TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del estado Bolívar, Sede Pto. Ordaz
207º y 158º

ASUNTO: FP11-G-2015-000071

En el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado por la ciudadana MARÍA DOLORES CASTILLO BARRIOS, titular de la cédula de identidad Nº V-4.598.262, representada judicialmente por las abogadas Irama Cardenas, Celia del Valle Figuera y Vicky Lee de Gordillo, Inpreabogados Nros. 120.107, 32.436 y 93.304 respectivamente, contra los siguientes actos administrativos: El acto emanado de la Cámara Municipal del Municipio Heres del Estado Bolívar de fecha 19 de agosto de 2014, denominado Acuerdo Especial Nº 030-2014 publicado en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 0056 de esa misma fecha que declaró la nulidad absoluta del Acuerdo Especial Nº 088 de fecha 25-11-2013 que le otorgó a la recurrente Pensión por Incapacidad, y contra el acto publicado en la Gaceta Municipal Nº 0098 de fecha 28 de noviembre de 2014 que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la recurrente contra el aludido acto, representado el referido Concejo Municipal por el abogado Juan Antonio Sánchez Ortiz, Inpreabogado Nº 36.137, procede este Juzgado Superior a dictar sentencia definitiva con la siguiente motivación..

I. ANTECEDENTES

Primera Pieza:

I.1. De la pretensión. Mediante escrito presentado el veinticinco (25) de mayo de 2015 la parte recurrente fundamentó su pretensión de nulidad contra los siguientes actos administrativos: El acto emanado de la Cámara Municipal del Municipio Heres del Estado Bolívar de fecha 19 de agosto de 2014, denominado Acuerdo Especial Nº 030-2014 publicado en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 0056 de esa misma fecha que declaró la nulidad absoluta del Acuerdo Especial Nº 088 de fecha 25-11-2013 que le otorgó a la recurrente Pensión por Incapacidad, y contra el acto publicado en la Gaceta Municipal Nº 0098 de fecha 28 de noviembre de 2014 que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la recurrente contra el aludido acto, Cursante del folio uno (01) al treinta y nueve (39) de la primera pieza judicial.

I.2. De la admisión. Mediante sentencia dictada el veintiocho (28) de mayo de 2015, se admitió el recurso interpuesto, ordenándose su tramitación por el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como el emplazamiento del Síndico Procurador Municipio Heres del Estado Bolívar y la notificación del Presidente del Concejo Municipal de Heres del Estado Bolívar. Cursante al folio cuarenta y tres (43) de la primera pieza judicial.

I.3. Por auto dictado el dos (02) de noviembre de 2015 se ordenó comisionar al Tribunal de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar a los fines de la práctica del emplazamiento y la notificación ordenados en la sentencia de admisión. Cursante del folio cincuenta y uno (51) al cincuenta y tres (53) de la primera pieza judicial.

I.4. El dieciocho (18) de enero de 2016 se recibieron las resultas provenientes del Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar contentivas del emplazamiento del Síndico Procurador Municipal del Municipio Heres del Estado Bolívar y la notificación del Presidente del Concejo Municipal de Heres del Estado Bolívar, cumplida. Cursante del folio cincuenta y seis (56) al sesenta y ocho (68) de la primera pieza judicial.

I.5. Por auto dictado el diecinueve (19) de enero de 2016 el Juez Provisorio de este Despacho se abocó al conocimiento de la presente causa, ordenando la notificación de las partes indicándoles que se daría continuación al presente proceso una vez que constaran en autos las notificaciones ordenadas practicar. Cursante del folio sesenta y nueve (69) al setenta y dos (72) de la primera pieza judicial.

I.6. El primero (01) de noviembre de 2016 se recibieron las resultas provenientes del Tribunal Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar contentivas de la notificación de la ciudadana María Dolores Castillo Barrios, del Síndico Procurador del Municipio Heres del Estado Bolívar y del Presidente del Concejo Municipal de Heres del Estado Bolívar, parcialmente cumplida. Cursante del folio setenta y siete (77) al noventa (90) de la primera pieza judicial.

I.7. Mediante diligencia presentada el veintiocho (28) de marzo de 2017, la abogada Celia Figuera, Inpreabogado Nº 32.436, en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, solicitó se fijara la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar. Cursante del folio noventa y tres (93).

I.8. De la audiencia preliminar. El veintiséis (26) de junio de 2017, se celebró la audiencia preliminar con la comparecencia de la abogada Celia Figuera, Inpreabogado Nº 32.436, en su carácter de coapoderada judicial de la parte recurrente. Asimismo, compareció el abogado Juan Antonio Sánchez Ortiz, Inpreabogado Nº 36.137, en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrida. Se abrió la causa a pruebas. Cursante del folio ciento doce (112) de la primera pieza judicial.

I.9. Mediante escritos presentados el tres (03) de julio de 2017 las partes promovieron pruebas documentales y la representación judicial de la parte recurrente reprodujo el mérito favorable de autos. Cursante del folio ciento diecinueve (119) al trescientos cincuenta y cuatro (354) de la primera pieza judicial.

Segunda Pieza:

I.10. De la admisión de las pruebas. Mediante auto dictado el diez (10) de julio de 2017, se admitió las pruebas documentales promovidas por las partes. Cursante del folio dos (02) al tres (03) de la segunda pieza judicial.

I.11. De la audiencia Definitiva. El veintitrés (23) de octubre de 2017, se celebró la audiencia definitiva con la comparecencia de la abogada Celia Figuera, Inpreabogado Nº 32.436, en su carácter de coapoderada judicial de la parte recurrente. Asimismo, se dejó constancia de la no comparecencia de la parte recurrida. Se fijó el lapso para dictar el dispositivo del fallo en la presente causa, dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes. Cursante del folio cinco (05) de la segunda pieza judicial.

1.12.- En fecha 30 de octubre de 2017 se dictó el dispositivo del fallo declarándose con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la recurrente contra los actos administrativos dictados por la Cámara Municipal del Municipio Heres del Estado Bolívar.

II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

Observa este Juzgado que la ciudadana MARÍA DOLORES CASTILLO BARRIOS, ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial contra los siguientes actos administrativos: El acto emanado de la Cámara Municipal del Municipio Heres del Estado Bolívar en fecha 19 de agosto de 2014, denominado Acuerdo Especial Nº 030-2014 publicado en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 0056 de esa misma fecha que declaró la nulidad absoluta del Acuerdo Especial Nº 088 de fecha 25-11-2013 que le otorgó a la recurrente Pensión por Incapacidad, y contra el acto publicado en la Gaceta Municipal Nº 0098 de fecha 28 de noviembre de 2014 que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la recurrente contra el aludido acto.-
Conforme a lo expuesto precedentemente, observa este Juzgado que la parte recurrente alega que el Instituido Venezolano de los Seguros Sociales le otorgó el beneficio de incapacidad debido a serios problemas de salud que venía presentando; que ante tal situación solicitó al órgano municipal le otorgara el beneficio de pensión de incapacidad, el cual le fue concedido a través de Acuerdo Especial Nº 088 de fecha 25-11-2013; que en fecha 19-03-2014 y 08 de julio de 2014 hizo formal reclamación escrita en virtud de que no se le cancelaba dicha pensión, hasta que en fecha 08 de septiembre de 2014 recibe oficio de la Oficina de Personal y Recursos Humanos del Concejo Municipal de Heres, donde se le notifica que a través de la Gaceta Municipal Nº 0056 de fecha 19 de agosto de 2014 se había declarado la nulidad absoluta del acto administrativo a través del cual le habían otorgado la pensión de incapacidad; que contra esta decisión interpuso recurso de reconsideración, pues en la notificación que se le hace se había omitido indicar los recursos que podía ejercer, el lapso que tenia para hacerlo y el órgano ante quien podía recurrir, indicando además una serie de vicios que afectaban la validez del acto; que en fecha 10 de diciembre de 2014 recibe Oficio Nº OPRRHH 145-2014 de fecha 01 de diciembre de 2014 donde se le notifica que a través de la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 0098 de fecha 28 de noviembre de 2014 se había declarado sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra el aludido acto.-
Alegó igualmente la recurrente que el acto impugnado mediante el cual se declaró la nulidad absoluta del acto que le había otorgado la pensión de incapacidad es nulo absolutamente por vicios en la notificación, ya que la misma no reúne lo requisitos contenido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que el acto administrativo ni la notificación tienen las indicaciones de los recursos que proceden contra ellos, ni el lapso para ejercerlo, siendo violatoria al derecho a la defensa y la garantía del debido proceso, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que nunca tuvo conocimiento de que la Cámara Municipal de la Alcaldía del Municipio Heres estuviere procesando dicha nulidad; por otra parte señala la violación de normas legales, ya que el beneficio de Pensión por Incapacidad se realizó con fundamento en lo estipulado por el artículo 22 de la Ley Orgánica de Emolumentos Pensiones y Jubilaciones de los Altos Funcionarios del Poder Público, artículo 21, numeral 5º de la Ordenanza del Reglamento de Interior y Debate del Concejo Municipal del Heres del Estado Bolívar, Artículo 14 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensione de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Los Municipios y en las demás leyes laborales vigentes; que cuando el ente municipal declara la nulidad del acto y aplica sus efectos de manera retroactiva, incurre en violación de los principios de legitimidad y ejecutoriedad del acto administrativo, ya que todo acto administrativo se presume legítimo y de ejecución inmediata mientras no se haya declarado su nulidad, y en caso de declararse su nulidad mediante un nuevo acto, los efectos de este acto no tiene efectos retroactivos a menos que favorezca al administrado; se cita la argumentación esgrimida por la parte recurrente al respecto:
……..

LOS HECHOS.

“Por elección popular, mi representada fue elegida concejal del Municipio Heres y durante muchos años ejerció dicho cargo, adscrita a la presidencia del Concejo Municipal de Heres, hasta que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, le otorga el beneficio de incapacidad debido a serios problemas de salud que venia presentando; ante esta situación y amparándose en lo establecido en el artículo 22 de la Ley Orgánica de Emolumentos Pensiones y Jubilaciones de los Altos Funcionarios y altas Funcionarias del Poder Público, solicito a ese órgano municipal le otorgara el beneficio de pensión por incapacidad, el cual fue concedido a través de acuerdo especial Nro.088 de fecha 25-11-2013. Habiéndosele otorgado el referido beneficio, comenzaron a pasar los meses, sin que se le cancelará (sic) dicha pensión a pesar de sus requerimientos verbales, por esta razón, en fechas 19-03-2014 y 08 de julio de 2014, hizo formal reclamación escrita al respecto, sin obtener tampoco, respuesta alguna, hasta el día 08 de septiembre de 2014cuando recibe un oficio, sin numero, emanado de la Oficina de Personal y Recursos Humanos del Concejo Municipal de Heres, donde se le notifica que a través de la Gaceta Municipal Nro. 0056, de fecha 19 de agosto de 2014, se había declarado la nulidad absoluta del acto administrativo través (sic) del cual se le había otorgado pensión por incapacidad. Contra esta decisión, mi representada interpuso recurso de Reconsideración, pues en la notificación que se le hace, se omitió indicar, los recursos que podía ejercer, contra el acto que se notificaba, el lapso que tenía para hacerlo y el órgano ante el cual podía recurrir; indicando además una serie de vicios que afectaba la validez del acto recurrido y como producto de esto en fecha 10 de diciembre de 2014, recibe el oficio Nro. 0PRRHH 145-2014, de fecha 01 de diciembre de 2014, mediante el cual se le notifica que a través de la Gaceta Municipal Extraordinaria Nro.. 0098, de fecha 28 de noviembre de 2014, se había declarado sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto ante (sic) identificado, bajo una serie de argumentos carentes de fundamento legal.

IDENTIFICACION DE LOS ACTOS CONTRA LOS CUALES SE RECURRE:

El presente recurso se ejerce contra el acto administrativo emanado de la CAMARA MUNICIPAL DE LA ALCALDIA DEL MINICIPIO HERES DEL ESTADO BOLIVAR, en fecha 19 de agosto de 2014, que fue denominado ACUERDO ESPECIAL Nros. 030-2014, mediante el cual se declara la nulidad absoluta del acuerdo especial Nro.088 de fecha 25-11-2013, que le otorga a mi representada PENSION POR INCAPACIDAD, que se anexa marcado “B”; contra el oficio sin número de fecha 08 de septiembre de 2014, emanado de la Oficina de Personal y Recursos Humanos del Concejo Municipal de Heres, mediante el cual se le notifica a mi representada que a través de la Gaceta Municipal Nro. 0056, de fecha 19 de agosto de 2014, se había declarado la nulidad absoluta del acto administrativo que le otorgó Pensión por incapacidad, que se anexa marcado “C” y contra el acto de fecha 28 de noviembre de 2014, emanada también del antes mencionado órgano municipal publicado en Gaceta Municipal Extraordinaria Nri. 0098, que le fuere notificado a mi representada en fecha 10 de diciembre de 2014, mediante el cual se declaro sin lugar el Recurso de reconsideración que se intenta contra el acuerdo especial Nro. 030-2014 antes identificado, que se anexa marcado “D”. Siendo estos actos emanados de órgano Municipal antes señalado, se ubica dentro de la categoría de ACTOS ADMINISTRATIVOS y en consecuencia contra ellos se puede ejercer el presente recurso contencioso administrativo de nulidad.
LEGITIMIDAD PARA RECURRIR CONTRA LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS ANTES IDENTIFICADOS.

De acuerdo con el contenido de los actos administrativos recurridos, se evidencia que contienen decisiones que afectan los derechos particulares de mi representada, lo cual la legitima para ejercer el presente recurso.

VICIOS QUE AFECTAN LA EFICACIA Y VALIDEZ DE DICHOS ACTOS.

1.- VICIOS EN NOTIFICACIÓN.
Un mínimo de conocimiento de derecho administrativo, al leer las notificaciones que recibió mi representada con respecto al ACUERDO ESPECIAL Nro. 030-2014, publicado en gaceta Municipal extraordinaria Nro.0056, de fecha 19 de agosto de 2014, mediante la cual se declara la nulidad absoluta del acuerdo especial Nro. 088 de fecha 25-11-2013, que le otorgó a mi representada PENSION POR INCAPACIDAD, que se anexa marcada “C”, permite advertir que la misma no reúne los requisitos contenidos en el articulo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que señala textualmente lo siguiente: “Se notificara a los interesados todo los acto administrativo de carácter particular que afecte particular que afecte sus derechos, debiendo contener la notificación el texto integro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse”. (Resaltado en negrilla nuestro); mas adelante el articulo 74 ejusdem indica: “Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el articulo anterior se consideran (sic) defectuosas y no producirán ningún efecto” (Resaltado en negrilla nuestra).

Ahora bien; en el caso que nos ocupa se hizo notificación de un acto administrativo al cual se anexó copia certificada de la Gaceta Oficial en la cual fue publicado; pero ni el acto administrativo ni la notificación que de él se hace, tienen la indicación de los recursos que proceden contra ellos, ni del órgano ante el cual se puede ejercer, ni el lapso para ejercerlo; esta situación es violatoria del citado articulo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y por lo tanto es aplicable la sanción contenida en el articulo 74 ejusdem, s decir que la misma no produce efecto alguno por violar mi derecho a la defensa y la garantía del debido proceso, consagrado en el articulo 49 de la Constitución Nacional.
Sobre la premisa de que “la buena fe se presume y la mala fe debe probarse”.
Nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a esta materia, ha sentado el criterio de que la notificación que adolezca de tal omisión, no produce efectos alguno y se debe tener como no realizada y además ha calificado tal falta, como errores inexcusables e incluso ha recomendado aperturar procedimientos disciplinarios a los funcionarios que han resultados (sic) responsables de semejantes torpezas, que le han ocasionado daños patrimoniales a entes de la Administración Pública, ya que ha sido motivo de reposición de muchas causas donde se ha tenido que cancelar a los administrados afectados, cantidades considerables de dinero como resarcimiento al daño que se les ha causado; en virtud de todo ello la notificación realizadas a mi representada se debe considerar nula de nulidad absoluta y por lo tanto no produce efecto alguno por no cumplir con los requisitos de la Ley.

Por las mismas razones que anteceden, vale decir, que la falta de eficacia de la notificación defectuosa que se ha realizado, hace que la interpretación de este recurso deba considerarse en tiempo hábil, ya que las omisiones de la notificación traen como consecuencia que ningún lapso haya transcurrido.

2.- VICIOS POR AUSENCIA DE PROCEDIMIENTO. VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA Y GARANTIA DEL DEBIDO PROCESO.

Nuestra carta magna en su articulo 49, señala lo siguiente: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia: 1.- La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley.

La antes transcrita norma constitucional, tiene por objeto garantizar que toda persona antes de ser juzgada tenga derecho a un procedimiento justo destinado a establecer la realidad de los hechos que se le imputan y que tenga la oportunidad de defenderse. Aún cuando el principio de autotutela le brinda a la administración la posibilidad de corregir errores, modificar y anular aquellos actos que considere no apegados a la ley; no es menos cierto que cuando se trata de actos administrativos de efectos particulares, como en el caso que nos ocupa, debe abrirse un procedimiento donde se le permita al administrado que pueda resultar afectado por la corrección, modificación o anulación del acto administrativo; ejercer su derecho a la defensa. En el caso que nos ocupa, mi representada nunca tuvo conocimiento de que la cámara Municipal de la Alcaldía del Municipio Heres del estado Bolívar, estuviere procesando dicha nulidad; y prueba de ello son los requerimientos que realizo en fecha 19 de marzo de 2014 y 08 de julio de 2014, de los cuales se anexan copias, con acuse de recibo, marcadas “E”. Esta situación viola flagrantemente el contenido de la antes citada norma constitucional y por ello el acto dictado en semejante violación, es nulo de nulidad absoluta por inconstitucional y así solicito sea declarado.

3.- VICIOS POR VIOLACIÓN DE NORMAS LEGALES.

Cuando Mi representada solicitó al ente municipal antes identificado, que se le otorga el beneficio de pensión por Incapacidad, lo hizo con fundamento en lo estipulado por el articulo 22 de la Ley Orgánica de Emolumentos Pensionados y Jubilaciones de los Altos Funcionarios y Altas Funcionarias del Poder Publico, en el artículo 21, numeral 5to de la Ordenanza del reglamento de Interior y Debate del Concejo Municipal de Heres del estado Bolívar; artículo 14 de la Ley del Estatuto sobre régimen de Jubilaciones y pensiones de los Funcionarios o Funcionarias Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estado y Municipio y en la demás leyes laborales vigente en el País.
Cuando la Cámara Municipal, dicta el acuerdo que le otorga la pensión por invalidez, lo hace con fundamento en esta norma legal, normas legales que permanecen vigentes mientras no sea declarada su nulidad; de manera pues, que cuando este mismo órgano dicta el acuerdo especial Nro. 030 de fecha 19 de agosto de 2014, lo hace violando el contenido de las normas legales que anteceden y por tanto adolece del vicio de ilegalidad y así pido sea declarado. Se anexa marcado “F” copia del acto mediante el cual se otorga a mi representada el beneficio de pensión por invalidez.

4.- VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE LEGITIMIDAD Y EJECUTORIEDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.

Si que esto signifique renuncia a las pretensiones de mi representada de que mantenga la eficacia y validez del acto administrativo que le otorgó el beneficio de pensión de incapacidad, es interés hacer notar la circunstancia de que todo acto administrativo se presume legítimo y de ejecución inmediata, mientras no se haya declarado su nulidad u en caso de declararse su nulidad a través de un nuevo acto administrativo, los efectos de este nuevo acto no tienen efectos retroactivo menos de que favorezca al administrado. En el caso que nos ocupa, vemos que el acuerdo que le otorga la pensión por invalidez a mi representada, fue dictado en fecha 25 de noviembre de 2013 y es un acto administrativo de efectos particulares; en el supuesto negado de que pudiera considerarse que existe causa para declarar la nulidad absoluta del mismo, el acto es legitimo y produce efectos, hasta tanto se declare su nulidad, tal y como lo ha sostenido la sala Político Administrativa del tribunal Supremo de justicia; aun en aquellos casos donde h declarado la nulidad de normas constitucionales o legales. Entonces, cuando el ente Municipal declara la nulidad de dicho acto y aplica los efectos de esta nulidad de manera retroactiva, incurre en violación de estos principios administrativos.

Ahora bien como ya lo hemos indicado, contra ACUERDO ESPECIAL Nro. 030-2014, publicado en Gaceta Municipal extraordinaria Nro.0056, de fecha 19 de agosto de 2014, mediante la cual se declara la nulidad absoluta del acuerdo especial Nro.088 de fecha 25-11-2013, que le otorgó a mi representada PENSION POR INCAPACIDAD, mi representada interpuso recurso administrativo de reconsideración, donde indicó los vicios que afectaban tanto al identificado administrativo, como a la notificación que de el se hizo; pero tal recurso fue declarado sin lugar a través de otro acto administrativo publicado en Gaceta Municipal Extraordinaria Nro. 0098, de fecha 28 de noviembre de 2014 y que le fuere notificado en fecha 10 de diciembre de 2014 a través dl (sic) oficio Nº OPRRHH 145-2014, de fecha 01 de diciembre de 2014. Aun cuando, el oficio de notificación de este acto indica el recurso que se pueden interponer contra él, el órgano ante el cual se puede interponer dicho recurso y el lapso que se tendría para ello, el acto como tal, no llega a resolver sobre las denuncias realizadas como vicios en nuestro escrito contentivo del recurso de reconsideración interpuesto y en consecuencia se adolece de los mismos vicios que aquí se han denunciado y en todo caso, de declararse la nulidad del primer acto identificado, se impone la declaratoria de nulidad, del segundo y así pido sea declarado.

Por todo lo antes expuesto solicito: PRIMERO: Que se admita el presente recurso, SEGUNDO: Que se declare CON LUGAR la nulidad intentada contra los actos recurridos, TERCERO: Que se declare la validez del acto administrativo identificado, como acuerdo especial Nro. 088, de fecha 25 de noviembre de 2013, mediante el cual, la Cámara Municipal de la Alcaldía del Municipio Heres del estado Bolívar, le otorgó a mi representada MARIA DOLORES CASTILLO BARRIOS, el beneficio de Pensión por Incapacidad, CUARTO: Que se ordene a la Oficina del Personal y Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Heres del estado Bolívar, dar cumplimiento al acuerdo especial Nro. 088, de fecha 25 de noviembre de 2013, mediante el cual, la Cámara Municipal de la Alcaldía del Municipio Heres del estado Bolívar , le otorgó a mi representada MARIA DOLORES CASTILLO BARRIOS, el beneficio de Pensión por Incapacidad, y QUINTO: Que se condene en costas a la recurrida.

II.2. La representación judicial del Municipio Heres del Estado Bolívar no contestó la demanda, entendiéndose contradicha en todas sus partes de conformidad con lo establecido en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

II.3. Conforme a los términos precedentemente expuestos en que quedó trabado el litigio, una vez analizadas las pruebas documentales promovidas por las partes, considera este Juzgado que fueron demostrados los siguientes hechos con las pruebas documentales apreciadas como relevantes para la resolución de la controversia, a saber:

Primero: Que la ciudadana María Dolores Castillo Barrios fue electa como Concejal del Municipio Heres del Estado Bolívar; que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales le otorgó el beneficio de incapacidad; que solicitó al órgano municipal le otorgará el beneficio de pensión por incapacidad; que dicho beneficio le fue concedido a través de acuerdo especial Nº 088 de fecha veinticinco (25) de noviembre del año 2013, según se desprende de los siguientes instrumentos dotados de valor probatorio dado su no impugnación por las partes:

- Credencial emitido por la Junta Municipal Electoral Heres de Bolívar, la cual acredita a la recurrente como Concejal Lista del referido Municipio, producido en copia certificada por la parte recurrida con el escrito de promoción de pruebas cursante del folio 263 al 266 de la primera pieza.

- Reporte del Historial Clínico, de fecha diecinueve (19) de septiembre del año 2013, realizado por el Dr. Alvaro González Rocca, producido en copia certificada por la parte recurrida con el escrito de promoción de pruebas, cursante al folio 201 de la primera pieza judicial.

- Informes Médicos, mediante los cuales la ciudadana María Dolores Castillo Barrios, demuestra que tiene incapacidad para realizar actividades laborales que requieran esfuerzos físicos por presentar discopatía asociada a su patología cardiovascular para evitar complicaciones a mediano plazo, realizados por los Dres Sabrina Gil, Pedro Garcia Lanzetta, Jose Granati, Franklin Brewster, Carellys Davis, Diaxcid Cid, Orlando Vera, Mario Casado, producido en copia certificada por la parte recurrida con el escrito de promoción de pruebas, cursante al folio 202 al 220 y 225 al 228 de la primera pieza judicial.

- Certificados de Incapacidad emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) de fechas 16-12-2013, 05-11-2013, 24-10-2013, 08-08-2013, recibidos por la Oficina de Personal y Recursos Humanos de la Camara Municipal de Heres, suscritos por la Dra Carellys Davis, producidos en copias certificadas por la parte recurrida, cursante a los folios 146, 186 y 221 de la primera pieza judicial.-

- Comunicación signada CMH-P-132-2009 de fecha ocho (08) de octubre del año 2009 dirigida al jefe de la Oficina de Personal y Recursos Humanos del Concejo Municipal de Heres, mediante el cual el Presidente del Concejo Municipal remite reposo médico de la Concejala María Dolores Castillos Barrios, por presentar Crisis Hipertensiva, Lenbolgia Aguda y Angina de Pecho, producida en copia certificada por la parte recurrida con el escrito de promoción de pruebas, cursante al folio 251 al 254 de la primera pieza judicial.

- Informe signado bajo el Nº 035/2013, dirigido a la Cámara Edilicia por parte de la Comisión de Economía, Contraloría e Infraestructura de fecha 15 de noviembre de 2013 donde con vista a la solicitud de la Concejala Maria Dolores Castillo Barrios solicitando el beneficio de incapacidad en virtud de la enfermedad certificada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, así como en el Dictamen de la Sindico Procuradora Municipal donde señala que dicha solicitud debe ser resuelta por la Cámara Municipal de Heres ya que cumple con los requisitos establecidos en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, e igualmente visto el Informe mediante el cual la Consultoría Jurídica del Concejo Municipal de Heres considera procedente la solicitud de Pensión de Incapacidad, razones por las cuales la referida Comisión es del criterio que se conceda la Pensión por Incapacidad solicitado por la mencionada Concejala, producida en copia certificada por la parte recurrida con el escrito de promoción de pruebas, cursante al folio 147 y en copia certificada por la parte recurrente con el escrito de promoción de pruebas, cursante al folio 317 de la primera pieza judicial.

- Comunicación suscrita por la Consultoría Jurídica del Concejo Municipal de Heres Abogado José García Pérez, Coordinador de Consultoría Jurídica, de fecha nueve (09) de octubre del año 2013, dirigido al Presidente y demás miembros de la Cámara Municipal del Concejo Municipal de Heres del Estado Bolívar, mediante la cual recomienda a la Dirección de Recursos Humanos tramitar conforme a los establecido en el marco legal vigente la Incapacidad Total Permanente, con el goce del cien (100%) de su último salario a la ciudadana María Lourdes Castillo Barrios, producido en copia certificada por la parte recurrente con el escrito de promoción de pruebas, cursante al folio 271 al 274 de la primera pieza judicial.

- Evaluación de Incapacidad Residual para solicitud o asignación de pensiones, emitida por Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) de fecha nueve (09) de octubre del año 2011, donde se le diagnostica a la recurrente: Hernia Discal L4/L5- L5/S1, Discopatia C3/C4 / L3/S1, Escoliosis DorsoLumbar, Radiculopatia L5/S1 Bilateral, Hipertensión Arterial Estadio III, Cardiopatia Hipertensiva, Hipertensión Ocular, Retinopatía Hipertesiva Grado II, con Evolución Torpida hacia la Cronicidad, con Controles sucesivos por las Consultas de Oftalmología, Nefrologia, Cardiología, Fisiatria y Neurocirugía, sugiriéndose Incapacidad para la ciudadana Castillo Barrio Maria, suscrito por la Dra. Davis Carellys, producido tanto en copias certificadas por la parte recurrida como por la parte recurrente, cursantes a los folios 184 y 185, 198 y 199 y a los folios 275 al 276 de la primera pieza judicial.

- Informes Médicos practicados a la ciudadana María Dolores Castillo Barrios, de fecha diecisiete (17) de mayo del año 2013, mediante la cual demuestra su incapacidad para efectuar sus funciones como Concejala del Municipio Heres del Estado Bolívar, producido en copia certificada por la parte recurrente con el escrito de promoción de pruebas, cursante al folio 280 al 307 de la primera pieza judicial.

Segundo: Que en virtud de la enfermedad de la ciudadana María Castillo Barrios la cual esta certificada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, según forma 14-08 y amparada por la Ley de Emolumentos Pensiones y Jubilaciones de los Altos Funcionarios y Funcionarias del Poder Público publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.592 el doce (12) de enero de 2011, mediante Acuerdo Especial Nº 088 se le reconoció la petición de Pensión por Incapacidad a la ciudadana María Dolores Castillo Barrios, Funcionaria de Elección Popular al servicio del Concejo Municipal de Heres del Estado Bolívar, según se desprende del siguiente documento administrativo dotado de valor probatorio dado su no impugnación por las partes:

- Comunicación emitida por el Concejo Municipal de Heres signada con el Nº 1597/2013 de fecha veintisiete (27) de noviembre del año 2013, dirigida a la Licenciada Bélgica Vargas Jefe (e) de Personal y RRHH del Concejo Municipal de Heres del Estado Bolívar, mediante la cual la Secretaria de la Cámara Municipal le informa sobre el beneficio de Pensión de Incapacidad otorgado a la ciudadana María Castillo Barrios mediante el Acuerdo Especial de Cámara Nº 088, producido en copia certificada por la parte recurrida con el escrito de promoción de pruebas, cursante al folio 140 de la primera pieza judicial.

- Acuerdo Especial Nº 088 emitido por el Concejo Municipal de Heres del Estado Bolívar y suscrito tanto por el Presidente del Concejo Municipal de Heres como por el Secretario (e) de la Cámara Municipal de Heres del Estado Bolívar de fecha veinticinco (25) de noviembre del año 2013, mediante el cual se acuerda el beneficio de Pensión por Incapacidad a la ciudadana María Dolores Castillo Barrios, producida en copia certificada por la parte recurrente con el libelo de demanda, cursante al folio 35 al 39 y en copia certificada por la parte recurrida con el escrito de promoción de pruebas, cursante al folio 141 al 145 de la primera pieza judicial.

Tercero: Que en fecha diecinueve (19) de de marzo del año 2014, la ciudadana María Dolores Castillo, le envió comunicación al Presidente del Concejo Municipal de Heres con el fin de que le suministrará la correspondiente copia simple del pronunciamiento jurídico emanado de la consultoría jurídica del Concejo del Municipio Heres del Estado Bolívar relativo a la Pensión por Incapacidad concedida, así como comunicación de fecha ocho (08) de julio del año 2014, mediante la cual solicita le sea informada oportunamente de las razones del retardo en la materialización de la Pensión por Incapacidad que le fue concedida por el parlamento municipal en noviembre del año 2013, según se desprende de las siguientes documentales:

- Comunicación dirigida al ciudadano Ronald Bastardo, Presidente del Concejo Municipal de Heres de fecha diecinueve (19) de marzo del año 2014, suscrita por la ciudadana María Dolores Castillo, donde solicita copia del pronunciamiento jurídico emanado de la Consultaría Jurídica en relación a su pensión por incapacidad producida en original por la parte recurrente con el libelo de demanda, cursante al folio 33 de la primera pieza judicial.

- Comunicación de fecha ocho (08) de noviembre del año 2014, dirigida al Presidente del Concejo Municipal del Municipio Heres del Estado Bolívar, mediante la cual solicita información oportuna de las razones del porque no se ha materializado la Pensión por Incapacidad que le había sido concedida, promovida en original por la parte recurrente con el libelo de demanda, cursante al folio 34 de la primera pieza judicial.

Cuarto: Que en virtud de que ese Órgano Legislativo integrante del Poder Público Municipal, tiene la facultad a través de la vía de auto tutela administrativa, realizando para ello la revisión de oficio de sus actos administrativos pudiendo reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella, emite Acuerdo Especial Nº 030-2014 de Reconocimiento de Nulidad Absoluta del Acuerdo Especial Nº 088 de fecha veinticinco (25) de noviembre del año 2013, según se desprende de la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 0056 del Municipio Heres del Estado Bolívar de fecha 19 de agosto de 2014, producida en copia simple por la parte recurrente con el libelo de demanda cursante del folio 13 al 16 y en copia certificada por la parte recurrida, cursante al folio 121 al 124 de la primera pieza, donde aparece publicado el referido Acuerdo.

- Comunicación suscrita por el Contralor Municipal del Municipio Heres del Estado Bolívar de fecha veintiocho (28) de octubre de 2013, dirigida al ciudadano Larry José Arcas Jefe División de Comisiones del Concejo Municipal de Heres del Estado Bolívar, mediante el cual emite pronunciamiento sobre la solicitud de Pensión de Incapacidad formulada por la Concejala María Dolores Castillo, señalando que no están facultados para emitir dictamenes legales o informes o pronunciarse sobre la procedencia o improcedencia de solicitudes de pensión de incapacidad, señalando que le corresponde a la Sindicatura Municipal apoyar jurídicamente al poder público municipal, producida en copia certificada por la parte recurrida con el escrito de promoción de pruebas, cursante al folio 187 al 190 y en copia certificada por la parte recurrente con el escrito de promoción de pruebas, cursante al folio 311 al 314 de la primera pieza judicial.

- Comunicación suscrita por la Sindicatura Municipal de la Alcaldía de Heres del Estado Bolívar, signada Nº S-1186-2013 de fecha veintidós (22) de octubre del año 2013, dirigida al Jefe de la División de Comisiones ciudadano Larry José Arcas, mediante la cual emite pronunciamiento y recomendación en relación a la solicitud de la Concejala Maria Dolores Castillo Barrios sobre su tramitación de incapacidad total y permanente, asi como la procedencia de la misma, donde emite criterio señalando que dicha solicitud cumple con los requisitos establecidos en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios para obtener el beneficio de pensión por incapacidad dada las circunstancias de la enfermedad certificada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, señalando en este sentido que es la propia Cámara Municipal la que debe resolver sobre dicha solicitud, producida en copia certificada por la parte recurrida con el escrito de promoción de pruebas, cursante al folio 191 y en copia certificada por la parte recurrente con el escrito de promoción de pruebas, cursante al folio 308 al 310 de la primera pieza judicial.

Quinto: Que mediante Oficio Nº 0PRRRHH 145-2014 fechado 01 de diciembre de 2014 y recibido en fecha diez (10) de diciembre del año 2014, le fue notificada a la ciudadana María Dolores Castillo Barrios por parte del Jefe de la Oficina de Personal y Recursos Humanos del Concejo Municipal de Heres del Estado Bolivar, que a través de Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 0098 de fecha veintiocho (28) de noviembre de 2014, fue declarado Sin Lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto por dicha ciudadana en fecha diez (10) de noviembre del año 2014, producida en original por la parte recurrente con el libelo de demanda, cursante al folio 18 de la primera pieza judicial.

- Comunicación suscrita por el Jefe de la Oficina de Personal y Recursos Humanos del Concejo Municipal de Heres dirigida a la ciudadana María Dolores Castillo Barrios, fechada ocho de septiembre del año 2014, mediante la cual se le informa que a través de Gaceta Oficial Nº 0056 de fecha diecinueve (19) de agosto del año 2014 se declaro la Nulidad Absoluta del Acto Administrativo, expresado en el acuerdo Nº 088 de fecha veinticinco (25) de noviembre del año 2013, donde se le otorgo en su oportunidad Pensión de Incapacidad, promovida en original por la parte recurrente con el libelo de demanda, cursante al folio 17 de la primera pieza judicial.

-. Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 0098 Tercera Etapa de fecha veintiocho (28) de noviembre del año 2014, contentiva de la decisión sobre el Recurso de Reconsideración ejercido por la Concejala Maria Dolores Castillo Barrios que había declarado la nulidad del acto administrativo que le concedía el beneficio de pensión de incapacidad, declarándose Sin Lugar dicho recurso, producida en copia certificada por la parte recurrente con el libelo de demanda, cursante al folio 19 al 32 de la primera pieza judicial.

II.4.- Con vista a lo antes expuesto, este Juzgado observa que la controversia se circunscribe a conocer y decidir acerca de la potestad revocatoria que tiene la Administración para extinguir sus propios actos, así como sobre el otorgamiento de la pensión de incapacidad realizada a la querellante por el Concejo Municipal de Heres y que le fue revocada por dicho Concejo Municipal, para lo cual se hace necesario realizar algunas consideraciones, tanto sobre dicha potestad revocatoria como sobre el beneficio de pensión por incapacidad, a saber:

La Administración en el ejercicio de su actividad goza de distintas potestades, entre las que se encuentra la de “Autotutela”, en cuya manifestación más importante se encuentra la facultad revocatoria de la Administración, es decir, la potestad de extinción de sus actos administrativos en vía administrativa. Terminológicamente “Revocar” es dejar sin efecto un acto anterior (hacerlo desaparecer de la vida jurídica), tanto por razones de ilegalidad o contrariedad a Derecho, como por razones de mérito: oportunidad o conveniencia con el interés público. (Cfr. MEIER, Henrique: “Teorías de las Nulidades en el Derecho Administrativo”. Caracas, Editorial Jurídica Alva, S.R.L., 2001, p. 97). Así la revocación constituye uno de los medios o formas de extinción del acto administrativo en vía administrativa, ya sea por razones de oportunidad o interés público, como de ilegitimidad.

El principio de autotutela o revisión de oficio de los actos administrativos, es una facultad que se encuentra consagrada en nuestro derecho público, como una potestad inherente de la Administración para ejercer por ella misma, el control sobre aquellos actos que adolezcan tanto de un vicio de nulidad absoluta, así como de subsanar deficiencias en el acto susceptible de anulabilidad del mismo; sin que medie ante ello alguna participación a instancia de parte de los particulares, ni la intervención de los órganos jurisdiccionales. De allí la diferencia entre la “autotutela” y la “heretotutela”. El concepto de autotutela expresa que es la persona misma quien provee a la declaración, defensa, conservación y ejecución de derechos, actos, declaraciones o actuaciones en general, en tanto que el concepto de heterotutela expresa que la declaración, defensa, conservación y ejecución de los derechos de cada uno no le quedan encomendados a su propio titular, sino que debe acudir a un tercero, a un órgano del Estado y mas concretamente del Poder Judicial, para solicitar que el mismo declare sus derechos, adopte medidas para su protección o los haga ejecutar o realizar.

Así tenemos que en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se establece en su artículo 82 que:

“Los actos administrativos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular, podrán ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, por la misma autoridad que los dictó, o por el respectivo superior jerárquico”.-

Asimismo, el artículo 83 de la citada Ley regula el supuesto del reconocimiento de nulidad absoluta por parte de la Administración de sus propios actos en los siguientes términos:

“La administración podrá en cualquier momento, de oficio o a solicitud de los particulares, reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella”.

Así, dentro de lo señalado en los artículos anteriores, que se encuentran insertos dentro del Título IV ‘DE LA REVISIÓN DE LOS ACTOS EN VÍA ADMINISTRATIVA’, Capítulo I ‘DE LA REVISIÓN DE OFICIO’, se reconoce como principio general la potestad de autotutela de la Administración Pública, según la cual los órganos que la integran pueden revocar los actos que hayan producido con anterioridad, en cualquier tiempo cuando sus actos se encuentran afectados de nulidad absoluta dentro de los supuestos taxativamente establecidos en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que cualquier otro vicio que no esté enmarcado dentro de los supuestos del referido artículo 19, será considerado como un vicio de nulidad relativa según el artículo 20 del mismo texto normativo.

Ahora bien, dentro de este marco general, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos ha establecido su excepción en aquellos casos en que los actos administrativos estén afectados de nulidad relativa que hayan originado derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular, por lo que un acto administrativo dotado de esas características, y que además haya quedado firme, es un acto irrevocable, por lo que de ejercerse la potestad de revocación, acarrearía como consecuencia la nulidad de ese acto posterior”.

De conformidad con lo antes expuesto, tenemos que la potestad revocatoria de la Administración -consagrada legalmente en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos-, implica que los actos administrativos pueden ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, sea por la misma autoridad administrativa que dictó el acto, sea por el superior jerárquico, siempre que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular.

Entonces, tenemos que si bien la Administración puede libremente revisar sus actos, ello no implica que tal potestad sea ilimitada, en tal sentido, la jurisprudencia ha sostenido que el ejercicio de la potestad de autotutela está sometida básicamente a las reglas siguientes:

“ a) La revocatoria, de oficio o a solicitud de parte, procede en cualquier tiempo cuando el acto adolezca de un vicio de nulidad absoluta (artículo 83, ejusdem). Los vicios que aparejan esta clase de nulidad radical, están especificados en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.- Fuera de los vicios que se indican en tal artículo, las demás irregularidades afectan al acto de nulidad o anulabilidad (artículo 20, ejusdem).

b) Cuando se trate de vicios de nulidad relativa el acto será revocable, salvo que haya creado derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular (artículo 82 ejusdem), y haya quedado firme por haber vencido los lapsos para impugnarlos ya sea en vía administrativa o judicial. En este último supuesto, si la Administración revoca el acto, la providencia revocatoria será absolutamente nula por razón de lo dispuesto en el ordinal 2° del artículo 19 de la Ley en referencia.

La nulidad absoluta o de pleno derecho implica una violación de tal grado al ordenamiento jurídico, que determina que la Administración o cualquier interesado puedan pedir la declaratoria o el reconocimiento de tal infracción, sin que el transcurso del tiempo lo impidan, ya que tal acción no es prescriptible. A la par que el transcurso del tiempo no subsana el vicio de nulidad absoluta de que adolece el acto, tampoco resulta susceptible de ser convalidado mediante otro acto administrativo posterior. Por último, debe destacarse que una vez declarada la nulidad absoluta del acto, ésta tendrá efectos ex tunc, por lo que se considerará como si la providencia nunca hubiere existido”(Cfr. ARAUJO JUÁREZ, José: “Tratado de Derecho Administrativo Formal”. Caracas, Vadell Hermanos Editores, 1998, p.147).

Para una mejor comprensión de lo antes señalado, considera pertinente este Juzgado traer a colación la sentencia Nº 01963 de fecha 02-08-2006 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se refirió a la potestad revocatoria de la administración en los siguientes términos:

(…)
Declarada improcedente la perención en los términos anteriores, pasa la Sala a pronunciarse respecto al siguiente punto relativo a la potestad revocatoria de la Administración y en este sentido requiere hacer algunas precisiones:
La potestad de autotutela que tiene la Administración para revisar sus propios actos, ha sido consagrada en nuestro ordenamiento jurídico en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, discriminadas en tres potestades: la confirmatoria, cuando la Administración reitera el contenido del acto previo; la convalidatoria, que comprende aquellos supuestos en que el ente u órgano subsana vicios de nulidad relativa; y la revocatoria, la cual consiste en que la Administración puede extinguir el acto administrativo cuando constate vicios que lo revistan de nulidad absoluta o cuando por razones de mérito o conveniencia de la Administración o por interés público, necesiten dejar sin efecto el acto revisado.
Así, la potestad revocatoria específicamente, está prevista en los artículos 82 y 83 Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que a la letra señalan:
“Artículo 82.- Los actos administrativos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular, podrán ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, por la misma autoridad que los dictó, o por el respectivo superior jerárquico.”
“Artículo 83.- La administración podrá en cualquier momento de oficio o a solicitud de particulares, reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella.”
Al interpretar las precedentes normas, se ha sostenido que la Administración Pública, en ejercicio de su potestad de autotutela, puede de oficio o a instancia de parte, modificar o revocar en todo o parcialmente los actos dictados por ella, resultando la extinción del acto en vía administrativa, mediante otro acto administrativo. Asimismo, se ha interpretado que la Administración también “en cualquier momento”, de oficio o a instancia de parte, puede reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella, siempre que se detecten en los mismos algunos de los vicios de esta naturaleza, taxativamente previstos en el artículo 19 eiusdem.
En este orden de ideas, la jurisprudencia ha sostenido que el fundamento de estas facultades que posee la Administración obedecen “a razones de legitimidad cuando el acto adolece de algún vicio o defecto que le impide tener plena validez y eficacia, y a razones de oportunidad cuando se trata de actos regulares, ya que es lógico y conveniente que la Administración pueda amoldar su actividad a las transformaciones y mutaciones de la realidad, adoptando en un determinado momento las medidas que estime más apropiadas para el interés público”.
Ahora bien, no obstante lo anteriormente expuesto, cabe destacar que esa potestad de revocar sus actos encuentra limitaciones cuando se trata de actos administrativos de efectos particulares que hayan causado derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos; en razón de ello, queda expresamente prohibida por el legislador la revocatoria de actos administrativos que creen derechos subjetivos. En este sentido, el numeral 2 del artículo 19 de la referida Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sanciona con la nulidad absoluta los actos “que resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter de definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la ley”.
De lo antes expuesto, se infiere conforme lo ha interpretado la jurisprudencia de este Máximo Tribunal, la inmutabilidad de los actos administrativos que originen derechos a favor de los particulares, cuando han quedado firmes; y la imprescriptibilidad de la declaratoria, por la Administración (de oficio o a instancia de parte) de los actos dictados por ella, siempre que los mismos conlleven vicios de nulidad absoluta, y aunque el administrado desprenda de ellos, erróneamente, derechos subjetivos, ya que mal puede sostenerse que un acto nulo sea, a su vez, declarativo de derechos.” (…)
II.5.- Congruente con los criterios doctrinarios y jurisprudenciales antes citados, se observa que el Concejo Municipal de Heres del Estado Bolívar dictó en fecha 25 de Noviembre de 2013 el ACUERDO ESPECIAL Nº 088 mediante el cual concedió el beneficio de PENSION POR INCAPACIDAD a la ciudadana MARIA DOLORES CASTILLO BARRIOS, para lo cual señaló como motivación, entre otros aspectos, que consta en el expediente administrativo de la referida ciudadana que la misma cumple con los requisitos establecidos en el artículo 22 de la Ley Orgánica de Emolumentos, Pensiones y Jubilaciones de los Altos Funcionarios y Altas Funcionarias del Poder Público, el artículo 14 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones, y el artículo 13 de la Ley del Seguro Social, según enfermedad certificada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, así como el porcentaje de incapacidad para laborar y el tiempo de servicios en la Administración Pública para gozar del beneficio de la Pensión por Incapacidad.- Igualmente en la referida Resolución se señala que la mencionada ciudadana cuenta con la Evaluación de Incapacidad Residual, según Forma 14-08 de los Seguros Sociales donde se le diagnosticaron el padecimiento de varias enfermedades, por lo que la Dra David Carellys, médico Neuro Cirujano y la Dra Yanett Gonzalez de Medicina Familiar, ambas del Instituto de los Seguros Sociales sugieren su incapacidad, aunado a los informes médicos presentados que soportan las enfermedades antes referidas suscritas por los Dres Mario Casado, Perdro García, Sabrina Gil, Orlando Vera y José Granati.- En este mismo sentido se señala que, en la Evaluación realizada por la Comisión Regional para la Evaluación de la Discapacidad de los Seguros Sociales se señaló un porcentaje del 67% de incapacidad según fecha de certificación del 14 de noviembre de 2013, suscrita por el Médico Evaluador Norgen Requena.-

A tales efectos se transcribe parcialmente el referido Acuerdo Especial:

(…)

ACUERDO ESPECIAL Nº 088
El Concejo Municipal de Heres del Estado Bolívar, en uso de las atribuciones que le confiere el articulo 175 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 75 y 92 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, Articulo 22 de la Ley Orgánica de Emolumentos, Pensiones y Jubilaciones de los Altos Funcionarios y Altas Funcionarias del Poder Público, Articulo 14 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y pensiones, y Articulo 13 de la Ley de Seguro Social, y numeral 5º del Articulo 21 de la Ordenanza de Reglamento de Interior y Debates del Concejo Municipal de Heres del Estado Bolívar.

CONSIDERANDO
Que la Ciudadana MARIA DOLORES CASTILLO BARRIOS, (…), CONCEJAL DEL MUNICIPIO HERES, adscrita a la Presidencia del Concejo Municipal de Heres, realizó su formal petición de Pensión por Incapacidad, en virtud de la enfermedad certificada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, según Forma 14-08, (…)

CONSIDERANDO
Que el articulo 22º sobre el régimen General de Jubilaciones y Pensiones de la Ley Orgánica de Emolumentos, Pensiones y Jubilaciones de los Altos Funcionarios y Altas Funcionarias del poder Público, establece: “Las jubilaciones y pensiones de los altos funcionarios y altas funcionarias, del personal de alto nivel y de dirección del poder público y de lección popular se rige por los principios de la universalidad, integralidad, eficiencia, financiamiento solidario, contributivo y unitario, estando integradas al Régimen Prestacional de Pensiones y Otras Asignaciones Económicas del sistema de Seguridad Social”.

CONSIDERANDO
Que el articulo 21º, Numeral 5, de la Ordenanza de Reglamento Interior y Debates del Concejo Municipal Heres del Estado Bolívar, establece: “Los Concejales y Concejalas del Municipio Heres, gozaran de un Sistema Integral de Protección Social que incluye todos los beneficios laborales consagrados en la Constitución (…) “

CONSIDENADO
Que el articulo 14 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios establece: “Los funcionarios o funcionarias, empleados o empleadas sin derecho a jubilación recibirán una pensión en caso de invalidez permanente siempre que hayan prestado servicios por un periodo no menor de tres (03) años. El monto de esta pensión no podrá ser mayor del setenta por ciento (70%) ni menor del cincuenta por ciento (50%) de su último sueldo. Esta pensión la otorgará la máxima autoridad del organismo al cual preste sus servicios. AQ los efectos de este articulo la invalidez se determinará conforme al criterio establecido en el articulo 13 de la Ley de Seguro Social”.

CONSIDERANDO
Que el articulo 13 de la Ley de Seguro Social, Capitulo II, de la Invalidez y la Incapacidad Parcial. Sección I, de la Invalidez, establece: “se considerará invalida o invalido, la asegurada o el asegurado que quede con una pérdida de mas de dos tercios (2/3) de su capacidad para trabajar, a causa de una enfermedad o accidente, en forma presumiblemente permanente o de larga duración”

CONSIDERANDO
Que la ciudadana MARIA DOLORES CASTILLO BARRIOS (…), de sesenta y dos (62) años de edad y ocho (8) años de servicios de la administración Pública, cuenta con la EVALUACION DE INCAPACIDAD RESIDUAL, según Forma 14-08 de los Seguros Sociales, en la que se evidencia diagnostico de: Hernia Discal L4/L5- L5/S1, Discopatia C3/C4 / L3/S1, Escoliosis DorsoLumbar, Radiculopatia L5/S1 Bilateral, Hipertensión Arterial Estadio III, Cardiopatia Hipertensiva, Hipertensión Ocular, Retinopatía Hipertesiva Grado II, con Evolución Torpida hacia la Cronicidad, y complicaciones Cervicolumbalgia Crónica, Cardiopatia Hipertensiva y retinopatía Hipertensiva Grado II con Controles sucesivos por las Consultas de Oftalmología, Nefrologia, Cardiología, Fisiatría y Neurocirugía, donde la Dra David Carellys, Neuro Cirujano y la Dra Yanett E. González L. de Medicina Familiar, ambas del Instituto de los seguros Sociales SUGIEREN INCAPACIDAD. Además de los Informes médicos presentados que soportan los antecedentes antes descritos, por los doctores: Mario Casado, Pedro García, Sabrina Gil, orlando Vera y Jose Granati.

CONSIDERANDO
Que la Ciudadana MARIA DOLORES CASTILLO BARRIOS (…) ha sido evaluada por la Comisión de Regional para la Evaluación de la Discapacidad de los Seguros Sociales, por el Médico evaluador Dr. Norge Requena, donde el DIAGNOSTICO DE LA INCAPACIDAD RESIDUAL, (síntesis) es el siguiente: DX. 1. HTA ESTADIO III, 2. CARDIOPATIA HIPERTENSIVA, 3. HIPERTENSION OCULAR, RETINOPATIA HIPERTENSIVA GRADO III, 4.HERNIA DISCAL L4-L5. L5-S1, con un PORCENTAJE del 67% de incapacidad, de FECHA DE CERTIFICACION 14 de noviembre de 2013.

CONSIDERANDO
(…)

ACUERDA
ARTICULO PRIMERO: Conceder el beneficio de PENSION POR INCAPACIDAD a la ciudadana MARIA DOLORES CASTILLO BARRIOS (…), de conformidad con lo establecido en el articulo 22º de la Ley Orgánica de Emolumentos, Pensiones y Jubilaciones de los Altos Funcionarios y las Altas funcionarias del Poder Público, Articulo 14º de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones, y Articulo13º de la Ley de Seguro Social, articulo21º Numeral 5 de la Ordenanza de Reglamento de Interior y debates del Conejo Municipal de Heres del Estado Bolívar.

ARTICULO SEGUNDO: Se establece como monto de la referida PENSION el equivalente al setenta por ciento (70%) de su último Salario Integral devengado, (Atendiendo al Dictamen de Sindicatura Municipal, oficio Nº S-1186-2013 de fecha 22 de octubre de 2013; la cual comenzará a percibir a partir del 01/01/2014, una vez creada la PARTIDA 407-01-05-01 (PENSIONES DE LOS ALTOS FUNCIONARIOS Y ALTAS FUNCIONARIAS DEL PODER PUBLICO DE ELECCION POPULAR) en el Presupuesto Anual de Ingresos y Gastos del concejo Municipal de Heres del Estado Bolívar para el ejercicio fiscal del año 2014.-

(…)

Dado, firmado y sellado en el Salón de Sesiones del Concejo Municipal de Heres del Estado Bolívar, a los veinticinco (25) días del mes de Noviembre del año Dos Mil Trece (2013).-

Ahora bien, en relación al acto administrativo revocatorio de la pensión de incapacidad concedida a la querellante, observa este Juzgado que, en el Acuerdo Especial Nº 030-2014 emanado del Concejo Municipal de Heres del Estado Bolivar, publicado en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 0056 de fecha 19 de agosto de 2014, mediante el cual se realiza el reconocimiento de nulidad absoluta del Acuerdo Especial Nº 088 de fecha 25-11-2013 donde se le había otorgado a la ciudadana Maria Dolores Castillo Barrios la Pensión por Incapacidad, el ente demandado para acordar dicha nulidad señala, entre otros aspectos, que para el momento de dictarse el Acuerdo donde se otorga la referida pensión, la partida presupuestaria donde se imputó el gasto no se encontraba creada, por lo tanto no existía disponibilidad presupuestaria para contraer compromisos.- Igualmente se señala que el Concejo Municipal no es el Organismo competente parta otorgar Pensión de Incapacidad en virtud de que quien está facultado para otorgar la referida Pensión es el Instituto Nacional de los Seguros Sociales de conformidad con la Ley del Seguro Social y su Reglamento, toda vez que el Concejo Municipal solo puede procesar y otorgar las jubilaciones reglamentarias, especiales y pensión de invalidez.- También señala que la incapacidad otorgada fue dictada por autoridades manifiestamente incompetentes y que el referido acto administrativo se configuró contraviniendo las leyes nacionales específicamente la Ley del Estatuto sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, la Ley del Seguro Social y su Reglamento, etc, razones por las cuales dicho Órgano Legislativo integrante del Poder Público Municipal tiene la facultad a través de la vía de la autotutela administrativa realizar la revisión de oficio de sus actos administrativos, por lo que conforme al articulo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos reconoce y declara la nulidad absoluta del acto administrativo expresado en el Acuerdo Nº 088 de fecha 25 de noviembre de 2013 donde se le otorgó pensión de incapacidad a la ciudadana Maria Dolores Castillo Barrios.-

A tales efectos este Juzgado transcribe parcialmente el referido Acuerdo Especial:

(…)

SUMARIO
ACUERDO ESPECIAL Nº 030-2014
RECONOCIMIENTO DE NULIDAD
ABSOLUTA DEL ACUERDO ESPECIAL
Nº 088 DE FECHA 25/11/2013.

Concejal Ronald Bastardo, Concejal José Gregorio Cascante, en su carácter de Presidente y Vicepresidente de la Cámara Municipal, Concejal, Concejal Luís Alberto Blanca, Concejal Rhoy Betancourt, Concejal Alexis Del Nogal, Concejal Ninoska Ortiz, Concejal Armando Barreto, Concejal Alcides Esteves, Concejal Jorge Martínez, Concejal Roniel Alexander Jiménez y Abg. Carlos Aular. en (sic) sus condiciones de secretario y subsecretario del Concejo Municipal, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cedulas de identidad Nº V.- 15.618.624, Nº V.- 8.871.948, Nº V.- 8.892.810, Nº V.- 14.949.172, Nº V.- 8.892.563, Nº V.- 8.880.908, Nº V.- 13.768.982, Nº V.- 12.192.427, Nº V.- 18.238.992, Nº V.- 17.047.457, Nº V.- 15.468.776, Nº V.- 13.507.559, Nº V.- 19.474.287, con fundamento en lo previsto en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y en uso de las atribuciones conferidas en el artículo 95 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

CONSIDERANDO

Que de conformidad con el artículo 54 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. El municipio ejercerá sus competencias mediante los siguientes instrumentos jurídicos: 2. ACUERDOS: Son los actos que dicten los concejos municipales sobre asuntos de efecto particular. Estos acuerdos serán publicados en la Gaceta Municipal cuando afecten la Hacienda Pública Municipal.

CONSIDERANDO
Que la Administración Municipal y el Cuerpo Legislativo conformado por el Concejo Municipal, tiene la función deliberante, legislativa y de control de la Administración local; tales dispositivos guardan armonía con los artículos 75,84 y 92 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (LOPPM).

CONSIDERANDO
Que los consejos Municipales constituyen el cuerpo colegiado encargado de ejercer la función legislativa en los municipios y a tal fin gozan de plena autonomía e independencia, confirman la aludida autonomía, los siguientes dispositivos de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal el articulo 53, establece en forma expresa que el cuerpo Edilicio dictará las normas para regular su autonomía funcional y su ordenamiento interno.

CONSIDERANDO
Que mediante Acuerdo Especial Nº 088 de fecha 25 de noviembre del 2013, se le otorgo Pensión por Incapacidad a la Ciudadana María Dolores Castillo Barrios.

CONSIDERANDO
Que para el momento de la realización del Acto Administrativo, la partida presupuestaria donde se imputó el gasto, no se encontraba creada por lo tanto no existía disponibilidad presupuestaria para contraer compromisos

CONSIDERANDO
Que el Concejo Municipal no es el Organismo competente, para otorgar Pensión de Incapacidad en virtud de que, el que está facultado para otorgar la referida pensión es el Instituto Nacional de los Seguros Sociales de conformidad con la Ley de Seguros Sociales y su Reglamento; toda vez que el Concejo Municipal, solo puede procesar y otorgar son las Jubilaciones Reglamentarias, Especiales y Pensión de Invalidez.

CONSIDERANDO
Que el contenido del Acuerdo Especial de fecha 25/11/2013, es de imposible y de ilegal ejecución, lo cual puede condensarse en la existencia de que tenga un contenido imposible, fáctica o jurídicamente.

CONSIDERANDO
Que la Pensión por Incapacidad otorgada a la ex funcionaria María Dolores Castillo Barrios, titular de la cedula de identidad Nº V- 4.598.262, fue dictada por autoridades manifiestamente incompetentes.

CONSIDERANDO
Que el Acto Administrativo se configuro, contraviniendo las leyes Nacionales específicamente la Ley del Estatuto sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios; la Ley Orgánica de la Administración Financiera del sector Público y sus Reglamentos, Ley del Seguro Social y su Reglamento y la Ley de la Contraloría General de la República.

CONSIDERANDO
Qué este Órgano Legislativo integrante del Poder Público Municipal, tiene la facultad de que a través de la vía de la auto tutela administrativa, realizado para ello la revisión de oficio de sus actos administrativos; facultad esta otorgada por la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo en su artículo 83 el cual establece (...).

ACUERDA

ARTÍCULO PRIMERO: Se reconoce y se declara la Nulidad absoluta del Acto Administrativo expresado en el Acuerdo Especial Nº 088 de fecha 25 de noviembre 2013 donde se le otorgo (sic) Pensión Incapacidad a la Ex Concejala María Dolores Castillo Barrios titular de la cedula de identidad Nº 4.598.262.

ARTÍCULO SEGUNDO: Se ordena, al Jefe de Personal y Recursos Humanos a realizar la Revisión y verificar ante el Instituto de los Seguros Sociales, la veracidad de las documentales que conforman el expediente para el otorgamiento de la pensión, a favor de la ex concejala de conformidad con el informe y el criterio emitido en su oportunidad por la Coordinación de Consultoría Jurídica del Consejo.

ARTÍCULO TERCERO: Se faculta al Presidente de la Cámara Municipal a solicitar el Criterio de la Sindico Procuradora y del Contralor Municipal a los fines de evaluar la procedencia o no del Otorgamiento de la pensión de Invalidez a Favor de la ex Concejala Maria Dolores Castillo Barrios.

ARTÍCULO CUARTO: Se ordena a la Oficina de Recursos Humanos, que notifique el contenido del presente Acto Administrativo a la ciudadana María Dolores Castillo Barrios titular de la Cedula de identidad Nº 4.598.262.

ARTÍCULO QUINTO: Comuníquese y Publíquese.

Dado, firmado y sellado en el Salón de sesiones del Concejo Municipal de Heres del Estado Bolívar, a los Doce (19) (sic) días del mes de agosto del año Dos Mil Catorce (2014). Años 203º de la Independencia y 155º de la Federación.

Ahora bien, en este caso en concreto se observa que, el Concejo Municipal de Heres del Estado Bolívar en ejercicio de la potestad revocatoria analizada ut supra, mediante Acuerdo Especial Nº 030-2014 de fecha 19 de agosto de 2014 publicado en la Gaceta Municipal Nº 0056 de la misma fecha, revocó el Acuerdo Especial Nº 088 de fecha 25-11-2013 mediante el cual le había otorgado la Pensión de Incapacidad a la querellante, y que habiendo sido ejercido recurso de reconsideración por la hoy impugnante contra el referido Acuerdo revocatorio, éste fue declarado sin lugar por el Concejo Municipal de Heres en fecha 28 de noviembre de 2014 siendo publicada dicha decisión en la Gaceta Municipal Nº 0098 de la misma fecha, confirmándose en consecuencia, el acto administrativo contenido en el Acuerdo Nº 030-2014 de fecha 19 de agosto de 2014 que declaró la nulidad absoluta del acto administrativo expresado en el Acuerdo Especial Nº 088 antes aludido.-

Conforme a lo expuesto en ambos Acuerdos Especiales, considera necesario este Juzgado referirse previamente al beneficio de Pensión de Incapacidad, para lo cual se procede a citar lo previsto en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que reza:
“Artículo 86. Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social…”
De la norma constitucional transcrita, se desprende la garantía a cargo del Estado de brindar a los ciudadanos en ciertas situaciones de contingencia un régimen de atención integral y seguridad social para la obtención de los medios económicos suficientes que aseguren sus necesidades básicas, razón por la cual tanto la pensión por jubilación, así como, la pensión por invalidez, protegen al ciudadano durante la vejez y en casos de incapacidad, entre otros, teniendo entonces derecho a percibir una pensión acorde a la realidad económica, cónsona con los principios de dignidad que recoge el Texto Fundamental.
En relación al citado artículo constitucional, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2014-1706 de fecha veintisiete (27) de noviembre de 2014 señalo:
(…)
“En cuanto a lo planteado, esta Corte considera imperioso citar el contenido del artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual al respecto establece lo siguiente:
“Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial.”
De lo transcrito ut supra se desprende, que la referida norma responde a unos valores y principios que impone el Constituyente al Estado, como es crear un régimen de seguridad social que ampare a amplias capas de la sociedad que se encuentran en estado de menesterosidad social y de esta manera garantizar la obtención de los medios económicos suficientes para cubrir sus necesidades económicas.
Ahora bien, la pensión de incapacidad, encuadra en las referidas normas constitucionales, quedando amparada por la declaración de voluntad del constituyente que tiene como finalidad resguardar los derechos e intereses de los pensionados, ya que como sujetos de derecho, se encuentran en una evidente desventaja, por haber experimentado durante su vida útil laboral un desgaste físico, mental anímico entre otros que no le permite ejecutar las mismas actividades que en un momento determinado realizaron.
Así, acogiéndonos al mandato Constitucional establecido en el artículo 86 y siendo que no sólo las jubilaciones, sino que también las pensiones por incapacidad forman parte del sistema de seguridad social, pues, se busca proteger al funcionario público, tanto durante la vejez, como en casos de incapacidad, teniendo entonces el mismo, el derecho a percibir una pensión ya sea por concepto de jubilación o incapacidad, acorde a la realidad económica, y cónsona con los principios de dignidad que recoge el Texto Fundamental.
De lo expuesto anteriormente, esta Corte considera que la Pensión de incapacidad forma parte de un sistema de seguridad social, que en un Estado Social de Derecho y de Justicia debe garantizar un nivel de vida digno a toda persona que se encuentre en contingencias tales como la incapacidad y en consecuencia, se generan una serie de obligaciones prestacionales para el Estado entre las cuales se encuentra ajustar de manera periódica la mencionada pensión de conformidad con la realidad económica” (Destacado añadido).
En atención a lo expuesto, considera este Juzgado que la Pensión con ocasión a la invalidez forma parte del sistema de seguridad social, que en un Estado Social de Derecho y de Justicia debe garantizar un nivel de vida digno a toda persona que se encuentre en contingencias tales como la Incapacidad, generando una serie de obligaciones para el Estado entre las cuales se encuentra ajustar de manera periódica la mencionada pensión de conformidad con la realidad económica, siendo un derecho irrenunciable, que debe acordarse una vez que se verifiquen los requisitos de procedencia.
En este sentido, se observa que en el artículo 13 de la Ley del Seguro Social, publicada en la Gaceta Oficial Número 5976, de fecha 22 de mayo de 2010, se prevé que: “Se considerará inválido, el asegurado que quede con una pérdida de más de dos tercios de su capacidad para trabajar, a causa de una enfermedad o accidente, en forma presumiblemente permanente o de larga duración”.
Por su parte, el artículo 20 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, normativa aplicable al caso de autos, establece que la solicitud de pensión por invalidez se hará en la misma forma prevista para las jubilaciones y la declarará el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.- Adicionalmente señala que: “En todo caso la máxima autoridad establecerá el porcentaje señalado en el artículo 14 de la Ley del Estatuto, tomando en cuenta la antigüedad del beneficiario, el sueldo, el grado de incapacidad, así como la situación socio-económica de éste, a cuyo efecto el servicio social del organismo o ente presentará el informe respectivo”.
Igualmente el artículo 21 eiusdem indica que se considerará inválido, el empleado o funcionario que quede con una pérdida de más de dos tercios (2/3) de su capacidad para trabajar a causa de una enfermedad o accidente, en forma presumiblemente permanente.
Así pues, de las pruebas documentales anteriormente analizadas que cursan en autos, se desprende que la recurrente se encontraba incapacitada tal como se señala en el referido Acuerdo Especial Nº 088 de fecha 25-11-2013, por ello cabe traer nuevamente a colación lo previsto en el artículo 20 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, que establece: “La solicitud de pensión por invalidez se hará en la misma forma prevista para las Jubilaciones y la declarará el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (…)”.
Con relación a lo anterior, este Juzgado debe hacer mención a la sentencia de fecha 13 de agosto de 2007, Exp. Nº AP42-N-2007-000057, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo:
(…)
“…Siguiendo con el caso de marras; se colige la aludida declaratoria de incapacidad, pues, se reitera que al folio ocho (8) del expediente cursa la mencionada “Evaluación de Incapacidad Residual para Solicitud o Asignación de Pensión”,
…omissis…
No obstante, aun cuando no curse en autos los resultados procedentes de la evaluación emanada de la Junta Médica del Organismo querellado, no puede dejar de observarse que el artículo 20 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios en concordancia con el artículo 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, sólo alude a la declaratoria de invalidez, la cual debe emanar del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, para que el funcionario no pueda ser retirado de la Administración hasta tanto perciba la pensión respectiva, declaratoria esta que sí cursa en autos, conforme fue constatado. En virtud de ello, detectada la declaratoria aludida, resulta imperioso declarar nulo el acto administrativo de remoción impugnado, tal como lo declaró el iudex a quo. Así se decide.
…omissis
Conociendo del fondo del asunto, con base a lo ya analizado, se declara la nulidad del acto administrativo de remoción, por cuanto el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales declaró la incapacidad definitiva del querellante, en consecuencia, se ordena al Ministerio querellado emitir la Resolución mediante la cual se conceda la pensión por invalidez al querellante, (…)”. (Destacado Añadido).
Visto el criterio expuesto por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que este Juzgado hace suyo, al evidenciarse que en el caso de autos cursa la Evaluación de Incapacidad Residual, según Forma 14-08, de fecha 09 de octubre de 2013, emitida por la Dirección de Salud, División de Salud del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales donde se certifica que la ciudadana María Dolores Castillo Barrios, parte recurrente, fue diagnosticada con Hernia Discal L4/L5 – L5/S1, Discopatía C3/C4/ L3/S1, Escoliosis Dorsolumbar, Radioculopatía L5/S1 Bilateral, Hipertensión Arterial Estadio III, Cardiopatía Hipertensiva, Hipertensión Ocular, Retinopatía Hipertensiva Grado II, así como en lo sucesivos controles por Oftalmología, Nefrología, Cardiología, Fisiatra y Neurocirugia, con una pérdida de capacidad para el trabajo de 67%, sugiriéndose su INCAPACIDAD; aunado al hecho señalado en el Acuerdo Especial Nº 088 dictado en fecha 25-11-2013 por el Concejo Municipal de Heres en el sentido de que la querellante cuenta con sesenta y dos (62) años de edad y ocho (8) años al servicio de la Administración Pública, es por lo que este Juzgado desestima lo señalado por el ente demandado en el Acuerdo Especial Nº 030-2014 contentivo del reconocimiento de nulidad absoluta del Acuerdo Especial Nº 088, cuando al efecto señala de manera errada que el Concejo Municipal no es el organismo competente para otorgar la Pensión de Incapacidad, sino que quien está facultado para ello es el Instituto Nacional de los Seguros Sociales, cuando lo cierto es que, conforme a lo establecido en la norma reglamentaria prevista en el artículo 20 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, sólo se alude a la declaratoria de invalidez, la cual debe emanar del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mientras que en el artículo 14 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios de fecha 22 de abril de 2010, aplicable ratione temporis al presente caso, prevé que dicha pensión la otorgará la máxima autoridad del organismo al cual preste sus servicios, razones por las cuales igualmente se desestima lo señalado en el Acuerdo impugnado de que el acto administrativo que otorgó la referida pensión fue dictado por autoridades manifiestamente incompetentes. Así se establece.

Igualmente observa este Juzgado que, en el acto impugnado identificado como Acuerdo Especial Nº 030-2014 de fecha 19-08-2014 se señala en uno de sus motivos que, para el momento de la realización del acto administrativo que otorgó la pensión de incapacidad a la querellante, la partida presupuestaria donde se imputó el gasto no estaba creada y que por lo tanto no existía disponibilidad presupuestaria para contraer compromisos.- En este sentido se observa que, en el Acuerdo Especial Nº 088 de fecha 25-11-2013 se establece que el monto de la referida pensión lo constituye el equivalente al setenta por ciento (70%) del último sueldo integral devengado, la cual comenzará a percibir a partir del 01/01/2014, una vez creada la Partida 407-01-05-01 (Pensiones de los Altos Funcionarios y Altas Funcionarias del Poder v Público de Elección Popular) en el Presupuesto Anual de Ingresos y Gastos del Concejo Municipal de Heres del Estado Bolívar para el ejercicio fiscal del año 2014.- A tales efectos, este Juzgado desestima igualmente el referido argumento, por cuanto el otorgamiento de la pensión de incapacidad es una obligación constitucionalmente establecida para los patronos o empleadores públicos, por lo que conforme al principio de previsión presupuestaria, el empleador al detectar que en el presupuesto del año en que se le otorgó el beneficio de pensión de incapacidad a la querellante no existía tal previsión, en las partidas posteriores en que se certificó y previó su pago debió incluirse dicha obligación, tal como se estableció en el Acuerdo Nº 088 de fecha 25-11-2013 donde se otorgó el referido beneficio constitucional.- Así se establece.-

Observándose igualmente, que el acto impugnado se originó por una errada y contradictoria afirmación que realizo el ente querellado, cuando al efecto señala dentro de sus motivos, que el Concejo Municipal no es el organismo competente para otorgar pensión de incapacidad, sino que quien está facultado para otorgar la misma es el Instituto Nacional de los Seguros Sociales, para luego señalar que el Concejo Municipal sólo puede procesar y otorgar jubilaciones reglamentarias, especiales y Pensión de Invalidez. Y en este mismo sentido señala mas adelante que, se ordena al jefe de Personal y Recursos Humanos a realizar la revisión y verificar ante el Instituto de los Seguros Sociales, la veracidad de los documentos que conforman el expediente para el otorgamiento de la pensión, a favor de la ex concejala de conformidad con el Informe y criterio emitido en su oportunidad por la Coordinación de Consultoría Jurídica del Concejo Municipal.
En este mismo orden de ideas, cabe destacar que el artículo 259 constitucional establece que:
“Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa”.
De este modo, se evidencia que, la Constitución garantiza a los administrados, funcionarios públicos o sujetos bajo relaciones especiales, un plus de garantías que no deja dudas respecto a la potestad que tienen los tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa para resguardar los derechos constitucionales que resulten lesionados por actos, hechos, actuaciones, omisiones o abstenciones de la Administración Pública; potestad que según la doctrina más actualizada, se ejerce al margen de que la denuncia encuadre en los recursos tradicionales establecidos en la ley o que haya construido la jurisprudencia, pues, la tendencia es darle trámite a este tipo de demandas en tanto subyazca un conflicto de orden administrativo que exija el examen judicial respectivo.
Así tenemos que, de la simple lectura de las atribuciones que el artículo 259 de la Constitución otorga a la jurisdicción contencioso-administrativa, se aprecia que los justiciables pueden accionar contra la Administración a los fines de solicitar el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad de la Administración aunque se trate de vías de hecho o de actuaciones materiales. El referido precepto constitucional señala como potestades de la jurisdicción contencioso-administrativa, no solo la anulación de actos administrativos, la condena de pago de sumas de dinero por concepto de indemnización de daños y perjuicios y el conocimiento de las reclamaciones relativas a la prestación de los servicios públicos, sino también, el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad material o jurídica de la Administración.
Examinados los precedentes expuestos, a los fines del restablecimiento de la situación jurídica infringida, observa este Juzgado Superior que el Concejo Municipal de Heres del Estado Bolívar incurrió en una serie de errores, en el caso de autos, a saber:
El primero, al pretender anular con la emisión del Acuerdo Especial Nº 030-2014 de fecha 19 de agosto de 2014, el acto administrativo contenido en el Acuerdo Especial Nº 088 de fecha 25-11-2013 mediante el cual se le había concedido a la ciudadana Maria Dolores Castillo Barrios la pensión por invalidez en casos de incapacidad, sin considerar las comunicaciones, documentos y oficios que se generaron en la sustanciación del expediente administrativo de dicha ciudadana, con los cuales se constata que la querellante cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 22 de la Ley Orgánica de Emolumentos, Pensiones y Jubilaciones de los Altos Funcionarios y Altas Funcionarias del Poder Público, así como en el artículo 14 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios y el articulo 20 de su Reglamento y, el artículo 13 de la Ley del Seguro Social, tales como la Evaluación de Incapacidad Residual expedida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales donde se certifican las enfermedades padecidas por dicha ciudadana, el porcentaje de incapacidad para laborar y el tiempo de servicios en la administración pública, que la hacían acreedora del beneficio de la pensión por incapacidad; toda vez que el referido Acuerdo Especial Nº 088 de fecha 25-11-2013 revocado constituye, sin duda alguna, un acto de efectos particulares que creó en la querellante el derecho subjetivo concerniente a recibir el beneficio de pensión de incapacidad establecido constitucionalmente y otorgado por el ente demandado mediante el referido acto administrativo revocado, y en razón de ello, el citado acto administrativo no podía ser revocado por el Concejo Municipal de Heres del Estado Bolivar conforme a la previsión del articulo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, salvo que el mismo adoleciera de algún vicio que lo afectara de nulidad absoluta.-
Otro error advertido se refiere a la motivación que el ente querellado realiza para acordar la nulidad de dicho acto, cuando al efecto señala, que no existía disponibilidad presupuestaria para contraer compromisos debido a que la partida presupuestaria donde se imputó el gasto no estaba creada, cuando lo cierto es que el propio ente al otorgar la pensión de incapacidad a la querellante, estableció que dicha pensión se comenzaría a percibir a partir del 01/01/2014 ( es decir, al año siguiente), una vez creada la partida 407-01-05-01 para pensiones de los altos funcionarios y funcionarias del poder público por elección popular con cargo al presupuesto anual de ingresos y gastos para el ejercicio fiscal del año 2014.-
De los razonamientos expuestos y de los principios antes señalados, no podía el Concejo Municipal del Heres del Estado Bolivar hacer uso en el caso de autos de la potestad revocatoria que le da el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que el acto administrativo dictado originalmente (Acuerdo Especial Nº 088 de fecha 25-11-2013), había creado a favor de la querellante derechos subjetivos e intereses legítimos, además, que no encuentra este Juzgado Superior tampoco, la existencia de vicio de nulidad alguno que afecte su validez; en consecuencia de lo cual, resulta improcedente la revocatoria que realizara el Concejo Municipal de Heres del acto administrativo contenido en el Acuerdo Especial Nº 088 de fecha 25-11-2013. Asi se establece.
Con base en los fundamentos anteriores, no le queda otra alternativa a este Juzgado Superior que establecer, que el acto administrativo tantas veces mencionado e identificado como Acuerdo Especial Nº 088 de fecha 25-11-2013, conserva su plena validez, y consecuencialmente, es válida y surte plenos efectos, el beneficio de Pensión de Invalidez otorgado por el Concejo Municipal de Heres del Estado Bolívar a la ciudadana Maria Dolores Castillo Barrios como consecuencia de su estado de Incapacidad producto de las enfermedades por ella padecidas, la cual dicha pensión fue concedida conforme a las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias antes mencionadas.- Así se establece.
Con vista a los términos en que ha sido decidida la presente causa, este Juzgado considera innecesario pronunciarse sobre los demás vicios denunciados por la recurrente.- Así se establece.
De conformidad con lo antes expuesto, se declara Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la ciudadana MARIA DOLORES CASTILLO BARRIOS contra el acto administrativo identificado como Acuerdo Especial Nº 030-2014 de fecha 19 de agosto de 2014 dictado por el Concejo Municipal de Heres del Estado Bolívar y suscrito tanto por el Presidente del Concejo Municipal como por el Secretario de dicho ente municipal, mediante el cual se anuló el Acuerdo Especial Nº 088 de fecha 25-11-2013 en el que se le había otorgado la pensión por incapacidad a la recurrente, así como contra el acto administrativo publicado en la Gaceta Municipal Nº 0098 de fecha 28-11-2014 que declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido por la querellante contra el referido acto revocatorio.- Como consecuencia de dicha declaratoria, se anula el acto administrativo identificado como Acuerdo Especial Nº 030-2014 de fecha 19 de agosto de 2014, conservando toda su validez el acto administrativo identificado como Acuerdo Especial Nº 088 de fecha 25 de noviembre de 2013 mediante el cual se le otorgó a la recurrente la pensión de invalidez en casos de incapacidad.- Así se establece.
III. DISPOSITIVA

En merito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara, DECLARA CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado por la ciudadana MARIA DOLORES CASTILLO BARRIOS contra el Acuerdo Especial Nº 030-2014 dictado el diecinueve (19) de agosto de 2014 por el CONCEJO MUNICIPAL DE HERES DEL ESTADO BOLIVAR suscrito tanto por el Presidente del Concejo Municipal de Heres del Estado Bolívar como por el Secretario de dicho ente, mediante el cual anuló el Acuerdo Especial Nº 088 de fecha veinticinco (25) de noviembre de 2013, en el que se le otorgó pensión de incapacidad a la recurrente, así como contra el acto administrativo publicado en la Gaceta Municipal Nº 0098 de fecha 28 de noviembre de 2014 mediante el cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido contra el referido acto y que le fuera notificado en fecha 10 de diciembre de 2014, y en consecuencia, DECLARA:

PRIMERO: Se ANULA el acto administrativo identificado como Acuerdo Especial Nº 030-2014 dictado por el Concejo Municipal de Heres del Estado Bolívar de fecha 19 de agosto de 2014, conservando toda su validez el acto administrativo dictado por el Concejo Municipal de Heres del Estado Bolívar identificado como Acuerdo Especial Nº 088 de fecha 25 de noviembre de 2013 mediante el cual se le otorgó a la recurrente la pensión de invalidez en casos de incapacidad.
SEGUNDO: Se ORDENA al CONCEJO MUNICIPAL DE HERES DEL ESTADO BOLIVAR, y en especial a la OFICINA DE PERSONAL Y RECURSOS HUMANOS y a cualquier otra dependencia de dicho Concejo Municipal, dar cumplimiento al acto administrativo contenido en el ACUERDO ESPECIAL Nº 088 de fecha 25 de noviembre de 2013 mediante el cual se le otorgó a la recurrente la pensión de invalidez en casos de incapacidad.
De conformidad con el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal se ordena la notificación de la presente sentencia al Síndico Procurador Municipal del Municipio Caroní del Estado Bolívar y una vez que conste en autos la práctica de su notificación se inicia el lapso para la interposición del recurso de apelación.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el Índice de Copiador de sentencias.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los trece (13) días del mes de noviembre de 2017. Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

EL JUEZ PROVISORIO
CARLOS MORENO MALAVÉ

LA SECRETARIA
KRISSEN TOMEDES MOLLEGAS