TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO YARACUY
San Felipe, 20 de Septiembre de 2017
AÑOS: 207° y 158°

EXPEDIENTE: Nº 6.546

MOTIVO: PARTICIÓN Y LIQUIDACIÓN DE BIENES DE LA COMUNIDAD CONCUBINARIA (MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO PREVENTIVO).

PARTE DEMANDANTE: Ciudadana REINA MARÍA YOLANDA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-5.595.068.

APODERADO JUDICIAL PARTE DEMANDANTE: Abogado JOHNNY L. JIMENEZ MENDOZA., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 79.626.

PARTE DEMANDADA: Ciudadano MARIO JOSÉ PARRA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-5.459.809, domiciliado en la Urbanización Canaima Norte y Sur, Avenida Cedeño Edificio RapiPinto, apto 3, Municipio Independencia Estado Yaracuy.

SENTENCIA INTERLOCUTORIA
VISTO CON INFORME PARTE DEMANDANTE.

I ANTECEDENTES
Se recibe en fecha 09 de junio de 2017 en este Tribunal Superior, las presentes actuaciones contenidas en el expediente proveniente del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, contentivo de juicio de PARTICIÓN Y LIQUIDACIÓN DE BIENES DE LA COMUNIDAD CONCUBINARIA, interpuesta por la ciudadana MARÍA YOLANDA REINA contra el ciudadano MARIO JOSÉ PARRA VIEZ, ut supra identificados, en virtud del recurso de apelación de fecha 31 de mayo de 2017 (Folio 77), que fuera planteado por el apoderado actor abogado JOHNNY JIMENEZ, Inpreabogado Nº 79.626, contra sentencia de fecha 30 de mayo de 2017, contentivo de Una (01) Pieza, dándosele entrada en fecha 13 de junio de 2017 y fijándose en fecha 15 de junio de 2017, de conformidad con el artículo 118 del Código de Procedimiento Civil, un lapso de CINCO (05) días de despacho, para que las partes si así lo consideran conveniente, soliciten la constitución de asociados, con la advertencia que de no constituirse, las partes podrán presentar sus informes al DÉCIMO (10º) día de despacho siguiente conforme a lo establecido por el artículo 517 eiusdem.
Al folio 82 cursa acta de fecha 30 de junio de 2017, dejando constancia que el apoderado judicial de la parte demandante abogado JOHNNY JIMENEZ, Inpreabogado Nº 79.626, consignó su escrito de informe en Cinco (05) folios útiles sin anexos, se dejó constancia que la parte demandada no compareció ni por sí ni por medio de apoderado judicial.
En fecha 03 de julio de 2017, se dictó auto abriendo un lapso de OCHO (08) días de despacho para recibir observaciones correspondientes de conformidad al artículo 519 del Código de Procedimiento Civil.
Por auto de fecha 18 de Julio de 2017, cursante al folio 90, se fijó para sentencia dentro de los TREINTA (30) días consecutivos contados a partir del día siguiente a la fecha, de conformidad con el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.
II BREVE RELACIÓN DE LOS HECHOS
DE LA DEMANDA DE PARTICION DE BIENES
La ciudadana MARIA YOLANDA REINA, debidamente asistida por el Abog. JOHNNY JIMENEZ, Inpreabogado Nº 79.626, demandó al ciudadano MARIO JOSÉ PARRA VIEZ, (Folios 04 al 06), por partición de bienes, la cual tendría lugar por existencia de comunidad concubinaria desde julio del 2002 hasta el 13 de febrero del 2012, la cual quedó declarada así mediante sentencia definitivamente firme; aduciendo que en conjunto habían adquirido: a. Un inmueble ubicado en la Prolongación de la Avenida Cedeño, Municipio Independencia, Estado Yaracuy, consistente en 3 locales comerciales; b. Una firma mercantil denominada Ferretería RAPI-PINTO PARRA, por un capital suscrito de Bs. 50.000.000. c. Una finca con una superficie de 24 Ha, ubicada en el caserío La Paula Municipio La Trinidad de este Estado Yaracuy, y d. Un vehículo modelo LUV, Marca Chevrolet, placas A84AG4G.

DE LA ABSTENCIÓN DEL DECRETO DE MEDIDA SOLICITADA
Revisadas las actuaciones se evidencia que el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, por sentencia de fecha 08 de Mayo de 2017, cursante a los folios 44 al 46, se abstuvo del decreto de la medida señalando lo siguiente:

“…Recibida la presente demanda por distribución, relativo al juicio de PARTICIÓN Y LIQUIDACIÓN DE BIENES DE LA COMUNIDAD CONCUBINARIA, el 17 de abril de 2017, presentada por la ciudadana MARÍA YOLANDA REINA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.595.068, domiciliado Procesal Avenida 8 entre calles 11 y 12, Edificio Jandal, Primer Piso, Oficina Nº 8, Municipio San Felipe del Estado Yaracuy, asistida por el abogado JOHNNY LEONIDAS JIMENEZ MENDOZA, Inpreabogado Nº 79.626, contra el ciudadano MARIO JOSÉ PARRA VIEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 5.459.809, domiciliado en la Avenida Cedeño con Avenida Rómulo Gallegos, Edificio Rapi Pinto, Piso 1, Apartamento 1-1, Municipio Independencia del Estado Yaracuy, admitiéndose la misma por auto de fecha 21 de abril de 2017, ordenándose igualmente abrir cuadernos de medidas, encabezándolos con copias certificadas del auto de admisión, del libelo y sus anexos, las cuales se agregadas una vez la parte provea los emolumentos para las copias, dejando constancia que hará su pronunciamiento por auto separado en cuanto a la solicitud de la medida.
El 26 de Abril de 2017 cursante al folio 03 del Cuaderno de medidas, el Tribunal dicto auto donde se ordena agregar las copias certificadas del libelo de la demanda, tal como fue ordenado en el auto de admisión.
RATIO DECIDENDI
(Razones para decidir)
De la revisión de la demanda, se observa en el libelo de la demanda, que la parte actora solicita Medida de Embargo Preventivo en los términos que a continuación se transcriben:
…omisis…
…Por lo que, con base a todo lo antes expuesto este juzgador verifica que en la presente causa, se encuentra plenamente comprobado el primer extremo exigido por el legislador, relativo al fumus bonis iuris, de conformidad con el anexo que riela a los folios del 04 al 20, (Sentencia donde se declara la existencia de la Unión Concubinaria), y anexo que riela al folio 38, ambos del cuaderno principal. Sin embargo, en relación al periculum in mora, cabe mencionar que la parte solicitante de la medida, no consignó a los autos medios probatorios que permitieran evidenciar que efectivamente existe la presunción grave de peligro de que se haga nugatorio el derecho que reclama la demandante, debido a conductas puestas de manifiesto por el demandado ciudadano MARIO JOSÉ PARRA VIEZ, antes identificado, para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada
En razón de todo lo anteriormente expuesto, concluye este Tribunal que si bien quedó evidenciada la presunción de existencia del derecho reclamado, no se puede constatar de los autos el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho por la medida requerida, dado la omisión de medios probatorios por parte de la solicitante de la medida, en consecuencia; lo procedente es ordenar la ampliación de los medios demostrativos del periculum in mora. Y así se declara.
En consecuencia como quiera que el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil dispone: “Cuando el Tribunal encontrare deficiente la prueba producida para solicitar las medidas preventivas, mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Si por el contrario hallase bastante la prueba, decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución…”, se procederá en la dispositiva del fallo, ordenar a la accionante fundamentar su petición y ampliar las pruebas demostrativas del requisito del periculum in mora. Y así se declara
Por los fundamentos anteriormente expuestos, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley,
DECLARA
PRIMERO: SE ABSTIENE DE DECRETAR LA MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO solicitada por la parte actora, ciudadana MARÍA YOLANDA REINA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.595.068, a través de su apoderado judicial abogado JHONNY LEONIDAS JIMENEZ MENDOZA, Inpreabogado Nº 79.626.
SEGUNDO: Ordena a la parte actora fundamentar su petición y ampliar los medios demostrativos del periculum in mora conforme lo dispuesto en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil.
TERCERO: NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS dada la naturaleza del fallo…”

DE LA NUEVA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR POR PARTE DEL ACTOR
Vista la sentencia dictada por el Tribunal A Quo, el apoderado judicial de la parte actora Abg. YHONNY JIMENEZ, en tres (03) folios cursantes a los folios 47 al 49, solicitó medida alegando lo siguiente:

“…PETITORIO
En consideración a los hechos alegados y pruebas documentales presentadas en sus anexos : A, B y C, e informe de pruebas conducentes a demostrar como en efecto se demuestra, la conducta lesiva maliciosa e intencionada causante de daños patrimonial comunes, siendo estos documentos de carácter público y por ende de valor indubitable, con urgencia del caso solicito de conformidad del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Artículo 26- toda persona tiene derecho a acceso a los órganos de de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismo y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma e independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismo o reposiciones inútiles. Y en concordancia con el articulo 585 y 588 del código procedimiento Civil, decrete las medidas CAUTELARES PREVENTIVAS DE EMBARGO PREVENTIVO, sobre el vehículo: Modelo: LUV, Marca: Chevrolet, Placa: A84AG4G, Año: 2008, y la DESIGNACIÓN DE UN ADMINISTRADOR AD HOC, de la firma Mercantil denominada FERRETERÍA RAPI-PINTO PARRA, solicitada con el libelo de la demanda Vigente. Es justicia que ruego con urgencia del caso…”

III DE LA SENTENCIA QUE NIEGA LA MEDIDA SOLICITADA (SENTENCIA RECURRIDA)
En fecha 30 de Mayo de 2017, a los folios 71 al 76, consta sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, de la cual se transcribe textualmente lo siguiente:

“… El Tribunal mediante sentencia interlocutoria dictada el 08 de mayo de 2017, cursante a los folios 44 al 46 de este cuaderno de medidas, decretó lo siguiente: ..OMISIS…
…Ahora bien, de la revisión exhaustiva al escrito in comento, traído a los autos, a los fines de dar cumplimiento a la sentencia anteriormente señalada, se observa que la parte actora solicitó nuevamente se Medida de Embargo Preventivo en los términos que a continuación se transcriben:
“…en concordancia con el articulo 585 y 588 del código procedimiento Civil, solicito decrete la medida CAUTELAR PREVENTIVA DE EMBARGO PREVENTIVO, sobre el vehículo: Modelo: LUV, Marca: Chevrolet, Placa: A84AG4G, Año: 2008,…”
A tales efectos, es importante traer a colación lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil:
“…Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…”
Ahora bien, el Código de Procedimiento Civil establece la concurrencia de los dos requisitos para que se pueda configurar la procedencia de medidas cautelares y sólo se concede cuando exista en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. Por tal motivo es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
En cuanto al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez o Jueza analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
Con referencia al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Ahora bien, quien aquí decide una vez visto y analizados lo antes expuesto observa que en el escrito del 24 de Mayo de 2017, presentado por el apoderado judicial de la parte actora, con el fin de ampliar los medios demostrativos del Periculum in mora, ordenado en la decisión dictada por ante este Juzgado el 08 de mayo de 2017, el mismo no cumplió con lo exigido taxativamente en la normativa legal, por cuanto se evidencia de autos que no presentó medios probatorios por los cuales se puedan hacer valer la efectividad de la presunción grave de peligro de que se haga nugatorio el derecho que reclama el mismo, debido a conductas puestas de manifiesto por el demandado ciudadano MARIO JOSÉ PARRA VIEZ, antes identificado, para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
En razón a todo ello, no se puede constatar de los autos el peligro en que éste derecho se encuentra, dado que no resultaron suficientes los medios probatorios traídos por parte de la solicitante de la medida, en consecuencia; resulta forzoso para este Juez de Cognición Civil, NO DECRETAR LA MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO, sobre el vehículo: Modelo: LUV, Marca: Chevrolet, Placa: A84AG4G, Año: 2008, por cuanto la parte solicitante de la medida no cumplió con todos los requisitos exigidos para decretarla, y así decide.
Por los fundamentos anteriormente expuestos, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley,
DECLARA
PRIMERO: NIEGA LA MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO solicitada por la parte actora, ciudadana MARÍA YOLANDA REINA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.595.068, a través de su apoderado judicial abogado JHONNY LEONIDAS JIMÉNEZ MENDOZA, Inpreabogado Nº 79.626, por cuanto la misma no llenó los requisitos de ley exigidos en el artículo 585 eiusdem.
SEGUNDO: NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS dada la naturaleza del fallo…”

IV DE LOS INFORMES ANTE ESTA INSTANCIA SUPERIOR
La parte demandante a través de su apoderado judicial abogado JHONNY L. JIMÉNEZ MENDOZA, en fecha 30 de junio de 2017, cursante a los folios 83 al 87 presentó escrito de informe haciendo inicialmente una retrospectiva de la causa y entre otras cosas señala lo siguiente:
… Se evidencia que en la “motiva” (entre comilla quien suscribe) de fallo que se apela indica que el solicitante NO PRESENTO PRUEBAS, CITO: “..no presento medios probatorios por los cuales se pueda hacer valer la efectividad de la presunción grave de peligro de que se haga nugatorio del derecho que se reclama el mismo, debido a conductas puesta de manifiesto por el demandado ciudadano Mario Jose Parra Viez, antes identificado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada..”
Evidenciando con tal apreciación, que el jurisdicente ha incurrido en su dispositiva en inmotivacion del fallo, al no explicar las razones de hecho ni el fundamento de derechos que lo llevo declarar forzosamente a negar la solicitud de medidas, sin explicar los razonamientos del contenido de las documentales presentadas prescindiendo absolutamente del análisis del contenido de las pruebas, en este orden es pertinente lo que al respecto ha venido señalando la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia N° RC-288 del 20 de abril de 2006, expediente n° 2005-590, señaló lo siguiente:
“...de la precedente transcripción se desprende que el juez superior al realizar el análisis de la procedencia de la medida preventiva de enajenar y gravar solicitada por la parte demandante, sobre la hipoteca constituida a favor del codemandado ylian vladimir álvarez acosta, concluye que las documentales traídas a los autos por la parte actora no le proporcionan elementos de convicción que hagan presumir la ilusoriedad del fallo, pero no menciona siquiera el ad-quem, cuáles son los fundamentos en los cuales basa esa conclusión, lo cual imposibilita el control de legalidad sobre dicho pronunciamiento y determina su inmotivación.
en efecto, el juez de alzada se limita a señalar que de las pruebas documentales, las cuales apenas identifica como “...(cursantes a los folios 72 al 201 de este expediente)...” no se desprenden elementos de convicción que hagan presumir la ilusoriedad del fallo. sin embargo, considera la sala que esa expresión resulta insuficiente para fundamentar el análisis del cumplimiento de los requisitos de procedencia de la medida, razón por la cual se declara procedente la denuncia de infracción del artículo 243, ordinal 4° del código de procedimiento civil. así se decide.
De igual forma en fallo de esta Sala N° RC-147 del 24 de marzo de 2008, expediente N° 2007-676, con respecto a la motivación de las decisiones sobre medidas cautelares, se estableció lo siguiente:
“...Respecto al vicio de inmotivación y a la obligación que tienen los jueces de motivar las decisiones que resuelven asuntos relativos a las medidas cautelares solicitadas por las partes en el decurso de los juicios, esta Sala en sentencia N° RC-00600 del 31 de julio de 2007, caso: C.A. Cafetal contra las empresas Corporación Soravi C.A. y Urbanización Yaucaracam, C.A., exp. N° 06-686, dejó establecido lo que de seguida se transcribe:
“…Sobre el vicio de inmotivación, en sentencia N° RC-00173 del 2 de mayo de 2005, caso: Chee Sam Chang, exp. N° 04-269, la Sala dejó establecido lo siguiente:
“…Establece el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil que toda sentencia debe contener “...los motivos de hecho y de derecho de la decisión...”.
Esta exigencia tiene por objeto: a) Controlar la arbitrariedad del sentenciador, pues le impone justificar el razonamiento lógico que siguió para establecer el dispositivo; y b) Garantizar a las partes, conocer los motivos de la decisión para determinar si están conformes con ellos.
De esta forma se impone como deber inexorable para el juzgador, la obligación de motivar la sentencia en su resultados y considerandos, de manera tal, que ésta no sea una simple decisión imperativa y voluntarista del juez, sino, una particularización racionalizada de un mandato general.
El vicio de inmotivación se configura, cuando la sentencia recurrida no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho o de derecho, que pueda sustentar el dispositivo del fallo, esto es, falta absoluta de fundamentos, mas no cuando la motivación es considerada exigua o escasa, pues si la expresión de las razones expuestas por el sentenciador permiten el control de la legalidad, resulta cumplido el requisito de motivación, y en todo caso, la formalizante podría formular la respectiva denuncia de infracción de ley, en el supuesto de que considere que esos motivos son erróneos o contrarios a derecho. (Sentencia del 2 de agosto de 2001, en el juicio de Banco Industrial de Venezuela C.A., contra Inversora Kilómetro 5 C.A. e Inversiones Aldaca C. A.)…”. (Resaltado de la Sala).
el artículo 585 del código de procedimiento civil, dispone que se decretaran las medidas preventivas cuando el juez verifique de manera concurrente, fumus bonis iuris, la presunción de buen derecho, esto es, las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten, y el periculum in mora que es la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo
“…la sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. de esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (omissis) en consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…”. (negrillas de la sala).
Por el razonamiento expuesto solicito honorable juez solicito que declare con lugar la presente apelación y deje sin efecto la sentencia proferida por Ad Quo, y ordene que se decreten inmediatamente las medidas solicitadas con las pruebas presentadas que demuestran fehacientemente la conducta maliciosa e intencionada y determinante del demandado de distraer los bienes comunes…”

V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Tal como se precisó con anterioridad, el presente recurso de apelación se circunscribe solamente a impugnar la decisión proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy de fecha 30 de mayo de 2017; a través de la cual se negó la medida de prohibición de embargo preventivo sobre el vehículo modelo LUV, marca Chevrolet, placas A84AG4G, año 2008, objeto del presente juicio, y el nombramiento de un administrador Ad Hoc, de la firma mercantil Ferreteria Rapipinto Parra, solicitada por la parte actora en su escrito libelar y posteriormente en una nueva petición de fecha 24 de mayo de 2017. Ahora bien, a los fines de verificar la procedencia o no del recurso intentado, quien aquí suscribe estima pertinente realizar las siguientes consideraciones:
En reiteradas oportunidades, se ha señalado que la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. Por tal razón, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal, que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón.
Primeramente, debe precisarse que las medidas cautelares son aquellas actuaciones judiciales preventivas que pueden adoptar provisionalmente los Tribunales, a los fines de garantizar que el derecho en litigio estará disponible para su concreción a la realidad, una vez concluya el proceso; en efecto, las medidas cautelares estarán en vigor hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en el que se hayan acordado o hasta que éste finalice, pudiendo ser modificadas o revocadas durante el curso del mismo si cambiaran las circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado.
Siguiendo con este orden de ideas, encontramos que el autor Manuel Ossorio en su Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales (2006, p. 584), señaló que las medidas cautelares son: “(…) Las dictadas mediante providencias judiciales, con el fin de asegurar que cierto derecho podrá ser hecho efectivo en el caso de un litigio en el que se reconozca la existencia y legitimidad de tal derecho. Las medidas cautelares no implican una sentencia respecto de la existencia de un derecho, pero sí la adopción de medidas judiciales tendentes a hacer efectivo el derecho que eventualmente sea reconocido. (…)”.
Por su parte, el autor Torrealba Sánchez Miguel A. en su obra “Manual de Contencioso Administrativo (Parte General)”, señaló –entre otras cosas- que la finalidad de las medidas bajo análisis es la de garantizar la ejecución de las decisiones judiciales, mediante la conservación, prevención o aseguramiento de los derechos que corresponden dilucidar en el proceso, apuntan pues, a evitar que las sentencias se hagan ilusorias, a conservar la igualdad procesal mediante el mantenimiento de las situaciones existentes al inicio del proceso y a impedir cualquier circunstancia que pueda alterar las mismas.
Al respecto, nuestro Código de Procedimiento Civil plantea en sus artículos 585 y 588, lo siguiente:

Artículo 585.- “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
Artículo 588.- “En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.(…)”

Como puede apreciarse, el legislador patrio estableció rigurosos requisitos para su procedencia, estos son el “fumus boni iuris” y el “periculum in mora”.
En tal sentido, el “fumus boni iuris” se constituye en la presunción o apariencia de buen derecho, supone la valoración del juez sobre la titularidad del actor sobre el objeto que se reclama.
En relación con el requisito periculum in mora, ha sido señalado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia que su constatación no se limita a la mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese; bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. (Ver, Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia No. 679 de fecha 25 de mayo de 2011).
De esta forma, es imprescindible que el juzgador tenga elementos de convicción serios y suficientes que lo lleven a presumir la certeza del derecho reclamado, e igualmente es indispensable que el solicitante justifique que podrían generarse durante el transcurso del proceso, -de no acordarse la medida cautelar-, situaciones que impedirían la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual decisión judicial favorable a su pretensión.
De allí, puede inferirse que ante el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, acompañado de prueba que constituya presunción grave de tal circunstancia, así como del derecho que se reclama, el juez podrá decretar la medida preventiva pertinente; encontrándose entre dichas medidas cautelares, el embargo de bienes muebles, el secuestro de bienes muebles o inmuebles determinados, y la prohibición de enajenar y gravar de bienes inmuebles; y adicionalmente, tal como lo solicita la parte actora la medida cautelar innominada de nombramiento de administrador Ad Hoc, lo cual requerirá, llenar un extremo legal concurrente a los otros como lo es el periculum in danni.
Ahora bien, precisado lo anterior y adentrándonos a las circunstancias propias del caso de marras, quien aquí suscribe observa que la parte demandante en su escrito libelar y luego nuevamente en el escrito de fecha 24 de mayo de 2017 cursante a los folios del 47 al 49, solicitó que se decrete sendas medidas cautelares de embargo preventivo conforme lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil; sobre un vehículo modelo LUV, marca Chevrolet, placas A84AG4G, año 2008. Y finalmente solicitó el nombramiento de un administrador ad hoc sobre la firma mercantil Ferreteria Rapi-Pinto Parra.
Realizadas las precisiones anteriores, pasa este Juzgado a analizar si en el caso de autos se cumplen las condiciones de procedencia antes señaladas para el otorgamiento de dichas medidas cautelares solicitadas, para lo cual se observa prima facie que la representación judicial de la parte actora a fin de sustentar o fundamentar su pretensión cautelar, señaló lo siguiente:

“En consideración a los hechos alegados y pruebas documentales presentadas en sus anexos : A, B y C, e informe de pruebas conducentes a demostrar como en efecto se demuestra, la conducta lesiva maliciosa e intencionada causante de daños patrimonial comunes, siendo estos documentos de carácter público y por ende de valor indubitable, con urgencia del caso solicito de conformidad del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Artículo 26- toda persona tiene derecho a acceso a los órganos de de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismo y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma e independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismo o reposiciones inútiles. Y en concordancia con el articulo 585 y 588 del código procedimiento Civil, decrete las medidas CAUTELARES PREVENTIVAS DE EMBARGO PREVENTIVO, sobre el vehículo: Modelo: LUV, Marca: Chevrolet, Placa: A84AG4G, Año: 2008, y la DESIGNACIÓN DE UN ADMINISTRADOR AD HOC, de la firma Mercantil denominada FERRETERÍA RAPI-PINTO PARRA, solicitada con el libelo de la demanda Vigente.es justicia que ruego con urgencia del caso…”

Asimismo, se observa que el apoderado judicial de la parte demandante consignó para afianzar su petición cautelar, lo siguiente:
1) Cursante a los folios 50 al 55, Marcado “A”, copia certificada de documento protocolizado ante el Registro Público de los Municipios San Felipe, Independencia, Cocorote y Veroes del Estado Yaracuy en fecha 02 de diciembre de 2005, observando este Tribunal que dicha documental se constituye en un documento público; empero, el mismo, resulta impertinente para las medidas cautelares aquí solicitadas, pues versa sobre un bien distinto sobre el cual se solicita la presente medida.
2) Cursante a los folios del 56 al 64, Marcado “B” copia certificada de documento protocolizado ante el Registro Público de los Municipios San Felipe, Independencia, Cocorote y Veroes del Estado Yaracuy en fecha 16 de abril de 2012, observando este Tribunal que dicha documental se constituye en un documento público; sin embargo, de igual forma se observa que el mismo, resulta impertinente para las medidas cautelares aquí solicitadas, pues versa sobre un bien distinto sobre el cual se solicita la presente medida.
3) Cursante a los folios del 65 al 70, Marcado “C” copia certificada de documento protocolizado ante el Registro Público de los Municipios San Felipe, Independencia, Cocorote y Veroes del Estado Yaracuy en fecha 16 de abril de 2012, observando este Tribunal que dicha documental se constituye en un documento público; sin embargo, de igual forma se observa que el mismo, resulta impertinente para acreditar los extremos legales a demostrar, tales como el fumus boni iuris y el periculum in mora, por lo cual es desechado.

De tal manera, que para la procedencia del decreto de la medida cautelar debe vislumbrarse, si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez (peligro en la demora), sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra quien recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.
Ahora bien, únicamente dice el actor, que estaban llenos los extremos del artículo 585 Código de Procedimiento Civil, y que la presunción de buen derecho, el peligro en la demora (en cuanto a la medida de embargo preventivo del vehículo) están comprobados del conjunto de anexos acompañados, pero no observa quien suscribe la presente decisión de forma alguna, como el solicitante acreditó el doble aspecto del llamado periculum in mora, por cuanto, si bien es cierto que la tardanza de los juicios no es materia de pruebas, si lo es los actos desplegados por el demandado para hacer nugatorio un posible fallo favorable para la demandante, para la cual consecuentemente -el posible fallo- quede ilusorio, aspecto éste que nunca explicó el solicitante y aunque fue abordado por el solicitante en su preámbulo teórico al momento de solicitar su medida y en los informes presentados, no explicó ni demostró, en los hechos como el demandado intenta eludir un posible fallo favorable a la parte actora, motivo por el cual, no considera esta alzada que se encuentre lleno el extremo del peligro en la demora, pues, para el solicitante, este extremo legal sólo está configurado por la tardanza de los procesos judiciales, aunque en teoría indicó lo contrario.
En este término de ideas, los extremos legales para acordar una medida de esta naturaleza son de carácter concurrente, motivo por el cual, al considerarse la inexistencia de uno de ellos, se hace innecesario el análisis de los demás requisitos, tomando en cuenta si es una medida nominada o una medida innominada, es decir, fumus boni iuris y el periculum in damni, motivo por el cual, es forzoso para este juzgado concluir que la medida solicitada (de embargo preventivo) no debe prosperar, quedando así confirmada la sentencia del Juzgado A Quo, tal cual cómo quedará reflejado en la parte dispositiva del presente fallo.

VI DISPOSITIVA.
Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley,
DECLARA
PRIMERO: SIN LUGAR recurso de apelación de fecha 31 de mayo de 2017 (Folio 77), que fuera planteado por el apoderado actor abogado JOHNNY JIMENEZ., Inpreabogado Nº 79.626, contra sentencia de fecha 30 de mayo de 2017, dictada en el juicio de PARTICIÓN Y LIQUIDACIÓN DE BIENES DE LA COMUNIDAD CONCUBINARIA interpuesto por la ciudadana MARÍA YOLANDA REINA contra el ciudadano MARIO JOSÉ PARRA.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia interlocutoria apelada proferida por el Juzgado A Quo en fecha 30 de mayo de 2017.
TERCERO: SE CONDENA en costas a la parte actora perdidosa del presente recurso, conforme a lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
CUARTO: Se deja expresa constancia que la presente sentencia se dictó dentro del lapso legal establecido.
QUINTO: Remítase en su oportunidad al Tribunal de Origen.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, en San Felipe a los veinte (20) días del mes de Septiembre de dos mil diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR TEMPORAL,

ABG. INÉS M. MARTÍNEZ R.
EL SECRETARIO TEMPORAL,

ABG. FRANCISCO MAYORA.
En la misma fecha y siendo las tres y cinco de la tarde (3:05 pm.) se publicó y registró la anterior decisión.
EL SECRETARIO TEMPORAL

ABG. FRANCISCO MAYORA