TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO PRIMERO (1º) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR,
SEDE CIUDAD BOLÍVAR.
Nº DE EXPEDIENTE: FP02-L-2016-000011
PARTE ACTORA: ciudadano VICENTE POMPEYO RODRIGUEZ ORTEGA, quien es venezolano, mayor de edad, del domicilio Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar y titular de la cédula de identidad Nro. V-17.779.785.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: ciudadanos CARLOS ENRRIQUE PATRIZ LOPEZ y EDUARDO JOSE BAEZ CARPIO, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 130.038 y 127.855, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: CONSORCIO OIV TOCOMA.
APODERADOS JUDICIAL: ciudadanos HECTOR CAICEDO, CARLOS GARCIA y ENRIQUE RODRIGUEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el I.P.S.A., bajo el Nro. 63.655, 96.735 y 38.456, respectivamente.
MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES, INDEMNIZACIÓN POR ACCIDENTE DE TRABAJO, LUCRO CESANTE y DAÑO MORAL.

ANTECEDENTES PROCESALES

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda interpuesta por el ciudadano VICENTE POMPEYO RODRIGUEZ ORTEGA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de Identidad Nº 17.779.785, en contra de la empresa CONSORCIO OIV TOCOMA, por motivo de COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES, INDEMNIZACION POR ACCIDENTE DE TRABAJO, LUCRO CESANTE y DAÑO MORAL, demanda presentada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar en fecha 19 de Enero de 2016.
Ahora bien, una vez recibida la demanda se ordenó su revisión por el Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial y sede Judicial, a los fines del pronunciamiento sobre su admisión. En fecha veintidós (22) de Enero de 2016, se admitió y ordenó la comparecencia de las partes a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar.
Posteriormente en fecha 22 de febrero de 2016 el ciudadano HECTOR CAICEDO, abogado, inscrito en el IPSA bajo el Nº 63.655, actuando como apoderado judicial de la empresa demandada CONSORCIO OIV-TOCOMA, mediante escrito solicita al tribunal se sirva llamar como tercero a la empresa TRANSEGURO, C.A. DE SEGUROS, la cual este juzgado mediante auto de fecha 25 de febrero de 2016, admite la solicitud de tercería presentada, ordenando librar la notificación a la empresa TRANSEGURO, C.A. DE SEGUROS, así como también librar oficio al Procurador General de la República.
Seguidamente en fecha 13 de junio del 2016 mediante diligencia el ciudadano CARLOS ENRIQUE PATRIZ, abogado, inscrito en el IPSA bajo el Nº 130.038, actuando como apoderado judicial del ciudadano VICENTE POMPEYO, solicita sea desestimada la Tercería interpuesta por la demandada, y en fecha 14 de junio de 2016 este juzgado mediante auto ordena la reanudación de la causa con la exclusión de la tercería propuesta en relación a la empresa TRANSEGURO, C.A. DE SEGUROS, en virtud de haber transcurrido el termino previsto para su tramitación, ordenando la notificación mediante boleta de la parte demandada CONSOCIO OIV TOCOMA.
En fecha veinticuatro (11) de noviembre de 2016, se da por concluida la celebración de la Audiencia Preliminar, siendo remitida la causa a este Juzgado de Juicio, donde en fecha once (11) de Enero de 2017, se admitieron las pruebas promovidas y fijó oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio, la cual se celebró en fecha veintiséis (26) de abril de 2017, dictándose el correspondiente dispositivo oral del fallo en fecha cuatro (04) de Junio de 2017, por lo que estando dentro de la oportunidad para dictar el fallo en extenso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se procede a realizarlo en los siguientes términos:
ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA
De un estudio practicado al libelo de demanda se extraen los siguientes hechos postulados por la parte actora, para lo cual de seguidas se resumen los datos objetivos y necesarios para constituir la litis.
Sostiene el actor VICENTE POMPEYO RODRIGUEZ ORTEGA, en su libelo de demanda que ingresó a prestar sus servicios personal para la Sociedad Mercantil CONSORCIO OIV TOCOMA, en fecha veintiocho (28) de septiembre del año 2009, con el cargo de Carpintero de Primera, cumpliendo un horario de trabajo comprendido de dos jornadas (diurna y nocturna) de lunes a sábado de 07:00 am a 07:00 pm y de lunes a domingo de 07:00 pm a 07:00 am, devengando un Salario mensual de (Bs. 10.994,4), asimismo expone que fue despedido sin justificación por el PATRONO, en fecha dos (02) de Mayo del 2014, según consta en carta de despido injustificado y/o notificación por despido de la misma fecha, emitida por la empresa CONSORCIO OIV TOCOMA, suscrita por el ciudadano JUAN CASANOVA, representante legal de la empresa demandada.
El demandante alega que para el momento de su despido al patrono no le importo para nada el trágico y lamentable accidente laboral que sufrió en fecha 24 de marzo del año 2011, en el área del aliviadero de la Central Hidroeléctrica Manuel Piar (proyecto Tocoma), al cual se le diagnostico un cuerpo extraño en Ojo Izquierdo complicado con Ulcera Corneal Perforada y Perdida de la visión, lo que le origino una Discapacidad Parcial Permanente.
Arguye el accionante que el patrono No le pago correcta, ni legal, ni contractualmente sus prestaciones sociales, tal como se puede apreciar en la planilla de liquidación, limitándose a calcular según lo establecido en los artículos 108 y 125 de la derogada e inexistente Ley Orgánica del Trabajo, lo cual arrojo la cantidad de (Bs. 263.170,69), motivo por el cual acude a demandar a la Sociedad Mercantil CONSORCIO OIV TOCOMA, para que convenga en pagarle la cantidad de SIETE MILLONES OCHENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS TRES BOLIVARES CON CINCO CENTIMOS (Bs. 7.082.403,05), correspondiente a los siguientes conceptos: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES, INDEMNIZACION POR ACCIDENTE DE TRABAJO, LUCRO CESANTE y DAÑO MORAL, mas el PAGO DE LOS INTERESES MORATORIOS, INDEMNIZACION y CORRECCION MONETARIA de todas las cantidades demandadas y discriminadas.
ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA
En fecha primero (01) de Diciembre de 2016, el abogado HECTOR CAICEDO RODRIGUEZ, co apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil CONSORCIO OIV TOCOMA dio contestación a la Demanda en la siguiente forma:
DE LOS HECHOS QUE ADMITE COMO CIERTOS:
- Es cierto que el ciudadano VICENTE POMPEYO RODRIGUEZ ORTEGA, prestó servicios para su poderdante desde el 28 de septiembre hasta el 02 de mayo de 2014.
- Es cierto que el actor desempeño el cargo de Carpintero de Primera, en la empresa demandada.
- Es cierto que la relación de trabajo que vinculase a CONSORCIO OIV-TOCOMA, para con VICENTE POMPEYO RODRIGUEZ ORTEGA, culmino en la fecha 02/05/2014, en virtud del despido injustificado del que fue objeto el actor.
- Es cierto que el accionante acumuló un tiempo de servicio efectivo de cuatro (04) años, (07) siete meses y cinco (05) días.
- Es cierto que el ciudadano VICENTE POMPEYO RODRIGUEZ ORTEGA, durante las cuatro (04) últimas semanas anteriores a la fecha de extinción del vínculo laboral, devengo un salario diario de Bs. 220,00, un salario normal o promedio diario de Bs. 311,74 y un salario integral diario de Bs. 436.83.
- Es cierto que CONSORCIO OIV-TOCOMA, pago al actor, la suma de Bs. 317.760,86, por concepto de prestaciones sociales y demás beneficios laborales.
- Es cierto que la suma que CONSORCIO OIV-TOCOMA pago al accionante se le dedujo la cantidad de Bs.57.003, 09, correspondiente de diferentes rubros.
- Es cierto que luego de efectuadas las deducciones, quedo un saldo neto a favor del ciudadano VICENTE POMPEYO RODRIGUEZ ORTEGA, por la cantidad de Bs. 260.757,77, la cual fue pagada por su mandante mediante cheque Nro. 32945214, de Banesco Banco Universal emitido por la demandada a nombre del señalado ciudadano.
- Es cierto que, según documentos que cursan en autos, emitidos por la empresa CONSORCIO OIV-TOCOMA, a favor o a nombre del ciudadano VICENTE POMPEYO RODRIGUEZ ORTEGA, la empresa demandada otorgo al actor la suma de Bs. 11.195,48, correspondientes al disfrute y pago de vacaciones anuales correspondientes al periodo 2009-2010 y que a ese monto se le efectuaron deducciones por diversos rubros, quedándole la suma de Bs. 10.807,20, el cual fue pagado en fecha 10 de octubre de 2012 mediante abono a la cuenta nomina del mencionado ciudadano.
- Es cierto que según planilla de liquidación final de prestaciones sociales, la empresa demandada, pago al actor la suma de Bs. 17.608,80, equivalente a 80,04 días de salario básico, por concepto de vacaciones anuales 2010-2011.
- Es cierto que según planilla de liquidación final de prestaciones sociales, la empresa demandada pago al accionante la suma de Bs. 17.608,80, equivalente a 80,64 días de salarios básico, por concepto de vacaciones anuales 2011-2012.
- Es cierto que según planilla de liquidación final de prestaciones sociales, la empresa demandada, pago al ciudadano VICENTE POMPEYO RODRIGUEZ ORTEGA, la suma de Bs. 17.608,80, equivalente a 80,04 días de salarios básico, por concepto de vacaciones fraccionadas 2012-2013.
- Es cierto que según planilla de liquidación final de prestaciones sociales, la empresa demandada, pago al ciudadano VICENTE POMPEYO RODRIGUEZ ORTEGA, la suma de Bs. 10.271,80, equivalente a 46,69 días de salarios básico, por concepto de vacaciones fraccionadas 2013-2014.
- Es cierto que, según documentos que cursan en autos, emitidos por la empresa CONSORCIO OIV-TOCOMA, a favor o a nombre del ciudadano VICENTE POMPEYO RODRIGUEZ ORTEGA, la empresa demandada pago al actor la suma de Bs. 31.174,00, equivalentes a 100 días de salario normal o promedio por concepto de utilidades anuales del ejercicio económico del año 2013 y luego efectuadas las deducciones quedo un saldo neto Bs. 30.706,39, el cual fue pagado en fecha 28 de noviembre de 2013 mediante abono a la cuenta nomina del mencionado ciudadano.
- Es cierto que según planilla de liquidación final de prestaciones sociales, la empresa demandada, pago al ciudadano la suma de Bs. 10.387,18, equivalente a 33,32 días de salarios normal, por concepto de utilidades fraccionadas del ejercicio económico del año 2014.
- Es cierto que, según los recibos de pagos emitidos por la empresa demandada, a favor o a nombre del ciudadano VICENTE POMPEYO RODRIGUEZ ORTEGA, semanalmente, durante los periodos que allí se indican, se demuestran las remuneraciones devengadas por el señalado ciudadano, con los correspondientes conceptos y montos que le eran pagados en cada periodo, mediante abono, deposito o aporte efectuado en la cuenta nomina llevada por Banesco Banco Universal, del mencionado ciudadano.
- Es cierto que, según declaración de notificación de riesgo laborales, debidamente suscrita por VICENTE POMPEYO RODRIGUEZ ORTEGA, en fecha 12 de septiembre de 2009, dicho ciudadano recibió de la empresa CONSORCIO OIV-TOCOMA, la correspondiente notificación sobre la exposición a riesgos ocupacionales durante el cumplimiento de las actividades laborales inherentes al cargo a desempeñar en dicha compañía.
DE LOS HECHOS NEGADOS Y RECHAZADOS:
- No es cierto, lo rechaza y niega que el ciudadano VICENTE POMPEYO RODRIGUEZ ORTEGA, cumplía un horario de trabajo de dos jornadas (diurna y nocturna) de lunes a sábado de 07:00 am a 07:00 pm y de lunes a domingo de 07:00 pm a 07:00 am, pues lo cierto es que el mismo cumplía una jornada diaria de trabajo de nueve (9) horas sin que exceda el limite semanal de cuarenta y cuatro (44) para otorgar a los trabajadores dos (02) días de descanso completo cada semana.
- No es cierto, lo rechaza y niega que el ciudadano VICENTE POMPEYO RODRIGUEZ ORTEGA, haya devengado de la sociedad mercantil CONSORCIO OIV TOCOMA, un salario normal mensual de Bs.10.994, 40, pues lo cierto es que durante las 04 últimas semanas anteriores a la fecha de la extinción del vinculo laboral devengo un salario básico diario de Bs. 220,00, un salario normal o promedio diario de Bs. 311,74 y un salario integral diario de Bs. 436,83.
- No es cierto, lo rechaza y niega que la sociedad mercantil CONSORCIO OIV TOCOMA, haya violentado flagrantemente las normas de prevención, condiciones y medio ambiente de trabajo, causándole al ciudadano VICENTE POMPEYO RODRIGUEZ ORTEGA daños y perjuicios irreparables, daños personales, físicos, materiales y morales; pues lo cierto es que no existe prueba en autos que demuestre que el demandado incurrió en violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo, que lo responsabilice del accidente sufrido por el actor.
- No es cierto, lo rechaza y niega que la sociedad mercantil CONSORCIO OIV TOCOMA adeude a VICENTE POMPEYO RODRIGUEZ ORTEGA, unas diferencias de prestaciones sociales y demás beneficios laborales, pues lo cierto es que su poderdante pago al actor lo que le correspondía recibir según la derogada Ley Orgánica del Trabajo, la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Vigente para cada época.
- No es cierto, lo rechaza y niega que la sociedad mercantil CONSORCIO OIV TOCOMA deba pagar a VICENTE POMPEYO RODRIGUEZ ORTEGA las indemnizaciones que reclama como consecuencia del accidente sufrido, pues lo cierto es que no existe prueba en autos que demuestre que su representada haya incurrido en violación de normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo que determine la responsabilidad en la ocurrencia del accidente sufrido por el actor.
- Rechaza el pago de lo reclamado por Garantía de Prestaciones Sociales, por no ser cierto que el actor haya acumulado durante el periodo trabajado 360 días por tal concepto, así como tampoco es cierto y lo rechaza que la sociedad mercantil demandada deba pagar la suma de Bs.183.819, 60, que reclama por tal concepto.
- Rechaza el pago de lo reclamado por concepto de indemnización por despido injustificado, ya que no es cierto que la sociedad mercantil CONSORCIO OIV TOCOMA, deba pagar a VICENTE POMPEYO RODRIGUEZ ORTEGA, la suma de Bs. 183.819,60, que reclama por tal concepto.
- Rechaza por no ser cierto el pago de lo reclamado por el actor por Vacaciones y Bono Vacacional, ya que no es cierto que la demandada deba pagar al actor la suma de Bs. 80.656,40 por tal concepto.
- Rechaza por no ser cierto el pago de lo reclamado por el actor por Utilidades Anuales y Fraccionadas, ya que no es cierto que la Sociedad Mercantil Consorcio OIV Tocoma, deba pagar al actor la suma de Bs. 34.828,20.
- Rechaza y Niega por no ser cierto que la Sociedad Mercantil Consorcio OIV Tocoma, deba pagar a VICENTE POMPEYO RODRIGUEZ ORTEGA, la suma de Bs. 3.724.358,40, por concepto de Lucro Cesante.
- Rechaza y niega por no ser cierto el pago de Bs. 638.091,54, reclamado por el actor a su representada por Indemnización por Accidente de origen laboral y por Discapacidad Parcial Permanente.
- Rechaza y niega por no ser cierto que la demandada le deba pagar al actor la cantidad de Bs. 2.500.000,00 que reclama por concepto de indemnización de daño moral.
- Rechaza el pago de la sumatoria final de las pretensiones, por no ser cierto que su representada deba pagar al ciudadano VICENTE POMPEYO RODRIGUEZ ORTEGA, la suma neta de Bs. 7.082.403,05.
- Rechaza el pago de intereses de mora, por cuanto ya nada le adeuda pues como ha quedado visto sus pretensiones resultan improcedentes.
- Rechaza el pago de corrección monetaria, por no ser cierto que su representada deba pagar al ciudadano WILFREDO MONTEVERDE, la corrección monetaria o indexación de los conceptos demandados, por cuanto que ya nada le adeuda, mal podrá adeudarle por ende, cantidad alguna derivada de corrección monetaria o indexación.
- Rechaza el pago de costas y costos procesales, por lo que niega que su representada deba cancelar al actor las costas y costos procesales, por cuanto lo cierto es que ante la falta de fundamentos de derecho y de hecho de la demandada, la misma ha de ser declarada sin lugar.
DE LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA
Conteste con lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral se fijará de acuerdo con la forma en la que el Accionado de contestación a la demanda ello conforme al criterio asentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso EDGAR JOSÉ DURÁN PIRELA contra la sociedad mercantil JUSTISS DRILLING DE VENEZUELA, C.A, Ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO, de fecha 17-11-05).
Ahora bien, de acuerdo a lo expuesto por las partes en la audiencia de juicio, y conforme al contenido de la contestación de la Demandada corresponde a la Demandada de autos probar el pago liberatorio de los conceptos que aduce haber cancelado en su oportunidad. En cuanto a las indemnizaciones derivadas del accidente de trabajo corresponde al trabajador la carga de la prueba. En consecuencia pasa este Tribunal a la valoración de las pruebas evacuadas:
ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS
PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA
Promovió el mérito favorable de los autos. Al respecto ha reiterado la Sala, que el mismo no constituye un medio de prueba válido de los estipulados por la ley, sino que forma parte del principio de la comunidad de las pruebas o principio de adquisición, que rige nuestro sistema procesal, y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio, sin necesidad de alegación de partes, Así se Establece.
De las Documentales:
Promovió en copia simple cédula de identidad y carnet de identificación de OIV Tocoma de su representado, las cuales corren insertas en el folio (104), original de la Constancia de Trabajo, emitida por la empresa OIV Tocoma, la cual corre inserta en el folio (105), Constancia de Registro de Trabajador en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cual corre inserta en el folio (106), (107) y (108), Planilla de Liquidación de Prestación Social y otros conceptos laborales, la cual corre inserta en el folio (109 Planilla de Notificación de despido injustificado emitido por la empresa Consorcio OIV Tocoma, de fecha 02 de Mayo del año 2014, la cual corre inserta en el folio (110), Certificación Nº C 0113-15 de fecha 07 de Octubre del año 2015, emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), la cual corre inserta desde el folio (111) hasta el folio (114), Informe Complementario de Investigación de Accidente Laboral, suscrito por la Ingeniera Loisania Velásquez, Inspector de Salud y Seguridad de los Trabajadores III, adscrita a la DIRESAT BOLIVAR y AMAZONA, la cual corre inserta desde el folio (115) hasta el folio (120), Informe Pericial de Cálculo de Indemnización por Accidente de Origen Laboral, emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), de fecha 01/12/2015, la cual corre inserta desde el folio (121) hasta el folio (124), Informes Médicos de la Clínica Oftalmológica Santa Fe, C.A., Centro Oftalmológico Alianza, C.A., entre otros centros médicos, los cuales corren insertos desde el folio (125) y desde el (153) hasta el folio (158) del presente expediente, las cuales no fueron impugnas por la demandada, por lo que este Tribunal los admitió y les otorga valor probatorio según lo establecido en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.
Promovió facturas y récipes medico de tratamientos, cirugía, hospitalizaciones, transporte y otros gastos médicos, los cuales corren insertos desde el folio (127) al folio (139); del folio (143) al folio (147) y del folio (159) al folio (192) del presente expediente, las cuales fueron impugnadas por la demandada en virtud de que son emanadas de terceros y su validez no ha sido ratificada por el mismo por lo que solicita se desestimen dichas pruebas, en vista de dicha impugnación y de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo este Juzgado las desecha. Así se decide.
De las de Exhibición:
Promovió las pruebas de exhibición de documentos, los cuales este Juzgado, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la parte accionada no exhibió el Contrato de Trabajo en Original ni el Registro Mercantil y de Comercio de la Empresa OIV TOCOMA, en cuanto a las otras documentales manifestó que en el expediente se encuentra consignado el Registro de Asegurado es decir Planilla numerada 14-02, Recibos de Pagos de Vacaciones Vencidas, Liquidación de Prestaciones Sociales, Participación de Despido Injustificado, Planilla de Recibos de Pagos de Utilidades y estas tres últimas en original debidamente firmada por el Trabajador, los cuales cursan en los folio 110, del 213 al 215, 210, 216 y del 218 al 333, por lo que se tienen por exhibidos dichas documentales solicitadas, se le otorga todo valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se Establece.-
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
De las Documentales:
Promovió, Planilla de Liquidación Final de Prestaciones Sociales y de Comprobante de Egreso, marcados desde el 1 al 3, todos debidamente suscritos por el ciudadano VICENTE POMPEYO RODRIGUEZ ORTEGA, los cuales corren insertos del folio (210) al folio (212), documentos emitidos por la empresa Consorcio OIV-TOCOMA marcados desde el 4 al 6, a favor o a nombre del ciudadano VICENTE POMPEYO RODRIGUEZ ORTEGA, los cuales corren insertos del folio (213) al folio (215), Recibo de Comprobante de Pago de Utilidades, marcado 7, emitido por la empresa Consorcio OIV-TOCOMA, a favor o a nombre del ciudadano VICENTE POMPEYO RODRIGUEZ ORTEGA, el cual corre inserto al folio (216), Declaración de Notificación de Riesgos Laborales, marcada 8, debidamente suscrita por el ciudadano VICENTE POMPEYO RODRIGUEZ ORTEGA, en fecha 12/09/2009, la cual corre inserta en el folio (217) de la primera pieza del presente expediente, Recibos de Pago emitidos por la empresa CONSORCIO OIV TOCOMA, marcados desde el folio 8 al 118, a favor o a nombre del ciudadano VICENTE POMPEYO RODRIGUEZ ORTEGA, los cuales corren insertos desde el folio (218) al folio (333) de la primera pieza del presente expediente, les otorga valor probatorio según lo establecido en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.
De las Prueba de Informes:
Promovió y solicito que este Juzgado oficie a la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, ubicada en la Av. Francisco de Miranda, Urbanización La Carlota, Edificio SUDEBAN, en Caracas, Municipio Sucre del Estado Miranda, a los fines de que autorice a la Institución bancaria Banesco Banco Universal a que informe a este tribunal: 1) si en los archivos de dicha institución, consta que el ciudadano VICENTE POMPEYO RODRIGUEZ ORTEGA, titular de la cedula de identidad Nro. V- 17.779.785, es o fue titular de la cuenta nomina Nro. 0134-0348-10-3481078918 de la nomenclatura llevada por dicha institución financiera, 2) si en los archivos de la Institución Bancaria Banesco Banco Universal, consta que la empresa Consorcio OIV-TOCOMA, identificada con el Registro de Información Fiscal (RIF) Nro. J-29378546-4, mediante transferencias bancarias, hizo aportes, abonos o depósitos en la cuenta nomina Nro. 0134-0348-10-3481078918 de la nomenclatura llevada por dicha institución financiera de la que es o fue titular el ciudadano VICENTE POMPEYO RODRIGUEZ ORTEGA, titular de la cedula de identidad Nro. V- 17.779.785, a los fines de hacer efectivo el pago del salario semanal y otros beneficios laborales causados por el señalado ciudadano con ocasión del servicio prestado a su mandante durante el periodo que va desde el 28/09/2009 hasta el 02/05/2014 y que de ser afirmativo lo anterior, suministre a este tribunal la respectiva relación de las fechas y montos de los aportes, abonos o depósitos efectuados por la empresa CONSORCIO OIV TOCOMA, en la cuenta nomina Nro. 0134-0348-10-3481078918, de la nomenclatura llevada por dicha institución financiera de la que es o fue titular el ciudadano VICENTE POMPEYO RODRIGUEZ ORTEGA. Sus resultas corren insertas del folio 12 al folio 27 de la segunda pieza del presente expediente, se les otorga valor probatorio, se le otorga valor probatorio a las documentales de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Luego de prorrumpir pronunciamiento sobre el cúmulo probatorio aportado por a las partes corresponde al Tribunal verificar si los conceptos reclamados por el accionante son procedentes en derecho. Así entonces se tiene:
El actor en la audiencia de juicio intervino y expuso:
“…Hemos venido a formalizar la demanda contra la empresa OIV TOCOMA por los conceptos de cobro de diferencia de prestaciones sociales, indemnización por accidente de trabajo, daño moral, lucro cesante, todo de conformidad con el artículo 69, 70,80, 81 y 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT), en concordancia con lo previsto en los artículos 1185, 1193 y 1196 del Código Civil Venezolano, yo el abogado CARLOS PATRIZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 130.038 en representación del ciudadano VICENTE POMPEYO RODRIGUEZ, me permito explicarle que el mencionado ciudadano ingreso el 29/09/2009 a la empresa OIV TOCOMA y fue despedido el 02 de mayo del 2014 por despido injustificado como se verifica en la carta de despido emitida por la empresa, el cargo que ocupaba era Carpintero de primera según tabulador físico, la remuneración que percibía era de Bs. 10.994,4, mensual, debo aclara que la empresa le cancelo a mi representado la cantidad de Bs. 263.170,69, es preciso destacar ciudadana juez que dicha prestaciones sociales de acuerdo al derecho fueron calculadas en base a la ley orgánica derogada por cuanto de eso se trata la diferencia una parte considerada que se pueden reflejar acá, como podemos observar en los medios probatorios se encuentra en la planilla de liquidación de cómo esta especificado de acuerdo al artículo 108 y 125 de la ley orgánica del trabajo derogada, omitiendo totalmente lo que dice la contratación colectiva de la Industria de la Construcción por la cual ellos se rigen, en el caso del despido se omitió también la liquidación por despido se le pago como usted puede apreciar en la liquidación en base al artículo 125 y no con el artículo 92 que establece que debe ser pagado de manera doble, ciudadana juez en los días en que tuvo lugar la audiencia preliminar estuvimos discutiendo ciertos conceptos que en verdad en los cuales se pudo constatar que de acuerdo a la normativa legal el doctor Caicedo planteaba de que se tenía que pagar algunos pagos la cual debo aclarar acá con todo el respeto al doctor Caicedo del monto a pagar en cuanto a la convención colectiva la cual establece que son 72 días de antigüedad que debe pagarse pero no establece en la convención si es con el último salario o no, dadas las circunstancias y analizando el articulo 89 y el artículo 18 de la ley orgánica del trabajo establece claramente de que cuando exista discrepancia de alguna normativa se aplicara a favor del trabajador en este sentido se le aplico 72 días de la clausula 74 y el artículo 142 en el supuesto de que debe ser pagado con el último salario, me explico el artículo 74 de la convención establece que debe ser pagado no con 30 días si no con 32 días de salario pero como no aparece ahí y nos remontamos al artículo 142 que si lo establece y es su deber y así lo solicito por favor ciudadana juez que se invoque el articulo 89 y 18 que debe pagarse en base al último salario de acuerdo a los 32 días que no está claro en la convención colectiva y eso es un supuesto aparte que lo establece el mismo artículo 142 es un supuesto que dice claramente que se pagara 30 días pero con el último salario, en este mismo orden se calculo la antigüedad en Bs. 183.819,60 de conformidad con la convención colectiva las vacaciones da un total de Bs. 80.656,40, utilidades de 34.824,20 y la indemnización sustitutiva de conformidad con el mismo artículo 92 el mismo monto de las utilidades 183.819,60, quedando un total de 483.193,80, siendo cancelada la cantidad de Bs. 263.170, quedando una diferencia considerable de Bs. 283.983,11, por lo que solicito se considere el pago de estos montos, seguidamente ciudadana juez estamos solicitando el pago de daño moral, el daño moral como sabemos es el daño sufrido por el accidente laboral que tuvo lugar en fecha un accidente que se suscito en la empresa en un lugar denominado aliviadero evidenciándose claramente que ahí la empresa está aislado donde se encontraba una serie de vidrios y sustancias toxicas…”

La parte demandada en su intervención arguyó:

“En representación de la empresa OIV Tocoma voy hacer oposición a la defensa que realizo mi estimado colega y la vamos a dividir en dos capítulos un capítulo referido a lo alegado que se hace a la diferencia de las prestaciones sociales y un segundo capítulo para tratar el tema de la indemnización genérico que se reclama y en este sentido debo señalar ciudadana juez en efectos hay algunos aspectos que se señalan en el libelo de la demanda son ciertos tales como el tiempo de prestación de sus servicios, el cargo desempeñado, y la causa de la terminación de la relación de trabajo eso hechos se tiene como cierto y de esa misma forma hay otros hechos la mayoría de los cuales que no son ciertos y que a nuestro modo de ver son consecuencias de errores que se ha cometido en el libelo de demanda y para hacerlo más precisos vamos a hacer el desglose de las prestaciones con sus respectivas descripciones en primer lugar se reclama una supuesta diferencia de garantía de prestaciones sociales que rechazamos de todo plano porque la misma estimamos que adolece de pruebas que son determinantes como lo son copia que en efecto de acuerdo a las pruebas que reposan en el expediente mi representada hizo un pago a la parte actora de sus prestaciones sociales y eso consta en la planilla de liquidación y prestaciones sociales que está inserta en el expediente y la supuesta diferencia que se reclama es producto de lo que alega mi estimado colega que es como ellos hicieron el cálculo del pago tomando en cuenta los días de salarios que para el beneficio de garantía de prestaciones sociales estable la convención colectiva de la construcción que no habla de 72 días si no que habla de 6 días de mensuales a partir del 1 de mayo del 2015 entonces ellos sumaron el total y lo multiplicaron todos los meses que laboro el trabajador por esos 6 días y a eso la cantidad que les dio 860 días lo multiplicaron por el último salario y eso no es ni lo que manda la convención colectiva ni lo que manda la ley orgánica del trabajo porque el primer incremento ordenan tantos mese a razón de 6 días y eso fue lo que efecto hizo mi representada y le arrojo un monto determinado que está establecido en la liquidación de prestaciones sociales e insisto no se puedo bajo ningún concepto aceptar la tesis esgrimida por la parte actora de que se le pague lo establecido en la convención por el último salario porque tenemos que dejar claro que se debe poner el mejor beneficio en su integridad si se discute que la ley orgánica del trabajo tiene un régimen más favorable que el que establece la convención pudiera darse el caso no se descarta pero la misma ley orgánica del trabajo dice que cuando se aplica el último salario se debe aplicar al penúltimo salario a razón de 30 días de salario por año y no a razón de 72 días como lo hizo la parte actora y ese error es el determinante de la supuesta diferencia que hay y si se hace en función de lo que establece la convención colectiva de la construcción se va a dar cuenta que el monto que se refleja en la liquidación está ajustada a derecho y de igual forma si se hace de acuerdo a la ley orgánica del trabajo se tiene que tomar en cuenta que no son 72 días son 30 días de salarios y si en efecto ese eso monto es más favorable que el que mi representada le pago abra alguna diferencia pero se le cancelo como lo establece la convención eso que a nuestro modo de ver determina esa supuesta diferencia, en segundo lugar el actor hace un reclamo de indemnización por despido injustificado en relación a la cual debemos señalar que en esa misma planilla de liquidación de prestaciones sociales computo que mi representada hizo un pago a la parte actora a titulo de esa indemnización por el mismo monto que le pago por prestaciones sociales aplicando el artículo 92 de la ley orgánica del trabajo de modo tal que tenemos el reclamo que se hace por garantía de prestaciones sociales es improcedente de la misma forma ya que se pago y que no habría lugar a ninguna diferencia por garantía en razón de lo que se pago estimamos que la consecuencia tiene que ser la misma porque recordemos que la indemnización por despido injustificado es el mismo monto que se paga por garantía y si lo que se pago por garantía esta correcto por ende lo que se pago por indemnización estará ajustado a derecho también y viceversa si llegase a dar el caso de que hubiera alguna diferencia pero en ningún caso ascendería al monto que se está reclamando, de seguida la parte actora hace también un reclamo relativo a las vacaciones estas serian más fáciles de resolver a mi modo de ver primero porque hace un reclamo de vacaciones anuales de cuatro período todo cual le fueron efectivamente pagados por mi representada y en efecto ciudadana juez de las pruebas que fueron aportadas en el periodo que corresponde 2009-2010 hay unos recibos que demuestran que a dicho trabajador se le pago y se le otorgo el disfrute correspondiente y el resto de los cuatro periodos vacacional reclamado consta en la planilla de liquidación de prestaciones sociales que les fueron pagadas y esos montos son incluso superiores a los que está reclamando la parte actora de modo que repito el tema de las vacaciones es fáciles de resolver y de llegar a la conclusión que esos pagos son improcedentes ya que todos los pagos y conceptos que se reclaman ya fueron aceptados con respecto al tema de las utilidades del año 2013 igualmente en la prueba demuestra que mi representada le pago al trabajador lo que le correspondía por dicho concepto incluso el monto que le pago en la oportunidad correspondiente el monto fue mucho mayor al que se reclama de modo que igualmente eso determinaría la improcedencia de reclamo de ese concepto de seguida vamos al tema relacionado a la utilidades del año 2014 en la planilla de liquidación consta que mi representada realizo el pago de lo que a su entender le correspondía por dicho concepto y ocurre que la supuesta diferencia que se reclama no esta no es más que un error de cálculo que se incurrió en el libelo de la demanda muy fácil de determinar si hablamos de cómo se reclama en el libelo de demanda utilidades 2014 tenemos que tomar en cuenta son los periodos los meses que de acuerdo a la convención colectiva de ese año 2014 y ocurre que en el libelo de la demanda se tomo en cuenta para calcular ese beneficio el periodo que va desde septiembre del 2013 hasta abril del 2014 eso por supuesto le hizo creer falsamente a la parte actora que le correspondía un monto mayor que el que se le pago pero para que se den cuenta que esa base de cálculo se tome de septiembre diciembre 2013 que no se debió haber tomado porque ya 2013 se le había pagado y el está reclamando 2014 se crea el efecto de que esa supuesta diferencia no es más que consecuencia de ese error de cálculo de modo que ese concepto resultaría de igual forme improcedente, dicho esto queda ya claro las pretensiones que tiene la parte actora con respecto a la diferencia de prestaciones sociales que reclama motivo por el cual debemos entrar entonces al tópico relativo a las indemnizaciones que reclama por accidente de trabajo y en este sentido ciudadana juez debemos mencionar que en el libelo de demanda se reclaman situaciones típicas que se suelen demandar en este tipo de circunstancias y vamos a comenzar por la mas fácil, la fácil de desestimar seria lo relativo al lucro cesante porque en efecto reiteramos lo que hemos sostenido en la contestación de que como quieran independientemente de la circunstancia penosa no se discute que en este momento la parte actora lamentablemente se ha establecido de forma reiterada en sala de casación social del tribunal supremo de justicia que cuando las lesiones tienen como consecuencias una discapacidad parcial y permanente como es en este caso que en efecto Inpsasel le hizo una calificación de ese tipo de discapacidad no son procedente las indemnizaciones por lucro cesante a vista cuenta de que si bien se pudo ver o se pudo entender que hubo una discapacidad para el trabajador ellos no excluyen la posibilidad de que dicho trabajador se pueda dedicar a otra labor productiva que le permita mantener su grupo por lo que en este caso no procede y es por lo que le solicita al tribunal que lo aplique de forma análoga en este caso y en consecuencia se concluya en la desestimación de dicha pretensión y entramos a la indemnización establecida en la LOPCYMAT y en el código civil en efecto no podemos negar que hay una discapacidad para el actor en groso modo discutimos de ese dictamen que de forma especial que el presenta que el salario se está tomando en cuenta no es el que se está alegando en el libelo de la demanda porque bien sabemos que la LOPCYMAT ordena en su artículo 131 si la memoria no me falla que el salario para el cálculo de las indemnizaciones es el del mes inmediatamente anterior a la fecha del accidente y en el caso de la parte actora ha tomado como base el salario supuestamente ultimo devengado en el mes inmediatamente anterior a la culminación de la relación de trabajo por lo cual obviamente que incumplió el mandato del artículo de la LOPCYMAT que establece claramente que la base de cálculo es el salario del mes anterior a la fecha del accidente de modo que en atención a las circunstancias que están expuestas en el libelo de la demanda

Ahora bien, a los fines de determinar lo relativo al salario señalan las Convenciones Colectivas de la Industria de la Construcción años 2007-2009 y 2010-2012, en su Cláusula Nº 01, lo que debe entenderse por “Salario”, “Salario normal” y “Salario Básico”, indicando a su vez qué percepciones se encuentran comprendidos dentro de dicho concepto de “Salario”, siendo los mismos: las comisiones, las primas, las gratificaciones, la participación de los beneficios y utilidades, sobresueldo, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajos nocturnos, pago por bono de asistencia y los demás beneficios de carácter salarial previstos en esa convención y en la Ley Orgánica del Trabajo, así pues, debe entenderse que el término salario empleado por la convención colectiva que nos atañe, no es mas que el llamado por la doctrina y la jurisprudencia como salario integral; igualmente, establece que conceptos comprenden el “Salario normal”, que no es mas que la remuneración devengada por el trabajador en forma general y permanente como retribución por la labor que ejecuta durante su jornada ordinaria de trabajo, en el transcurso de una semana, un mes o más tiempo, según fuere el concepto o factor que se quiere calcular, incluye el salario básico, la prima por tiempo de viaje, las primas por trabajos especiales y cualquier otro beneficio salarial establecido en esa convención, siempre que sea devengado en forma regular y permanente; asimismo estipula que el “Salario Básico” es la remuneración fija que percibe el trabajador a cambio de su labor ordinaria que se encuentra reflejada en el tabulador de oficios y salarios para el correspondiente cargo u oficio que desempeña el mismo, sin recargos, primas o bonificaciones, dicho salario básico nunca podrá ser inferior al que contemple el tabular de oficios y salarios para el correspondiente cargo u oficio.
Por su parte la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la fecha (como ley marco en toda relación de trabajo) no utiliza la expresión de “Salario Integral”, sino que el mismo ha sido creado por la doctrina y jurisprudencia para distinguirlo de otros tipos de salarios, como el normal o a destajo, y en tal sentido el mismo se emplea en la Ley Orgánica del Trabajo para el cálculo de las prestaciones de antigüedad e indemnizaciones por despido, el cual incluirá todo lo que el trabajador haya percibido por su labor en la empresa tales como comisiones, primas, gratificaciones, sobresueldos, trabajos nocturnos, horas extras, feriados trabajados, bono vacacional, utilidades, etc., mientras que las Convenciones Colectivas de Trabajo de la Industria de la Construcción 2007/2009 y 2010/2012, siguiendo los lineamientos dictados por la Ley Orgánica del Trabajo, tampoco utilizan el término de “Salario Integral” para calcular el pago de alguna de las prestaciones contenidas en sus disposiciones, para ello emplea el término “Salario”, el cual esta conformado por todas aquella percepciones estipuladas para el salario integral.
Así pues, tenemos que:
El salario básico será el que indique el tabulador de oficios y salarios para el mes correspondiente para los cargos desempeñados por cada trabajador durante la relación laboral; mientras que el salario normal así como los últimos salarios devengados mensual se extraerá de los recibos de pagos que fueron consignados por ambas partes, así como la liquidación consignada por el trabajador, la cual no fue impugnada, desprendiéndose de la misma que se tomaron las última cuatro semanas que más benefician al trabajador, ello en razón que la carga de probar el salario le corresponde a la parte demandada y será calculado a razón de los beneficios que establece la convención como percepciones que se encuentran comprendidos dentro de dicho concepto, que resulte de sumar cuatro semanas de cada mes divididas entre 28 días. Así se establece.
El salario integral diario está conformado por la alícuota de utilidades, más la alícuota de bono vacacional, más el salario normal diario.
A los fines de establecer el monto de las alícuotas se hace necesario establecer que ningún concepto que integre el salario producirá efectos sobre sí mismos.
Alícuota de utilidades= días otorgados en las Cláusulas Nros. 43 y 44 del instrumento contractual vigente para la época x el salario normal diario/12 meses / 30 días.
Establecido lo anterior, se procede a realizar los cálculos respectivos a objeto de verificar si existe o no diferencias en los conceptos reclamados, así las cosas se tiene según planilla de liquidación folio 109 del expediente 1ra pieza:
VICENTE POMPEYO RODRIGUEZ ORTEGA:
Cargo desempeñado: Carpintero de 1ra.
Fecha de ingreso: 28/09/2009
Fecha de egreso: 02/05/2014 (constancia de trabajo para el ivss folio 108. 1ra pieza.)
Tiempo de servicio: 04 años; 07 meses y 05 días
Último Salario Normal: 369,48
Ultimo salario básico: 220,00
Salario integral: 510,61
1.- Por diferencia de Antigüedad
Reclama la parte actora la cantidad de Bs. 183.819,60, fundamentando dicho reclamo en la Convención Colectiva de Trabajo de la rama de la construcción, Similares y Conexos 2013-2014, y la ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras.
Visto el fundamento argüido por el actor, procede este Tribunal a citar de manera parcial lo que establece la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de Venezuela año 2013-2014, establece en su cláusula 47:
“El patrono o patrona de la Entidad de Trabajo conviene en acreditar a sus Trabajadores y Trabajadoras seis (6) días mensuales por concepto de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 142 de la LOTTT, a partir de que los trabajadores y Trabajadoras cumplan el primer mes ininterrumpido de servicio (…)
La prestación de antigüedad que se cause luego de cumplido el primer año de servicio, se calculará exactamente a razón de seis (06) días de salario por mes o fracción de catorce días. En caso de terminación de la relación laboral después del primer año de antigüedad, le corresponderá al Trabajador o Trabajadora setenta y dos (72) días de Salario, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos cinco (05) meses y catorce (14) días o seis (06) meses de servicio, durante el año de extinción del vinculo laboral…”

De manera que aplicando la normativa ut supre indicada, se procede a realizar los cálculos de la antigüedad de la manera siguiente:
Son 72 días x 4 años: 288 días x 510,61 = 147.055,68.
Por lo que arroja por este concepto la cantidad de CIENTO CUARENTA Y SIETE MIL CINCUNETA CINCO BOLIVARES CON SESENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 147.055,68).
Ahora bien constata quien decide que la parte accionada cancelo por concepto de antigüedad la cantidad de CIENTO TREINTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES CON VEINTISIETE CENTIMOS (Bs.137.825,27), por lo que dicha cantidad deberá restársele al monto calculado de Bs. 147.055,68, arrojando el monto de NUEVE MIL DOSCIENTOS TREINTA BOLIVARES CON CUARENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 9.230,41). Cantidad esta que deberá cancelar la empresa demandada al aquí accionante. Así se decide.
2.- Vacaciones y Bono Vacacional periodo 2010-2011; 2012-2013
La parte accionante, demanda por este concepto la cantidad dineraria de Bs. 70.400,00, fundamentando dicho pedimento en la cláusula 44, literal “A” de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos 2013-2014.
De las pruebas aportadas por la empresa CONSORCIO OIV–TOCOMA, se desprende que le canceló este concepto a la parte actora, a razón del salario básico que el mismo trabajador expresó, verificándose de la misma liquidación que fue satisfecha dicha pretensión, en razón de ello se declara improcedente dicho reclamo. Así se decide.
3.- Vacaciones Fraccionadas
Reclama la cantidad de Bs. 10.256,40 por fracción de 7 meses.
De las liquidaciones consignadas por la parte actora y demandada (folios 109 y 210 de la 1ra. Pieza del expediente) se desprende que la parte accionada honró el pago de dichos conceptos, por lo que se declara improcedente el reclamo de vacaciones fraccionadas. Así se decide.
4.- Utilidades año 2013 y fracción año 2014
La parte reclamante, demanda por este concepto la cantidad dineraria de Bs. 34.828,20, de conformidad con lo establecido en la cláusula 45, de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexo 2013-2014
De conformidad con lo establecido en la cláusula 45 de la Convención ut supra indicada, se calcula este concepto a salario normal, ya establecido, así como el salario normal devengado en el año 2013 :
dic-13 Salario Normal
8.815,75 Salario diario normal
314,85 (ver recibos de pago)

En este sentido:
Para el año fiscal 2013, de conformidad con la cláusula 44 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción periodo 2010/2012, le corresponden:
100 días x 314, 85 (salario normal) = 31.485 – 5.774,04 (cantidad recibida folio 323 1ra pieza) = 25.710,96.
En vista que la parte demandad no demostró haber cancelado en su totalidad las utilidades correspondientes a ese periodo, sólo demostró haber cancelado una facción, es por lo que la empresa adeuda al trabajador una diferencia de VEINTICINCO MIL SETECIENTOS DIEZ BOLIVARES CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 25.710,96). Así se establece.
En cuanto a la fracción generada en el periodo 2014, se constata de las planilla de liquidación presentadas por las partes, que la empresa honro este pago, por lo que se declara improcedente la solicitud de dicho concepto. Así se decide.
5.- Indemnización Por Despido Injustificado
Demanda el accionante por este concepto la cantidad de Bs. 183.819,60, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras.
Manifiesta la representación de la parte actora en la audiencia de juicio que se le cancelo la indemnización de conformidad con el artículo 125 de la derogada ley del Trabajo y no por el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras, generándose una diferencia en el cálculo.
La parte demandada por su parte menciona que aun cuando fue realizado el pago de la indemnización por despido injustificado al realizar los cálculos y revisar la liquidación puede observarse que se cumplió con el pago de ese concepto.
Esta Decidente constata que efectivamente se realizó el pago de la Indemnización por despido injustificado, aun cuando lo efectuó de conformidad con una norma derogada, debiéndose realizar tomando en consideración lo establecido en el artículo 92 ejusdem que es la que corresponde.
Así las cosas, se verifica de las pruebas aportadas por las partes y de los cálculos realizados por esta sentenciadora que existe una diferencia en la cancelación de la indemnización ut supra, pues la antigüedad arrojo la cantidad de Bs. de CIENTO CUARENTA Y SIETE MIL CINCUNETA CINCO BOLIVARES CON SESENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 147.055,68), a dicha cantidad se le debe restar el monto ya recibida de CIENTO SIETE MIL DOSCIENTOS VEINTIOCHO BOLIVARES CON DIEZ CENTIMOS (Bs. 107.228, 10), arrojando una gran diferencia de TREINTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS VEINTISIETE BOLIVARES CON CINCUENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 39.827,58), que se ordena a la empresa reclamada cancelar al accionante. Así se decide.
6.- Indemnización por Accidente y Discapacidad Parcial y Permanente
El monto que demanda por tal concepto de Bs. 638.091,54, de conformidad con lo establecido en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), en virtud de que el porcentaje de Discapacidad otorgado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), publicado en la Gaceta Oficial Mº 401-015 es de cincuenta por ciento (50%) de conformidad con el formato para el cálculo de Discapacidad del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Social de fecha 07 de octubre del año2015.
A los fines de determinar si procede este concepto se hace necesario citar parcialmente la sentencia de la Sala de Casación Social con Ponencia de la Magistrada CARMEN ESTHER GÓMEZ CABRERA. De fecha 21 de marzo de 2014, en el juicio que por reclamo de indemnizaciones derivadas de enfermedad profesional sigue el ciudadano EDUARDO RADA PALACIOS, contra la empresa CERVECERÍA POLAR, C.A.
“(…) En cuanto a la aplicación del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, denunciado como infringido por falsa aplicación; resulta imprescindible determinar previamente la procedencia de la responsabilidad subjetiva del patrono, respecto a la cual, la doctrina ( Luis Eduardo Mendoza Pérez en su Obra “La LOPCYMAT – El régimen sancionatorio, página 25), ha señalado lo siguiente: Para verificarse esta responsabilidad, debe demostrarse que el accidente de trabajo o la enfermedad ocupacional fue producto de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o patrono, es decir, la existencia del hecho ilícito patronal.
De acuerdo con el criterio sostenido por esta Sala, corresponde al actor demostrar el nexo de causalidad entre la enfermedad padecida y el servicio prestado, así como probar la existencia del hecho ilícito, y por su parte, al patrono, le concierne probar que cumplió con las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, para resolver sobre las procedencias de las indemnizaciones reclamadas.
Con relación a lo antes señalado, sobre la procedencia de la responsabilidad subjetiva, así como de la carga probatoria en materia de accidentes laborales, esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 0056, de fecha 3 de febrero del año 2014 (Caso: José Gregorio Mosquera Arguelles contra la sociedad mercantil Centro de Asesoría Integral Empresarial Zamora, C.A. (CAIEMZ) y solidariamente contra la sociedad mercantil Pepsi Cola Venezuela, C.A.) estableció lo siguiente:
Al respecto, cabe reiterar que el régimen de estas indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, a diferencia de lo anterior, está signado por el sistema de la responsabilidad subjetiva del empleador. Esto significa que el empleador responde por haber actuado en forma culposa; correspondiendo al demandante la carga de acreditar la responsabilidad patronal subjetiva, demostrando el incumplimiento o inobservancia por parte del empleador de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo.
Asimismo, a los fines de condenarse las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, es necesario que el actor demuestre el hecho ilícito del patrono (negligencia, imprudencia, impericia o inobservancia de las normas) y que tal circunstancia -hecho ilícito- haya sido determinante en la ocurrencia del accidente o enfermedad.
En caso que el trabajador demuestre el extremo antes indicado, el patrono sólo se puede eximir de la responsabilidad si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo, sin que hubiere ningún riesgo especial.(…)”.
Determinado que corresponde al trabajador demostrar si hubo culpa del patrono por el accidente sufrido, constata esta jurisdicente que al folio 217 de la 1ra. Pieza del expediente la notificación de riesgos laboral debidamente firmada por el aquí reclamante ciudadano Vicente Rodríguez, sin embargo, del Informe complementario de investigación del accidente efectuado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y seguridad Laborales (INPSASEL), el cual riela del folio 112 al 120, se desprende que el patrono incumplió con las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; del reglamento de las Condiciones de Higiene y seguridad en el trabajo, Las Normas Covenin. Así mismo se puede observar que el trabajador no se encontraba protegido adecuadamente, lo que causó el accidente de trabajo certificado por este ente (INPSASEL), en vista de ello, el actor logró demostrar que el accidente de trabajo denunciado fue con ocasión al trabajo, causado por fallos o inexistencia en la detección evaluación y gestión de los riesgos, es decir, existe nexo causal así como también la culpa del patrono, una conducta intencional, imprudente, negligente, inobservante o imperita, causante del accidente de trabajo del cual fue objeto el trabajador, en razón de ello, se declarada procedente dicho reclamo, de manera tal que la empresa debe cancelar por este concepto de conformidad con lo establecido en el artículo 130 numeral 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, 3 años de salarios, calculados al último salario, así se tiene: 365 días x 2 años= 730 x 510.61 = 372.745,30, debiendo cancelar la cantidad de TRESCIENTOS SETENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL BOLIVARES CON TREINTA CENTIMOS (Bs. 372.745,30). Así se decide.
7.- Del Lucro Cesante
Demanda por este concepto la suma de Bs. 3.724.358,40, de conformidad a lo establecido en los artículos 1185 y 1193 del Código Civil Venezolano vigente
A este respecto, la Sala de Casación Social ha establecido mediante sentencia de fecha 29 de enero de 2014, con Ponencia de la Magistrada SONIA COROMOTO ARIAS PALACIOS; en cuanto al lucro cesante lo siguiente:
…omissis…
Por último, en relación con el lucro cesante y el daño solicitados de conformidad con los artículos 1.273, 1.185 y 1.191 del Código Civil, la Sala de Casación Social en Sentencia N° 1.047 de 2010 dictada en un juicio por cobro de indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo que ocasionaron una incapacidad parcial y permanente consideró lo siguiente: “En cuanto a la reclamación por lucro cesante, se observa que a pesar de que la discapacidad sufrida por el trabajador, éste no está absolutamente imposibilitado y puede realizar cualquier otro trabajo que amerite el uso de destrezas y esfuerzos físicos de consideración por conservar su capacidad productiva, por lo que se declara improcedente tal petitorio.”
En el caso concreto, como la certificación del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL) diagnosticó que el trabajador padece una enfermedad agravada con ocasión del trabajo que ocasiona una discapacidad parcial y permanente, considera la Sala que el actor no está absolutamente imposibilitado y puede realizar cualquier otro trabajo que no comprometa su salud, de conformidad con el criterio establecido en la Sentencia N° 1.047 de 2010 citada se declara improcedente esta pretensión.(..)”.

En el caso de estudio, se comprueba de la certificación del Inpsasel, que el ciudadano Vicente Pompeyo Rodríguez sufrió un accidente de Trabajo, determinándose que padece de una discapacidad parcial permanente de 50% con limitaciones para las actividades que requieran de alta demanda para la escritura y lectura, coordinación precisa ojo-mano y ojo-podal, concluyendo esta sentenciadora que no se encuentra totalmente imposibilitado y puede realizar cualquier otro trabajo, por lo que se declara improcedente el reclamo de este concepto. Así se decide.
8.- Indemnización por Daño Moral
El monto demandado por tal concepto es de Bs. 2.500.000,00, de conformidad con lo establecido en los artículos 1185, 1193 y 1196 del Código Civil Venezolano vigente, visto que sufrió y aun sigue sufriendo su representado por las violaciones flagrante por parte del patrono demandado a las normas de seguridad, salud, prevención, higiene y medio ambiente de trabajo, lo cual le ocasiono a su representado una evidente lesión grave en el ojo izquierdo, que le origino una Discapacidad Parcial Permanente, según los artículos 78 y 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT).
Respecto a la indemnización por daño moral, ha sido criterio de la Sala a partir de la sentencia N° 116 de fecha 17 de mayo de 2000, que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual procede el pago de una indemnización por daño moral a favor del trabajador accidentado, independientemente de la culpa o negligencia del patrono. El Artículo 1.196 del Código Civil, prevé la obligación de reparar a quien haya sufrido un daño material o moral causado por un hecho ilícito, siendo potestad del juez fijar el monto de una indemnización por daño moral, sujeta a la prudencia de éste, demostrada que sea la ocurrencia del daño, proveniente de una lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal,
Lo señalado precedentemente, tiene su base en que el pago que se dispone como reparación de los daños morales, no tiende a compensar el perjuicio extrapatrimonial sufrido, sino que éste sirve para acordar una satisfacción al afectado, es por ello que el Juez debe otorgar una suma de dinero que tenga en cuenta el desasosiego, sufrimiento, molestias, etc., pero no como una compensación al dolor físico o psíquico, sino como una retribución satisfactoria de tales quebrantos.
La Sala ha establecido que al decidirse una reclamación por concepto de daño moral, el sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la ley y la equidad, analizando para ello los aspectos establecidos en sentencia Nro. 144 del 07 de marzo de 2002 (caso: José Francisco Tesorero Yánez, contra la empresa Hilados Flexilón, S.A.), referidos a: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante; f) capacidad económica de la parte accionada; g) las posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.
En este sentido, pasa quien decide a analizar los aspectos establecidos en dicha sentencia, con referencia al caso concreto:
a) En cuanto al daño físico y psíquico sufrido por el demandante (escala de los sufrimientos morales): Siguiendo el criterio establecido para la estimación y cuantificación del daño moral, se observa que en el caso bajo estudio, el accidente de trabajo, le trajo como consecuencia al demandante, limitaciones para las actividades que requieran de alta demanda para la escritura y lectura, coordinación precisa ojo-mano y ojo-podal.
b) En cuanto al grado de culpabilidad de la empresa demandada: la demandada no demostró que haya dado cumplimiento con los deberes establecidos para los empleadores y empleadoras por la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, incurriendo en violación de dichas normativas.
c) En relación con la conducta de la víctima: Quedo establecido de la certificación efectuada por el INPSASEL, que el accidente ocurrió en virtud del incumplimiento de las normativas de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y las Normas Covenin.
d) Respecto del grado de educación y cultura de la víctima: Realizaba trabajo de obrero, no esta determinado el grado de educación.
e) En cuanto a la capacidad económica y condición social del demandante: de las pruebas que constan en el expediente, se constata que su condición económica es modesta y que es sostén de su núcleo familia.
f) Con respecto a la capacidad económica de la demandada: Se trata de una empresa muy solvente.
g) Respecto a los posibles atenuantes a favor del responsable: Se aprecian como atenuantes las siguientes: la inscripción del trabajador en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la demandada tiene contratada con la empresa de seguro Transeguros, c.a. de Venezuela, una póliza para accidentes.
h) El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la victima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad: Una compensación dineraria semejante a la que hubiese obtenido antes de la enfermedad como se condenará a pagar en favor del trabajador.
En razón de todo lo antes expuesto, se acuerda el monto de la indemnización por daño moral, en la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs.350.000, 00) Así se decide.
Todos estos montos, arrojan la cantidad de SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS CATORCE BOLIVARES CON TREINTA Y CINCO CENTIMOS (Bs.797.514,25), el cual deberá cancelar la parte accionada al ciudadano VICENTE POMPEYO RODRIGUEZ ORTEGA. Y así se decide.
DISPOSITIVO
Por todas las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Primero de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, INDEMNIZACION POR ACCIDENTE DE TRABAJO, LUCRO CESANTE y DAÑO MORAL, interpuesta por el ciudadano: VICENTE POMPEYO RODRIGUEZ ORTEGA, por lo que se condena a la empresa CONSORCIO OIV TOCOMA, todos plenamente identificados a los autos, a cancelarle al accionante los conceptos y montos establecidos en la parte motiva de la presente decisión, el cual arroja una cantidad total de de SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS CATORCE BOLIVARES CON TREINTA Y CINCO CENTIMOS (Bs.797.514,25). SEGUNDO: En cuanto a los intereses sobre la prestación de antigüedad se condena a la parte demandada a su pago a los accionantes, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, en los términos que se estableció en la parte motiva de la presente decisión. TERCERO: Siendo los intereses de mora de orden público social, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena: 1) el pago del interés de mora de las cantidades condenadas a pagar por concepto de prestación de antigüedad, contados desde la terminación laboral hasta la oportunidad del pago efectivo de lo condenado en la presente decisión; cuyos cálculos se efectuarán de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo; y, 2) el pago de los intereses moratorios sobre el resto de las acreencias laborales acordadas, calculadas desde la terminación laboral de cada uno de los accionantes ut supra señalados, hasta la oportunidad del pago efectivo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora, cuyos montos se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por el mismo perito designado. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia N° 1.841 de 2008, se condena a la demandada a su pago al accionante, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por el mismo perito designado, el cual, a los fines del cálculo de la indexación, de conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha de terminación de la relación laboral para la antigüedad, y, desde la notificación de la demanda, para el resto de las acreencias laborales acordados, hasta el 31 de diciembre de 2007; y, al índice nacional de precios desde el 1° de enero de 2008 hasta la fecha en la cual serán pagados estos conceptos, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En caso de incumplimiento voluntario, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. (Vid Sent. Nº 315 del 24/05/2013 SCS). CUARTO: No se condena en costas a la parte demandada, por la naturaleza del fallo.
La presente decisión está fundamentada en los artículos 2, 19, 26, 27, 49, ordinal 1°, 92 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos 10, 12, 15, 242, 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil, en los artículos 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, artículo 142 de la Ley Orgánica del trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, en los artículos 2, 5, 11, 158, 166 y 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en las cláusulas 44, 45, 46 y 47, de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2013-2014 y artículo 130 de la ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.
Regístrese, publíquese y déjese copia en el compilador respectivo.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero (1º) de juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar, a los Once (11) días del mes de mayo de 2017. Años: 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
LA JUEZA,

ABG. MAGLY MAYOL TRANQUINI
LA SECREATRIA DE SALA,

ABG. KIRA MARES PEREIRA

En la misma fecha siendo las once y cincuenta de la mañana (11:50 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA DE SALA,
ABG. KIRA MARES PEREIRA
MMT/jd..