TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS.
Maturín, Veinte (20) de Noviembre de Dos Mil Diecisiete (2017).
207° y 158°

EXPEDIENTE: S2-CMTB-2017-00409.-
RESOLUCIÓN: S2-CMTB-2017-00457.-

A los fines de dar cumplimiento con lo establecido en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se establece que en el presente Juicio intervienen como partes y apoderados las siguientes personas:
DEMANDANTE: CÉSAR ENRIQUE MONTERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.838.574, actuando en su carácter administrador de la sociedad mercantil “LA GUIREÑITA.”, debidamente registrada por ante el Registro Mercantil del Estado Monagas, en fecha 22 de diciembre de 1999,inscrita en el Registro de Comercio bajo el N°53, TOMO A-10, última reforma del acta constitutiva y estatutos sociales en fecha 29 de mayo del año 2007, quedando inscrita bajo el Registro de Comercio bajo el N° 29, Tomo A-9, RIF N° J-306716556 y de este domicilio.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: JUAN AGUSTIN BELLO MALAVE, abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo 90.930 y de este domicilio.-
DEMANDADA: CÉSAR RUFINO GONZÁLEZ SUBERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-11.340.645, y de este domicilio.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: JUAN AZÓCAR y GERARDO ACEVEDO, abogados inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nros. 91.657 y 68.771, y de este domicilio.
MOTIVO: NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA.

DETERMINACION PRELIMINAR DE LA CAUSA

Se recibieron las presentes actuaciones provenientes de la distribución de acuerdo a asunto Nº 01, Acta Nº 14, correspondientes a la demanda por Nulidad de Acta de Asamblea incoada por el ciudadano CESAR ENRIQUE MONTERO, titular de la cédula de identidad número V. 10.838.574, seguido en contra del ciudadano CÉSAR RUFINO GONZÁLEZ SUBERO, titular de la cédula de identidad Nº V-11.340.645.
Llegadas las actuaciones a esta alzada, mediante Oficio Nº 0840-17.008, en fecha 26 de Junio de 2017, proveniente del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, correspondiente al expediente signado bajo el Nº 34.065 de la nomenclatura interna de ese Juzgado, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por el abogado Juan Agustín Bello Malave, inscrito en el Inpreabogado bajo el numero 90.930, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante contra de la sentencia de fecha 12 de Mayo de 2017.
Por lo que en fecha Veintiséis (26) de Junio de 2017, se le dio entrada a la presente causa y se fijo el lapso para la presentación de informes de conformidad a lo establecido en el 517 del Código de Procedimiento Civil.
Por lo que en fecha Tres (03) de Agosto de 2017, la parte demandada consigno escrito de informe y en fecha cuatro (04) de Agosto de 2017, la parte actora presento escrito de informes.
En fecha Veintidós (22) de Febrero de 2017, se apertura el lapso para las observaciones haciendo uso de ellas ambas partes.
Siendo en fecha Veintiuno (21) de Septiembre del 2017, se fijó la oportunidad para dictar la decisión respectiva dentro de los sesenta (60) días consecutivos de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil. Visto con informes en la presente causa; es por lo cual esta Juzgadora pasa a decidir el fallo correspondiente y Así expresamente se acuerda.-

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO

De la revisión de las actas procesales se evidencia que la apelación interpuesta por el abogado Juan Agustín Bello Malave, inscrito en el Inpreabogado bajo el numero 90.930, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante; persigue atacar la sentencia de fecha doce (12) de Mayo de 2017, emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de esta Circunscripción Judicial que declaro Con Lugar la cuestión previa establecida en el artículo 346, numeral 2° opuesta por los Abogados en ejercicio JUAN AZÓCAR y GERARDO ACEVEDO, actuando con el carácter de apoderado Judicial del ciudadano César Rufino González Subero y extingue el proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil.-
Ahora bien a los fines de resolver sobre la apelación planteada esta Superioridad estima necesario realizar las siguientes consideraciones:
Corre inserta a los folios (29 al 32), sentencia de fecha (12) de Mayo de 2016, dictada por el tribunal a quo, mediante la cual declaro Con Lugar la cuestión previa propuesta por la parte demandada estableciendo las siguientes consideraciones:

".../... Las Cuestiones Previas tienen como fundamento o justificación sanear el proceso de determinados vicios procesales. El Dr. Rengel Romberg es del criterio que las Cuestiones Previas de los ordinales 1ero, 2do, 3ero, 4to y 5to del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, están referidas a los sujetos procesales; la cuestión previa del ordinal 6to, está referida a la formalidad o requisitos que debe contener el libelo de demanda. Y las Cuestiones Previas de los ordinales 7mo, 8vo y 9no del Artículo 346 del Código Procesal están referidas a la pretensión del actor, y al defecto de forma de la demanda ordinales 10mo y 11ro están referidas a la acción.El Procesalista colombiano Devis Echandia, las clasifica como excepciones sustanciales y procesales; las primeras cuando sus efectos recaen sobre el derecho sustancial pretendido por el demandante y, por tanto sobre las relaciones jurídico-sustanciales (las perentorias y dilatorias) y las segundas, cuando atacan el procedimiento y, por tanto, cuando sus efectos recaen sobre las relaciones jurídico-procesales. Observa quien aquí decide, que la parte accionada opuso como Cuestión Previa la establecida en el numeral 2° del artículo 346: "La ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio"; teniendo como basamento para interponer la misma, el hecho de que la demandante realizó a venta de las acciones de las cuales era propietario. Ahora bien entendemos por legitimidad procesal, a la posibilidad que tiene un sujeto de ejercer en juicio la tutela de un derecho, constituyendo tanto el petitorio como el contradictorio. Por otra parte, nuestra doctrina procesal, distingue lo que ha de entenderse por "ilegitimidad ad-causam", esto es, ser titular del derecho que se cuestiona, el cual no es un presupuesto procesal para la existencia y validez del proceso, sino, como señala Couture, a lo sumo sería un presupuesto para una sentencia favorable.- Refiriéndose al tema Rángel Arístides en su texto: Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano (2003) señala al referirse a la ilegitimidad de la persona del actor que: “(…) La ilegitimidad es cuestión relativa a la falta de capacidad procesal, que obsta al seguimiento del juicio mientras no se subsane el defecto. En cambio, la legitimación o cualidad expresa una relación entre el sujeto y el interés jurídico controvertido, de tal modo que por regla general, la persona que se afirma titular de un interés jurídico propio, tiene legitimación para hacerlo en juicio. (Legitimación o cualidad activa) (...)" Por su parte la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido al tema en sentencia N° 1454 del 24 de septiembre de 2003: (…) Es decir, esta Cuestión Previa se refiere a un presupuesto procesal para comparecer en juicio, esto es, un requisito indispensable para la constitución válida de toda relación procesal, conforme lo disponen los artículos 136 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que establecen (...) Ahora bien, de los argumentos aportados por la parte demandada, esta Sala considera que los mismos están dirigidos a cuestionar la legitimatio ad causam, es decir la cualidad de la parte actora para sostener el juicio(...) La cualidad o legitimatio ad causam es condición especial para el ejercicio del derecho reacción y se puede entender –siguiendo las enseñanzas del Dr. Luis Loreto-, como aquella “…relación de identidad lógica entre la persona abstracta a quien la ley concede la acción o la persona contra quien se concede y contra quien se ejercita en tal manera…” De allí pues, que la cualidad debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar en juicio, idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito a favor o en contra; la cual, conforme al Código de Procedimiento Civil vigente, no puede ser opuesta como cuestión previa (...) Ahora bien, en razón de un análisis realizado a las actas procesales que componen la presente causa, esta Sentenciadora observa específicamente del folio ciento diecinueve (119) al folio ciento treinta y cinco (135); Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil "La Guireñita II C.A"; de fecha 17 de junio del año 2016, mediante la cual se verifica que el ciudadano CESAR ENRIQUE MONTERO, vendió sus acciones a la ciudadana ISABEL DEL CARMEN YENDI LEONETT, renunciando de igual manera al cargo de Administrador de la citada Sociedad Mercantil, siendo evidente la ilegitimidad de la persona del actor comparecer en juicio e intentar acción alguna con el carácter expresado en el libelo de la demanda y así se declara. En virtud de los razonamientos antes esgrimidos y de conformidad con lo establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil y en total apego al criterio jurisprudencial señalado, este TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara: PRIMERO: CON LUGAR LA CUESTION PREVIA establecida en el artículo 346, numeral 2° opuesta por los Abogados en ejercicio JUAN AZÓCAR y GERARDO ACEVEDO, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano CÉSAR RUFINO GONZÁLEZ SUBERO.- SEGUNDO: Se extingue el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 17 de Mayo de 2016, cursante al folio (34) de la segunda pieza en la presente causa, el abogado Juan Agustín Bello Malave, inscrito en el Inpreabogado bajo el numero 90.930, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante en la presente causa, luego de realizar un conjunto de consideraciones, apela de la sentencia donde el Tribunal a quo declaro Con Lugar la cuestión previa, argumentando…(Sic)… Apelo de dicha decisión, pido que la apelación interpuesta se escuche en ambos efectos por cuanto causa a mi representado un gravamenes irreparable y lo hago valer en este acto; procedo aquí con apego al Artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, con fundamento que la demanda obro también a su vez en el juicio dando Contestación al Fondo de la Demanda tal como consta en autos en fecha Treinta y Uno de Enero de Dos Mil Diecisiete a los Folios del 1487 al 149 de la primera pieza. Tácitamente con esto Renuncio a las Cuestiones Previas Promovidas, que promovió en primera oportunidad, tal como lo hizo el dia Dieciocho de Enero de Dos Mil Diecisiete de esto consta al Folio 118 de la primera pieza, dejándola asi sin efectos. Mal puede entonces el Tribunal hacer pronunciamientos de sentencia, sobre la Cuestiones Previas y no cuanto al fondo de la demanda que es lo controvertido en el juicio… (Sic)…
En fecha 03 de Agosto de 2017, el abogado Juan Azocar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el numero 91.657, en representación del ciudadano Cesar González, titular de la cédula de identidad Nº 11.340.645, en su condición de parte demandada presento ante esta Alzada, escrito de informes alegando dentro de otras consideraciones lo siguiente:
".../... Conclusión. Ciudadano Juez, durante todo el procedimiento hemos expuesto nuestros valederos fundamentos y elementos probatorios demostrativos para hacer efectiva la realidad procesal y demostrar todos y cada uno de los alegatos invocados y efectivamente probando que son ciertos y procedentes por lo que respetuosamente solicito a este Tribunal, llamado a establecer la verdad aplicando el derecho e impartir justicia, resolver lo controvertido../...
Por su parte en fecha 04 Agosto de 2017, el abogado Juan Agustín Bello Malave, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el numero 91.657, en su condición de apoderado judicial de la parte demandante consigno escrito de informe exponiendo lo siguiente:
".../... le acoto ciudadano Juez, que dicha sentencia es violatoria de normas procedimentales de lo cual la contraria obro en desconocimiento del Derecho Procesal Civil y Mercantil por cuanto estaría en contradicción con lo estatuido en las leyes.../... Desde aqui, que obrando en nombre de mi representado aquí supra identificado, hago la observancia mediante escrito, de que la parte demandada, el ciudadano Cesar Rufino González Subero, obro en el expediente en fecha dieciocho de Enero de dos mil diecisiete, consta en el cuaderno principal al folio 118, de que este No da Contestación Demanda, si no que en su lugar Opone Cuestiones Previas, acorde al artículo 346, numeral 2°; esto tras haber transcurrido mas de veinte (20) días de despacho(...) El tribunal de lo requerido se pronuncio mediante auto del mismo, esto en fecha veinte de abril de dos mil diecisiete que consta al folio 02 de la segunda pieza, este obro indicando los días de despacho habidos, quedando debidamente señalados uno a uno, y totalizado los mismo en sesenta y seis (66). Aquí ciudadano Juez de alzada, hágase la valoración para acotaciones que se hará en lo adelante. De conformidad al artículo 216 primer aparte del código de procedimiento civil, en la fecha del día veintiocho de julio de dos mil diecisiete, al darse por notificado la parte demandada el ciudadano Cesar Rufino González Subero, obrando en el expediente, firmando el mismo con sus abogados asistentes, este se dio por citado, consta en el Cuaderno de Medidas folios 22 y 23, se entenderá por citado para contestar la demanda, materia de orden público, y con su posterior actuación al promover cuestiones previas.../... de esta actuación del demandado entre una fecha y otra, del computo procesal realizado por el tribunal recurrido, tal como lo alego en este capítulo primero, transcurrieron veinticuatro (24) días de despacho, aquí quedo confeso, observase el computo; aquí opero la Confesión Ficta, de conformidad al artículo 362 del Código de Procedimiento Civil ..../...
Revisados como han sido tanto los alegatos de las partes, como también el contenido de la sentencia que fuera objeto de apelación, debe esta Juzgadora pronunciarse respecto del presente caso y en aras de garantizar la tutela judicial efectiva a las partes, esta sentenciadora considera que el Juez debe tener como norte los principios de veracidad y legalidad consagrados en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, norma fundamental de nuestro ordenamiento jurídico, que se pronuncia al consagrar en su artículo 26 lo siguiente: "Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles". Preservando en todo momento la Consolidación del Estado Democrático y social de Derecho y de Justicia como piedra angular y desideratúm máximo del Sistema Procesal Civil Venezolano.
Con base en ello, esta Juzgadora en garantía del legítimo derecho que tienen las partes a la defensa y al libre acceso a los órganos de administración de justicia para ejercer el derecho a la tutela efectiva de los mismos y el de petición, consagrado en los artículos 49, numeral 1, 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala de Casación Civil, en fallo de fecha 25 de noviembre de 2016, ratifica sentencia de fecha 24 de febrero del 2000, expediente Nº 99-625, sentencia Nº 22, en el caso de la Fundación para el Desarrollo del estado Guárico (FUNDAGUÁRICO) contra JOSÉ DEL MILAGRO PADILLA SILVA, determinó que conforme con la disposición legal prevista en el
artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, y al principio constitucional establecido en el artículo 257 de la preindicada Constitución, referido a que:
“El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…”, tiene la prerrogativa para extender su examen hasta el fondo del litigio, sin formalismos, cuando a mutus propio detecte la infracción de una norma de orden público y constitucional, “…aunque no se le haya denunciado…”.
En este orden de ideas, esta Juzgadora estima que las apelaciones de sentencias definitivas otorgan a los Jueces Superiores competencia sobre todo el proceso ventilado en primera instancia, y por lo mismo tienen la obligación de revisar el expediente en todos sus aspectos para dictar la sentencia que resuelva sobre el litigio; en este contexto la doctrina patria, ha indicado que la apelación es el recurso que tienen las partes contra el gravamen causado por el fallo adverso a sus intereses, en efecto la Sala Civil de nuestro máximo Tribunal en sentencia de fecha 23-03-2004, bajo la ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, sentencia Nº RC-00236, Expediente 02-477 (caso: Euclides Rafael Páez Graffe y Luigi MuttiRenuci, contra Jaimary Bienes y Raices, C.A., en cuanto a las facultades del juez Superior, cuando conoce en alzada, señaló lo siguiente:
“…Ahora bien, el Juez Superior que conoce de un recurso de apelación oído en ambos efectos, adquiere el pleno conocimiento del asunto debatido, es decir, puede perfectamente realizar un nuevo análisis de todas y cada una de las actas que integran el expediente para así proceder a dictar su fallo, pudiendo revocar, confirmar o modificar la decisión del a quo…”.

De igual manera la Sala de Casación Civil de nuestro máximo tribunal de la República, en sentencia de fecha 04-03-2016, bajo la ponencia del Magistrado Francisco Ramón Velázquez Estévez, Expediente 2015-000636 reitera el criterio antes transcrito, estableciendo:
“Respecto a la labor del juez de alzada y su obligación de hacer un reexamen del asunto judicial debatido, esta S., entre otras en sentencia N° 515 de fecha 22 de septiembre de 2009, caso: Inversiones Alvamart, C.A., contra Edoval, C.A. y otra, en el expediente N° 08-613, expresó lo siguiente:
…Respecto a la apelación se ha indicado que es el remedio que tienen las partes contra el agravio o gravamen causado por el fallo adverso a sus intereses. Su objeto principal es provocar un nuevo examen de la controversia por parte del juez de alzada, quien adquiere plena jurisdicción para juzgar los hechos controvertidos y el derecho aplicable, con el propósito final de obtener una nueva decisión capaz de revocar o confirmar la apelada. (Sent. S.C.C. del 8-05-2009; caso: (Banco de Venezuela S.A. (Banco Universal), contra Centro Empresarial Nasa S.A.) (Cempresa).
De la misma manera, esta S. en sentencia de fecha 23 de marzo de 2004, caso: E.R.P.G. y L.M.R., contra J.B. y Raíces, C.A., señaló lo siguiente:
…Ahora bien, el J. Superior que conoce de un recurso de apelación oído en ambos efectos, adquiere el pleno conocimiento del asunto debatido, es decir, puede perfectamente realizar un nuevo análisis de todas y cada una de las actas que integran el expediente para así proceder a dictar su fallo, pudiendo revocar, confirmar o modificar la decisión del a quo…
Conforme de lo antes expuesto en Sentencia N° 914, dictada el 9 de noviembre de 2017, bajo la ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán que establece que:
“…El juez Superior que conoce la apelación no puede limitarse a conocer los vicios que le fueron endilgados a la sentencia de primer grado de jurisdicción ¬como si de una especie de recurso de casación se tratare- obviando que la apelación es un recurso ordinario, que provoca un nuevo examen de la relación controvertida (novum iudicium) y hace adquirir al Juez de Alzada la competencia sobre el asunto, con facultad para decidir la controversia y conocer ex novo tanto de la quaestio facti como de la quaestio iuris, es decir tanto de las cuestiones de hecho como las de derecho.
De conformidad a las jurisprudencias anteriormente citadas, y siendo que la decisión recurrida fue oída en ambos efectos por tratarse de una apelación ejercida, contra una sentencia que pone fin al proceso, así como también causa gravamen irreparable, siendo que esta alzada tiene plena facultad para juzgar los hechos y aplicar el derecho, realizando un nuevo examen y análisis de la controversia, asimismo debe constatar que en la tramitación procesal no se hayan vulnerado normas de orden público, en cuyo caso, se debe declarar de oficio dicha violación.
En base a las aseveraciones anteriores, de la revisión exhaustiva de todas las actas procesales que conforman el presente expediente, y a los fines de garantizar los derechos fundamentales contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relacionados al debido proceso y al derecho a la defensa, este Juzgado Superior Segundo procede a efectuar las siguientes observaciones:
PUNTO PREVIO
De la revisión de las actas procesales que comprenden la presente causa, esta juzgadora observa que el abogado Juan Agustín Bello Malave, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el numero 91.657, en su condición de apoderado judicial de la parte demandante, alega en su escrito de informes ante esta Alzada y en distintas oportunidades de la actividad procesal en la presente causa, que opero la Confesión Ficta, en virtud que en fecha (28) de Julio de 2016, se da por notificado el hoy demandado ciudadano Cesar Rufino González Subero, titular de la cédula de identidad Nº 11.340.645 conjuntamente con sus apoderados, a consecuencia de la medida practicada por el Juzgado Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maturín, Punceres, Bolívar, Piar y Santa Barbará de esta Circunscripción Judicial y que de conformidad con el articulo 216 primer aparte del Código de Procedimiento Civil, en ese instante comenzaba a computarse el lapso para la contestación de la demanda, cursante a los folios (22 al 24) del cuaderno de medidas.
Por lo antes mencionado, esta Juzgadora observa de las actas que cursan en la presente causa al folio (83), escrito consignado por la parte demandada dando conocimiento de la medida practicada en fecha 28 de julio de 2016 en su contra, en virtud de la demanda identificada con el N° 34.065.
Se observa al folio (118) escrito realizado por la parte demandada alegando cuestiones previas del ordinal 2° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil en fecha 18 de enero de 2016.
En fecha 31 de enero de 2016, la parte demandada contesta la demanda cursante a los folios Ciento Cuarenta y Ocho, al Ciento Cuarenta y Nueve (148 al 149) de la primera pieza.-
Riela al folio (02) de la segunda pieza de fecha 20 de abril de 2016 cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 28 de julio de 2016 hasta el 17 de abril de 2017.
Asimismo, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia N° RC-89, de fecha 12 de abril de 2005, Exp. N° 2003-671, dejó establecido que:
“...el constituyente de 1999 acorde con las tendencias de otros países consagró el derecho a una justicia, accesible, imparcial, oportuna, autónoma e independiente, y estos aspectos integran la definición de la tutela judicial efectiva por parte de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), cuyo artículo 8 dispone que el derecho de acceso a los órganos de justicia consiste en “...la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter...”. Es decir, la tutela judicial efectiva comprende, no sólo el acceso a una vía judicial idónea para la resolución de los conflictos surgidos entre los ciudadanos a través de la aplicación objetiva del derecho mediante una sentencia justa, sino también la garantía de que gozan las partes para ejercer oportunamente los medios recursivos contra las providencias jurisdiccionales, a fin de que puedan ser revisadas en un segundo grado de la jurisdicción...”. (Negrillas y subrayado de la Sala).
Ahora bien, con el propósito de verificar la existencia del vicio denunciado referido a la confesión ficta, esta Alzada estima necesario establecer lo siguiente:
De acuerdo con el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, la confesión ficta es traída por la doctrina como una sanción cuyo dispositivo se activa cuando el demandado no comparece o se abstiene de contestar la demanda en el lapso dispuesto por su norma adjetiva cuya excepción, siempre que la petición del demandante no sea contraria a derecho, para declarar su procedencia, se requiere que el demandado no conteste la demanda y tampoco, probare nada que le favorezca.
La figura jurídica antes mencionada, es también entendida como una ficción, por medio de la cual el demandado contumaz, acepta los hechos alegados por el actor en el libelo.
Al respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado, de manera reiterada, en Sentencia N° 867, de fecha 14 de noviembre de 2006, reiterada, entre otras, en sentencia N° 534, de fecha 31 de julio de 2012, caso: Yarilis Maridee Florez Boggio contra Irian Coromoto Zarate Acosta y Otra) que:
“…la falta de contestación de la demanda acarrea para el demandado una presunción iuris tantum de confesión ficta, y siempre que la demanda no sea contraria a derecho, a las buenas costumbres o atente contra el orden público, únicamente desvirtuable mediante la aportación de pruebas que contradigan las pretensiones del demandante, pero sin que le sea permitido consignar otros medios probatorios que él estime conducentes o la alegación de hechos nuevos…”.
De esta manera, de conformidad con lo dispuesto en la norma citada precedentemente, para que se configure la confesión “ficta” se requiere que se cumplan tres premisas, a saber: i) que el demandado no dé contestación a la demanda; ii) que la demanda no sea contraria a derecho, y; iii) que no pruebe nada que le favorezca. (Vid. sentencia N° AA20-C-2015.000709 de fecha 07 de abril de 2016, con ponencia de la Magistrada Vilma María Fernández González).

Por su parte, esta Juzgadora en el presente caso pasa a examinar de manera pormenorizada los requisitos concurrentes antes indicados y al respecto observa:
I) Que el demandado no diera contestación a la demanda en el lapso señalado:
En relación a ese punto, se verifica de las actas cursante en la presente causa, que el ciudadano Cesar González, titular de la cédula de identidad Nº 11.340.645, en su condición de parte demandada en la presenta causa, debidamente asistido por sus abogados Juan Bautista Azocar y Gerardo Alberto Acevedo, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 91.657 y 68.771, se hizo presente en el juicio por primera vez, al momento de ser notificado de la práctica de la medida recaída en su contra, en fecha 28 de Julio de 2016, como se observa al folio (22 al 24) del cuaderno de medidas, así como también del contenido del escrito realizado por el demandado cursante al folio (83), todo ello de conformidad con el artículo 296 segundo aparte del Código de Procedimiento Civil. Es decir que a partir del el día veintiocho (28) de Julio de (2016), a través de la notificación efectuada de la medida, en contra del demandado se encontraba a derecho para dar contestación a la demanda y visto el computo realizado por el tribunal de la causa en fecha 20/04/2017, observa esta Alzada que el demandado ciudadano Cesar González, titular de la cédula de identidad Nº 11.340.645, no dio contestación a la demanda, en el lapso procesal correspondiente, en tal sentido, encontrándose a derecho la parte demandada ciudadano Cesar González, titular de la cedula de identidad N° 11.340.645, desde el 28/07/2016 y no habiendo dado contestación a la demanda, dentro del lapso que le otorga la ley, se cumple el primer requisito del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, para que se configure la Confésio Ficta. Así se declara.
II) Que nada probare que le favoreciera al demandado:
En relación al segundo requisito Sine Qua Non, que nada probare que le favorezca al demandado”, este Tribunal de Alzada observa que si bien la representante judicial de la parte demandada, consignó ante el juzgado de la causa, ciertos elementos probatorios al momento de contestar la demanda, las mismas fueron promovidas y alegadas, fuera de la oportunidad correspondiente para la contestación de la demanda, ya que no contestó la misma en el lapso que correspondía, vulnerando así el Principio de Preclusión de los Lapsos Procesales; y en vista de que los lapsos probatorios transcurren de pleno derecho de conformidad con el articulo 7 y 196 del Código de Procedimiento Civil y no habiendo dirigido la parte demandada su actividad probatoria en el lapso correspondiente, nada tiene que valorar esta Juzgadora en virtud de que su actividad probatoria o medios de defensas requerían haber sido alegados en su oportunidad procesal, tal y como lo señala el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, cumpliéndose así, el segundo requisito para que sea procedente la Confésio Ficta en la presente causa. Así se declara
III) Que la Pretensión de la demandante no sea contraria a Derecho
En relación al tercer requisito referente a que lo pretendido por la parte actora no sea contraria a derecho, observa esta Juzgadora que la demanda propuesta por el ciudadano Cesar Montero, titular de la cedula de identidad N° 10.838.574, es por Nulidad de Acta de Asamblea de la Sociedad Mercantil La Guireñita II C.A, cuya demanda fue interpuesta de conformidad con lo previsto en los artículos 277 y 276, del Código de Comercio.
Observa esta Juzgadora que dicha demanda se encuentra contemplada en nuestro ordenamiento jurídico venezolano, por lo que, considera a juicio de quien decide, no siendo la presente acción contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición de Ley, se cumple en el presente caso con el tercer requisito del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil para que proceda la confesión Ficta en la presente causa. Así se declara.
Ahora bien, siendo que en este caso el demandado ciudadano Cesar González, titular de la cédula de identidad Nº 11.340.645, no dio oportuna contestación a la demanda incoada en su contra, en el lapso establecido por ley, así como tampoco, probó nada que le favoreciera y siendo que la demanda propuesta, no es contraria a derecho y las buenas costumbre, toda vez que los pedimentos realizados por el demandante en la demanda en este proceso, guardan perfecta armonía respecto a los requisitos concurrentes establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, resulta obligatorio concluir, que en este juicio operó la confesión ficta en relación a la demandada. Así se decide.-
De la jurisprudencia y doctrinas anteriormente señaladas, esta juzgadora en aras de garantizar el debido proceso, en virtud de que el Abogado Juan Agustín Bello Malave, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 90.930, en su condición de apoderado Judicial del ciudadano Cesar Montero, titular de la cédula de identidad Nº V-10.838.574, parte demandante, alegó, la Confesión Ficta, ante el Tribunal de la causa, lo cual consta a los folios del Ciento Cuarenta al Ciento Cuarenta y Cinco (140 al 145) de la primera pieza de la presente causa, negando este la existencia de la misma y en virtud de que se trata de materia de orden público, por formar parte del debido proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por tratarse de una formalidad esencial para la consecución de la justicia, ya que está forma parte de los derechos constitucionales, del debido proceso, de la tutela judicial efectiva y defensa de las partes, de conformidad con lo establecido en los articulo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera pertinente quien aquí decide, Con Lugar la apelación interpuesto por el abogado Juan Agustín Bello Malave, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 90.930, en su condición de apoderado Judicial del ciudadano Cesar Montero, titular de la cédula de identidad Nº V-10.838.574, por haber sido Procedente la Confesión Ficta, por lo que se Revoca la sentencia de fecha 12/05/2017, dictada por el Tribunal Aquo y en consecuencia Con Lugar la demanda por Nulidad de Acta de Asamblea celebradas en los días 09 y 14 de junio de 2016, anotadas en el Registro de Comercio que se le lleva a la sociedad por ante el Registro Mercantil del estado Monagas, en fecha 22 de diciembre de 1999, bajo el N° 53, Tomo 10-A RM MAT, y la anotación asentadas bajo los números 167 y 229 ambas del Tomo 12 ARM-MAT. Así debe decidirse.-
DISPOSITIVA
Por todos las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas Administrando Justicia EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR, la apelación interpuesta por el abogado Juan Agustín Bello Malave, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 90.930, en su condición de apoderado Judicial del ciudadano Cesar Montero, titular de la cédula de identidad Nº V-10.838.574, en contra de la decisión de fecha doce (12) de Mayo de Dos Mil Diecisiete (2017), dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y Transito de la Circunscripción Judicial del estado Monagas. SEGUNDO: Se Revoca la sentencia de fecha doce (12) de Mayo de Dos Mil Diecisiete (2017), dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y Transito de la Circunscripción Judicial del estado Monagas que declaro Con Lugar la cuestión previa propuesta por la parte demandada. TERCERO: Se decreta la Confesión Ficta y en consecuencia Con Lugar la demanda por Nulidad de Acta de Asamblea celebradas en los días 09 y 14 de junio de 2016, anotadas en el Registro de Comercio que se le lleva a la sociedad por ante el Registro Mercantil del estado Monagas, en fecha 22 de diciembre de 1999, bajo el N° 53, Tomo 10-A RM MAT, y la anotación asentadas bajo los números 167 y 229 ambas del Tomo 12 ARM-MAT. CUARTO: Se condena en costas a la parte demandada ciudadano Cesar González, titular de la cédula de identidad Nº 11.340.645, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese, diarícese, ofíciese, déjese copia certificada y remítase el presente expediente a su Tribunal de origen en su debida oportunidad. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. En Maturín a los Veinte (20) días del mes de Noviembre del año Dos Mil Diecisiete (2017). Años: 207º de la Independencia y 158º de la Federación.- Así se decide.-
LA JUEZA PROVISORIA.
ABG. MARISOL BAYEH BAYEH.
LA SECRETARIA,

ABG/MSC. ANA DUARTE MENDOZA.
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En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres horas de la tarde (03:00 p.m.)

LA SECRETARIA,

ABG/MSC. ANA DUARTE MENDOZA.
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Exp Nº S2-CMTB-. 2017-000409
MBB/AD/RG