REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar 207º Y 158º RESOLUCION Nº. PJ0192017000154 ASUNTO Nº. FP02-V-2015-000497 ANTECEDENTES Cursa ante este tribunal demanda por daños y perjuicios derivados de daños a la propiedad y posesión agraria, intentada por la ciudadana Ursula Melania Puerta García, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº. 793.322 y domiciliada en el Fundo La Tortilla, en Jurisdicción del Municipio Cedeño de este estado Bolívar, representada por el profesional del derecho Rafael Arturo Villarroel, inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 210.726 con domicilio en la Urbanización Natalio Loreto Vásquez, casa Nº. 247 de la población Caicara de Orinoco, Municipio Cedeño de este estado Bolívar, contra la empresa Constructora Norberto Odebrecht S.A, establecida en Praia de Botafogo, Nº. 300, PISO 11, Rió de Janeiro-RJ, legalmente inscrita en el CNPJ/MF (Registro de Contribuyente como persona jurídica) con el Nº.15.102.288/0001-82, con su estatuto social consolidado en fecha 28 de octubre de 2003, debidamente registrado en la JUCERJA-Junta Comercial del estado de Río de Janeiro bajo el Nº. 00001362893 cuya sucursal en Venezuela se encuentra inscrita por ante el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 28 de noviembre de 1.991, bajo el Nº 13, Tomo 91-A-Pro, Registro de información Fiscal (Rif) Nº. j-00363691-6, en la persona de su representante legal ciudadano Antonio Carlos Daiha Blando, brasilero, mayor de edad, portador del pasaporte brasileño C.I.213.181, domiciliado en avenida Río Caura, centro empresarial Torre Humboldt, piso 10, oficina 10-13, Prado del Este, Distrito Capital del Estado Miranda, Caracas Venezuela. Señala el accionante que el 11/01/1994 que su difunto concubino junto a ella adquirieren un predio denominado Fundo La Unión, ubicado en el sector el sesenta de la población de Caicara del Orinoco del Municipio Cedeño del estado Bolívar, con una casa, un galpón, unos corrales, divisiones internas de potreros, con una superficie de 300 Has, cercada totalmente, con los siguientes linderos Norte: terrenos Municipales y carretera Punta Brava; Sur: terrenos municipales y relleno sanitario; Este: terrenos municipales y fundo de Pablo Loreto y Oeste: terrenos municipales y pollera de Alcides Dauhares, el cual pertenecía al ciudadano José Ángel Cedeño. Dicho predio lo adquirieron por un monto de 1.300.000 Bolívares, consta en documento de venta autenticado ante el Juzgado del Distrito Cedeño del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, bajo el Nº.11, folios 12 al 13, tomo 1. Que en fecha 11/01/1994 convienen los accionantes con la compañía anónima Agropecuaria San Felipe en mudar su ganado del fundo Caruto a cambio de que éste compre para ellos el fundo La Unión, el cual fue autenticado ante el Juzgado del Distrito Cedeño del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, al que posteriormente denominaron Fundo La Tortilla.- Arguye la demandante que la empresa Norberto Odebrecht S.A el 21/01/2007 y los ciudadanos Gonzalo Dosanto, Jhan Ricardo Dasilva y su concubino Ramón Arístides Villegas Barrios se reunieron, donde informaron a los trabajadores que se pensaba hacer una vía de acceso directo que atravesara el cerro la tortilla, que cualquier daño causado éstos indemnizarían de forma monetaria. Señala que el 22/01/2007 que el personal obrero de la empresa up-supra, irrumpieron de manera hostil y forzosa el fundo La Tortilla, dañando cercas y replantean una vía de acceso en la propiedad de su mandante. Dice que el 01/01/2007 su mandante junto a su concubino son citados ante la Oficina de la Sindico Municipal, donde una funcionaria le manifestó que el terreno donde esta enclavado sus bienhechurias del fundo la Tortilla antiguamente fundo La Unión son propiedad municipal. Menciona que su mandante el 03/04/2007 formuló denuncia ante el Comando Regional Nº. 09 Destacamento de Fronteras Nº. 97 sección de investigaciones Penales, por el extravío de 24 reses. Posteriormente, el 16/04/2007 se dirigió a la Defensoría del Pueblo del estado Bolívar, donde éste emitió un comunicado al Sindico Procurador del Municipio Cedeño solicitando información y copias de las actuaciones realizadas en el fundo La Tortilla. Una vez solicitado esto, comenzaron a aparecer unas vacas con cicatrices. Para el 04/05/2007 la Defensoría del Pueblo realiza una reunión en el fundo La Tortilla, donde se acordó la entrega de 10.000.000 de Bolívares equivalente a la 10.000 Bolívares, por parte de la empresa up-supra a la ciudadana Ursula Puerta, para la reparación de molino y techo, negándose la empresa a reconocer, el daño de los alambres de cerca perdidos y de los animales extraviados. Dice la accionante que el 09/05/2007 ratifica la denuncia del extravío de 20 semovientes (ganados grandes) ante la Fiscalía Sexta del Ministerio Publico, con sede en Caicara del Orinoco. Mi representada dice que el 06/09/2007 recibió invitación del secretario de la Cámara Municipal, debido a la problemática que para ese entonces estaba atravesando los habitantes del fundo del sector La Tortilla. Que para el 29/04/2009 fallece el ciudadano Ramón Villegas Barrios concubino de la señora Ursula Puerta. El 18/05/2015 el Tribunal admite la demanda, cita a la parte demandada a comparecer a los veinte días de despacho mas su termino de distancia, a dar contestar a la demanda. Cumplidos los lapsos correspondientes, hecha la fijación de los hechos y de los límites de la controversia y vencido el lapso de pruebas, en fecha 11 de mayo de 2017 se llevó a cabo la audiencia oral y pública en presencia de las partes. ARGUMENTOS DE LA DECISIÓN De conformidad con el artículo 227 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario el tribunal procederá a extender el fallo completo en la presente causa. La demandante pretende el pago de un indemnización por los daños materiales y morales que dice le ocasionó la intrusión ilegítima de la demandada Constructora Norberto Odrebrecht CA., en el fundo la Tortilla, ya identificado, que produjo la muerte de su concubino y el extravío de unos semovientes que allí se encontraban destinados a labores de producción de alimentos. 1.- El tribunal ratifica que este proceso es de naturaleza agraria por cuanto la pretensión, su objeto, se refiere a la reparación de unos supuestos daños a la propiedad y posesión agraria verificados en el fundo La Tortilla de la demandante. 2.- Asimismo, ratifica que el procedimiento se inició como un juicio civil, pero antes de la audiencia preliminar el juez de oficio ordenó corregir su trámite para adecuarlo a las formas propias del procedimiento ordinario agrario lo cual está en un todo conforme con la doctrina de la Sala de Casación Social expuesta en la decisión nº 73 del 334 del 27 de abril de 2017. 3.- Este órgano jurisdiccional preliminarmente declaró con lugar una cuestión previa por defecto de forma la cual fue subsanada por la parte actora. La demandada no objeto la subsanación de la cuestión previa por lo cual al tribunal no le nació la obligación de emitir una decisión sobre la idoneidad de la subsanación; por consiguiente, en el mismo lapso para objetar la demandada debió contestar al fondo lo cual no hizo. En consecuencia, a la letra del artículo 211 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario se invirtió la carga de la prueba correspondiendo a la demandada probar “algo” que le favoreciera. Este algo no consiste en una imposibilidad como lo adujo en el debate de pruebas el apoderado de la accionada, pues no exige la ley que debe probar un hecho negativo absoluto, sino algo que le favoreciera, verbigracia, la fuerza mayor o el hecho de un tercero. Esto último, el hecho de un tercero, pudo consistir en la prueba de que las personas que entraron al fundo La Tortilla trabajan para otra empresa o persona natural. La inexistencia del daño material, que es uno de los elementos de la responsabilidad civil por hecho ilícito, pudo acreditarla con algún medio de prueba que convenciera al juez que el ganado de la demandante no sufrió la merma denunciada. 4.- En el debate oral el apoderado de la demandada alegó la falta de cualidad de la accionante argumentando que no hay prueba en autos que acredite su condición de concubina del ciudadano Ramón Arístides Villegas Barrios. La falta de cualidad es cuestión que interesa al orden público por lo que el tribunal puede examinarla a pesar de que el accionado hizo valer esta defensa por vez primera en el debate oral. A tal efecto, se observa que la ciudadana Úrsula Puerta no ejerció su acción como concubina de Ramón Arístides Villegas Barrios, sino como productora agropecuaria domiciliada en el fundo La Tortilla como se lee en el encabezamiento de su demandada, salvo en lo que respecta a un sector de la pretensión de reparación del daño moral en que sí procedió como tal concubina, pero que no le quita legitimación para accionar por las otras partidas de la pretensión indemnizatoria. La mención que después hace en el capítulo primero identificándose como concubina es meramente incidental porque en ese capítulo ella se describe como copropietaria del fundo La Unión después denominado La Tortilla lo que recalca el hecho de que procede en nombre propio, no como concubina. Por las consideraciones precedentes se desestima parcialmente la denuncia de falta de legitimación de la actora para reclamar la indemnización por el daño material y moral representado en la pérdida de unos semovientes y los destrozos ocasionados en el fundo La Tortilla por la intrusión ilegítima de la empresa accionada. En cuanto a la pretensión de reparación del daño moral reclamado por la muerte de su concubino el juzgador declara que la accionante no tiene cualidad para demandarlo debido a que no cursa en autos una prueba fehaciente de que la demandante haya vivido unida de manera permanente con el señor Ramón Arístides Villegas Barrios. La condición de concubina es un estado familiar –estado de concubino(a)- el cual no puede probarse mediante confesiones sean fictas o expresas. Su comprobación exige la presentación de un documento fehaciente que puede ser la sentencia definitiva y firme que declare la unión o el acta expedida por el Registro Civil. Así se decide. Análisis del material probatorio. 5.- De los testigos promovidos por la parte demandante este juzgador desecha la declaración del ciudadano Novel Arminio Friad por cuanto él no procedió como perito testigo, sino como un experto designado unilateralmente por la actora ya en curso el juicio lo que es manifiestamente ilegal. Perito testigo es el que presenció los hechos cuando estos ocurrieron y como conocedor de una ciencia o arte puede deponer sobre las causas o consecuencias de esos hechos; pero si el conocimiento es a posteriori por unos datos que le suministra la parte promovente entonces se trata de un dictamen pericial extraprocesal que carece de un requisito de validez al haber sido evacuado sin orden judicial y a espaldas de la parte no promovente. En consecuencia, el dictamen carece de valor porque a pesar de su ratificación fue hecho en pleno proceso sin la intervención de la demandada. Los testigos Betsimar Infante y Andrés Jiménez señalaron que compraban quesos a la demandante y el conocimiento de los daños lo tienen por las visitas posteriores que hicieron al fundo La Tortilla lo que no significa que les conste que los deterioros que pudieron observar fueron en verdad causados por personal de la demandada. Por tanto, el juez no le da valor probatorio a estos testigos. La testigo Adalsi Ramona Barrios se desecha porque su testimonio es sospechoso de parcialidad con la actora debido a que en el interrogatorio admitió haber tenido una controversia por causa laboral con la empresa accionada. El testigo Antonio Monagas, quien dijo ser encargado del fundo La Tortilla, en cambio sí es creíble porque claramente dijo que fue quien recibió primeramente al personal de la demandada, que los reconoció por el logo, los uniformes y vehículos que utilizaban y dijo que presenció como desmantelaron la cerca, construyeron una carretera por el medio del fundo y allí instalaron la empresa la cual hasta ahora se encuentra en La Tortilla. A esta declaración el tribunal le confiere pleno valor probatorio en lo que concierne a los siguientes hechos: i) que personal de Odebrecht se adentró en el fundo La Tortilla; ii) el derribo de la cerca del fundo La Tortilla; iii) la construcción de una carretera que pasa por el medio de la finca; iv) la edificación de unas instalaciones de la empresa dentro del mencionado fundo. 6.- La parte accionada contestó extemporáneamente la demanda en un escrito del 21 de marzo de 2017 por lo cual se invirtió la carga de la prueba. Significa que la demandante nada tenía que probar, pues sus afirmaciones se tienen como ciertas hasta tanto la accionada la desvirtuara con prueba en contrario. Por tanto, condición de la actora de condueña de las bienhechurías del fundo La Tortilla, de productora agropecuaria, el inventario de animales que pastoreaba en esas tierras, su extravío, la entrada de persona del Norberto Odebrecht en La Tortilla, son hechos en los que debe creer el juez porque no fueron desvirtuados en la audiencia de pruebas. 7.- La demandada promovió unos documentos para probar que suscribió con la República un contrato de obra pública para la construcción del tercer puente sobre el río Orinoco entre Caicara y Cabruta. Esta es una prueba impertinente porque ninguna relación tiene con los daños reclamados por la actora. La demandada pudo haber suscrito el mencionado contrato, pero ello no autoriza ni justifica el desmantelamiento de las cercas, la construcción de una carretera, el drenado de una laguna, ni el extravío de animales como consecuencia de la ocupación del fundo. Promovió un contrato de arrendamiento entre la Fundación Propatria 2000 y el Municipio Cedeño para la explotación de piedra picada en 192 hectáreas del Cerro La Tortilla. El que la demandada estuviera autorizada por la mencionada fundación no significa que pudiera adentrarse en el fundo La Tortilla en posesión de la demandante Úrsula Puerta para causar daños a sus bienes sin el debido cumplimiento de los requisitos previstos, por ejemplo, en la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública y Social. En efecto, si para la ejecución de una obra pública se requiere ocupar una propiedad ajena el ente ejecutante debe proceder conforme a lo prevenido en los artículos 53 –ocupación temporal- y 56 –ocupación previa- de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social. En autos no consta que la demandada hubiera dado cumplimiento a los trámites formales previstos en la norma mencionada por lo cual responde a la actora por los daños ocasionados a su patrimonio indiferentemente que esta no sea propietaria de las tierras, sino de las bienhechurías y los semovientes conforme a los artículos 31 y 41 de la Ley de Expropiación. Por la misma razón expuesta para negar eficacia a las anteriores documentales se desecha la autorización expedida por el Instituto Autónomo de Minas Bolívar CA. Fijación de la condena. 8.- Por las razones expuestas en los párrafos precedentes la cantidad reclamada por daño emergente será declarada con lugar. En efecto, a la letra del artículo 211 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario si el demandado no contesta la demanda se invierte la carga de la prueba; comoquiera que la demandada no desvirtuó el daño emergente procede la condena a pagar la cantidad de TRES MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y DOS MIL BOLÍVARES (Bs. 3.572.000). En virtud que esa suma es el valor de los 38 semovientes extraviados, reparación de la vivienda y galpón, construcción del préstamo, reposición de la cerca interna y externa y de 2300 estantes de madera, calculado ese valor para la fecha de proposición de la demanda y por cuanto la reparación del daño debe ser integral lo que nada tiene que ver con la indexación judicial el juzgador condena a la demandada a pagar la cantidad adicional que resulte de la práctica de una experticia que determine el valor de los semovientes, cerca, estantes y la reparación de la vivienda y galpón en la fecha en que la sentencia quede firme. El experto designado deberá establecer el precio corriente en la fecha arriba señalada de: 1 toro, 12 vacas, 7 novillas, 6 mautes, 5 mautas, 3 becerros, 4 becerras, la construcción de un préstamo de agua, la reparación general de una vivienda y un galpón, 46 rollos de alambre de púas y 2300 estantes de madera. A la suma que resulte del precio corriente de los mencionados rubros deberá descontarse la cantidad de Bs. 10.000,00 que la actora reconoce haber recibido de manos de la accionada. 9.- En cuanto al lucro cesante la demandante lo estimó en Bs. 4.100.000. El artículo 1.185 Código Civil establece que la obligación de reparar se extiende a todo daño material o moral. La actora señaló la pérdida por lucro cesante que ocasionó el hecho ilícito de su contraparte. La culpa y la relación de causalidad no fueron desvirtuadas por Norberto Odebrecht. En consecuencia, procede la indemnización por lucro cesante por la suma estimada en el libelo la cual se ajustará por un experto tomando en consideración el índice nacional de precios al consumidor llevado por el Banco Central de Venezuela entre la fecha de admisión de la demanda y la fecha en que el fallo sea declarado firme excluyendo el lapso en que la causa haya estado paralizada por causas imputables a la partes, por huelgas o recesos de tribunales. Esta experticia será realizada por el mismo perito del numeral 8 y en respeto al principio de reparación integral del daño la cantidad estimada por la actora en su demanda para que no se torne insuficiente se ajustará según el mencionado índice lo cual no significa que se este indexando la reparación, sino que se procura que la reparación sea justa lo cual solamente puede lograrse si a la demandada se le indemniza en la misma medida de la lesión sufrida con la entrega de una cantidad de dinero que en la fecha en que la sentencia quede firme sea el resultado de considerar el natural aumento de valor de los bienes y servicios. 10.- En torno a lo expuesto en los numerales 8 y 9 respecto de que la experticia allí ordenada no significa una indexación judicial a pesar de que así fue solicitada por la demandante el juzgador debe recordar la doctrina de la Sala Constitucional expuesta en la sentencia nº 576 del 20 de marzo de 2006: El poder adquisitivo de la moneda es algo inherente o intrínseco a ella, representa su real valor y como tal no tiene que ver ni con daños y perjuicios, ni con intereses devengados o por vencerse, ya que la indemnización de daños y perjuicios se calcula para la fecha de su liquidación judicial, con el valor que tenga para esa fecha… (…) La situación en materia de daños y perjuicios contractuales o extracontractuales, tiene otro cariz, ya que los daños (emergente y lucro cesante) se liquidan efectivamente para el momento del pago, por lo que es a los precios para esa oportunidad, que se calculan, y siendo así, teóricamente la indexación no puede tener lugar; como tampoco puede tener lugar con relación a los daños morales, ya que ellos los determina el juez también para el momento del fallo, señalando el monto de los mismos. Se trata de sumas que se calculan para la fecha del fallo, sin tomar en cuenta los valores anteriores. Atendiendo a la doctrina de la Sala Constitucional el juzgador reitera que la experticia ordenada en los números 8 y 9 nada tiene que con la indexación solicitada por la demandante sino con la liquidación de los daños para la fecha de pago que a los efectos de este fallo será la fecha del auto que lo declare firme. 11.- En cuanto a la indemnización por daño moral por el dolor sufrido debido a la incursión en el fundo de la accionante como lo alega en su libelo que la ha llevado a un estado de agonía durante ocho años el tribunal lo declara con lugar en atención a lo previsto en el artículo 1.185 del Código Civil. Se fija la indemnización por daño moral en la suma de TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 3.000.000) atendiendo a los siguientes factores: 11.1. La condición social de la víctima quien es una pequeña productora agropecuaria que cumplía con la función social de la tierra trabajando personalmente en el fundo La Tortilla en la cría de ganado y producción de alimentos (queso) la cual merece un justo pago que le resarza el dolor que representa el deterioro de su fundo y la pérdida de los animales. 11.2. La edad de la víctima. En la audiencia el juez pudo constatar que la actora es una ciudadana de avanzada edad, aparentemente mayor de 70 años, que requiere por este motivo de una adecuada indemnización dada lo dificultoso que para ella representa procurarse el sustento en una actividad distinta a la que desarrollaba en el fundo La Tortilla antes de la ilegítima intromisión de trabajadores de Norberto Odebrecht CA. 11.3. La conducta de la víctima. No consta en autos que a la demandante se le pueda reprochar un comportamiento indebido que hubiera contribuido a la producción del daño. 11.4. La capacidad económica de la demandada. Es un hecho notorio comunicacional que Norberto Odebrecht SA., en una empresa transnacional con sede en Brasil que ejecuta contratos de obra de envergadura en varios países de Latinoamérica. De este dato el juzgador concluye que se halla en situación de cumplir con la condena sin que ello represente un riesgo de paralización de sus actividades. Como dato revelador de la razonabilidad de la condena aquí impuesta el juzgador destaca que recientemente la Sala de Casación Civil confirmó una condena proferida por un tribunal superior de Ciudad Bolívar por Bs. 30.000.000 en contra de una establecimiento de venta de alimentos y artículos del hogar (Supermercado El Diamante, sentencia RC-159 del 6 de abril de 2017) compensación por unas ofensas que lesionaron su honor y reputación. Si una condena por esa cantidad fue considerada ajustada a derecho en un juicio en el cual la demandante no experimentó una lesión patrimonial, sino meramente moral y la demandada es una empresa local que presta un servicio a la colectividad con mayor razón se justifica la indemnización acordada en este fallo visto que la demandada es una trasnacional y la accionante experimentó un sufrimiento de mayor entidad puesto que por sobre la lesión al honor se halla la agonía espiritual que para un campesino supone la pérdida de sus elementos de trabajo cuando tales elementos cumplen, por cierto, una función social. DECISIÓN Por las razones expuestas, este Tribunal 2º de Primera Instancia Agrario administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara parcialmente con lugar la demanda ya que la indemnización por la muerte de Ramón Villegas Barrios supuesto concubino de la actora no fue acordada. En consecuencia se condena a la demandada a pagar las siguientes sumas: Por daño moral: tres millones de Bolívares. Por lucro cesante: cuatro millones cien mil Bolívares. Por daño emergente: tres millones quinientos setenta y dos mil bolívares. Y la cantidad adicional que resulte de la experticia complementaria a cargo de un perito que procederá conforme a lo acordado en los numerales 8 y 9 de esta decisión. No hay condena en costas. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dada, firmada y sellada en la sala de despacho de este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar, a los veintidós (22) días del mes de mayo del año dos mil diecisiete. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.- El Juez, ABG. MANUEL ALFREDO CORTÉS.- La Secretaria, ABG. SORAYA CHARBONÉ. En la misma fecha de hoy, se publicó la anterior sentencia, siendo las once y treinta minutos de la mañana (11:30 am). La Secretaria, ABG. SORAYA CHARBONÉ MAC/SC/mares.- DIARIZADO