TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO : UP11-V-2016-000882

PARTE DEMANDANTE: Ciudadanos “datos omitidos” Y “datos omitidos”.

BENEFICIARIO: el niño “Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA”, asistido por el abogado OMAR ELBANO REVEROL, Defensor Público Cuarto adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Yaracuy y con competencia en Materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

PARTE DEMANDADA: Ciudadana “datos omitidos”.

MOTIVO: REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR ABUELOS (FIJACION

SINTESIS DEL CASO
Se inició el presente asunto, relativo al procedimiento de REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR (FIJACION), por demanda incoada por los ciudadanos “datos omitidos” “datos omitidos”, actuando en su carácter de abuelos paternos del niño “Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA”, asistido por el abogado OMAR ELBANO REVEROL, Defensor Público Cuarto adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Yaracuy y con competencia en Materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra de la ciudadana “datos omitidos”.
Alegó la parte actora, que la madre de su nieto ciudadana “datos omitidos”, desde el momento del fallecimiento de su hijo y padre del niño “datos omitidos”, toma la decisión de permitir ver al niño solo cuando ella lo quiere y por intervalos de tiempo mínimos sin explicación alguna, haciendo ellos todo lo necesario para poder compartir con el niño, situación que ha sido infructuosa por múltiples razones, es de resaltar que han sido ellos quienes han garantizado la manutención, vestido, calzado, alimentos, como fue pedimento se su hijo, lo que indudablemente va en contra del desarrollo integral del infante y por supuesto atenta contra su interés el de compartir con su familia paterna. Por las razones antes expuestas, comparecen por ante esta instancia a solicitar sea fijado un Régimen de Convivencia Familiar, señalando el siguiente: PRIMERO: un fin de semana cada quince (15) días desde el día viernes a las 3:30 pm hasta el día domingo a las 5:00 pm. Y dos días cada semana, retirando los abuelos del niño en la casa de la madre y entregando el niño en la casa de la madre en la hora y días pautados, este pedimento lo hace por cuanto no existe hoy en día comunicación con la madre del niño. SEGUNDO: que los días de carnaval y semana santa sean alternados cada año. TERCERO: En el mes de diciembre, alternar tanto el 24 y 25 de diciembre como el 31 de diciembre y 01 de enero de cada año comenzando este año con la madre. CUARTO: el día del cumpleaños del niño sea alternado cada año. Y el día de la madre con la progenitora.
Por último, solicitó que la presente causa fuese admitida, sustanciada conforme a derecho y declarada con lugar en la definitiva.
Admitida la demanda, en fecha 15 de noviembre de 2016, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito de Protección, fijándose el procedimiento establecido en el capítulo IV del Título IV de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para la tramitación de esta causa, se ordenó notificar a la parte demandada a los fines de que conociera la oportunidad para el inicio de la fase de mediación de la audiencia preliminar, asimismo, se hizo del conocimiento de las partes que una vez concluida la fase de mediación, se ordenaría la práctica del informe integral por parte del equipo multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial.
Notificada válidamente la parte demandada, se fijó por auto de fecha 15 de febrero de 2017, la oportunidad para llevar a cabo la fase de mediación de la audiencia preliminar, para el día 3 de marzo de 2017, a las 09:30 a.m. con la advertencia que de no comparecer la parte demandante se consideraría desistido el asunto, y de no comparecer la demandada se presumirían como ciertos los hechos alegados en su contra, salvo prueba en contrario.
FASE DE MEDIACION DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR
Siendo la oportunidad para realizar la audiencia de mediación se dejó constancia que compareció la parte demandante, y no lo hizo la parte demandada ni por sí ni por medio de apoderado judicial. De igual modo, se hizo constar que por tal razón no se suscribió acuerdo alguno relacionado con la fijación del Régimen de Convivencia Familiar. Se dio por concluida la fase de mediación de la audiencia preliminar, continuándose con el proceso.
Por autos que riela al folio 18 del expediente, se hizo del conocimiento de las partes que comenzaría a decursar el lapso previsto en el artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para que la parte demandante presentara su escrito de pruebas, y la parte demandada consignara su escrito de contestación de la demanda conjuntamente con su escrito de promoción de pruebas, y se fijó para el día 30 de marzo de 2017, a las 11:00 a.m. la oportunidad para la realización de la audiencia preliminar en su fase de sustanciación.
CONTESTACION DE LA DEMANDA y PRESENTACION DE LAS PRUEBAS.
Por auto de fecha 22 de marzo de 2017, se hizo constar que vencido el lapso legal otorgado en el artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, la parte demandante presentó escrito de pruebas, y la parte demandada no consigno escrito de pruebas ni contesto la demanda.
FASE DE SUSTANCIACION DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR
En fecha 31 de marzo de 2017, se libró oficio a los miembros del equipo multidisciplinario adscritos a este Circuito Judicial, a objeto de ordenar la realización de las evaluaciones correspondientes en la presente causa.
Riela a los folios 32 al 45 del expediente, informe técnico integral expedido por los miembros del equipo multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial, a los ciudadanos “datos omitidos”, “datos omitidos”, “datos omitdios”, así como al niño de autos.
En la oportunidad para la realización de la audiencia de sustanciación, así como en sus prolongaciones, fueron materializadas las pruebas presentadas en su oportunidad. La jueza de sustanciación consideró la existencia de suficientes elementos de convicción, dio por concluida la fase de sustanciación de la audiencia preliminar y remitió la causa al Tribunal de Juicio.
AUDIENCIA DE JUICIO
En fecha 27 de julio de 2017, fueron recibidas las presentes actuaciones por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito, a cargo del abogado CRUZ MANUEL ANZOLA, se fijó para el día 21 de septiembre de 2017, a las 9:30 a.m., la oportunidad para llevar a cabo audiencia oral, pública y contradictoria de juicio, asimismo, se hizo del conocimiento de las partes que debían comparecer junto al niño de autos, a los fines de oír su opinión de conformidad con los artículos 80 y 484 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En la oportunidad para llevar a cabo la audiencia oral, pública y contradictoria de juicio, se realizó la misma presidida por esta sentenciadora. Se dejó constancia de que se encontraba presente en la Sala de Juicio de este Tribunal, las partes demandantes ciudadanos “datos omitidos” Y “datos omitidos”, asistidos por el abogado OMAR ELBANO REVEROL, Defensor Público Cuarto adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Yaracuy y con competencia en Materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, asimismo, se hizo constar la no presencia de la parte demandada ciudadana “datos omitidos”, ni por sí ni por medio de apoderado judicial. Se concedió el derecho de palabra a la parte demandante, al Defensor Publico Cuarto, quien realizó una síntesis de sus alegatos y los soportes con los cuales los pretendía hacer valer. Seguidamente procedió a proponer las pruebas materializadas en la fase de sustanciación de la audiencia preliminar. El Tribunal declaró incorporadas las pruebas presentadas. Concluida la incorporación y evacuación de pruebas se procedió a oír las conclusiones de las partes, para lo cual se le concedió el derecho de palabra a la parte demandante, al Defensor Publico Cuarto, quienes solicitaron se declarara CON LUGAR la presente demanda de fijación de régimen de convivencia familiar. Se dejó constancia de que no se oyó la opinión del niño de autos, aun y cuando se le garantizo su derecho de ser oido con el auto de fecha 27 de julio de 2017, donde se instó a las partes a comparecer a la audiencia acompañados del niño y el mismo no compareció. Consideradas las pruebas presentadas, lo expuesto por la parte demandante y por la Defensa Publica de este estado, esta sentenciadora dictó el dispositivo del fallo, declarando la demanda Con Lugar.
DE LAS PRUEBAS Y SU VALORACION
Establece el principio general, que las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hechos, y el juez no decide entre la simples y contrapuestas afirmaciones de las partes, sino conforme a los hechos acreditados en el juicio, y es por ello que los jueces deben analizar todas y cada una de las pruebas que se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción expresando siempre cual sea el criterio de ellas, conforme a lo establecido en los artículos 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 450 literal “k“ de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, referente a la libre convicción razonada. De acuerdo a este deber, esta Juzgadora, procede a analizar las pruebas incorporadas de la siguiente manera.
PRUEBAS PRESENTADAS POR LAS PARTES DEMANDANTES:
DOCUMENTALES:
PRIMERO: Copias certificada del acta de nacimiento del niño “Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA”, signada con el N° 604 del año 2009, expedida por la Dirección de Registro Civil del municipio Bruzual del estado Yaracuy, cursante al folio 4 de este expediente, documento público no impugnado en juicio al cual se le da pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 11 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil en concordancia con los artículos 1359 y 1360 del Código Civil, y 429 del Código de Procedimiento Civil, y la libre convicción razonada, donde se evidencia la filiación materna y paterna del niño, y su minoridad, lo cual le da la competencia a este Tribunal para conocer del presente asunto. SEGUNDO: Copia simple del acta de Defunción del de cujus “datos omitidos”, expedida por el Registro Civil del Municipio Bruzual del estado Yaracuy, signada con el Nº 39 del año 2016, cursante al folio 5 del expediente, documento público no impugnado en juicio al cual se le da pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 1359 y 1360 del Código Civil, y 429 del Código de Procedimiento Civil, y la libre convicción razonada, donde se evidencia, que el referido ciudadano falleció el día 05-03-2016.
PRUEBA DE EXPERTICIA PRACTICADA POR LOS MIEMBROS DEL EQUIPO MULTIDISCPLINARIO ADSCRITO A ESTE CIRCUITO JUDICIAL:
ÚNICO: Informe integral realizado por los miembros del equipo multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial, a los ciudadanos “datos omitidos”, “datos omitidos”, “datos omitidos” y el niño “Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA”, que cursa a los folios 33 al 45 del expediente, el cual en sus conclusiones y recomendaciones señalaron lo siguiente:
“… Desde el punto de vista social las condiciones de convivencia y calidad de vida tanto de los solicitantes como de la progenitora son aceptables de acuerdo al nivel de vida que ostentan juntos a sus respectivos grupos familiares de convivencia y residencia actualmente.
En el estudio psicológico aplicado a la ciudadana “datos omitidos”, no se evidencian trastornos en el desarrollo cognoscitivo, ni de pensamiento que puedan comprometer su integridad cognitiva y social.
Para el momento de la entrevista psicológica al ciudadano “datos omitidos”, no presento alteraciones mentales ni psicológicas para el día de la evaluación que le impidan mantener una relación directa con su nieto.
En el estudio psicológico de la ciudadana “datos omitidos” no presento ningún impedimento a nivel psicológico. No se evidenciaron rasgos de patologías graves o importantes que pudiesen interferir en su desenvolvimiento con las personas que le rodean, así como facultada para asumir con responsabilidad las atenciones afectivas y materiales como lo ha hecho hasta este momento.
Con respecto a las evaluaciones psicológicas al niño “Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA” mantienes relación positiva con sus abuelos demostrado durante la entrevista, así como las evaluaciones practicadas, mostrando disposición a compartir junto a sus abuelos paternos. Se muestra emocionalmente identificado con su madre así como su grupo familiar actual.
Durante las entrevistas y evaluación psicológica realizada a la ciudadana “datos omitidos” mostro disposición para llegar y alcanzar acuerdos en cuanto al régimen de convivencia familiar, manifestando estar de acuerdo que los abuelos compartan con su hijo, sin que se interrumpa su horario de descanso y estudios, quedando establecido el horario, duración y lugar del régimen de convivencia familiar.
En atención a los hallazgos encontrados durante el peritaje realizado al caso, este equipo sugiere establecer el régimen de convivencia familiar a los fines que permita mantener vínculos entre el niño con los abuelos paternos, prevaleciendo un ambiente provisto de respeto, tolerancia entre los solicitantes y la progenitora, así como condiciones seguras a nivel emocional, psíquico, económico y social que permitan influenciar de manera positiva en el desarrollo de la conducta y de la personalidad sana del niño…”
Por ser este informe técnico integral el resultado de una experticia elaborada por experta del Equipo Multidisciplinario por atribución que le da el artículo 179-A, literal “b” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el literal “b” del artículo 6 de la Resolución No. 76 de la “Organización y Funcionamiento de los Equipos Multidisciplinarios de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes” (Gaceta Oficial No. 5733, extraordinaria); esta Sentenciadora le concede mérito probatorio y sus conclusiones y recomendaciones deben ser tomadas en cuenta para la decisión.
DE LA COMPETENCIA DEL PARA CONOCER DEL PRESENTE ASUNTO.
Es competente este Tribunal para conocer del presente asunto de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar, conforme a las facultades que le confiere el Parágrafo Primero, literal e) del artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y por estar residenciado el niño de autos dentro del ámbito de competencia por el territorio de este Tribunal de Juicio, de conformidad con el artículo 453 eiusdem.
DEL DERECHO APLICABLE Y MOTIVOS PARA DECIDIR.
Alegó la parte actora, que la madre de su nieto ciudadana “datos omitidos”, desde el momento del fallecimiento de su hijo y padre del niño “Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA”, la madre toma la decisión de permitir ver al niño solo cuando ella lo quiere y por intervalos de tiempo mínimos sin explicación alguna, haciendo ellos todo lo necesario para poder compartir con el niño, situación que ha sido infructuosa por múltiples razones, es de resaltar que han sido ellos quienes han garantizado la manutención, vestido, calzado, alimentos, tal y como fue el pedimento se su hijo, lo que indudablemente va en contra del desarrollo integral del infante y por supuesto atenta contra su interés el de compartir con su familia paterna. Por último, comparecen por ante esta instancia a solicitar se sirvan fijar Régimen de Convivencia Familiar, señalando el siguiente: PRIMERO: un fin de semana cada quince (15) días desde el día viernes a las 3:30 pm de la tarde hasta el día domingo a las 5:00 pm. Y dos días cada semana, retirando los abuelos del niño en la casa de la madre y entregando el niño en la casa de la madre en la hora y días pautados, este pedimento lo hace por cuanto no existe hoy en dio comunicación con la madre del niño. SEGUNDO: que los días de carnaval y semana santa sean alternados cada año. TERCERO: En el mes de diciembre, alternar tanto el 24 y 25 de diciembre como el 31 de diciembre y 01 de enero de cada año comenzando este año con la madre. CUARTO: el día del cumpleaños del niño sea alternado cada año. Y el día de la madre con la progenitora.
Por último, solicitó que la presente causa fuese admitida, sustanciada conforme a derecho y declarada con lugar en la definitiva.
La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en los artículos 27 y 385 establecen que todo niño, niña y/o adolescente tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior. De modo que, siempre se debe propender a garantizar el derecho a la convivencia familiar de los niños, niñas y/o adolescentes y solo en aquellos casos en que sea contrario a su interés superior, excepcionalmente, limitar o restringir dicho derecho.
En este mismo sentido el artículo 385 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consagra que el derecho de convivencia familiar, es tanto del padre como de la madre que no tenga la custodia del hijo o hija, ejerza o no la patria potestad o la responsabilidad de crianza. Derecho que también tiene todo hijo o hija sea niño, niña o adolescente.
De igual modo refiere el artículo 386 eiusdem que prevé el Contenido de la Convivencia Familiar, en el sentido que:
“La convivencia familiar puede comprender no solo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente a ello al interesado o interesada a la Convivencia Familiar Así mismo, puede comprender cualquier otra forma de contacto…”
Tal relevancia le concede el legislador a ese derecho que para ser efectiva esa garantía se ha establecido el modo de establecer ese régimen de convivencia en el artículo 387 LOPNNA, en los términos siguientes:
“El Régimen de Convivencia Familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, oyendo al hijo o hija. De no lograrse dicho acuerdo, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente, podrá solicitar al juez o jueza que fije el Régimen de Convivencia Familiar, quien decidirá atendiendo al interés superior de los hijos e hijas. La decisión podrá ser revisada a solicitud de parte, cada vez que el bienestar del niño, niña o adolescente lo justifique. Al admitir la solicitud, el juez o jueza apreciando la gravedad y urgencia de la situación podrá fijar el Régimen de Convivencia Familiar provisional que juzgue conveniente para garantizar este derecho y tomar todas las medidas necesarias para su cumplimiento inmediato. En la audiencia preliminar el juez o jueza deberá fijar un Régimen de Convivencia Familiar provisional, salvo que existan fundados indicios de amenazas o violaciones en contra del derecho a la vida, la salud o la integridad personal del niño, niña o adolescente, caso en el cual fijará un Régimen de Convivencia Familiar provisional supervisado. Excepcionalmente, cuando estas amenazas o violaciones sean graves y existan pruebas suficientes en el procedimiento, el juez o jueza no fijará el Régimen de Convivencia Familiar provisional”.
La familia es considerada como una asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, reconociéndose los principios de prioridad absoluta e interés superior de niños, niñas y adolescentes como norte en la actividad de los operadores jurídicos venezolanos.
Así pues, al analizar las actas que desarrollan dichos supuestos, concatenadas con los presupuestos legales, se desprende que la presente solicitud corresponde a la extensión del Régimen de convivencia familiar a otras personas.
El artículo 388 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece:
‘…Los parientes por consanguinidad, por afinidad y responsables del niño, niña o adolescente podrán solicitar la fijación de un Régimen de Convivencia Familiar. También podrán solicitarlo aquellos o aquellas terceros o terceras que hayan mantenido relaciones y contacto directo permanente con el niño, niña o adolescente. En ambos casos, el juez o jueza podrá acordarlo cuando el interés superior del niño, niña o adolescente así lo justifique’.
La norma ante transcrita, hace referencia a la extensión de las visitas a otras personas, la cual puede ser otorgada por el juez cuando el interés del niño, niña o adolescente así lo justifique.
A tales efectos, la doctrina patria ha desarrollado:
’…La posibilidad de acordar visitas a parientes o a otras personas, se encuentra especialmente prevista, no ya como un derecho, sino como una concesión judicial tomando en consideración el interés del niño, principalmente tratándose de aquellos con quienes el niño haya compartido previamente…’
Así mismo, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, hace referencia en su artículo 1º, a la ‘protección integral’, como su objeto fundamental, cuya finalidad es la de asegurar a todos los sujetos a los cuales va dirigida dicha Ley (toda la población infantil y adolescente), el pleno ejercicio y disfrute de sus derechos y garantías.
En virtud de este principio de protección integral a los niños, niñas y adolescentes, que se constituye en el bien jurídico tutelado por la precitada Ley, podría decirse que la misma está fundamentada en un sistema de fuero atrayente que nace cuando en distintas situaciones está involucrado el interés de un niño, niña o adolescente.
Que al referirse a los abuelos la antigua Ley Tutelar del Menor preveía expresamente la extensión del derecho de visitas a los abuelos, como es natural dada la estrecha relación filiatoria y afectiva, pero la consecuencia es la misma bajo la vigencia de la ley actual, por aplicación del citado artículo 388, según la cual los abuelos se incluyen entre los parientes. Refiere la doctrina que la LOPNNA, reservó el derecho solamente a los progenitores que no conviven con el hijo, excluyendo así a los abuelos, quienes de acuerdo a la Ley Tutelar del Menor, también tenían consagrado el derecho de visitas, con la nueva previsión ellos entran dentro de la categoría de “parientes por consanguinidad”, previsto en el artículo 388, ya comentado. En opinión de Morales la posibilidad de acordar las visitas a parientes o a otras personas, se encuentra especialmente prevista, no ya como un derecho, sino como una concesión judicial, tomando en consideración el interés del niño, principalmente tratándose de aquellos con quienes el niño haya compartido previamente.
Que es por ello, la parte demandada, está de acuerdo que los abuelos paternos compartan con su hijo, sin que se interrumpa su horario de descanso y estudios quedando establecido el horario, duración y lugar del régimen de convivencia familiar.
En el caso de marras, las partes no lograron conciliar, en virtud de la incomparecencia de la parte demandada a todos y cada uno de los actos del procedimiento, por lo que es evidente, la existencia de un conflicto entre ambas partes, quienes se encuentran enganchados en problemas de adultos, que en nada beneficia los intereses del niño de autos. Ahora bien, siendo el derecho de convivencia familiar, un derecho recíproco entre los parientes por consanguinidad que no convive con el niño, por cuanto el primero tiene derecho a visitarlo y el segundo a ser visitado, con el fin de preservar los lazos afectivos, inculcar valores y principios y visto que en el presente caso existe un conflicto en el cual se involucra la estabilidad emocional y el desarrollo integral del niño, por cuanto no comparte con sus abuelos paternos con regularidad, y vista las pruebas evacuadas, oídos los alegatos y del informe integral realizado por los miembros del equipo multidisciplinario adscrito a este Circuito, donde señalan primordialmente que los ciudadanos “datos omitidos”, “datos omitidos”, no se evidencian impedimentos a nivel bio-psico-social-legal para que los mismos no puedan compartir con su nieto asegurando así que el nexo familiar existente por vía paterna no se extinga y puedan formar parte de la vida y crecimiento del niño, lo cual repercute en su sano desarrollo integral.
Así mismo, no se evidenciaron en la ciudadana “datos omitidos” impedimentos a nivel bio-psico-social-legal que le impidan asumir el cumplimiento de su rol materno y de brindar bienestar, estabilidad y seguridad psicológica a su hijo como lo ha venido haciendo hasta ahora.
GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO
El artículo 8, parágrafo primero, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, expresa:
‘Para determinar el Interés Superior de niños, niñas y adolescentes en una situación concreta se debe apreciar:
a) La opinión de los niños, niñas y adolescentes;
b) La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y sus deberes;
c) La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente;
d) La necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente;
e) La condición específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo.’
El sistema jurídico venezolano consagra la doctrina de la protección integral de la infancia. Dicha doctrina considera al niño, niña y adolescente como sujetos de derecho cuyo interés superior debe ser objeto de la consideración primordial en cualquier decisión que deba ser tomada por las autoridades.
Alegan los solicitantes que debe acordarse el Régimen de Convivencia familiar (Extensión), fundamentándose, en que el niño de autos, debe disfrutar de los derechos que le corresponden, como sus relaciones con su familia paterna.
De la opinión del niño, para ejercer su derecho a opinar y ser oído (vid. art. 80 de la LOPNNA, 2007) de forma personal y directa ante la Jueza Primera de Primera Instancia de Juicio de este Circuito, se dejo constancia que el mismo no compareció, aun y cuando se le garantizo su derecho con el auto de fecha 27 de julio de 2017, donde se instó a las partes a comparecer acompañados con el niño y el mismo no asistió.
Considera esta Sentenciadora que la convivencia familiar entre el niño y sus abuelos paternos, no es contraria al interés superior del niño, único límite previsto por el legislador para el ejercicio del derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con los parientes por consanguinidad derecho a la convivencia familiar consagrado en el artículo 388 de la LOPNNA (2007), siempre y cuando esa convivencia, vaya en pro de fortalecer los lazos paterno-filiales, con su familia de origen y extendida, y vaya dirigida a cultivar el amor, cariño, entre ellos.
En relación con el interés superior del niño, la Sala Constitucional en sentencia Nº 1917 del 14 de julio de 2003 (caso: José Fernando Coromoto Angulo y otra) estableció:

“El concepto ‘interés superior del niño’ constituye un principio de interpretación del Derecho de Menores, estructurado bajo la forma de un concepto jurídico indeterminado. La Corte Suprema de Justicia, en Sala Político Administrativa, en el caso RCTV-Hola Juventud, decisión del 5 de mayo de 1983, caracterizó los conceptos jurídicos indeterminados como ‘... conceptos que resulta difícil delimitar con precisión en su enunciado, pero cuya aplicación no admite sino una sola solución justa y correcta, que no es otra que aquella que se conforme con el espíritu, propósito y razón de la norma.’
GARCÍA DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ (Curso de derecho administrativo. Madrid. Ed. Civitas. 1998. Tomo I. p. 450) señalan sobre los conceptos jurídicos indeterminados que:
‘ ... la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados es un caso de aplicación de la Ley, puesto que se trata de subsumir en una categoría legal (configurada, no obstante su imprecisión de límites, con la intención de acotar un supuesto concreto) unas circunstancias reales determinadas; justamente por ello es un proceso reglado, que se agota en el proceso intelectivo de comprensión de una realidad en el sentido de que el concepto legal indeterminado ha pretendido, proceso en el que no interfiere ninguna decisión de voluntad del aplicador, como es lo propio de quien ejercita una potestad discrecional.
‘... Siendo la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados un caso de aplicación e interpretación de la Ley que ha creado el concepto, el juez puede fiscalizar tal aplicación, valorando si la solución a que con ella se ha llegado es la única solución justa que la Ley permite. Esta valoración parte de una situación de hecho determinada, la que la prueba le ofrece, pero su estimación jurídica la hace desde el concepto legal y es, por tanto, una aplicación de la Ley ...’.
El ‘interés superior del niño’, en tanto concepto jurídico indeterminado, tiene por objetivo principal el que se proteja de forma integral al niño por su falta de madurez física y mental, pues requiere protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después de su nacimiento. A título ejemplificativo, el niño debe ser protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, tutores o familiares.
El concepto jurídico indeterminado ‘interés superior’ del niño se conecta con uno de los principios de carácter excepcional, junto al de cooperación de la colectividad hacia metas de integración, que tipifica el Derecho de Menores y le diferencian de las restantes ramas de la Ciencia del Derecho, cual es el principio eminentemente tuitivo, en el que reside la esencia misma de su existir (MENDIZÁBAL OSES, L. Derecho de menores. Teoría general. Madrid. Ed. Pirámide. 1977. p. 49)
Por ello, el ‘interés superior del niño’ previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente viene a excluir y no a limitar la libertad individual de establecer y perseguir fines individuales, pues cuando se trata de la protección y cuidado de los niños se persiguen fines que van más allá de los personales. Así, el interés individual es sustituido por un interés superior, que es el del niño, porque a las necesidades de éste subviene la tutela jurídica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad social.
Si la Constitución, en su artículo 78, habla de que ‘El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan’ y el parágrafo segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dicen que ‘En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros’ ¿Implica lo anterior que el concepto jurídico indeterminado ‘Interés superior’ del niño se antepone a cualquier otro derecho subjetivo o interés legítimo de los ciudadanos? No, sólo significa que, bajo ningún concepto, ha de prevalecer, en el Derecho de Menores, otro interés que el que la propia Ley tutela: El del niño y el del adolescente, sin obviar que dicho interés debe aplicarse en forma adecuada y razonable respetando el resto del sistema constitucional y legal, ya que no puede llevar a subvertir o derogar implícitamente las demás normas del ordenamiento jurídico, y así se declara”.
Asimismo, en sentencia Nº 2320 del 18 de diciembre de 2007 (caso: Pedro Elías Alcalá) esta Sala juzgó lo siguiente:
“Casos como el presente exigen mucha prudencia, responsabilidad y razonabilidad, gran ponderación, un dominio impecable de las instituciones familiares, con sus efectos y consecuencias sociales; además, de una especial sensibilidad y un manejo de los distintos institutos procesales, toda vez que las decisiones que se dictan en torno a los niños, niñas y adolescente producen e inciden de manera decisiva en su desarrollo y formación integral. Cuando se dictan medidas judiciales que los afectan se produce una innovación sentimental y afectiva; pero además, éstas repercuten en el aspecto social y estilo de vida; de tal manera, que no pueden los jueces y juezas disponer de los niños, niñas y adolescentes como si de objetos se tratara; ellos no sólo son sujetos de derecho, sino que debe tenerse presente cómo sienten y padecen de manera significativa a consecuencia de un proceso judicial, y cómo una decisión judicial puede llegar a ser fundamental en su existencia; por tanto, no puede ordenarse trasladar de un lado para otro, sin mediar y ponderar las transformaciones de vida que ello implica”.
Observa la Sala que siendo el interés superior del niño un concepto jurídico indeterminado, el margen de discrecionalidad razonable que tiene el Juez o la Jueza que lo aplica a un caso concreto es muy amplio; y ello es así, por cuanto la libertad del Juez o Jueza para apreciar qué es lo más beneficioso o conveniente para el niño, niña o adolescente permite que dicho concepto sea operativo y justo, sin que ello implique arbitrariedad ni irracionalidad porque la propia Ley y el control judicial imponen los límites que reducen la discrecionalidad de los jueces.
Observa la Sala que siendo el interés superior del niño un concepto jurídico indeterminado, el margen de discrecionalidad razonable que tiene el Juez o la Jueza que lo aplica a un caso concreto es muy amplio; y ello es así, por cuanto la libertad del Juez o Jueza para apreciar qué es lo más beneficioso o conveniente para el niño, niña o adolescente permite que dicho concepto sea operativo y justo, sin que ello implique arbitrariedad ni irracionalidad porque la propia Ley y el control judicial imponen los límites que reducen la discrecionalidad de los jueces.”

Efectivamente el niño de autos tiene derecho a compartir con sus abuelos paternos y el resto de su familia, y no se pone en duda, porque es en función de su interés superior, igualmente que tiene derecho a compartir con su familia materna, pudiendo los mismos hacerlo, bien trasladándose hasta su dirección de residencia.
En lo que respecta al caso en análisis la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2177 del 16 de noviembre de 2007 asentó:“(…)
Encuentra oportuno establecer la Sala, en este sentido, que en modo alguno son equiparables el derecho de visitas reconocidos por la Ley a los progenitores, con el recomendado a los demás miembros de la familia o terceros, el cual es de discrecional concesión judicial. Ciertamente, interesa y conviene que el niño se relacione con todo su núcleo familiar y mantenga relaciones próximas y afectivas con sus abuelos. Por ello, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece en su artículo 387 la Fijación del Régimen de Visitas, y dispone además en su artículo 388 la Extensión de las Visitas a Otras Personas, señalando expresamente:
“El régimen de visitas acordado por el juez puede extenderse a los parientes por consanguinidad o por afinidad del niño o adolescente, y aun a terceros, cuando el interés del niño o adolescente lo justifique”.(destacado del presente fallo).
Sin embargo, lo dispuesto en la citada disposición jurídica no puede ser aceptado como una limitación a los derechos de los padres, en su condición de guardadores del niño o niña, y a la libertad que tienen de dirigir su formación, para lo cual pueden fijar una programación de actividades. En el caso de autos, imponerle la carga a la madre del niño de trasladarse hasta la población en la que reside la abuela, pudiera representar un límite a las actividades fijadas para el desarrollo integral del niño. Ello así, no puede la quejosa objetar el régimen de visitas fijado por el Juez accionado, porque suponga la inobservancia por parte del guardador, pues no ha tenido ni siquiera oportunidad de que se produzca un incumplimiento previo del régimen definitivo acordado y que impugna la accionante, por parte del progenitor obligado, que dé lugar a cuestionar la efectividad del fijado por la sentencia que se cuestiona. Debe señalarse que la Sala ha establecido “que las visitas a los niños o adolescentes constituye una institución familiar, cuya tutela contempla la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, como un derecho tanto de aquellos como de sus parientes por consanguinidad o afinidad. De tal suerte que a los abuelos les asiste el derecho de visitar a sus nietos, conforme lo prevé el artículo 388 de la referida ley, y en caso de resistencia del guardador (obligado) a hacer efectivo el ejercicio de dicho derecho, puede su titular exigir judicialmente su fijación”. (No. 338 del 22 de febrero de 2006). Y, en este mismo orden de ideas, en el Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño al preservarse la institución familiar cuando establece “Convencidos de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad”, puede deducirse de ello el fomento a los lazos familiares a que está obligado el Estado. Es por ello que dicha Convención reconoce que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión, lo que sin duda se logra estableciendo los debidos lazos con toda su familia, incluyendo la materna (abuela, tíos, primos, etcétera), a pesar de la muerte de la madre; aserto que no sólo constituye un derecho del que es titular la niña, sino que es una obligación a cargo del Estado, conforme al artículo 8 del mencionado instrumento normativo, que dispone: “Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas”. Sin embargo -se insiste-, el establecimiento de un régimen de visitas para fortalecer y desarrollar los lazos afectivos de los niños y adolescentes con los familiares, abuelos maternos y paternos, no puede convertirse en una carga para los padres aun vivos que ejercen la guarda y custodia de sus propios hijos, al punto que sean éstos quienes deban trasladarse –como en el caso de autos de una población a otra- para lograr el cumplimiento de tal régimen, y sean ellos quienes además deban condicionar sus actividades para la comodidad de los demás familiares. Así se establece. (Subrayado y Cursiva de la Sala).
Esta juzgadora, luego del análisis exhaustivo de todas las probanzas promovidas por las partes, concluye efectivamente que el niño debe mantener los lazos afectivos con la familia paterna, especialmente con sus abuelos, debiendo estar rodeado de amor, afecto, cuidados y demás con el apoyo y contacto de los mismos.
Con fundamento a las consideraciones antes expresadas, la apreciación de las pruebas, informes, amén de las recomendaciones formuladas por el Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito de protección, quien aquí decide concluye, que se debe establecer una concesión judicial, en interés del niño “Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA”, sin perjudicar el desenvolvimiento emocional y afectivo de este, con el objeto de preservar el contacto con la familia paterna y profundizar los nexos afectivos; lo cual se señalará en el dispositivo del presente fallo.
En el caso de marras, no existe la amenaza o violación contra el derecho a la vida, a la salud, y con base a lo recomendado por los expertos del equipo multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial, en el cual señalaron que
Durante las entrevistas y evaluación psicológica realizada a la ciudadana “datos omitidos” mostro disposición para llegar y alcanzar acuerdos en cuanto al régimen de convivencia familiar, manifestando estar de acuerdo que los abuelos compartan con su hijo, sin que se interrumpa su horario de descanso y estudios, quedando establecido el horario, duración y lugar del régimen de convivencia familiar.
En atención a los hallazgos encontrados durante el peritaje realizado al caso, este equipo sugiere establecer el régimen de convivencia familiar a los fines que permita mantener vínculos entre el niño con los abuelos paternos, prevaleciendo un ambiente provisto de respeto, tolerancia entre los solicitantes y la progenitora, así como condiciones seguras a nivel emocional, psíquico, económico y social que permitan influenciar de manera positiva en el desarrollo de la conducta y de la personalidad sana del niño.
De las conclusiones presentadas por la parte actora los mismos manifestaron: “Nosotros queremos que nuestro nieto comparta con nosotros los fines de semana, el día del padre con nosotros, en diciembre que sea alterno y en vacaciones escolares igualmente los demás días festivo.”
Igualmente se le concede al Defensor Publico Cuarto, abogado Omar Reverol a fines de que emita sus conclusiones, quien expuso: “Ciudadana juez, escuchado como ha sido el pedimento de mis asistidos y tomando en consideración el informe integral , que no existe impedimento por ello, para que mis asistidos compartan con su nieto, es que solicito se declare Con Lugar la demanda de fijación de régimen de convivencia familiar, queda de criterio del Juez y se fije el Régimen de Convivencia Familiar más adecuado para el compartir y bienestar del niño con sus abuelos,”.
Considera este Tribunal, que encontrándose fallecido el progenitor, y no contar el niño con su afecto, ni la figura paterna, es necesario establecer un Régimen de Convivencia Familiar para los abuelos paternos, que se adapte a las condiciones del niño, y este Tribunal procederá al establecimiento del mismo en la parte dispositiva del presente dictamen y así se decide.
DECISIÓN
En mérito de las anteriores consideraciones y revisadas las circunstancias particulares del presente caso, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, Administrado Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR la presente demanda de REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR FIJACION (EXTENSION), presentada por los ciudadanos “datos omitidos” Y “datos omitidos”, en su carácter de abuelos paternos del niño “Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA”, asistido por el abogado OMAR ELBANO REVEROL, Defensor Público Cuarto adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Yaracuy y con competencia en Materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra de la ciudadana “datos omitidos”. En consecuencia se fija el Régimen de Convivencia Familiar, el cual se desarrollará en los siguientes términos: PRIMERO: Los abuelos Paternos, podrán compartir con su nieto, UN (01) fin de semana cada quince (15) días, a partir del día viernes, después que el niño salga de sus actividades escolares, las cuales son hasta las 3:00 p.m. buscándolo y retornándolo al hogar materno, el día domingo a las 4:00 p.m. SEGUNDO: El día de la madre el niño compartirá con la progenitora, y el día del padre lo compartirá con sus abuelos paternos, en cuanto al cumpleaños del niño será compartido por la madre y los abuelos paternos medio día con cada uno de ellos, por ser una fecha especial. TERCERO: Carnaval, semana santa, días feriados y puentes, serán compartidos entre la progenitora y los abuelos paternos. Es decir si comparte con la madre carnaval, le corresponde con los abuelos semana santa, siendo alternos los años sucesivos CUARTO: En cuanto a las vacaciones escolares, los abuelos compartirán con el niño, quince días de dicho periodo. QUINTO: En època decembrina los abuelos compartirán el día 24 de diciembre con el niño y la madre compartirá el día 31 de diciembre, siendo alternos los años sucesivos. Dicho régimen comenzara a cumplirse a partir del mes de octubre del presente año.
Diarícese, regístrese y publíquese conforme a los artículos 247 y 248 del Código de Procedimiento Civil. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase en su oportunidad al Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, para su ejecución.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, en San Felipe, a los veintidós (22) días del mes de septiembre de 2017. Años: 207º de la Independencia y 158º de la Federación.

La Jueza,
La Secretaria,
Abg. EMIR MORR NUÑEZ
Abg. ARNEL FALCON
En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo las 12:15pm.
La Secretaria,

Abg. ARNEL FALCON