/2011).
El vicio de incongruencia se configura, cuando existe discrepancia entre lo alegado por las partes (libelo y contestación), y lo decidido por el Juzgado que conoce la causa; puede ser que el Sentenciador se pronuncie sobre un alegato no formulado (incongruencia positiva), u omita pronunciarse sobre algún punto planteado dentro de los límites de la litis (incongruencia negativa).
Así las cosas, visto lo antes expuesto se colige que el vicio de incongruencia negativa tiene lugar cuando el sentenciador omita pronunciarse sobre algún punto planteado dentro de los límites de la litis.
De la sentencia parcialmente trascrita (folios 172 al 182), se desprende:
“(…) El Juzgado Tercero (3º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta sede Judicial, en fecha 02 de Febrero de 2017, dejo constancia que la representación judicial de la demandada y la Solidaria no dieron contestación a la demanda, por lo que conforme a lo dispuesto en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil se produjo una Confesión relativa, en virtud de las mismas promovieron pruebas.
(…)
Si el demandado no diera la contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. En este caso, el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio, quien procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, al recibo del expediente, ateniéndose a la confesión del demandado”.
En tal sentido, procede este Tribunal a valorar el material probatorio promovido por las partes:
V) ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS
Pruebas de la Parte Actora
Promovió las documentales marcadas con las letras: “A” constancia de Trabajo, “B” papelitos donde la demandada hacia los cálculos para cancelar el salario semanal al actor. Las instrumentales mencionadas rielan a los folios del 66 al 68 de la Primera Pieza del presente expediente. Este Tribunal en cuanto a la constancia de trabajo que se encuentra inserta al folio 66 de la primera pieza se le otorga valor probatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aún cuando se trata de una copia simple la misma no fue rechazada, ni desconocida, ni impugnada por la parte demandada, siendo la única prueba en la que existe por escrito el lapso de la primera relación de trabajo, aún cuando el tiempo no coincide con el objeto de la demanda, señala el salario y la fecha de ingreso, elementos que no fueron rechazados por las demandadas. Ahora bien, en cuanto a las documentales marcadas con la letra B, que se encuentran insertas en los folios 67 al 68, esta Juzgadora no le otorga valor probatorio, ya que no demuestran, ni aportan nada al proceso por ende, en razón de ello los desecha por tratarse de papeles simples suscritos por alguien sin identificación, es decir, se observa que no están sellados, ni firmados, ni impresos en un papel membretado por la empresa demandada, por lo que no aportan claridad resolver el punto controvertido. Así se Establece.
(…)
Pruebas de la Parte Demandada
Promovió las siguientes documentales: contrato de trabajo entre la empresa VENEZOLANA DE HIDRAULICA Y CONSTRUCCION, C.A y la empresa COMERAVIA, en fecha 30 de Mayo del 2016 hasta 30 de Julio de 2016, recibos de pagos de los trabajadores que prestaron servicios para la empresa VENEZOLANA DE HIDRAULICA Y CONSTRUCCION, C.A, liquidación final de los trabajadores, copias de los carnet de los trabajadores. Las instrumentales mencionadas rielan a los folios del 72 al 145 de la Primera Pieza del presente expediente. Este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, a las documentales mencionadas, ya que de las mismas se desprende que existía una nómina de personal en el año 2016, que prestó servicios para la empresa demandada y el actor no aparece registrado como trabajador, tampoco existe recibo de liquidación final. En cuanto a la solicitud de Desistimiento y Desconocimiento que manifiesta el actor, esta facultad sólo le corresponde a quien emite las documentales, puesto que al ser un documento privado sólo puede ser atacado jurídicamente por quien lo emite, por ser quien lo reconoce o niega. Así se Establece.
De la prueba Testimonial:
Promovió la testimonial del ciudadano JENSY GARCIA, cédula de identidad Nº 24.186.297, el cual fue evacuado en la Audiencia de Juicio bajo juramento de Ley:
JENSY GARCIA:
1. En que fecha ingreso a trabajar para la empresa VENEZOLANA DE HIDRAULICA Y CONSTRUCCION, C.A.?
R: A lo que respondió: en Mayo 2016.
2. Que funciones Ejercía allí?
R: A lo que respondió: ayudante.
3. Donde laboraba?
R: A lo que respondió: en el Aeropuerto.
4. Cuales eran los requisitos para entrar?
R: A lo que respondió: las fichas.
5. Tienes fichas?
R: A lo que respondió: si.
6. La empresa te entregaba recibos de pagos?
R: A lo que respondió: si.
7. Quien firmaba las autorizaciones para entrar a las instalaciones?
R: A lo que respondió: el señor Antonio Evangelista.
7. De los compañeros que laboraron contigo te recuerdas algunos nombres?
R: A lo que respondió: si.
8. Puedes nombrar algunos?
R: A lo que respondió: Freddy Navarro, Jhonny Pinto, Enrique García, Felipe Gutiérrez, William Wells, José Viña.
9. Entre esos compañeros recuerda alguno con el nombre de Maely García?
R: A lo que respondió: no.
Repreguntas efectuadas por la representación judicial de la parte actor:
1. Que cargo desempeño en el aeropuerto?
R: A lo que respondió: ayudante.
2. puede describir el cargo?
R: A lo que respondió: pico y pala, remover algo, batir mezcla, llevar carretilla.
3. Que horario cumplía allí?
R: A lo que respondió: de 7 a.m. a 12 de medio día y de 01:00 a 04:00 p.m.
Este Tribunal al analizar las deposiciones del Testigo promovido y evacuado, observa que el ciudadano JENSY GARCIA, demostró que tiene interés en las resultas del juicio, aunado a ello el actor solicito el derecho de palabra, el le fue concedido y manifestó que el testigo es familiar de la parte demandada, lo cual no se pudo comprobar, pero de sus declaraciones se percibió que el conocimiento que posee de los hechos objeto de la demanda es referencial, por lo que nada aporta al esclarecimiento de los hechos controvertidos en este juicio, por cuanto no es directa su información, siendo forzoso para este Tribunal desecharlo. Así se Establece.-
Pruebas de la Demandada Solidaria
Promovió las documentales marcadas con las siguientes letras: “A” contrato de obra suscrito por la empresa desde el 30 de Mayo hasta el 30 de Julio de 2016, “B” Carta de Oferta, “C y D” Recibo de Avances de la Obra de fecha 30-05-2016. Las instrumentales mencionadas rielan a los folios del 146 al 152 de la Primera Pieza del presente expediente. Este Tribunal le otorga valor probatorio conforme a lo dispuesto en el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a las documentales mencionadas, ya que de las mismas se desprende y así lo reconocen las partes en juicio, que la empresa TALLERES AERONAUTICOS COMERAVIA 39, C.A., contrato los servicios de la empresa VENEZOLANA DE HIDRAULICA Y CONSTRUCCION, C.A, el cual fue firmado por un lapso de 60 días para la ejecución de la obra, es decir, que fue un contrato a tiempo determinado sin que exista relación permanente, ni conexidad con la demandada principal, de igual forma se observa que el Contratante cancelo un anticipo para iniciarla el cual riela al folio 152, así como el pago de la segunda parte del pago del contrato al finalizarla. Así se Establece.
VI) MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Cumplida como ha sido la valoración de los medios de prueba aportados por las partes, pasa este Juzgado analizar en coherencia con el desarrollo de la Audiencia de juicio y lo que constituye el expediente, tenemos como punto controvertido en este caso, el reconocimiento de la relación de trabajo y los dos periodos que el actor reclama, los cuales se determinan en las siguientes fechas: la primera desde el 02 de Marzo hasta el 30 de Septiembre de 2014 y la segunda relación desde el 11 de Abril hasta el 05 de Septiembre de 2016, igualmente se encuentra en controversia el despido injustificado, la indemnización por despido injustificado, el pago de los conceptos como cesta tickets y si se le debe aplicar la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2013-2015 a todos los conceptos reclamados.
Se desprende de las actas procesales, que la parte actora reclama dos relaciones de diferentes fechas la primera desde el 02 de Marzo hasta el 30 de Septiembre de 2014 y la segunda relación desde el 11 de Abril hasta el 05 de Septiembre de 2016, por lo que reclama los siguientes conceptos: Incidencia Salarial, Antigüedad, Indemnización por Despido Injustificado, Vacaciones Fraccionadas, Bono Vacacional, Utilidades, Salarios Caídos, Cesta Ticket. Todos los montos arrojan la cantidad de Bs. 1.781.823,94, más las costas y costos por Bs. 1.800.000,00.
Al respecto, tenemos que la parte actora alega haber laborado para la demandada en dos periodos de distintas fechas, la primera desde el 02 de Marzo hasta el 30 de Septiembre de 2014, en cuanto a esta primera relación este Tribunal pudo constatar según documental consignada por la parte actora la cual no fue rechazada, ni desconocida por la parte demandada en la celebración de la audiencia de Juicio y riela al folio 66 marcada con la letra “A” de la primera pieza, constancia de trabajo otorgada por la empresa demandada principal VENEZOLANA DE HIDRAULICA Y CONSTRUCCION, C.A, en ella se evidencia que el salario mensual devengado por el actor fue Bs. 28.000,00, así como se constato que la fecha de ingreso fue en efecto el 02 de Marzo de 2014, como ya se indicó se tomo como cierta por cuanto la documental no fue rechazada, ni impugnada por la demandada. Este Tribunal determina que por todo lo antes mencionado el actor laboro para la empresa demandada principal durante el periodo 02 de Marzo de 2014 hasta el 30 de Septiembre de 2014, por lo que tuvo una antigüedad de 6 meses y 28 días, es importante destacar, que de las actas procesales no se desprende que en esa empresa se paguen los sueldos por Convención Colectiva de la Construcción. Así se Establece.
Reclama el actor una segunda relación desde el 11 de Abril hasta el 05 de Septiembre de 2016. En cuanto a este particular, el actor no demostró haber laborado para la demandada principal durante este periodo, es decir, no existe dentro de los folios que conforman las actas procesales, documental alguna que demuestre lo alegado por el demandante durante el periodo antes mencionado. Por lo que este Tribunal declara Improcedente lo requerido por el actor en cuanto a la segunda relación. Así se Establece.
Alega el actor haber sido despedido de manera injustificada, al respecto este Tribunal pudo observar que el objeto de la demanda versa sobre un contrato verbal de obra, por lo que la Ley que rige la materia estipula que una vez finalizada la misma ya no es necesario continuar el contrato, por lo que la figura del despido injustificado no corresponde a este caso. Es por lo que este Tribunal de acuerdo a lo precitado determina que la relación de trabajo finalizo el momento que culmino la obra para la cual fue contratado el actor. Así se Establece.
Reclama el actor varios conceptos que se encuentran contemplados en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2013-2015. Es importante señalar, que no quedó demostrado ni siquiera en la Constancia de trabajo que la relación de trabajo que vinculase al actor con la demandada principal VENEZOLANA DE HIDRAULICA Y CONSTRUCCION, C.A, era regida por la Convención Colectiva de la Construcción, por lo que este Tribunal determina que los conceptos reclamados no se le aplica lo contemplado en la mencionada convención, sino que los mismos será tramitados por la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras. Así se Establece.
Determinado lo anterior, este Despacho procede a verificar la procedencia o no en derecho de los conceptos reclamados por la parte actora durante el periodo 02 de Marzo de 2014 hasta el 30 de Septiembre de 2014:
1. Reclama el Actor por concepto de Antigüedad la cantidad de Bs. 111.309,12, (30 días). En cuanto a este concepto se refiere tenemos que el actor devengaba Bs. 28.000, 00 mensual y dividiéndolo entre 30 días del mes da un total de Bs. 933,33 diario, a los que le sumamos la alícuota de utilidades y bono vacacional y obtenemos Bs. 9.94 + 536,98 nos da un total de Bs. 546,92 como salario integral diario, cuya cantidad lo multiplicamos por 30 días de antigüedad que le corresponde al actor según el artículo 142, literal “c”, de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras, correspondiéndole la cantidad de Bs. 16.406,60 por este concepto. Así se Establece.
2. Por concepto de Indemnización por Despido Injustificado reclama la cantidad de Bs. 111.309,12. Al respecto ya este Tribunal se pronunció en cuanto a que el Actor fue contratado para una obra determinada, por lo que este concepto no se corresponde con el tipo de relación de trabajo sostenida con la empresa demandada. Es decir, que al finalizar la obra ya no es necesaria la relación laboral. Este Tribunal de acuerdo a lo anterior, declara improcedente este concepto, por cuanto la relación de trabajo finalizo en el momento que culmino la obra para la cual fue contratado el actor. Así se Establece.
3. Por concepto de Vacaciones Fraccionadas y Bono Vacacional reclama la cantidad de Bs. 43.577,18, según la cláusula 44 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2013-2015.En cuanto a este concepto tenemos que el actor laboro 7 meses, ahora bien según lo que establece el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras, hacemos la siguiente operación matemática: 15 días /12 meses del año=1.42, multiplicados por los 7 meses que laboro el actor nos da 9.94 días, obteniendo el salario normal de Bs. 9.277,30 por concepto de vacaciones fraccionadas. Respecto al Bono vacacional el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras establece 15 días/12= 1.42, multiplicados por 7 meses que laboro el actor nos da 9.94 días por Bs. 933,33, esto nos da Bs. 9.277,30 por concepto de Bono Vacacional, sumados nos da Bs. 18.554,60 por lo que se condena a la demandada al pago del mismo. Así se Establece.
4. Por concepto de Utilidades reclama la cantidad de Bs. 66.596,64, según la cláusula 45 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2013-2015. en cuanto a este concepto, tenemos que según el artículo 132 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras, que laboro el actor, eso da un total de 15 días de utilidades fraccionadas multiplicados por el salario integral 546,92 nos da Bs. 8.203,80 cantidad esta que le corresponde al actor por este concepto. Así se Establece.
5. Por concepto de Salarios Caídos reclama la cantidad de Bs. 476.000,00, según la cláusula 48 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2013-2015. Al respecto ya quedó determinado que los cálculos corresponden por Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras y no le es aplicable el Contrato Colectivo de la Industria de la Construcción, en razón de lo anterior resulta forzoso declarar Improcedente este concepto. Así se Establece.
6. Por concepto de Cesta Ticket generada y no cancelada, reclama la cantidad de Bs. 9.207,50. Se determino que los cálculos corresponden por Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras y no le es aplicable el Contrato Colectivo de la Industria de la Construcción, adicionalmente se contrató por Obra y al finalizar la misma, no existe motivo para continuar el contrato, en razón de lo anterior resulta forzoso declarar Improcedente este concepto. Así se Establece.
VII) PARTE DISPOSITIVA
Este JUZGADO SEGUNDO (2º) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR, SEDE CIUDAD BOLIVAR, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA INTERPUESTA POR EL CIUDADANO MAELY SUÁREZ en contra de la empresa VENEZOLANA DE HIDRÁULICA, C.A y de manera solidaria a la empresa TALLERES AERONÁUTICO COMERAVIA 39, C. A. por lo que se ordena a la parte demandada el pago de la cantidad de CUARENTA Y TRES MIL CIENTO SESENTA Y CINCO BOLIVARES CON 00/100 CENTIMOS (Bs. 43.165,00) a favor del actor…”

Esta Alzada, constata de la sentencia parcialmente transcrita contrariamente a lo argüido por el recurrente que el a quo si se pronunció señalando que “la demandada y la Solidaria no dieron contestación a la demanda, por lo que conforme a lo dispuesto en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil se produjo una Confesión relativa, en virtud de las mismas promovieron pruebas”, estableciendo además que “(…) cumplida como ha sido la valoración de los medios de prueba aportados por las partes, pasa este Juzgado analizar en coherencia con el desarrollo de la Audiencia de juicio y lo que constituye el expediente, tenemos como punto controvertido en este caso, el reconocimiento de la relación de trabajo y los dos periodos que el actor reclama, los cuales se determinan en las siguientes fechas: la primera desde el 02 de Marzo hasta el 30 de Septiembre de 2014 y la segunda relación desde el 11 de Abril hasta el 05 de Septiembre de 2016, igualmente se encuentra en controversia el despido injustificado, la indemnización por despido injustificado, el pago de los conceptos como cesta tickets y si se le debe aplicar la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2013-2015 a todos los conceptos reclamados.”
Evidenciándose que ciertamente el a quo si se pronunció sobre todos y cada uno de los pedimentos del libelo, que la conllevo a declarar parcialmente con lugar la demanda, por lo que en virtud de todo lo anterior se declara improcedente la presente denuncia. Así se decide.
Ahora bien, este Juzgador observa que el recurrente, al delatar el vicio de incongruencia negativa en que incurrió el a quo por falta de pronunciamiento alegó además que las accionadas no argumentaron el objeto de las pruebas, y por establecer un salario que no devengó su representado, que la relación laboral no fue objeto de una contratación, ni a tiempo determinado, y mucho menos para una obra determinada, lo cual se demuestra con la constancia de trabajo, que indica cuando inició la relación laboral, el cargo que desempeñó y el sueldo devengado, mas no la fecha de finalización, esta Alzada precisar hacer las siguientes consideraciones:
En cuanto a la configuración del vicio de incongruencia negativa esta Alzada, dejo establecido cuando tiene lugar el mismo, por lo que lo delatado en cuanto a las pruebas no encuadra en el referido vicio, no obstante de lo de los alegatos formulados por el recurrente, se pudo inferir que su inconformidad va dirigida a la admisión de las pruebas y a la apreciación de la instrumental constancia de trabajo, y así serán resueltos por esta Alzada. Así se establece.
Así las cosas, en relación a su inconformidad con la admisión de las pruebas por cuanto su decir, las accionadas no argumentaron el objeto de las mismas, al respecto tenemos lo que contempla la ley adjetiva laboral:
Artículo 69. Los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el Juez respecto a los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones.
Artículo 70. Son medios de prueba admisibles en juicio aquellos que determina la presente Ley, el Código de Procedimiento Civil, el Código Civil y otras leyes de la República; quedan excluidas las pruebas de posiciones juradas y de juramento decisorio.
Las partes pueden también, valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán, de la forma preceptuada en la presente Ley, en lo no previsto en esta se aplicarán, por analogía, las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Código de Procedimiento Civil, Código Civil o en su defecto, en la forma que señale el Juez del Trabajo.
Artículo 76. Sobre la negativa de alguna prueba podrá apelarse dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a dicha negativa, y ésta deberá ser oída en un solo efecto.
En este caso el tribunal de juicio emitirá las copias certificadas respectivas al Tribunal Superior competente, quien decidirá sobre la apelación oral e inmediatamente y previa audiencia de parte en un lapso no mayor de cinco (5) días hábiles a partir de la realización de la audiencia de parte. La decisión se reducirá a su forma escrita y de la misma no se admitirá recurso de casación.

De las normas antes transcritas, se videncia que la ley civil adjetiva no establece dicho requisito para la admisión del medio de prueba promovido, más aún la Sala de Casación Social del tribunal Supremo de Justicia ha establecido en sentencias ya de vieja data que no es necesario indicar el objeto de la prueba, al momento de su promoción, por lo que resulta forzoso para esta Alzada declarar improcedente la presente delación. Así se decide.
Ahora bien, en relación a su inconformidad con la apreciación de la instrumental constancia de trabajo.
Al respecto se debe señalar que el régimen de valoración de las pruebas según la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que los juzgadores tienen libertad para apreciarlas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencia que sean aplicables al caso, y que debe ser empleada en la jurisdicción laboral al apreciar todo tipo de medio probatorio, aun cuando tenga asignada una tarifa legal; criterio éste que fue ratificado en sentencia Nº 1.354 del 04 de diciembre de 2012, el cual señala que el juez debe guiarse de inferencias racionales y coherentes que le permitan dar cimentos sólidos a su decisión, y a partir de allí formarse convicción respecto al hecho o hechos controvertidos, por cuanto este método permite analizar la prueba con criterios mucho más objetivos, de mayor amplitud y más apegados a la realidad; así como, en decisión de mas reciente data la misma Sala en pronunciamiento Nº 277 del 11/03/2014, estableció que, es la libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de la experiencia que, según el criterio personal del juez, sean aplicables al caso. Las dos palabras hacen alusión al aspecto subjetivo (crítica: valoración razonada, argumentada) y al aspecto objetivo (sana: comedida, imparcial, fundada en los principios lógicos generales y las máximas de experiencia) que deben concurrir por igual para determinar el valor de convicción de la prueba. Por lo tanto, la apreciación no es libre, en cuanto no puede ser fruto del capricho o atisbos del juez. La apreciación es libre, en cuanto el juez es soberano para valorar la prueba, sin perjuicio de las tarifas legales inseridas en la Ley sustantiva; es razonada, en cuanto esa libertad no puede llevar al extremo de juzgar arbitrariamente, según capricho o simples sospechas, y es motivada, desde que el juez debe consignar en la sentencia las razones por las que desecha la prueba o los hechos que con ella quedan acreditados, dando así a los motivos de hecho.
De allí que en materia laboral, la valoración y apreciación de las pruebas corresponde hacerla al Juez de conformidad con las reglas de la sana crítica, debiendo analizar y juzgar todas las pruebas que hayan sido promovidas y evacuadas en la oportunidad legal prevista para ello, aun aquellas que, a su juicio, no aporten ningún elemento de convicción sobre los hechos controvertidos en el proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 05 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 509 del Código de Procedimiento Civil.
Continuando con lo anterior se hace necesario señalar que la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia en torno a la libre y soberana apreciación de los jueces, en forma constante ha sostenido: “(…) que es de la soberana apreciación de los Jueces de Instancia el determinar, de conformidad con la ley, doctrina y lo alegado y probado en autos, la naturaleza real de la relación que se discute así como la procedencia o no de las reclamaciones ejercidas por quien acciona por lo tanto, debe insistirse en que esta Sala de Casación Social, no actúa como una tercera instancia nacional, razón por la cual no puede descender a las actas del expediente, a fin de resolver asuntos que corresponden a la soberana apreciación del Juez de Instancia. (…)” (Sentencia Nº 623 de 6 de agosto de 2013).
Por lo que esta Alzada, constata que contrariamente a lo argüido por el recurrente, de la sentencia recurrida se desprende, que quien Juzgó en Primera Instancia, en virtud de su apreciación soberana, luego del estudio expreso, detallado y pormenorizado de los hechos alegados en el escrito libelar, y de la instrumental constancia de trabajo folio 66 delatada, estableció “(…) en cuanto a esta primera relación este Tribunal pudo constatar según documental consignada por la parte actora la cual no fue rechazada, ni desconocida por la parte demandada en la celebración de la audiencia de Juicio y riela al folio 66 marcada con la letra “A” de la primera pieza, constancia de trabajo otorgada por la empresa demandada principal VENEZOLANA DE HIDRAULICA Y CONSTRUCCION, C.A, en ella se evidencia que el salario mensual devengado por el actor fue Bs. 28.000,00, así como se constato que la fecha de ingreso fue en efecto el 02 de Marzo de 2014, como ya se indicó se tomo como cierta por cuanto la documental no fue rechazada, ni impugnada por la demandada. Este Tribunal determina que por todo lo antes mencionado el actor laboro para la empresa demandada principal durante el periodo 02 de Marzo de 2014 hasta el 30 de Septiembre de 2014…”, hechos estos que fueron alegados en el escrito libelar y previa análisis del instrumental supra señalada el a quo los estableció como ciertos. Criterio este que comparte esta Alzada, ya que el a quo tal como se dejó establecido del análisis del escrito libelar y de la probanza delatada como infringida en virtud de su apreciación soberana, la conllevo a determinar la fecha de ingreso, egreso, el salario y que la relación fue a tiempo determinado y consecuencialmente declaró parcialmente con lugar la demanda, en consecuencia se declara improcedente las presentes denuncias. Así se decide.
En este orden de ideas, en cuanto que el a quo negó la aplicación de la contratación colectiva, a pesar que estos hechos no fueron desvirtuados, al respecto esta Alzada precisar hacer las siguientes consideraciones:
En tal sentido debe este Juzgador pasar a analizar la aplicabilidad o no de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2013-2015 la cual fue suscrita en Reunión Normativa Laboral convocada por el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social mediante Resolución Nº 8.267, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 40.161 de fecha 7 de mayo de 2013, celebrada entre: la CÁMARA VENEZOLANA DE LA CONSTRUCCIÓN, la CÁMARA BOLIVARIANA DE LA CONSTRUCCIÓN en representación de sus afiliados, por una parte y, por la otra, la FEDERACIÓN NACIONAL DE TRABAJADORES, PROFESIONALES, EMPLEADOS, TÉCNICOS Y OBREROS DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN, MADERA, MAQUINARIA PESADA, VIALIDADES Y SIMILARES DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (FENATCS); la FEDERACIÓN UNITARIA NACIONAL DE TRABAJADORES BOLIVARIANOS DE LA CONSTRUCCIÓN, AFINES Y CONEXOS (FUNTBCAC), la FEDERACIÓN DE TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN, MADERA, CONEXOS Y SIMILARES DE VENEZUELA (FETRACONSTRUCCIÓN); en representación de sus sindicatos afiliados y los que se afilien durante la vigencia de la presente Convención.
Mientras que en su Cláusula Nº 01 define a la Cámara(s) como: la Cámara Venezolana de la Industria de la Construcción y la Cámara Bolivariana de la Construcción, en representación de los Patronos y Patronas de la entidad de trabajo, afiliados o que se afilien a dichas Cámaras durante la vigencia de dicha Convención. A Patrono o Patrona como: las personas naturales o jurídicas y a las cooperativas que ejecuten obras de construcción, afiliadas a las Cámaras para el momento de la instalación de la Reunión Normativa Laboral convocada. A Trabajador Trabajadora como: a los Trabajadores y Trabajadoras, que desempeñen algunos de los oficios que estén contemplados en el Tabulador de oficios y salarios de la presente Convención. Así como todos aquellos Trabajadores y Trabajadoras clasificados conforme a los artículos 35, 36, 467 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. A Trabajador o Trabajadora por unidad de obra, por pieza o a destajo, por tarea o comisión: a aquel que ejecuta su trabajo por metro, por unidad de obra, por pieza o por tarea, cuyo salario o pago no podrá ser inferior al previsto en el Tabulador de oficios y salarios que forma parte de dicha Convención.
Y en relación a quienes estad amparados por la ya mencionada convención tenemos que la Cláusula 03 establece: que ha sido convenido entre las Partes que estarán beneficiados o amparados por esta Convención Colectiva, todos los Trabajadores y Trabajadoras que desempeñan alguno de los oficios contemplados en el Tabulador de oficios y salarios que forma parte de la misma, aunque desempeñen oficios que no aparezcan en el tabulador.
Ahora bien, toda convención colectiva tiene un ámbito personal, espacial y temporal de aplicación, el ámbito personal o subjetivo está referido a quien beneficia, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 432 de la Ley Orgánica del Trabajo, es a todos los trabajadores de la empresa, explotación o establecimiento, aun cuando ingresen con posterioridad a su celebración, salvo las excepciones de ley, el ámbito territorial viene a ser donde es aplicable el cual va a depender de si es a nivel de empresa o a nivel de rama industrial, y el ámbito temporal está referido a la duración o el tiempo durante el cual tiene vigencia o aplicación.
Como podemos observar cuando hacemos referencia al ámbito territorial de aplicación de la convención colectiva, se menciona que puede ser a nivel de empresa y de rama industrial, por cuanto existen efectivamente convenciones colectivas de empresas que establecen las condiciones de trabajo que han de regir en una determinada empresa y en mas ninguna otra, es decir condiciones que han sido convenidas entre dicha empresa y sus trabajadores, por lo tanto aplicable solo a los trabajadores de esta, y existen además convenciones colectivas por rama de actividad económica como es el caso de la construcción, la madera, comercio, transporte que va a regular a cada una de esas empresas que conforman la rama de actividad económica de que se trate y en el ámbito que se haya definido, las condiciones de trabajo y los derechos y obligaciones de las partes.
Esta convención colectiva por rama de actividad económica tiene una tramitación diferente al establecido para las convenciones colectivas de empresa, ya que se hace conforme a lo dispuesto en el artículo 452 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras, la cual es el acuerdo logrado a través del mecanismo de la Reunión Normativa Laboral, suscrito entre una o varias organizaciones sindicales de trabajadores y trabajadoras y uno o varios patronos, una o varias patronas o sindicatos de patronos y patronas, pertenecientes a una misma rama de actividad económica y contiene condiciones según las cuales se ha de prestar el servicio y los derechos y obligaciones de las partes, contentivo de normas dirigidas a uniformar las condiciones de trabajo en dicha rama de actividad económica, y que normalmente rigen a nivel nacional, como lo es en el presente caso el de la construcción.
Debemos entonces señalar que el modo de acceder a una Reunión Normativa Laboral, puede ser por convocatoria y por adhesión.
En cuanto al acceso por convocatoria el articulo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras, establece que uno o varios sindicatos, federaciones o confederaciones sindicales de trabajadores y Trabajadoras, o uno o varios patronos, o una o varios patronas o sindicatos de patronos, podrán solicitar al Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de trabajo, la convocatoria de una Reunión Normativa Laboral, para negociar y suscribir una convención colectiva de trabajo con efectos para determinada rama de actividad. En consecuencia se requiere una formal solicitud dirigida al Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de trabajo que de conformidad con el citado artículo 453 deberá cumplir con ciertos requisitos.
En cuanto a la adhesión debemos precisar que conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras, uno o varios sindicatos, federaciones o confederaciones o centrales sindicales de trabajadores y trabajadoras, o uno o varios patronos, o una o varios patronos, que no hubieren sido convocados ni convocadas a una Reunión Normativa Laboral, podrán adherirse a ella, dentro de su ámbito de actuación, el cual deberá ser concurrente con el ámbito de aplicación de la Reunión Normativa Laboral, siempre que así lo manifiesten mediante escrito dirigido al funcionario que presida la reunión.
El Ministerio decidirá la adhesión solicitada, siempre que se hayan cumplido los requisitos establecidos en la Ley, quedando los adherentes sujetos a los mismos derechos y obligaciones.
Hemos hecho referencia a todo lo anteriormente expuesto en virtud de ser fundamental en cuanto a los efectos de la aplicación o de quienes quedan obligados por la convención colectiva lograda mediante una Reunión Normativa Laboral, debiendo igualmente citar el artículo 462 eiusdem.
“Se considerará legalmente obligado y obligadas por la convención colectiva de trabajo suscrita en la Reunión Normativa Laboral, al patrono, patrona o sindicato de patronos y patronas y a los sindicatos, federaciones, confederaciones y centrales sindicales de trabajadores y trabajadoras que hayan sido convocados y convocadas o que se hayan adherido de conformidad con lo establecido en la presente sección.”

Así tenemos que el artículo precedentemente transcrito, establece varias situaciones respecto a esta obligatoriedad tomando en consideración la figura de la convocatoria, y que quienes quedan obligados son los que aparecen en la resolución contentiva de la convocatoria, es decir, los convocados y los solicitantes, lo cual significa que no quedan obligados los que no fueron convocados por la convención colectiva resultante de la Reunión, a menos que se adhieran a la misma, y si así fuera quedarán sujetos a las mismas obligaciones y derechos que correspondan a los que hayan sido legalmente convocados.
Ahora bien, por cuanto en el presente caso se reclama la aplicación de los beneficios consagrados en la convención colectiva de la construcción, sin mayor fundamentación, ni explicación, sólo que en virtud de que el demandante es maestro de obra es por lo que es beneficiario de la citada convención colectiva, en tal sentido, siendo que la rama de la construcción encuadra dentro de los supuestos a que hemos hecho referencia en los párrafos precedentes, es decir, que fue discutida en una Reunión Normativa Laboral, y en consecuencia debe asimismo verificarse los supuestos previstos en la Ley Orgánica del Trabajo a los efectos de establecer la obligatoriedad del demandado en cumplir con el otorgamiento de tales beneficios, y por cuanto encuentra este juzgador que en el caso de marras no consta prueba alguna que demuestre que los accionados de autos se encuentran afiliados a la CÁMARA VENEZOLANA DE LA CONSTRUCCIÓN, ni a la CÁMARA BOLIVARIANA DE LA CONSTRUCCIÓN, así como tampoco a la FEDERACIÓN NACIONAL DE TRABAJADORES, PROFESIONALES, EMPLEADOS, TÉCNICOS Y OBREROS DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN, MADERA, MAQUINARIA PESADA, VIALIDADES Y SIMILARES DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (FENATCS); a la FEDERACIÓN UNITARIA NACIONAL DE TRABAJADORES BOLIVARIANOS DE LA CONSTRUCCIÓN, AFINES Y CONEXOS (FUNTBCAC), a la FEDERACIÓN DE TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN, MADERA, CONEXOS Y SIMILARES DE VENEZUELA (FETRACONSTRUCCIÓN); en representación de sus sindicatos afiliados, ni a los que se hallen afiliado durante el tiempo que se encuentra en vigencia la presente Convención, ni hubiese sido convocado, a la reunión Normativa Laboral convocada para la discusión de la convención colectiva que rige el ramo de la construcción; ni que se hubiere adherido con posterioridad a la misma o que se hubiere solicitado y declarado conforme los artículos 453 y 461 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras, el reconocimiento previsto en tales normas.
Por todo lo anterior es por lo que este Juzgador debe señalar que tal como se estableció ut supra no consta que los demandado estén afiliados, a alguno de los que suscribieron la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2013-2015, ni que se haya adherido con posterioridad, por lo que, es forzoso concluir que el ciudadano MAELY JOSE SUAREZ, está excluido de la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos vigente. Así se decide.
En razón a todo lo antes expuesto, se puede señalar que la sentencia recurrida no incurre en los vicios denunciados, no transgredió norma legal alguna, más sin embargo, los motivos que conllevan a declarar la improcedencia de la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, son los previamente establecidos por esta Alzada, por lo que en consecuencia resulta forzoso declarar improcedente la presente delación. Así se decide.
Ahora bien, en relación a su inconformidad la no existencia de la segunda relación laboral, a pesar que estos hechos no fueron desvirtuados.
Al respecto, esta Alzada trae a colación lo establecido por la Sala Constitucional en fecha 18/04/2006, Exp. 02-2278, con la ponencia del magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, caso demanda de nulidad por razones de inconstitucionalidad que intentaron los abogados VÍCTOR SÁNCHEZ LEAL y RENATO OLAVARIA ALVAREZ, de los artículos 131, 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
“(…) Asimismo, no comparte la Sala el argumento de que la confesión ficta, como consecuencia de la falta de contestación de la demanda, implica que las pruebas que se presenten en la audiencia preliminar no se puedan valorar por el juez en su decisión, pues –en su decir- “tal presunción tiene características de ‘iure et de iure’”. Así, recuérdese, como antes se expuso, que la audiencia preliminar tiene una vocación eminentemente conciliatoria, y en ella las partes se limitan, por intermedio del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, a la procura de una autocomposición procesal (artículo 133 Ley Orgánica Procesal del Trabajo). No obstante, si en dicha audiencia se consignan elementos de juicio relevantes respecto de los hechos que fundamentan la demanda, los mismos podrán valorarse al momento de la decisión, con independencia de que hubiere operado la confesión ficta por falta de contestación de la demanda...”

Asimismo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 629 de fecha 08 de mayo de 2008 estableció lo siguiente:
“(…) Ahora bien, es necesario señalar que ciertamente el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en su último párrafo que si el demandado no diera contestación a la demanda, dentro del lapso indicado en dicha norma (dentro de los 5 días siguientes después de concluida la audiencia preliminar), se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, caso en el cual, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, remitirá de inmediato el expediente al Juez de Juicio, quien procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los 3 días hábiles siguientes al recibo del expediente, ateniéndose a la confesión del demandado.
Así pues, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece sanciones a la parte demandada ya sea la por incomparecencia de ésta a la audiencia preliminar o a la audiencia de juicio, así como por la contumacia al no dar contestación a la demandada; según sea el caso, lo sanciona con la admisión de los hechos, o con la confesión en relación a los hechos demandados en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante.
Ahora bien, cuando el supuesto contenido en el último párrafo del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se verifique en un determinado caso y se proceda, como lo ordena dicha norma, a la remisión del expediente al tribunal de juicio competente para que decida la causa, debe entenderse, que se fijará el día y la hora para la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, para que las partes puedan controlar las pruebas aportadas por la contraria, pues es esta la única oportunidad para dicho control dándose así de esta manera fiel cumplimiento a lo establecido por la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 15 de octubre del año 2004 (caso Ricardo Alí Pinto Gil contra Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A.).
De tal manera, si la incomparecencia del demandado es a la primigenia audiencia preliminar, se produce una admisión de los hechos de carácter absoluto (presunción juris et de jure) que no admite prueba en contrario, sin que el contumaz cuente con la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la pretensión bajo la afirmación de que es contraria a derecho, en cuyo caso el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución debe decidir inmediatamente en forma oral en cuanto la petición no sea contraria a derecho, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, o dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes
Por el contrario, si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar o no da contestación a la demanda, la admisión de los hechos reviste un carácter relativo (presunción juris tantum) que admite prueba en contrario, debiendo el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución dejar constancia de la situación acaecida (incomparecencia a la prolongación de la audiencia preliminar o falta de contestación a la demanda), e incorporando las pruebas promovidas al expediente, y remitiéndolas inmediatamente al juez de juicio a los fines de su admisión y evacuación, quien una vez concluido el lapso probatorio, verificará el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada, referidos a si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca.
Tal criterio de la Sala de Casación Social fue sustentado por la Sala Constitucional de este alto Tribunal en sentencia de fecha 8 de abril del año 2006 (caso: Víctor Sánchez Leal y Renato Olavarria Álvarez), cuando al conocer sobre la nulidad del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableció que en el ámbito laboral, la presunción de confesión por la ausencia de contestación de la demanda conlleva a la inmediata decisión de fondo por parte del Juzgado de Juicio, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandado y de allí que se pase directamente a la decisión de fondo, más no implica que los argumentos y pruebas aportadas hasta el momento no puedan valorarse para tomar la decisión de fondo. En consecuencia, la atención a la confesión ficta del demandado ante la ausencia de la contestación de la demanda laboral, debe interpretarse en el sentido de que se tenga en cuenta que, en esa oportunidad procesal, el demandado no compareció y, por ende, no contradijo expresa y extendidamente los argumentos del demandante, no así que los elementos de juicio que consten hasta el momento en autos, fundamentalmente los que hubieran sido expuestos en la audiencia preliminar, no puedan tomarse en consideración. (Subrayado de la Sala)
Consecuente con los criterios jurisprudenciales precedentemente expuestos, se estima que, si en la audiencia preliminar se consignan elementos probatorios respecto de los hechos que fundamentan la demanda, los mismos deben valorarse al momento de la decisión de juicio, con independencia de que hubiere operado la confesión ficta por falta de contestación a la demanda, pues el control de dichas pruebas debe realizarse, siendo la única oportunidad la audiencia oral y pública de juicio, previo pronunciamiento sobre la admisión de las pruebas, de lo contrario, implicaría obviar la oportunidad procesal para la admisión y evacuación de las pruebas…” (Negrillas del Tribunal)

Así pues, podemos entender entonces que operará la confesión ficta y por lo tanto se declararán con lugar las pretensiones del actor, cuando el demandado no diere contestación a la demanda, que ésta no sea contraria a derecho y que además, el mismo no probare algo que le favoreciere.
En esa dirección se ha dirigido la jurisprudencia dictada por el Máximo Tribunal de la República, quien en reiteradas oportunidades ha establecido:
“... Del artículo anteriormente trascrito se evidencia que deben concurrir tres elementos para que proceda la confesión ficta, estos son:
1.- Que el demandado no diese contestación a la demanda.
2.- que la pretensión no sea contraria a derecho.
3.- Que el demandado nada probare que le favorezca durante el proceso.
La Sala examina a continuación, si en el presente caso proceden estos requisitos:
En relación al primer requisito, la parte demandada no dio contestación a la demanda en el tiempo procesal oportuno, fijado en el auto de admisión, lo que supone una negligencia inexcusable y una actitud de franca rebeldía…
...omissis...
“En cuanto el segundo requisito, que no sea contraria a derecho, la pretensión del demandante debe entenderse en el sentido que la misma no está prohibida por la Ley, sino al contrario amparada por ella. Esto no depende de los medios probatorios que hubiere presentado el demandante en el libelo, según el cual la pretensión deducida esté o no amparada por el sistema jurídico...
...omissis...
Cuando la confesión ficta -aparte del examen de las pruebas que obren en los autos según el principio de exhaustividad (Art. 509)- el análisis del juez debe limitarse a determinar si la demanda es “contraria a derecho per se” sin poder plantearse su procedencia en virtud de las leyes de fondo...
En relación al tercer requisito, por el cual el demandado nada probare que le favorezca durante el proceso, se observa:
El alcance de la locución: “nada probare que le favorezca”, tanto la doctrina como la jurisprudencia han acordado al respecto que es permitida la prueba que tienda a enervar o paralizar la acción intentada, hacer contraprueba de los hechos alegados por el actor, demostrar que ellos son contrarios a derecho. En cambio no es permitida la prueba de aquellos alegatos hechos constitutivos de excepciones que han debido alegar en la contestación a la demanda...” (Ramírez y Garay 2075 – 99, Pag. 556, Tomo CLVII)

En tal sentido teniendo en cuenta que las accionadas, no dieron contestación a la demanda le corresponde al Juez de Juicio verificar si la petición del demandante no es contraria a derecho y que los demandados no hayan probado nada que les favorezca.
Ahora bien, de la sentencia parcialmente transcrita, observa esta Alzada, que el a quo yerra al establecer “(…) el actor una segunda relación desde el 11 de Abril hasta el 05 de Septiembre de 2016. En cuanto a este particular, el actor no demostró haber laborado para la demandada principal durante este periodo, es decir, no existe dentro de los folios que conforman las actas procesales, documental alguna que demuestre lo alegado por el demandante durante el periodo antes mencionado. Por lo que este Tribunal declara Improcedente lo requerido por el actor en cuanto a la segunda relación.”, al respecto hay que señalar que a quien les correspondía la carga de desvirtuar lo peticionado por el actor era a las accionadas, vistas las consecuencias precitadas supra, sin lugar a dudas ponen en una situación de desventaja a las accionadas, derivada de su propia negligencia, aunado a que el acervo probatorio contraria incluso lo establecido por el a quo, por lo que quien aquí juzga constata que no se evidencia a los autos prueba alguna que desvirtúe la relación laboral alegada por el actor en su escrito libelar comprendida en el periodo desde el 11/04/2016 hasta 05/09/2016, de allí que al no existir prueba alguna que desvirtúe lo alegado en su escrito libelar se tienen como cierto los hechos, dígase la existencia de una relación laboral, la jornada de trabajo, el trabajo desempeñado, la fecha de ingreso y egreso y el salario semanal devengado de Bs. 18.000,00, mas sin embargo, al respecto del salario mensual de Bs. 108.000,00 que deviene de los días libres y domingos trabajados mas las horas extras, al respecto, la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido el criterio que cuando se pretenda la condena de conceptos excepcionales o en exceso de los legales, resulta la carga procesal única y exclusiva de la parte actora, ahora bien, del acervo probatorio no consta prueba alguna que demuestre que el accionante halla laborado los días libres y domingos mas las horas extras, en consecuencia el salario mensual es el que resulta de multiplicar la cantidad de Bs. 18.000,00 semanal por cuatro semanas que arroja la cantidad de Bs. 72.000,00 mensual, que a su vez representa la cantidad de Bs. 2.400,00 diarios. Así se establece.
Teniendo que verificar el derecho en cuanto a los conceptos reclamados, así las cosas, esta Alzada, pasa de seguidas a determinar la procedencia o no de los conceptos reclamados:
Fecha de ingresó: 11/04/2016
Fecha de Egreso: 05/09/2016
Cargo: Maestro de Obra
Tiempo de servicio: del 11/04/2016 al 05/09/2016: 4 meses y 24 días.
A los fines de establecer el monto de las alícuotas se hace necesario establecer que ningún concepto que integre el salario producirá efectos sobre sí mismos.
Para las alícuotas se precisa señalar:
Se deja establecido que la norma aplicada al caso de marras es la nueva ley sustantiva laboral.
Alícuota de utilidades= Nro. de días otorgados de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época /12 meses x (salario diario normal) / 30 días.
Alícuota de bono vacacional = días otorgados de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época X el salario diario normal/12 meses/ 30 días.
En consecuencia se procede a calcular los conceptos reclamados:
1.- Antigüedad:
De conformidad con lo establecido en los literales a y b del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, le corresponden al trabajador (15) días cada trimestre calculado con base en el último salario devengado, en razón que el actor tiene una antigüedad 4 meses y 24 días, cuyo cálculo debe efectuarse con base al salario integral mensual devengado por el demandante. Asimismo, por concepto de días adicionales por prestación de antigüedad tenemos que el artículo 142 literal b eiusdem, establece que al actor le corresponde una prestación de antigüedad adicional equivalente a 2 días de salario por cada año acumulativo hasta 30 días, no obstante habiendo laborado el actor por un período de 4 meses y 24 días no le corresponde días adicionales, por haber alcanzado el periodo supra establecido, en cuanto a la antigüedad le corresponde:
PERIODO TRIMESTRAL SALARIO DIARIO ALÍCUOTA DE UTILIDADES ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL SALARIO INTEGRAL DÍAS TOTAL

MAY-JUN-JUL 2016 2.400,00 200,00 100,00 2.700,00 15 40.500,00
AGOST 2016 2.400,00 200,00 100,00 2.700,00 5 13.500,00
54.000,00
Determinado lo anterior tenemos que al actor por concepto de prestación antigüedad le corresponde es la cantidad de Bs. 54.000,00. Así se decide.
2.- Indemnizaciones por despido injustificado:
De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, dicho dispositivo legal no le corresponde en aplicación del artículo 63 eiusdem. Así se decide.
3.-Vacaciones fraccionadas:
De conformidad con el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras vigente al momento de la finalización de la relación laboral, le corresponden: (15) días de vacaciones de acuerdo a los días que le corresponden conforme a la ley, entre el número de meses correspondientes al año (12), multiplicado por la fracción de los meses laborados por el trabajador (4), multiplicados a su vez por el salario normal diario (2.400,00) = (15 días / 12 meses = 1.25 x 4 meses = 5 días x 2.400,00 (salario) = Bs. 12.000,00, monto este a favor del actor. Así se decide.
3.1. Bono vacacional fraccionado: según el siguiente cálculo aritmético, (15) días de bono vacacional de acuerdo a los días que le corresponden conforme a la ley, entre el número de meses correspondientes al año (12), multiplicado por la fracción de los meses laborados por el trabajador (4), multiplicados a su vez por el salario normal diario (2.400,00) = (15 días / 12 meses = 1.25 x 4 meses = 5 días x 2.400,00 (salario) = Bs. 12.000,00, monto este a favor del actor. Así se decide.
La sumatoria total de vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado arroja la cantidad de Bs. 24.000,00.
4.- Utilidades Fraccionadas: De conformidad con el artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras vigente al momento de la finalización de la relación laboral, le corresponde 30 días de utilidades entre el número de meses correspondientes al año (12), multiplicado por la fracción de los meses laborados por el trabajador (4), multiplicados a su vez por el salario normal (2.400,00) = (30 días / 12 meses = 2.5 x 4 meses = 10 días x 2.400,00 (salario) = Bs. 24.000,00; monto este a favor del actor. Así se decide.
5.- Cesta Ticket:
De conformidad con el valor de la unidad tributaria para el periodo reclamado tenemos que le corresponde:
Abril 2016, 20 días por 442,50 es igual a la cantidad de Bs. 8.850,00.
Mayo 2016, 31 días por 619,50 es igual a la cantidad de Bs. 19.204,5
Agosto 2016, 31 días por 1.416,00 es igual a la cantidad de Bs. 43.896,00
Septiembre 2016, 5 días por 1.416,00 es igual a la cantidad de Bs. 7.080,00
Determinado lo anterior tenemos que al actor por concepto de cesta tickets le corresponde la cantidad de Bs. 79.030,5. Así se decide.
6.- Salarios Caídos según la cláusula 48 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2013-2015: visto que se dejó establecido que la norma aplicable al caso de marras es la ley sustantiva laboral, es por lo que en consecuencia, esta Alzada, declara improcedente dicho reclamo. Así se decide.
Los conceptos que no fueron objetos de apelación y que fueron establecidos por el a quo en el periodo comprendido 02/03/2014 al 30/09/2014, quedan incólumes, así como, la forma de cálculo de los intereses de mora e indexación, y lo establecido en el 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo Así se decide.
Ahora para el periodo aquí condenado vale decir, del 11/04/2016 al 05/09/2016:
En cuanto a los intereses de mora, se ordena: 1) el pago del interés de mora de las cantidades condenadas a pagar por concepto de prestación de antigüedad, contados desde la terminación laboral hasta la oportunidad del pago efectivo de lo condenado en la presente decisión; cuyos cálculos se efectuarán de conformidad con lo previsto en el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras; y, 2) el pago de los intereses moratorios sobre el resto de las acreencias laborales acordadas, calculadas desde la terminación laboral hasta la oportunidad del pago efectivo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora, cuyos montos se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por el mismo perito designado. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia N° 1.841 de 2008, se condena a las demandadas a su pago al accionante, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por el mismo perito designado, el cual, a los fines del cálculo de la indexación, de conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha de terminación de la relación laboral para la antigüedad, y, desde la notificación de la demanda, para el resto de las acreencias laborales acordados, hasta el 31 de diciembre de 2007; y, al índice nacional de precios desde el 1° de enero de 2008 hasta la fecha en la cual serán pagados estos conceptos, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En caso de incumplimiento voluntario, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. (Vid Sent. Nº 315 del 24/05/2013 SCS).
Ahora bien, la sumatoria de todos los conceptos y cantidades determinados en líneas anteriores por esta Alzada del periodo comprendido del 11/04/2016 al 05/09/2016 resultan la cantidad total de Bs. 181.030,5; mas el monto condenado por el a quo en relación al periodo comprendido de 02/03/2014 al 30/09/2014 de Bs. 43.165,00, que asciende a la cantidad total de Bs. 224.195,5 por concepto de acreencias laborales.
DISPOSITIVO
Por todas las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandante recurrente contra la decisión dictada en fecha 21 de marzo de 2017, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Ciudad, en la causa signada con el Nº FP02-L-2016-000151. SEGUNDO: SE MODIFICA el fallo recurrido en los términos establecidos en la parte motiva del presente fallo. TERCERO: No hay condenatoria en costas dadas las características del fallo.
La presente decisión está fundamentada en los artículos 2, 19, 26, 27, 49, ordinal 1°, 92 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos 10, 12, 15, 242, 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil, en los artículos 92, 131, 142, 143, 196, 432, 452, 453 y 461 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, en los artículos 2, 5, 10, 11, 165 y 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en las cláusulas 1 y 3 de Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2013-2015. Remítase el expediente al Tribunal de origen, previo cumplimiento de las formalidades de Ley.
Regístrese, publíquese y déjese copia en el compilador respectivo.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar, a los 25 días del mes de mayo de 2017. Años: 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
EL JUEZ

LISANDRO JOSE PADRINO PADRINO
LA SECRETARIA DE SALA,
En la misma fecha siendo las once de la mañana (11:00 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA DE SALA,