TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS
Maturín Veintidós (22) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)
207º y 158°

ASUNTO: NP11-R-2017-000130

SENTENCIA DEFINITIVA

Sube a esta Alzada el presente asunto contentivo del Recurso de Apelación, que intentaran los Ciudadanos TONIS RAFAEL GONZÁLEZ; JOSÉ RAFAEL RODRÍGUEZ y JOSÉ ALEXANDER GONZÁLEZ, todos de nacionalidad venezolana, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad números 22.722.188, 8.401.301 y 11.211.145 respectivamente, representados por el Abogado JUAN ERNESTO LEZAMA ORDAZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 30.114, conforme consta de Poderes Apud Acta que rielan en Autos en los folios 40 y 41, contra Sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, de fecha 4 de julio de 2017, mediante la cual se declaró Parcialmente Con Lugar, la demanda intentada, en el Juicio que intentara dichos Ciudadanos, por cobro de prestaciones sociales, en contra de la entidad de trabajo INVERSIONES VERACER, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 13 de febrero de 1984, bajo el Nº 75 Tomo 21-A-Pro, y con última modificación registrada ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas en fecha 6 de julio de 2006, bajo el Nro.49, Tomo A; representada judicialmente por los Abogados RAMÓN HERNÁNDEZ GAGO, LUIS JOSÉ BOADA SALAZAR; ALBERTO SILVA PACHECO; EMILIO CARPIO MACHADO; AQUILES LÓPEZ BOLÍVAR y MILANGELA HERNÁNDEZ GAGO, inscritos en el Instituto de Previsión del Abogado bajo los números 36.742, 11.163, 69.689, 64.141, 100.688 y 75.816 respectivamente, según instrumento poder que riela en el asunto principal del folio 43 al 45.

ANTECEDENTES

El Recurso de Apelación intentado por el apoderada judicial de la parte accionante, contra decisión dictada en Primera Instancia, fue admitido y escuchado en ambos efectos, mediante auto de fecha 13 de julio de 2017, por el Tribunal de la causa, ordenándose la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), para su distribución entre los Juzgados de Superiores del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en esa misma oportunidad.

En fecha 17 de julio de 2017, recibe este Tribunal la presente causa, y en fecha 25 de ese mismo mes y año, se fija para el décimo (10mo) día de despacho siguiente a las ocho y cuarenta antes meridiem (8:40 a.m.) la oportunidad procesal para la celebración de la audiencia oral y pública, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; la misma en efecto tuvo lugar el día ocho (8) de agosto de 2017 a la hora antes mencionada, en la cual comparece la parte accionante recurrente a través de su apoderado judicial únicamente, siendo diferida la oportunidad para dictar el Dispositivo del Fallo a tenor de lo dispuesto en el Artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para el cuarto (4to) día de despacho siguiente a las once y cuarenta minutos antes meridiem (11:40 a.m.), la cual tuvo lugar el día 14 de agosto de 2017; en dicha oportunidad quien decide procedió a tomar su decisión y encontrándose dentro del lapso legal de los cinco (5) días de despacho siguientes de haber dictado el dispositivo oral, pasa a reproducir la misma en los siguientes términos:

DE LOS ALEGATOS EN LA AUDIENCIA

El Apoderado Judicial de la parte Accionante Recurrente, manifiesta ante esta Alzada que la Sentencia es contradictoria y difusa en cuanto al salario normal y el salario integral, calculados para el cobro de las indemnizaciones, especialmente de los conceptos de antigüedad legal, contractual y adicional. Expone que la Jueza no tomó las cuatro (4) últimas semanas efectivamente trabajadas por los trabajadores, tomando solo tres (3).

El segundo punto de su apelación versa sobre la experticia complementaria al fallo ordenada, considerando que la jurisprudencia que toma la Jueza de Juicio contraviene y lesiona los intereses del trabajador, y solicita sea tomada como válida la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de noviembre de 2008, caso Maldifassi.

Para finalizar, solicita sea revisada la sentencia y ajustada a derecho.

MOTIVA DE LA DECISIÓN

Cumplidas las formalidades legales se pronuncia este juzgador, previas las consideraciones siguientes:

Es importante sostener que en el nuevo procedimiento laboral predomina la oralidad, en las Audiencias orales y públicas que se celebran en Alzada, este principio es básico y fundamental, y al limitarse esta Alzada a los fundamentos expuestos oralmente por los Recurrentes en el presente Recurso de Apelación, en aplicación de la máxima de “quantum devollutum tantum apellatum”, según el cual, el Juez que conoce de la apelación sólo puede pronunciarse sobre lo apelado, ya que sólo le veda la posibilidad de empeorar la condición del apelante, pero que el ejercicio del Recurso de Apelación le difiere el conocimiento de todo aquello del fallo impugnado que perjudique al recurrente.

Conforme a la apelación efectuada, y lo expresado por el Apoderado Judicial de los accionantes, la apelación versa en primer término, en la inconformidad en la determinación de los salarios normal e integral calculados por el Tribunal de Primera Instancia de Juicio, expresando que no toma las cuatro (4) últimas semanas trabajadas por cada trabajador, sino que toma solo tres (3); y la segunda delación la fundamenta en la inconformidad en cuanto a la jurisprudencia que toma como referencia el Tribunal la que considera contraviene y lesiona los intereses de los trabajadores, y solicita se acate la sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 11 de Noviembre de 2008, caso Maldifassi.

En lo que respecta a la primera delación planteada, respecto a los salarios, la sentencia recurrida explanó lo siguiente:

“DE LOS SALARIOS BASES PARA LOS CONCEPTOS RECLAMADOS.
Del escrito libelar, constata éste Tribunal, que los actores estructuran su reclamo, calculando y reclamando en primer lugar, la diferencia de prestaciones sociales sin ajuste durante el periodo de la relación laboral de cada accionante y seguidamente, proceden a calcular y reclamar la diferencia de Ajuste de prestaciones y retroactivo por incremento salarial 2013-2015, en el periodo que va desde el 01 de Octubre de 2013 a 24 de Febrero de 2014.

Con respecto a la diferencia de prestaciones sociales sin ajuste durante el periodo de la relación laboral, aducen los actores en su escrito libelar y en la audiencia oral y pública, que la parte demandada no realizó el cálculo de los salarios acorde a lo establecido en la Convención Colectiva, así mismo el pago efectuado por PDVSA por Ajuste de prestaciones y Retroactivo por incremento salarial no están acorde con la realidad ganancial durante el periodo 01/10/2013 al 24/02/2014, cuando terminó la relación de trabajo. En tanto que el apoderado judicial de la parte demandada, tanto en su escrito de contestación como en la audiencia oral y pública, aduce que su representada realizó los cálculos de los salarios acorde a lo establecido en la Convención Colectiva Petrolera; e igualmente que el pago realizado por PDVSA, está acorde a la ganancia del periodo 01/10/2013 al 24/02/2014, por motivo del Incremento Salarial de la Nómina Contractual del Contrato Colectivo Petrolero 2013-2015., y que la parte actora, en el escrito libelar, no establece cuales son los conceptos de los recibos de pagos, que tomaron en cuenta para conformar cada especie de salario base para cálculos, cómo lo determinaron y sobre qué base lo realizaron.
En tal sentido, en el libelo de demanda se señalan como los últimos salarios devengados, por los actores sin el ajuste, los siguientes: para el ciudadano Alexander González, Salario Básico la cantidad de Bs. 119,22; Salario Normal Bs. 229,10 y Salario Integral Bs. 272,94; en relación al ciudadano Tonis Rafael González, Salario Básico Bs. 119,22; Salario Normal Bs. 230,03; y Salario Integral Bs. 363,59; y respecto al ciudadano José Rafael Rodríguez, Salario Básico Bs. 119,37; Salario Normal Bs. 237,48; y Salario Integral Bs. 422,17.
En cuanto al salario normal y su determinación, debe hacerse referencia al ordinal 23, de la Cláusula 4 de la Convención Colectiva Petrolera 2013-2015, que contiene la definición de esta base salarial, estableciendo lo siguiente:

SALARIO NORMAL: Remuneración que el TRABAJADOR percibe en forma regular y permanente, por la prestación de su servicio a la EMPRESA, generado en el periodo inmediatamente anterior a la fecha de su determinación y que comprende los siguientes conceptos: SALARIO BÁSICO, Ayuda Única y Especial de Ciudad, pago de la comida en extensión de la jornada después de tres (3) horas de tiempo extraordinario, pago por manutención contenida en el literal a) del numeral 10 de la Cláusula 67, Prima por Mezcla de Tetraetilo de Plomo, pago por alojamiento familiar establecido en el literal a) de la Cláusula 68, Tiempo Extraordinario de Guardia en el caso del TRABAJADOR que labora fijo en guardia mixta o en guardia nocturna o que rote entre dos o tres guardias (diurna, mixta o nocturna), esta retribución se refiere exclusivamente a la media (½) o una (1) hora trabajada para completar la jornada de ocho (8) horas en la guardia mixta y nocturna respectivamente, Tiempo de Viaje, Bono por Tiempo de Viaje Nocturno pagado bajo Sistema de Trabajo, Bono Nocturno en el caso del TRABAJADOR que labore fijo en guardia mixta o en guardia nocturna o que rote entre dos o tres guardias (diurna, mixta o nocturna), el pago de media (½) hora para reposo y comida cuando éste se recibe en forma regular y permanente, Prima Especial por el sexto (6to) día programado trabajado bajo el sistema (5-5-5-6), el pago por Bono Dominical cuando éste es devengado por el TRABAJADOR dentro de su Sistema normal de trabajo, Prima Especial cuando aplique para el Sistema de Trabajo (1x1) y demás modalidades y Prima por Jornada de Trabajo (1x1) y demás modalidades, Prima por sistema de trabajo en el sistema (1x2), Prima por Buceo siempre que la misma sea generada de manera fija y permanente. Las PARTES convienen en que quedan excluidos del SALARIO NORMAL los siguientes ingresos: a) El percibido por labores distintas a la pactada; b) El que sea considerado por la Ley y esta CONVENCIÓN como de carácter no salarial; c) El esporádico, accidental o eventual y d) El proveniente de las liberalidades de la EMPRESA. Para el cálculo del monto correspondiente a cualquiera de los conceptos que integran al SALARIO NORMAL, ninguno de ellos será tomado en consideración para producir efectos sobre sí mismo.
De acuerdo a la cláusula anterior, aplicable en el presente caso, se desprende que el salario normal, se obtiene de la sumatoria de cantidades recibidas de manera regular y permanente durante el último mes de trabajo efectivo, siendo éstas las indicadas en la norma contractual; por lo tanto, al adminicular el presente caso con la cláusula referida, se constata lo recibido por los actores en dicho mes según comprobantes de pago presentados por los accionantes y por la demandada. A tal efecto, se observa de los recibos de pago promovidos por ambas partes, que los accionantes percibieron lo siguiente:

JOSE GONZALEZ:
días trabaj Tiempo viaje diurno Tiempo viaje diurno Tiempo viaje mixto Tiempo viaje mixto Tiempo viaje noct Tiempo viaje noct Feriado traba
y no trabajado prima dominical viviien Bono Noc tiemp viaje Bono noct Tiempo extr guardia noc Tiempo extr guardia mixta Desc contrac Decan legal sexto dia trabaj prima esp 6° dia Monto Monto neto a pagar
13/01/2014 al 19/01/2014 6 0 6 9 0 0 0 0 0 7 7,5 24 0 3 0 1 1 1 2.254.05 2.212.65
20/01/2014 al 26/01/2014 5 0 0 0 0 5 7.5 0 0 7 6,25 30 0 5 1 1 0 0 1.316.00 1.282.00
27/01/2014 al 02/02/2014 3 0 0 3 4.5 0 0 0 0 7 3.75 12 1.5 0 1 1 0 0 2.224.00 2.181.50
10/02/2014 al 15/02/2014 5 0 0 1 1.5 3 4.5 0 1.5 7 5 0.5 3 0 1 1 0 0 1.316.00 1.282.00
19 0 6 13 6 8 12 0 1.5 28 22.5 66.5 4.5 8 3 4 2 2

Se puede observar que el salario normal diario percibido por el trabajador coincide con la base salarial empleada por la demandada a los fines del cálculo de liquidación de prestaciones sociales, tal como emerge de la planilla de finiquito de prestaciones sociales, cursante a los autos y es el que igualmente utiliza el demandante en sus cálculos. Ahora bien, en lo que respecta al salario integral se le debe adicionar las alícuotas correspondientes por bono vacacional y utilidades, es decir, a la cantidad de Bs. 232,10 se le suma la cantidad de Bs. 41,00 por incidencia de ayuda vacacional y Bs. 79,37 por incidencia de utilidades; todo lo cual totaliza la cantidad de Bs. 352,47 de salario integral; de cuya operación aritmética, resulta evidente que el salario integral tomado como base de cálculo por la demandada en la cantidad de Bs. 272,94, es inferior, al estimado por este Tribunal conforme a las actas. En consecuencia, estas son las bases salariales correspondientes al actor y bajo las cuales se realizaran los cálculos. Así se estable.-
TONIS RAFAEL GONZALEZ:
días trabaj Tiempo viaje diurno Tiempo viaje diurno Tiempo viaje mixto Tiempo viaje mixto Tiempo viaje noct Tiempo viaje noct Feriado traba
y no trabajado prima dominical viviien Bono Noc tiemp viaje Bono noct Tiempo extr guardia noc Tiempo extr guardia mixta Desc contrac Decan legal sexto dia trabaj prima esp 6° dia Monto Monto neto a pagar
23/12/2013 al 29/12/2013 5 5 7,5 0 0 0 0 2 1.5 7 1,25 0 0 0 1 1 0 0 2.111,40 2.069,45
30/12/2013 al 05/01/2014 5 0 0 0 0 5 7.5 1 1.5 7 6,25 30 0 5 1 1 0 0 3.958,00 3.897,55
06/01/2014 al 12/01/2014 6 0 0 6 9 0 0 0 1.5 7 7.5 24 3 0 0 1 1 1 2.678.40 2.630.40
13/01/2014 al 19/01/2014 5 0 0 1 1.5 3 4.5 0 1.5 7 5 0.5 3 0 1 1 0 0 1.629.15 1.592.00
21 5 7.5 7 10.5 8 12 3 6 28 20 54.5 6 5 3 4 1 1

Se puede observar que el salario normal diario percibido por el trabajador coincide con la base salarial empleada por la demandada a los fines del cálculo de liquidación de prestaciones sociales, tal como emerge de la planilla de finiquito de prestaciones sociales, cursante a los autos y es el que igualmente utiliza el demandante en sus cálculos. Ahora bien, en lo que respecta al salario integral se le debe adicionar las alícuotas correspondientes por bono vacacional y utilidades, es decir, a la cantidad de Bs. 238,11 se le suma la cantidad de Bs. 41,00 por incidencia de ayuda vacacional y Bs. 79,37 por incidencia de utilidades; todo lo cual totaliza la cantidad de Bs. 358,48 de salario integral; de cuya operación aritmética, resulta evidente que el salario integral tomado como base de cálculo por la demandada en la cantidad de Bs. 272,94, es inferior, al estimado por este Tribunal conforme a las actas. En consecuencia, estas son las bases salariales correspondientes al actor y bajo las cuales se realizaran los cálculos. Así se estable.-
JOSE RODRIGUEZ:
días trabaj Tiempo viaje diurno Tiempo viaje diurno Tiempo viaje mixto Tiempo viaje mixto Tiempo viaje noct Tiempo viaje noct Feriado traba
y no trabajado prima dominical viviien Bono Noc tiemp viaje Bono noct Tiempo extr guardia noc Tiempo extr guardia mixta Desc contrac Decan legal sexto dia trabaj prima esp 6° dia Monto Monto neto a pagar
20/01/2014 al 26/01/2014 5 5 7,5 0 0 0 0 0 0 7 1,25 0 0 0 1 1 0 0 1.316,00 1.282,00
27/01/2014 al 02/02/2014 5 0 0 0 0 5 7.5 0 0 7 6,25 30 0 5 1 1 0 0 2.224,60 2.118,50
10/02/2014 al 15/02/2014 5 5 7.5 0 0 3 4,5 0 0 7 3.75 18 12 1.5 1 1 0 0 1.316.00 1282.00
15 10 15 0 0 8 12 0 0 21 11,5 48 12 6.5 3 3 0 0

Se puede observar que el salario normal diario percibido por el trabajador coincide con la base salarial empleada por la demandada a los fines del cálculo de liquidación de prestaciones sociales, tal como emerge de la planilla de finiquito de prestaciones sociales, cursante a los autos y es el que igualmente utiliza el demandante en sus cálculos. Ahora bien, en lo que respecta al salario integral se le debe adicionar las alícuotas correspondientes por bono vacacional y utilidades, es decir, a la cantidad de Bs. 240,12 se le suma la cantidad de Bs. 41,00 por incidencia de ayuda vacacional y Bs. 79,37 por incidencia de utilidades; todo lo cual totaliza la cantidad de Bs. 360,49 de salario integral; de cuya operación aritmética, resulta evidente que el salario integral tomado como base de cálculo por la demandada en la cantidad de Bs. 273,60 es inferior, al estimado por este Tribunal conforme a las actas. En consecuencia, estas son las bases salariales correspondientes al actor y bajo las cuales se realizaran los cálculos. Así se estable.-

En cuanto a la Antigüedad legal, Antigüedad Adicional, Contractual y Fideicomiso, reclamada por los accionantes José Alexander González, José Rafael Rodríguez y Tonis Rafael González si bien le fueron cancelados dichos conceptos, tal como consta de planillas de finiquitos aportadas por ambas partes, y suficientemente analizadas por ésta Juzgadora; no obstante, quedó demostrado que el salario integral empleado por la accionada, no se ajusta a lo que realmente correspondía de acuerdo a la Convención Colectiva Petrolera 2013-2015, y visto que no fue promovida prueba alguna que demuestre los pagos liberatorios de la obligación en su totalidad, lo que conlleva a que surjan diferencias a favor de los accionantes; y por lo tanto, procederá este Tribunal a realizar el cálculo correspondiente conforme al salario integral establecido en la presente decisión, debiendo deducirse lo recibido como adelanto de pago de tal concepto por cada uno de los demandantes Y así se acuerda.”

Como bien puede observarse del anterior extracto de la sentencia recurrida, aplica lo establecido en el ordinal 23 de la Cláusula 4 de la Contratación Colectiva Petrolera 2013-2015 en referencia a los conceptos que integran el denominado salario normal, y posteriormente, procede a realizar unos cuadros demostrativos de semanas de trabajo a cada trabajador para establecer dicho salario y para el salario integral, adiciona el monto de la incidencia de utilidades y de la ayuda vacacional.

De la delación expuesto en cuanto al hecho de que el Tribunal de Juicio no tomó las últimas cuatro (4) semanas trabajadas de cada trabajador, sino solo tres (3), se observa en principio que en el caso de los trabajadores JOSÉ GONZÁLEZ y TONIS RAFAEL GONZÁLEZ, toma cuatro (4) semanas de pago, en cambio, para el trabajador JOSÉ RODRÍGUEZ solo toma tres (3) semanas, no siendo por ende, totalmente verídico el alegato expuesto. No obstante, procederá este Sentenciador a verificar si efectivamente las semanas que toma la Juzgadora de Juicio corresponden a las últimas semanas trabajadas, y verificará los cálculos correspondientes, en los siguientes términos:

En el caso de trabajador JOSÉ GONZÁLEZ, quedó establecido que inició a prestar servicios en fecha 5 de Diciembre de 2011 y finalizó en fecha 23 de Febrero de 2014, con un tiempo de servicios de dos (2) años, dos (2) meses y diecinueve (19) días. Que su salario básico diario fue la cantidad de Bs.119,22.

En la sentencia la A quo toma las semanas del

SEMANA DE TRABAJO Días
trabajados
13/01/2014 al 19/01/2014 6
20/01/2014 al 26/01/2014 5
27/01/2014 al 02/02/2014 3
10/02/2014 al 15/02/2014 5

Al analizar el escrito libelar, de contestación y las pruebas promovidas por las partes en cuanto a los pagos semanales tenemos que, la reclamación en cuanto al salario se sustenta en primer término al alegar que la entidad de trabajo, no realizó el cálculo de los salarios acorde a lo establecido en la cláusula 36 de la Convención Colectiva por el incremento salarial de la Nómina Contractual del Contrato Colectivo Petrolero 2013-2015, reclamando el aumento de Bs.70,00 a partir del primero (01) de Octubre de 2013.

Tomando en consideración lo anterior, al verificar las pruebas promovidas y evacuadas de este Trabajador respecto de los salarios de las últimas cuatro (4) semanas efectivamente laboradas tal como do establece la Contratación Colectiva Petrolera aplicable, a cuyos recibos de pagos se les otorga pleno valor probatorio en virtud de ser promovidos del principio de comunidad de la prueba al ser promovidos por ambas partes, observamos lo siguiente:

De los recibos de pago de salarios devengados las últimas cuatro (4) semanas laboradas, del 3 de Febrero de 2014 al 23 de Febrero de 2014. En estas documentales se observa que el cargo del trabajador fie de Operador de Equipos de Camiones al Vacío; el SALARIO BÁSICO fue la cantidad de Bs.119,22, y los conceptos por asignaciones de las guardias nocturnas, mixtas y diurnas fueron calculadas en base a ese salario.

Igualmente las partes promovieron y evacuaron la planilla de liquidación de prestaciones sociales, de la cual se constata que el SALARIO BÁSICO fue de Bs.119,22, y establecieron como Salario Normal, la cantidad de Bs.229,10 y de Salario Integral, la cantidad de Bs.272,94.

En la sentencia recurrida el Tribunal de Juicio señaló lo siguiente:

“En cuanto al demandante José Alexander González, aduce un Salario Básico de ajuste Bs. Bs 70,00 y Salario Normal Bs.248,74. Quedó determinado de acuerdo a la Convención Colectiva Petrolera 2013-2015 que el incremento salarial fue de Bs.70; así mismo, de los recibos aportados a los autos por la parte actora (f. 154-157) y los aportados por la accionada (f. 373-374), valorados por esta Juzgadora, constan los beneficios laborales contractuales y las cantidades, que el actor generó durante las últimas cuatro semana de trabajo; por lo tanto, al tomar los que forman parte del salario normal (días trabajados, tiempo de viaje mixto, diurno y nocturno; prima dominical, Bono nocturno tiempo de viaje, bono nocturno, prima especial 6°, tiempo extraordinario guardia nocturna, y tiempo extraordinario guardia mixta), y calcularlos con base al incremento salarial de Bs.70, arroja un salario normal diario de Bs.173,24 de tal manera, que estas serán las bases salariales a considerar por esta juzgadora y no las indicadas por el actor.”

Luego del análisis de los tres (3) demandantes, concluye que:

“Visto que la entidad de trabajo PDVSA, cancelo la cantidad de Bs.56.992,92, 67.505,30 y 51.941,00 tal y como fue reconocido por los actores en su libelo y se demuestra de comprobantes de pagos cursante en autos, y debidamente valorado por este Tribunal, por concepto de Ajuste de Prestaciones Sociales y retroactivo por incremento salarial de la nomina contractual del Contrato Colectivo de trabajo 2013-2015; y si bien en dicho comprobante de pago, no se detallo los conceptos y montos que formaban esa diferencia; no obstante la cantidad pagada al actor, supera lo que contractualmente correspondía; en consecuencia es improcedente el reclamo realizado por el actor por tales conceptos. Así se decide.”

De los extractos anteriores, la Jueza de Juicio consideró en cuanto a las diferencias salariales de retroactivo por el aumento salarial de Bs.70,00 diarios según lo estableció la Convención Colectiva, no era procedente ya que la empresa Petrolera del Estado, habría pagado los mismos según los propios actores reconocieron, aunque en el comprobante de pago consignado como prueba, no se especificaban los conceptos y montos individualizados.

Posterior a ello, la Juzgadora de instancia procedió a establecer el monto de los diferentes salarios para el pago de las indemnizaciones que consideró procedentes, de la siguiente forma:

“Conforme a las bases salariales establecidas anteriormente, procede ésta Juzgadora a realizar los cálculos, para poder verificar si resulta diferencia a favor de cada uno de los actores:
A favor del ciudadano JOSÉ ALEXANDER GONZÁLEZ:
Cargo: Operador de Camión al Vacío
Turno: C y D
Fecha de Ingreso: 05/12/2011
Fecha de Egreso: 23/02/2014
Tiempo de Servicio: dos (02) años, dos (02) meses y diecinueve (19) días
Salario Básico Diario: Bs. 119,22
Salario Normal Diario: Bs. 232,11
Salario Integral Diario: Bs. 352,47

Conceptos Adeudados:
1.- Preaviso: 30 x Bs. 232,11 le adeudan la cantidad de Bs. 6.963,3 – 6.873=Bs. 90.30
2.- Antigüedad legal: 60 x Bs. 352.47 le adeudan la cantidad de Bs. 21.148,20-16.376.33= Bs. 4.771,87
3.- Antigüedad Adicional 30 x 352.47 le adeudan la cantidad de Bs. 10.574,10 -8.188,17= Bs. 2.385.93
4.- Antigüedad Contractual 30 x 352.47 le adeudan la cantidad de Bs. 10.574,10 -8.188,17= Bs. 2.385.93
5.- Utilidades 57 x 238,11 le adeudan la cantidad de Bs. 13.572,27-4.740= Bs. 8.832,27
6.-Fideicomiso Bs. 1.819.62
7.- Mora en el Retardo de las Prestaciones Sociales: De conformidad con lo establecido en la cláusula 38 del Contrato Colectivo Petrolero 2013/2015, le corresponde la cantidad de Bs. 27 x 3= 81 x 232,11 = 18.800,91.”

De lo anterior observamos que el Tribunal de Instancia toma como SALARIO BÁSICO, la cantidad de Bs.119,22; y de allí y los cuadros que supra se transcribieron, obtuvo el monto del salario normal e integral.

De todo lo anteriormente señalado esta Alzada considera que la empresa en la planilla de liquidación y tampoco el Tribunal de Primera Instancia, no tomaron en consideración el aumento salarial que estableció la cláusula 36 de la Contratación Colectiva Petrolera 2013-2015 aplicable en este caso, de Bs.70,00 diarios al salario básico, que entraba en vigencia a partir del primero (1ro) de octubre del año 2013, a los fines de determinar el monto real del Salario Normal, y posteriormente establecer el Salario Integral. Si bien, se demostró mediante un comprobante de pago que la empresa PDVSA pagó las diferencias que generó dicho incremento salarial, sin embargo, no se demostró que dicho pago incluía las diferencias por concepto de las indemnizaciones derivados de la terminación de la relación de trabajo conforme se establece en la contratación colectiva, siendo una carga procesal de la parte demandada, a tenor de la reiterada y pacifica jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras muchas, la Sentencia Nro. 1441 de fecha 21 de septiembre de 2006, mediante el cual se señaló:

“Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. (,,,)”

Por tanto, este Juzgado Superior a fin de determinar el monto del Salario Normal e Integral resultado de las cuatro últimas semanas laboradas por este trabajador, procede a su cálculo de conformidad a lo establecido en la Cláusula 23 contractual, tomando como SALARIO BÁSICO el monto de Bs.119,22 más el monto de Bs.70,00 diarios, lo que resulta en la cantidad de Bs.189,22 diarios, de la siguiente forma:

A título informativo, algunos de los conceptos, conforme lo establecido en la Convención Colectiva Petrolera, tenemos que, por el tiempo de viaje mayor a 1,5 horas, de acuerdo a la jornada, se dividirá el salario básico entre la jornada (diurna 8 hs; mixta 7,5 hs y nocturna 7 hs), y se multiplicará por el factor de 1,77 (equivale al 77%) y luego por el número de horas de tiempo de viaje. Por el tiempo de viaje igual a 1,5, el factor será de 1,52 (equivale al 52%). Por el Bono nocturno de tiempo de viaje, se divide el salario básico entre 8, se multiplica por el factor de 0,38 (equivale al 38%) y se multiplica por el número de horas de tiempo de viaje nocturno. Por Trabajo Extraordinario y Horas Extras, de la jornada ordinaria establecida, se calcula con un noventa y tres por ciento (93%) de recargo sobre el SALARIO BASICO por hora, convenido para la jornada del turno correspondiente, o con un sesenta y seis por ciento (66%) de recargo sobre el SALARIO NORMAL por hora, determinado para la jornada del turno correspondiente. Así con cada uno de los conceptos que se detallan en los recibos de pago. Así se considera.

Ahora bien, las cuatro últimas semanas trabajadas con la base del salario básico incluido el aumento salarial, se establece a continuación:

del 17/02/2014 al 23/02/2014
ASIGNACIONES CANTIDAD VALOR MONTO
Dias Trabajados 4 189,22 756,88
T.V. > 1.5 Hs Noct 4 47,85 191,40
T.V. = 1.5 Hs Noct 6 41,09 246,54
Vivienda 7 10,00 70,00
Bono Noct de T.V. 5 8,99 44,95
Bono Noct 24 19,60 470,40
Tiempo Extr Guardia Noct 4 97,90 391,60
Descanso Contractual 1 412,79 412,79
Decanso Legal 1 412,79 412,79
Total Asignaciones 2.997,35
SN menos Vivienda 2.927,35

del 10/02/2014 al 15/02/2014
ASIGNACIONES CANTIDAD VALOR MONTO
Dias Trabajados 5 189,22 946,10
T.V. > 1.5 Hs Diurno 5 41,87 209,35
T.V. = 1.5 Hs Diurno 7,5 35,95 269,63
Vivienda 7 10,00 70,00
Bono Noct de T.V. 1,25 8,99 11,24
Descanso Contractual 1 287,26 287,26
Decanso Legal 1 287,26 287,26
Total Asignaciones 2.080,83
SN menos Vivienda 1.871,48

del 03/02/2014 al 09/02/2014
ASIGNACIONES CANTIDAD VALOR MONTO
Dias Trabajados 5 189,22 946,10
T.V. > 1.5 Hs Mixta 5 44,66 223,30
T.V. = 1.5 Hs Mixta 7,5 38,35 287,63
Vivienda 7 10,00 70,00
Bono Noct de T.V. 6,25 8,99 56,19
Bono Noct 20 17,17 343,40
Tiempo Extr Guardia Mixta 2,5 80,00 200,00
Descanso Contractual 1 361,43 361,43
Decanso Legal 1 361,43 361,43
Total Asignaciones 2.849,47
SN menos Vivienda 2.779,47

del 03/02/2014 al 09/02/2014
ASIGNACIONES CANTIDAD VALOR MONTO
Dias Trabajados 3 189,22 567,66
T.V. > 1.5 Hs Mixta 3 44,66 133,98
T.V. = 1.5 Hs Mixta 4,5 38,35 172,58
Vivienda 7 10,00 70,00
Bono Noct de T.V. 3,75 8,99 33,71
Bono Noct 12 17,17 206,04
Tiempo Extr Guardia Mixta 1,5 80,00 120,00
Descanso Contractual 1 361,43 361,43
Decanso Legal 1 361,43 361,43
Total Asignaciones 2.026,83
SN menos Vivienda 1.956,83

Para determinar el Salario Normal, de la sumatoria del total de las asignaciones menos el concepto de Vivienda la cual según la Convención Colectiva aplicada no forma parte del salario por no ser un beneficio remunerativo, dividido entre 28 días que representan cuatro (4) semanas, resulta la cantidad de Bs.340,54 diarios. Así se establece.

A los fines de establecer el Salario integral, se adiciona el monto de la alícuota de utilidades, siendo la base de ciento veinte (120) días anuales prorrateados por el tiempo de servicios del año, la alícuota de utilidades da como resultado el monto de Bs.113,51 diarios.

Con respecto a la alícuota de bono vacacional, igualmente este Sentenciador debe tomar como base de cálculo sesenta y dos (62) días al año conforme al Convención Colectiva Petrolera, prorrateados por los meses completos de servicios, multiplicados por el salario básico de Bs.189,22, arroja como resultado, el monto de Bs.32,59 diarios; Por tanto la sumatoria del Salario Normal, y de las Alícuotas señaladas, el Salario Integral es la cantidad de Bs.486,64. Así se establece.

Ahora bien, a los fines de establecer si existen diferencia a favor del accionante, se establece el siguiente cuadro:

CONCEPTO SALARIO DIAS MONTO A PAGAR PAGADO DIFERENCIA A PAGAR
PREAVISO 340,54 30 10.216,20 (6.873,00) 3.343,20
ANTIGÜEDAD LEGAL 486,64 60 29.198,40 (16.376,33) 12.822,07
ANTIGÜEDAD CONTRACTUAL 486,64 30 14.599,20 (8.188,17) 6.411,03
ANTIGÜEDAD ADICIONAL 486,64 30 14.599,20 (8.188,17) 6.411,03
IMPACTO UTILIDADES EN ANT. (10.535,31) -(10.535,31)
IMPACTO BONO VAC EN ANT. (2.430,13) -(2.430,13)
16.021,89

En consecuencia, al Trabajador JOSÉ GONZÁLEZ, le corresponde una diferencia de DIECISÉIS MIL VEINTIUN BOLIVARES CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs.16.021,89). Así se establece.

A los fines de cumplir con el principio de exhaustividad del fallo, este Tribunal procede a reproducir los conceptos y montos que no fueron objeto de apelación por parte del recurrente y los cuales quedan invariables, correspondiendo a este Trabajador lo siguiente:

1.- Diferencia de Preaviso, Antigüedad Legal, Adicional y Contractual, según lo determinado supra, la cantidad de Bs.16.021,89
2.- Utilidades 57 x 238,11 le adeudan la cantidad de Bs.13.572,27- Bs.4.740 = Bs.8.832,27
6.-Fideicomiso Bs.1.819.62
7.- Mora en el Retardo de las Prestaciones Sociales: De conformidad con lo establecido en la cláusula 38 del Contrato Colectivo Petrolero 2013/2015, le corresponde la cantidad de Bs. 27 x 3 = 81 x 232,11 = 18.800,91.

TOTAL a pagar al Accionante JOSE GONZÁLEZ, la cantidad de CUARENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs.45.474,69). Así se decide.

En el caso de trabajador TONIS RAFAEL GONZÁLEZ, quedó establecido que inició a prestar servicios en fecha 9 de Febrero de 2012 y finalizó en fecha 24 de Febrero de 2014, con un tiempo de servicios de dos (2) años y dieciséis (16) días. Que su salario básico diario fue la cantidad de Bs.119,22.

En la sentencia la A quo toma las semanas del

SEMANA DE TRABAJO Días
trabajados
23/12/2013 al 29/12/2013 5
30/12/2013 al 05/01/2014 5
06/01/204 al 12/01/2014 6
13/01/2014 al 19/01/2014 5

Tenemos que si la relación laboral finalizó el 24 de febrero de 2014, se infiere a priori que no corresponden a las cuatro (4) últimas semanas, las cuales deberían coincidir con las del trabajador antes analizado.

En el Libelo de la Demanda, el actor al señalar las cuatro últimas semanas trabajadas y los salarios recibidos en las mismas, en el folio 9, pretende reflejar los salarios pagados por la entidad de trabajo y los salarios ajustados y reclamados, alegando que:

“A.- S/básico: Bs.119,22 S/Normal: 230,03 S/Integral: 363,59
Salarios Re calculados:
B.- S/básico: Bs.119,22 S/Normal: 363,04 S/Integral: 594,98”

Luego, indica en un cuadro, los cuatro periodos que corresponden del 27/01/2014 al 23/02/2014, que son:

SEMANAS PERIODOS
27/01/2014 02/02/2014 2811,05
03/02/2014 09/02/2014 2393,90
10/02/2014 16/02/2014 2338,25
17/02/2014 23/02/2014 2178,25
9721,45

En el escrito de Contestación de la Demanda respecto a este Trabajador, la representación judicial de la empresa demandada desde el folio 476 y siguientes, expone que procede a negar, rechazar y contradecir que haya generado un salario normal de Bs.363,04 y un salario integral de Bs.594,98, alegando para ello que son falsos y que el salario Normal e Integral son las cantidades de Bs.230,03 y Bs.363,59 como demostrarían en su oportunidad. Luego, procede igualmente a negar, rechazar y contradecir las cuatro últimas semanas trabajadas reflejadas en el cuadro supra, reiterando que son falsos, siendo los correctos los indicados. Así, en cada uno de los puntos, procede a negar, rechazar y contradecir cada uno de los conceptos, fundamentando lo mismo, la falsedad de ello y que todo lo demostrarían en la oportunidad procesal.

Es menester para este Juzgado Superior reiterar con respecto a la carga de probar los alegatos expuestos por las partes, el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece lo siguiente:

Artículo 135: Concluida la audiencia preliminar (…), el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso. (Resaltado de este Juzgado Superior).

Conforme a lo expuesto en el artículo parcialmente transcrito, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de conformidad con los términos en que la parte accionada de contestación a la demanda, es decir, que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. Así pues, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese presentado en la contestación el fundamento del rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

En este caso, se evidencia del escrito de contestación de la demanda, que el fundamento del rechazo que hace la demandada en cuanto a las semanas trabajadas, los montos recibidos por los conceptos, así como de todos los demás conceptos, es “(…) son falsos, por cual negamos en forma expresa, (…)” SIN HACER NINGÚN OTRO FUNDAMENTO DE HECHO NI DE DERECHO por lo cual deba considerarse la falsedad de lo que procede a negar, rechazar y contradecir.

En consideración a lo anterior, corresponde verificar las pruebas promovidas y evacuadas respecto de este Trabajador respecto de los salarios de las últimas cuatro (4) semanas efectivamente laboradas tal como do establece la Contratación Colectiva Petrolera aplicable.

En los recibos de pagos promovidos por las partes, (tanto el demandante como la demandada), solo promueven y consignan como último recibo devengado, el correspondiente a la semana número 3 del año 2014, del 13/01/2014 hasta el 19/01/2014, (folios 68 al 71 el actor) y (folios 209 al 212) la demandada. En este sentido, la parte actora, en el escrito de promoción de pruebas, en el Capítulo de la Exhibición de documentos (folio 56) solicitó de manera genérica en el literal (A) la exhibición de las nóminas de pago semanal de los tres trabajados, desde la semana 40 del año 2013 hasta la semana 8 del año 2014.

El Tribunal de Primera Instancia de Juicio mediante Auto de fecha 13 de junio de 2016, procede a admitir dicha prueba de exhibición del literal A) del escrito de pruebas, al igual que las de los literales B y C, e inadmitiendo únicamente la de los literales D y E al considerar que no cumplían con los requisitos.

Ciertamente, a criterio de este Sentenciador, la solicitud de exhibición a que se hace referencia de este Trabajador en el literal “A” de su escrito de pruebas, por lo tanto, considera este Tribunal Superior que incurrió un error el A quo en admitir dicha prueba de exhibición en el caso del trabajador TONIS RAFAEL GONZÁLEZ, ya que de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es requisito indispensable para que proceda la consecuencia jurídica establecida por esta norma, para el caso de que la parte a quien se ordena la exhibición no cumpla con este deber jurídico de la exhibición del documento, que el solicitante de la exhibición consigne una copia de la cual se evidencie el texto del documento, o en su defecto, afirme de manera concreta los datos que presuntamente contenga éste, y que eventualmente serán tenidos como ciertos frente al incumplimiento de la parte contraria. Esta exigencia debe cumplirse, aún en los casos que la propia norma exime de la carga de suministrar pruebas que permitan llegar a una presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder del adversario, como es el supuesto de ciertos documentos que deben ser llevados por el patrono, por disposición de la ley. Tal es el caso de los libros o recibos de pago.

Ahora bien, podrían presentarse dos situaciones, que el trabajador no tendría los recibos de pago o efectivamente, el último pago semana lo recibió en la semana del 13/01/2014 hasta el 19/01/2014.

En virtud de esta situación de duda, este Juzgador este Juzgador observó las grabaciones audiovisuales de la audiencia de juicio. En la audiencia celebrada en fecha 18 de julio de 2016 en la cual se evacuó la exhibición de documentos solicitada, en ella se evidencia desde el minuto 26’02” hasta el 27’01”, que instado a exhibir, el Abogado que representa a la empresa accionada manifestó que, se oponía a esa prueba de exhibición porque todos los recibos fueron consignados y se hacía innecesaria la exhibición, ya que lo discutido no eran los conceptos pagados, sino el monto determinado del salario normal e integral.

Efectivamente existe una incongruencia en los planteamientos del Abogado que representa a la empresa demandada entre lo expuesto en el escrito de contestación de la demanda, en el cual señaló que los últimos cuatro (4) recibos de pago la información era falsa y la negaba en forma expresa, y así sería demostrado en las oportunidad procesal.

Este Juzgador en aplicación a lo dispuesto en los artículos 9 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que disponen:

Artículo 9. Cuando hubiere duda acerca de la aplicación o la interpretación de una norma Legal o en caso de colisión entre vanas normas aplicables al mismo asunto, se aplicará la más favorable al trabajador. En caso de duda sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas, se aplicará igualmente la que mas favorezca al trabajador. La norma adoptada se aplicará en su integridad. (Resaltado y subrayado de este Juzgado Superior)
Artículo 135. Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.
(omissis)…

Por consiguiente, visto que la empresa demandada no cumplió con la carga procesal de promover y demostrar lo devengado por el trabajador TONIS RAFAEL GONZÁLEZ las últimas cuatro (4) semanas efectivas de trabajo, y reconociendo en la audiencia oral y pública de juicio que si existen recibos de pago de los trabajadores, debe tomar como ciertos los montos señalados por el demandante en su escrito libelar de las semanas de trabajo comprendidas desde el 27/01/2014 hasta el 23/02/2014, y en base a ello, procederá a determinar el Salario normal e integral, para el cálculo de las prestaciones de Preaviso y antigüedad legal, adicional y contractual reclamadas. Así se establece.

Para determinar el Salario Normal, de la sumatoria del total de las asignaciones menos el concepto de Vivienda la cual según la Convención Colectiva aplicada no forma parte del salario por no ser un beneficio remunerativo por la cantidad señalada en el libelo de Bs.9.721,45, dividido entre 28 días que representan cuatro (4) semanas, resulta la cantidad de Bs.347,19 diarios. Así se establece.

A los fines de establecer el Salario integral, se adiciona el monto de la alícuota de utilidades, siendo la base de ciento veinte (120) días anuales prorrateados por el tiempo de servicios del año, la alícuota de utilidades da como resultado el monto de Bs.115,73 diarios.

Con respecto a la alícuota de bono vacacional, igualmente este Sentenciador debe tomar como base de cálculo sesenta y dos (62) días al año conforme al Convención Colectiva Petrolera, prorrateados por los meses completos de servicios, multiplicados por el salario básico de Bs.189,22, arroja como resultado, el monto de Bs.32,59 diarios; Por tanto la sumatoria del Salario Normal, y de las Alícuotas señaladas, el Salario Integral es la cantidad de Bs.495,51. Así se establece.

las partes promovieron y evacuaron la planilla de liquidación de prestaciones sociales, de la cual se constata que la Accionada fija como SALARIO BÁSICO fue de Bs.119,22, y establecieron como Salario Normal, la cantidad de Bs.230,03 y de Salario Integral, la cantidad de Bs.363,59.

Posterior a ello, la Juzgadora de instancia procedió a establecer el monto de los diferentes salarios para el pago de las indemnizaciones que consideró procedentes, de la siguiente forma:

A favor del ciudadano TONIS RAFAEL GONZÁLEZ:
Cargo: Operador de Camión al Vacío
Turno: D y B
Fecha de Ingreso: 09/02/2012
Fecha de Egreso: 24/02/2014
Tiempo de Servicio: dos (02) años y dieciséis (16) días
Salario Básico Diario: Bs. 119,22
Salario Normal Diario: Bs. 238,11
Salario Integral Diario: Bs. 358.48

Conceptos Adeudados:
1.- Preaviso: 30 x Bs. 238,11 le adeudan la cantidad de Bs. 7.143.30 – 6.975,75=Bs. 167.55
2.- Antigüedad legal: 60 x Bs. 358.48 le adeudan la cantidad de Bs. 21.508,80-21.815.77= Bs. 306.77
3.- Antigüedad Adicional 30 x 358.48 le adeudan la cantidad de Bs. 10.744,40 -8.188,17= Bs. 153.39
4.- Antigüedad Contractual 30 x 358.48 le adeudan la cantidad de Bs. Bs. 10.744,40 -8.188,17= Bs. 153.39
5.-Fideicomiso Bs. 1.919,62
7.-Mora en el Retardo de las Prestaciones Sociales: De conformidad con lo establecido en la cláusula 38 del Contrato Colectivo Petrolero 2013/2015, le corresponde la cantidad de Bs. 27 x 3= 81 x 238,11 = 19.286,91.

De lo anterior observamos que el Tribunal de Instancia toma como SALARIO BÁSICO, la cantidad de Bs.119,22; y de allí obtuvo el monto del salario normal de Bs.238,11 e integral de Bs.358,48, los cuales resultan inferiores a los establecidos por este Juzgado.

Ahora bien, a los fines de establecer la existencia de alguna diferencia a favor del accionante, se establece el siguiente cuadro:

CONCEPTO SALARIO DIAS MONTO A PAGAR PAGADO DIFERENCIA A PAGAR
PREAVISO 347,19 30 10.415,70 (6.900,75) 3.514,95
ANTIGÜEDAD LEGAL 495,51 60 29.730,60 (21.815,57) 7.915,03
ANTIGÜEDAD CONTRACTUAL 495,51 30 14.865,30 (10.907,79) 3.957,51
ANTIGÜEDAD ADICIONAL 495,51 30 14.865,30 (10.907,79) 3.957,51
IMPACTO UTILIDADES EN ANT. (20.776,34) -(20.776,34)
IMPACTO BONO VAC EN ANT. (2.430,13) -(2.430,13)

Como bien puede observarse, de los cálculos realizados por este Juzgado Superior conforme los montos semanales indicados por el actor, no arroja diferencia positiva a favor del demandante TONIS RAFAL GONZÁLEZ por los concepto de Antigüedad Legal Adicional y Contractual, ya que lo correspondiente por estos conceptos según el Salario Integral establecido es la cantidad de Bs.59.461,20, y la empresa pagó la cantidad de Bs.66.837,62.

La diferencia a favor se establece en el monto del Preaviso, el cual, calculado a Salario Normal, si refleja una cantidad a pagar de Bs.3.514,95. Así se establece.

Debe mencionar esta Alzada que la Sentencia de Primera Instancia de Juicio al establecer la diferencia en los montos de los diferentes conceptos de Antigüedad según la Contratación Colectiva Petrolera, no tomó en consideración lo pagado por la empresa como “IMPACTO DE UTILIDADES EN LA ANTIGÜEDAD” e “IMPACTO DEL BONO VACACIONAL EN LA ANTIGÜEDAD”, los cuales corresponden a las alícuotas respectivas que integran el Salario Integral.

Sin embargo, visto que la Empresa demandada no ejerció ningún tipo de Recurso contra la Sentencia de Instancia ni se adhirió al ejercido por la parte actora, este Juzgador a efecto de no incurrir en el vicio de la reformatio in peius, y a los fines de cumplir con el principio de exhaustividad del fallo, este Tribunal procede a reproducir los conceptos y montos que no fueron objeto de apelación por parte de la demandada ni por el recurrente y los cuales quedan invariables, correspondiendo a este Trabajador lo siguiente:

1.- Diferencia de Preaviso, la cantidad de Bs.3.514,95
2.- Antigüedad legal: 60 x Bs. 358.48 le adeudan la cantidad de Bs. 21.508,80-21.815.77= Bs. 306.77
3.- Antigüedad Adicional 30 x 358.48 le adeudan la cantidad de Bs. 10.744,40 -8.188,17= Bs. 153.39
4.- Antigüedad Contractual 30 x 358.48 le adeudan la cantidad de Bs. Bs. 10.744,40 -8.188,17= Bs. 153.39
5.-Fideicomiso Bs. 1.919,62
7.-Mora en el Retardo de las Prestaciones Sociales: De conformidad con lo establecido en la cláusula 38 del Contrato Colectivo Petrolero 2013/2015, le corresponde la cantidad de Bs. 27 x 3= 81 x 238,11 = 19.286,91.

TOTAL a pagar al Accionante TONIS RAFAEL GONZÁLEZ, la cantidad de VEINTICINCO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO BOLÍVARES CON TRES CÉNTIMOS (Bs.25.335,03). Así se decide.

En el caso de trabajador JOSÉ RAFAEL RODRIGUEZ, quedó establecido que inició a prestar servicios en fecha 5 de Diciembre de 2011 y finalizó en fecha 23 de Febrero de 2014, con un tiempo de servicios de dos (2) años, dos (2) meses y diecinueve (19) días. Que su salario básico diario fue la cantidad de Bs.119,22.

En la sentencia la Juzgadora solo toma tres (3) semanas en vez de cuatro (4), incurriendo en una aplicación errónea de la norma contractual, siendo éstas las siguientes:

SEMANA DE TRABAJO Días
trabajados
20/01/2014 al 26/01/2014 5
27/01/2014 al 02/02/2014 5
10/02/2014 al 15/02/2014 5

Al verificar las pruebas promovidas y evacuadas de este Trabajador respecto de los salarios de las últimas cuatro (4) semanas efectivamente laboradas tal como lo establece la Contratación Colectiva Petrolera aplicable, los correspondientes a las semanas desde el 27/01/2014 al 23/02/2014, que rielan desde el folio 62 al 65 de Autos, a cuyos recibos de pagos se les otorga pleno valor probatorio en virtud de ser reconocidos por la parte Accionada en Audiencia de Juicio, y al haber sido promovidos del principio de comunidad de la prueba.

De los recibos de pago de salarios devengados las últimas cuatro (4) semanas laboradas, del 3 de Febrero de 2014 al 23 de Febrero de 2014. En estas documentales se observa que el cargo del trabajador es de Chofer Especial de 30 o más Toneladas; el SALARIO BÁSICO fue la cantidad de Bs.119,37, y los conceptos por asignaciones de las guardias nocturnas, mixtas y diurnas fueron calculadas en base a ese salario.

Igualmente las partes promovieron y evacuaron la planilla de liquidación de prestaciones sociales, de la cual se constata que el SALARIO BÁSICO fue de Bs.119,37, y establecieron como Salario Normal, la cantidad de Bs.237,48 y de Salario Integral, la cantidad de Bs.273,60.

En la sentencia recurrida el Tribunal de Juicio señaló lo siguiente:

“Para el accionante José Rafael Rodríguez, un Salario Básico de ajuste Bs. 95; Salario Normal Bs.293, 92; de los recibos aportados a los autos por la parte actora (f. 184-187) y los aportados por la accionada (f. 604-605), valorados por esta Juzgadora, constan los beneficios laborales contractuales y las cantidades, que el actor generó durante las últimas cuatro semana de trabajo; por lo tanto, al tomar los que forman parte del salario normal (días trabajados, tiempo de viaje mixto, diurno y nocturno; prima dominical, Bono nocturno tiempo de viaje, prima especial 6° día, bono nocturno, tiempo extraordinario guardia nocturna, y tiempo extraordinario guardia mixta), y calcularlos con base al incremento salarial de Bs. 70, arroja un salario normal diario de Bs. 129,89 y estas serán las bases salariales a considerar por esta juzgadora y no las indicadas por el actor.”

Luego del análisis de los tres (3) demandantes, concluye que:

“Visto que la entidad de trabajo PDVSA, cancelo la cantidad de Bs.56.992,92, 67.505,30 y 51.941,00 tal y como fue reconocido por los actores en su libelo y se demuestra de comprobantes de pagos cursante en autos, y debidamente valorado por este Tribunal, por concepto de Ajuste de Prestaciones Sociales y retroactivo por incremento salarial de la nomina contractual del Contrato Colectivo de trabajo 2013-2015; y si bien en dicho comprobante de pago, no se detallo los conceptos y montos que formaban esa diferencia; no obstante la cantidad pagada al actor, supera lo que contractualmente correspondía; en consecuencia es improcedente el reclamo realizado por el actor por tales conceptos. Así se decide.”

De los extractos anteriores, la Jueza de Juicio consideró en cuanto a las diferencias salariales de retroactivo por el aumento salarial según lo estableció la Convención Colectiva, no era procedente ya que la empresa Petrolera del Estado, habría pagado los mismos según los propios actores reconocieron, aunque en el comprobante de pago consignado como prueba, no se especificaban los conceptos y montos individualizados.

Posterior a ello, la Juzgadora de instancia procedió a establecer el monto de los diferentes salarios para el pago de las indemnizaciones que consideró procedentes, de la siguiente forma:

“Conforme a las bases salariales establecidas anteriormente, procede ésta Juzgadora a realizar los cálculos, para poder verificar si resulta diferencia a favor de cada uno de los actores:
A favor del ciudadano JOSÉ RAFAEL RODRÍGUEZ:
Cargo: Chofer Especial 30 toneladas
Turno: C y D
Fecha de Ingreso: 05/12/2011
Fecha de Egreso: 23/02/2014
Tiempo de Servicio: dos (02) años, dos (02) meses y diecinueve (19) días
Salario Básico Diario: Bs. 119,37
Salario Normal Diario: Bs. 240,12
Salario Integral Diario: Bs. 360,49

Conceptos Adeudados:
1.- Preaviso: 30 x Bs. 240,12 le adeudan la cantidad de Bs. 7.203.60 – 6.975,75=Bs. 79.35
2.- Antigüedad legal: 60 x Bs. 360.49 le adeudan la cantidad de Bs. 21.629,40-16.415.89= Bs. 5.213,51
3.- Antigüedad Adicional 30 x 360.49 le adeudan la cantidad de Bs. 10.814,70 -8.207,94= Bs. 2.606,76
4.- Antigüedad Contractual 30 x 360.49 le adeudan la cantidad de Bs. Bs. 10.814,70 -8.207,94= Bs. 2.606,76
5.- Utilidades 57 x 240,12 le adeudan la cantidad de Bs. 13.686,84-4.950= Bs. 8.736,84
6.-Fideicomiso Bs. 1.819.62
7.-Mora en el Retardo de las Prestaciones Sociales: De conformidad con lo establecido en la cláusula 38 del Contrato Colectivo Petrolero 2013/2015, le corresponde la cantidad de Bs. 27 x 3= 81 x 240,12 = 19.449,72”

De lo anterior observamos que el Tribunal de Instancia toma como SALARIO BÁSICO, la cantidad de Bs.119,22; y de allí y los cuadros que supra se transcribieron, obtuvo el monto del salario normal e integral.

De todo lo anteriormente señalado esta Alzada considera que la empresa en la planilla de liquidación y tampoco el Tribunal de Primera Instancia, no tomaron en consideración el aumento salarial que estableció la cláusula 36 de la Contratación Colectiva Petrolera 2013-2015 aplicable en este caso, de Bs.70,00 diarios al salario básico, que entraba en vigencia a partir del primero (1ro) de octubre del año 2013, a los fines de determinar el monto real del Salario Normal, y posteriormente establecer el Salario Integral. Si bien, se demostró mediante un comprobante de pago que la empresa PDVSA pagó las diferencias que generó dicho incremento salarial, sin embargo, no se demostró que dicho pago incluía las diferencias por concepto de las indemnizaciones derivados de la terminación de la relación de trabajo conforme se establece en la contratación colectiva, siendo una carga procesal de la parte demandada, a tenor de la reiterada y pacifica jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras muchas, la Sentencia Nro. 1441 de fecha 21 de septiembre de 2006, mediante el cual se señaló:

“Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. (,,,)”

Por tanto, este Juzgado Superior a fin de determinar el monto del Salario Normal e Integral resultado de las cuatro últimas semanas laboradas por este trabajador, procede a su cálculo de conformidad a lo establecido en la Cláusula 23 contractual, tomando como SALARIO BÁSICO el monto de Bs.119,37 más el monto de Bs.70,00 diarios, lo que resulta en la cantidad de Bs.189,37 diarios, siendo que los métodos de cálculo ya fueron señalados a título informativo al establecer el caso del trabajados JOSÉ GONZÁLEZ, y se realizan a continuación:

Ahora bien, las cuatro últimas semanas trabajadas con la base del salario básico incluido el aumento salarial, se establece a continuación:

del 17/02/2014 al 23/02/2014
ASIGNACIONES CANTIDAD VALOR MONTO
Dias Trabajados 5 189,37 946,85
T.V. > 1.5 Hs Noct 5 47,88 239,40
T.V. = 1.5 Hs Noct 7,5 41,12 308,40
Vivienda 7 10,00 70,00
Bono Noct de T.V. 6,25 8,99 56,19
Bono Noct 30 19,62 588,60
Tiempo Extr Guardia Noct 5 97,66 488,30
Descanso Contractual 1 413,12 413,12
Decanso Legal 1 413,12 413,12
Total Asignaciones 3.523,98
SN menos Vivienda 3.453,98

del 10/02/2014 al 15/02/2014
ASIGNACIONES CANTIDAD VALOR MONTO
Dias Trabajados 6 189,37 1.136,22
T.V. > 1.5 Hs Diurno 6 41,90 251,40
T.V. = 1.5 Hs Diurno 9 35,98 323,82
Vivienda 7 10,00 70,00
Bono Noct de T.V. 1,5 8,99 13,49
Sexto día trabajo (programado 1 319,04 319,04
Prima especial 5to día trabaj 1 189,37 189,37
Decanso Legal 1 319,04 319,04
Total Asignaciones 2.622,38

del 03/02/2014 al 09/02/2014
ASIGNACIONES CANTIDAD VALOR MONTO
Dias Trabajados 5 189,37 946,85
T.V. > 1.5 Hs Mixta 5 44,69 223,45
T.V. = 1.5 Hs Mixta 7,5 38,38 287,85
Vivienda 7 10,00 70,00
Bono Noct de T.V. 6,25 8,99 56,19
Bono Noct 20 17,18 343,60
Tiempo Extr Guardia Mixta 2,5 80,05 200,13
Descanso Contractual 1 361,70 361,70
Decanso Legal 1 361,70 361,70
Total Asignaciones 2.851,46
SN menos Vivienda 2.781,46

del 03/02/2014 al 09/02/2014
ASIGNACIONES CANTIDAD VALOR MONTO
Dias Trabajados 4 189,37 757,48
T.V. > 1.5 Hs Mixta 4 47,84 191,36
T.V. = 1.5 Hs Mixta 6 41,09 246,54
Vivienda 7 10,00 70,00
Bono Noct de T.V. 5 8,99 44,95
Bono Noct 24 19,61 470,64
Tiempo Extr Guardia Mixta 4 97,88 391,52
Descanso Contractual 1 412,79 412,79
Decanso Legal 1 412,79 412,79
Total Asignaciones 2.998,07
SN menos Vivienda 2.928,07

Para determinar el Salario Normal, de la sumatoria del total de las asignaciones menos el concepto de Vivienda la cual según la Convención Colectiva aplicada no forma parte del salario por no ser un beneficio remunerativo, dividido entre 28 días que representan cuatro (4) semanas, resulta la cantidad de Bs.411,95 diarios. Así se establece.

A los fines de establecer el Salario integral, se adiciona el monto de la alícuota de utilidades, siendo la base de ciento veinte (120) días anuales prorrateados por el tiempo de servicios del año, la alícuota de utilidades da como resultado el monto de Bs.137,32 diarios.

Con respecto a la alícuota de bono vacacional, igualmente este Sentenciador debe tomar como base de cálculo sesenta y dos (62) días al año conforme al Convención Colectiva Petrolera, prorrateados por los meses completos de servicios, multiplicados por el salario básico de Bs.189,37, arroja como resultado, el monto de Bs.32,61 diarios; Por tanto la sumatoria del Salario Normal, y de las Alícuotas señaladas, el Salario Integral es la cantidad de Bs.581,88. Así se establece.

Ahora bien, a los fines de establecer si existen diferencia a favor del accionante, se establece el siguiente cuadro:

CONCEPTO SALARIO DIAS MONTO A PAGAR PAGADO DIFERENCIA A PAGAR
PREAVISO 411,95 30 12.358,50 (7.124,25) 5.234,25
ANTIGÜEDAD LEGAL 581,88 60 34.912,80 (16.415,89) 18.496,91
ANTIGÜEDAD CONTRACTUAL 581,88 30 17.456,40 (8.207,94) 9.248,46
ANTIGÜEDAD ADICIONAL 581,88 30 17.456,40 (8.207,94) 9.248,46
IMPACTO UTILIDADES EN ANT. (11.002,02) -11.002,02
IMPACTO BONO VAC EN ANT. (2.443,19) -2.443,19
23.548,62

En consecuencia, al Trabajador JOSÉ RAFAEL RODRIGUEZ, le corresponde una diferencia de VEINTITRÉS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLIVARES CON SESENTAY DOS CÉNTIMOS (Bs.23.548,62). Así se establece.

A los fines de cumplir con el principio de exhaustividad del fallo, este Tribunal procede a reproducir los conceptos y montos que no fueron objeto de apelación por parte del recurrente y los cuales quedan invariables, correspondiendo a este Trabajador lo siguiente:

1.- Diferencia de Preaviso, Antigüedad Legal, Adicional y Contractual, según lo determinado supra, la cantidad de Bs.23.548,62
2.- Utilidades 57 x 240,12 le adeudan la cantidad de Bs.13.686,84 – Bs.4.950,00 = Bs.8.736,84
6.-Fideicomiso Bs.1.819.62
7.-Mora en el Retardo de las Prestaciones Sociales: De conformidad con lo establecido en la cláusula 38 del Contrato Colectivo Petrolero 2013/2015, le corresponde la cantidad de 27 x 3 = 81 x Bs.240,12 = Bs.19.449,72

TOTAL a pagar al Accionante JOSE GONZÁLEZ, la cantidad de CINCUENTA Y TRES MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs.53.554,80). Así se decide.

Resuelta la primera delación expuesta, procede este Juzgador a pronunciarse sobre el segundo fundamento de apelación expuesto, el cual se refiere a que la experticia complementaria al fallo ordenada, considerando que la jurisprudencia que toma la Jueza de Juicio contraviene y lesiona los intereses del trabajador, y solicita sea tomada como válida la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de noviembre de 2008, caso Maldifassi.

Al examinar la sentencia recurrida, en ella se estableció lo siguiente:

“De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social (Sentencia N° 230 del 4 de marzo de 2008, caso: Helí Saúl Bravo Parra contra TBC Brinadd Venezuela, C.A.), se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada, causados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo de los accionantes, hasta la ejecución del presente fallo. Dichos intereses se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela.
Por último, se ordena la corrección monetaria del monto condenado a pagar, solamente si la demandada no cumpliere voluntariamente con lo ordenado, desde el decreto de ejecución hasta su cumplimiento efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que resulte competente para conocer de la presente causa en fase de ejecución, ordenará la realización de una nueva experticia complementaria del fallo. Así se decide.”

Si bien la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 11 de noviembre de 2008 dictó una Sentencia en la cual se establecían los parámetros para realizar las experticias complementarias al fallo de los montos condenados, mediante Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nro.1380 de fecha 29 de octubre de 2009 con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte, desaplica por control difuso de la Constitución el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por consiguiente, analizando el contenido de la experticia complementaria al fallo ordenada por la Jueza de Primera Instancia, y si bien en la misma no procede en forma explicativa como el experto contable debe realizar la misma, del texto transcrito no observa este Juzgador que la misma contraviene y lesione los intereses de los trabajadores. En consecuencia, considera que la presente delación no es procedente en derecho. Así se establece.

Por consiguiente, conforme a los a los motivos de hecho y de derecho explanados en la motiva de esta Decisión, este Juzgado debe declarar Parcialmente Con Lugar el Recurso de Apelación incoado por la parte demandante; Modifica la Sentencia recurrida y se declara Parcialmente Con Lugar la Demanda incoada. Así se decide.

DECISION

Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Segundo Superior del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PRCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación planteado por la parte demandante, Ciudadanos JAVIER JOSÉ GÓMEZ HERNÁNDEZ y JOSÉ LUIS GUEVARA, SEGUNDO: MODIFICA la Sentencia recurrida dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. TERCERO: declara PARCIALMENTE CON LUGAR la presente demanda incoada por los Ciudadano antes mencionados contra la empresa INVERSIONES VERACER, C.A.. CUARTO: se ordena el pago de la cantidad de CUARENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs.45.474,69), a favor de JOSE ALEXANDER GONZÁLEZ; la cantidad de VEINTICINCO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO BOLÍVARES CON TRES CÉNTIMOS (Bs.25.335,03), a favor de TONIS RAFAEL GONZÁLEZ;, y la cantidad de CINCUENTA Y TRES MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs.53.554,80) a favor de JOSÉ RAFAEL RODRÍGUEZ, por los conceptos señalados en la parte motiva de esta decisión, más la experticia ordenada por indexación e intereses de mora.
Se advierte a las partes, que el lapso para ejercer el recurso pertinente, comenzará a partir del primer día hábil siguiente a la publicación de la decisión.
Se ordena la remisión del expediente al Tribunal de la causa en la oportunidad legal correspondiente, y se ordena participar de la presente Decisión al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a los fines del registro estadístico correspondiente. Líbrese Oficio
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a los veintidós (220) días del mes de septiembre del año dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia.
DIOS y FEDERACIÓN
EL JUEZ

Abog. ROBERTO GIANGIULIO ANTONUCCI

EL SECRETARIO,

Abog. RAMÓN VALERA V.

En esta misma fecha, siendo las 11:27 a.m. se dictó y publicó la anterior decisión. Conste. El Sctrio. Abog. RAMÓN VALERA V.