TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO YARACUY
Corte de Apelaciones
San Felipe, 13 de Abril de 2018
207º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL : UP01-P-2017-013977
ASUNTO : UP01-R-2017-000143

RECURRENTE: Abogado Robert Ramón Herrera Jaramillo, Fiscal
Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto

PROCEDENCIA: Tribunal de Primera Instancia Estadal y

Municipal en funciones de Control No. 4.

PONENTE: ABG. DARCY LORENA SÁNCHEZ NIETO

Corresponde a esta Alzada pronunciarse en torno al recurso de apelación, interpuesto por el Abogado ROBERT RAMÓN HERRERA JARAMILLO, en su carácter de Fiscal Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, contra la decisión de fecha 26 de Octubre de 2017, que constituyen los fundamentos in extenso de la audiencia preliminar celebrada el día 23 de Octubre de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en función de Control Nº 4 de este Circuito Judicial Penal, en la causa principal signada con el Nº UP01-P-2017-013977, mediante la cual dicho juzgado se apartó del delito de Robo Agravado y encuadró la conducta presuntamente desplegada por los imputados JHONNYEL ENMANUEL DAVILA CASTELLANO y WILDER JOSUE CALDEVILLA PEROZO en el delito de ROBO PROPIO; admitió parcialmente la acusación fiscal por los delitos de ROBO PROPIO y AGAVILLAMIENTO y previo al procedimiento de admisión de los hechos los condena a cumplir la pena de (5) años de prisión y decretó medida cautelar sustitutiva de libertad consistente en presentación una vez al mes ante la sede judicial.
En fecha 06 de Diciembre de 2017, fueron recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, se dio cuenta a las Juezas integrantes de la misma, y quedó conformado el Tribunal Colegiado con las Juezas Profesionales DARCY LORENA SANCHEZ NIETO, FABIOLA INÉS VEZGA MEDINA y JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA.
Con fecha 12 de Diciembre de 2017, se procedió a constituir la Corte de Apelaciones para conocer el presente asunto con las Juezas Superiores Abg. Darcy Lorena Sánchez Nieto, quien preside esta Corte; Abg. Fabiola Inés Vezga Medina y Abg. Jholeesky del Valle Villegas Espina, correspondiéndole la ponencia por el orden de Distribución manejado por el Sistema software Libre “Independencia” a la Abg. Darcy Lorena Sánchez Nieto.
En fecha 20 de Diciembre de 2017, se acordó remitir el presente recurso al Tribunal de origen por cuanto esta Alzada evidenció que no consta la boleta de emplazamiento de la víctima.
Con fecha 19 de Marzo de 2018, se acordó darle reingreso al presente recurso y asentarlo en los libros respectivos llevados por esta Corte de Apelaciones.
Con fecha 21 de Marzo de 2018, la Jueza Superior Ponente publica decisión que contiene el auto fundado de admisión del recurso de apelación.
En fecha 12 de Abril de 2018, la Jueza Superior Ponente consigna su proyecto de sentencia.
I
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO INTERPUESTO POR LA
REPRESENTACIÓN FISCAL

La Representación Fiscal, fundamenta su recurso de apelación en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que la decisión recurrida causa un gravamen irreparable a la víctima y al Estado Venezolano, toda vez que el Tribunal de Control Nº 4 de este Circuito Judicial Penal, admitió parcialmente el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público contra los ciudadanos JHONNYEL ENMANUEL DAVILA CASTELLANO y WILDER JOSUE CALDEVILLA PEROZO, se apartó del tipo penal de robo agravado y encuadró la conducta presuntamente desplegada por los imputados JHONNYEL ENMANUEL DAVILA CASTELLANO y WILDER JOSUE CALDEVILLA PEROZO en el delito de ROBO PROPIO; admitió parcialmente la acusación fiscal por los delitos de ROBO PROPIO y AGAVILLAMIENTO y previo al procedimiento de admisión de los hechos los condena a cumplir la pena de (5) años de prisión y decretó medida cautelar sustitutiva de libertad consistente en presentación una (1) vez al mes ante esta sede judicial.
Alega el recurrente que, en dicha decisión existe un vicio de inmotivación, que nace de las contradicciones graves en la que incurre el Tribunal, por considerar a criterio de la Representación Fiscal, que el Tribunal de forma errada se aparta del tipo penal de robo agravado, admite parcialmente el escrito acusatorio, atribuyendo a los hechos el delito de robo propio y Agavillamiento, de igual manera señala el recurrente que el Tribunal de Control Nº 4, consideró de manera errónea que se está en presencia en un concurso ideal de delitos en cuanto al uso de arma de fuego para cometer el delito de robo agravado, apartándose de la calificación jurídica del Ministerio Público y estableciendo una nueva calificación provisional de forma errada por los hechos investigados, en este caso robo propio.
Por otro lado señala la Representación Fiscal que, los acusados procedieron a admitir los hechos y fueron beneficiados, a su criterio, con una mala aplicación de la dosimetría penal, siendo condenados a cumplir la pena de (5) años de prisión.
Considera asimismo el Ministerio Público que, el Tribunal no actuó en aras de garantizar la tutela judicial efectiva y el debido proceso.
A criterio del apelante, la Juez aplicó de forma errada la dosimetría penal y hace rebajas que le están prohibidas en la norma, por lo que denuncia la errónea aplicación de una norma jurídica tales como los artículos 375 del Código Orgánico Procesal Penal y 88 del Código Penal.
Señala el recurrente que, la Juez no indica la pena que le impone al acusado por cada uno de los delitos que le fue imputado como lo son Robo Propio y Agavillamiento, considerando que con esta decisión se le causa un gravamen irreparable a la víctima y al Estado Venezolano.
Por lo antes expuesto, la Representación Fiscal solicita se declare con lugar el recurso de apelación de autos, sea anulada la decisión apelada y en consecuencia se dicte una nueva decisión propia con fundamento en la acusación presentada y la aplicación del procedimiento de admisión de los hechos de conformidad con lo establecido en los artículos 37 y 99 del Código Penal concatenado con el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal.
II
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN:

Constata esta Alzada, que ni el Profesional del Derecho Yilder Sánchez, en representación de los acusados de autos, ni la víctima de autos, presentaron escrito de contestación al recurso de apelación, aun y cuando fueron debidamente emplazados, conforme se constata a los folios trece (13) y cuarenta (40) ambos inclusive del presente cuadernillo.
III
DEL AUTO RECURRIDO
Del Dispositivo del fallo apelado se desprende lo siguiente:
“… este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY emite los siguientes pronunciamientos: PRIMER PUNTO PREVIO: En relación a la solicitud que hace la defensa privada de que este Tribunal se aparte del delito de ROBO AGRAVADO por el cual el Ministerio Público acuso, ya que sus patrocinados quedaron imputados por el delito de Robo Propio y no por el delito de Robo Agravado, esta juzgadora hace las siguientes consideraciones: de la revisión de las actas procesales se observa que en fecha 28-06-2013 en virtud de las circunstancias que rodearon la aprehensión de los imputados de autos, quienes fueron aprehendidos a poco de haber cometido el hecho punible, incautándole evidencias de interés criminalístico tales como: el bolso de la víctima contentivo de un monedero de color marrón, una copia de cédula de identidad, un carnet de trabajo y 25 billetes de cien bolívares, no incautándole los funcionarios actuantes al momento de la detención arma de fuego que de alguna manera encuadre la conducta desplegada por los imputados de autos en el delito de ROBO AGRAVADO, lo que motivo a esta juzgadora a formalizar el acto de imputación de los imputados en audiencia de presentación por la presunta comisión del delito de ROBO PROPIO, razón por la cual en aras de garantizar el PRINCIPIO DE LEGALIDAD establecida en el artículo 49 Constitucional, toda vez que no consta en autos que hayan permitido al Ministerio Público a través de nuevos elementos de convicción solicitar al Tribunal el formal acto de imputación por el delito de Robo Agravado por el cual acusa, ya que se desprende de los elementos de convicción Acta policial, registro de cadena de custodia que deja constancia de la existencia del bolso, registro de cadena de custodia que deja constancia de las pertenencias personales y dinero despojado, experticia de avalúo real practicado al bolso, experticia de reconocimiento técnico practicado a los documentos personales, inspección técnica practicada en el sitio del suceso, inspección técnica practicada en el sitito donde se logra la aprehensión de los imputados de autos, experticia de autenticidad o falsedad de los billetes de cien bolívares despojados a la víctima, y acta de entrevista que si bien es cierto la misma manifiesta que presuntamente los imputados de autos utilizaron un arma de fuego, también es cierto que la detención de los imputados se produjo de manera flagrante, no existiendo elementos de convicción que deje constancia de las características y existencia del arma de fuego presuntamente utilizada por los imputados, elemento de interés criminalístico a los fines de sostener el delito de Robo Agravado como elemento constitutivo del delito y de las circunstancias que la norma exige como son: la amenaza a la vida; estar armado, aunque solo lo sea uno; la unión de varias personas entre otros, en la presente causa se observa conforme a los elementos de convicción que presenta el Ministerio Público que los imputados de autos a través de la violencia o amenaza constriñeron a la víctima a entregar la cosa, no siendo incautada arma de fuego que permitiera a esta juzgadora en la audiencia de presentación de imputado calificar el hecho como Robo Agravado aunado a que en la fase de investigación tampoco surgieron elementos para permitir admitir el escrito acusatorio por el delito de Robo Agravado, por lo que de conformidad con el artículo 313 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, esta juzgadora se aparta del precepto jurídico de ROBO AGRAVADO por el cual acusa el Ministerio Público y encuadra la conducta presuntamente desplegada por los imputados de autos en el delito de ROBO PROPIO, delito éste por el cual quedaron formalmente imputados en audiencia de presentación de imputados, y así se decide. Resuelto el punto previo este Tribunal: PRIMERO: ADMITIDO PARCIALMENTE EL ESCRITO DE ACUSACIÓN y escuchada la admisión de los hechos de los acusados JHONNYEL ENMANUEL DAVILA CASTELLANO, …SIC… WILDER JOSUE CALDEVILLA PEROZO, … SIC…, por la comisión de los delitos de ROBO PROPIO y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 455 y 286 ambos del Código Penal; se impone la CONDENA DE CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN MAS LAS PENAS ACCESORIAS DE LEY CONFORME LO DISPONGA EL TRIBUNAL DE EJECUCIÓN, establecidas en el artículo 16 del Código Penal, se fija provisionalmente la finalización de la presente condena el DÍA 27 DE JUNIO DE 2022 la cual cumplirán en las condiciones que establezca el Tribunal de Ejecución competente y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal se exonera de la imposición de costas a los imputados de autos, en virtud del beneficio de gratuidad de la justicia previsto en los artículos 26 y 254 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a tenor de lo pautado en el artículo 480 adjetivo, y así se decide. SEGUNDO: Se revisa la medida privativa de libertad atendiendo a las políticas públicas del proceso de humanización carcelario en cuanto al descongestionamiento de privados de libertad en centros de reclusión transitoria, y; visto que la pena impuesta no excede de CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN y que los acusados no representan peligro para la sociedad, se decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD CONSISTENTE EN PRESENTACIÓN UNA VEZ AL MES ANTE LA SEDE JUDICIAL, de conformidad con el artículo 242.3 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de garantizar la asistencia de los acusados a los actos que convoque el Tribunal de Ejecución que corresponda. Líbrese boleta de excarcelación, ofíciese lo conducente, ofíciese al alguacilazgo, notifíquese a la víctima, y así se decide. Cúmplase. TERCERO: Se ordena la remisión de la causa dentro del lapso de Ley al Tribunal de Ejecución que por distribución corresponda, y así se decide. Cúmplase…”

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR

Observa esta Alzada que, en efecto la decisión apelada deviene de la celebración de la audiencia preliminar celebrada el día 23 de Octubre de 2017, cuyos fundamentos in extenso fueron publicados el día 26 del mismo mes y año.
Ahora bien, esta Corte de apelaciones, sobre la base de la Doctrina de la Sala de Casación Penal, ha señalado que:
“la audiencia preliminar, es la oportunidad procesal que tienen las partes, para denunciar irregularidades de la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones, entre otros, por cuanto es la fase del proceso, que tiene como finalidad, la depuración y el control del procedimiento penal instaurado, todo esto, en atención al principio del control jurisdiccional, estipulado en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la obligación de los jueces, de velar por la regularidad en el proceso, y así se reitera criterio establecido en sentencia Nº 514, del 21-10-2009”.

En el mismo orden y dirección, esta Alzada ha reafirmado el criterio jurisprudencial pacífico y reiterado dictado por la misma Sala de Casación Penal, según sentencia N° 407, de fecha 2 de noviembre de 2012, con ponencia del Magistrado Paúl José Aponte Rueda, mediante la cual se determinó:

“…Visto lo anterior, esta Sala reitera que durante la fase intermedia del proceso penal el juez o la jueza ejerce el control de la acusación, lo cual conlleva la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, constituyendo esta fase un filtro para evitar acusaciones infundadas y arbitrarias. Y para ello, se requiere que la representación judicial sea sumamente cautelosa en la evaluación de los elementos de convicción aportados, sobre todo cuando se valora la subsunción o no de los hechos en un tipo penal que puede ser determinante en la atipicidad de los mismos.
(…omissis…) Ante todo, debe valorar como juez o jueza de derecho en el marco de la audiencia preliminar, si los hechos de la acusación están sostenidos sobre los elementos de convicción vinculados a ésta, si esos hechos encuadran en una norma penal y si esta adecuación permite prever una causa probable. Por ello, el juez o jueza de control debe apreciar a través de un razonamiento lógico-jurídico, si la acusación está fundada sobre base cierta, y los elementos de convicción apuntan una causa probable formulada a través de la acción penal, tomando en consideración los elementos de convicción y de forma preponderante en los soportes probatorios (pertinentes, útiles y necesarios), propuestos y ofertados para ser evacuados en el debate, los cuales deben ser observados en conjunto más no de forma aislada como se verificó en la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, lo cual tampoco fue advertido por la Corte de Apelaciones.
El funcionario judicial de control como juez o jueza de un Estado Social de Derecho y de justicia, debe ponderar cuál es el verdadero asunto de fondo que está conectado al bien jurídico tutelado por la norma penal, y que se encuentra en relación con el enjuiciamiento solicitado en la acusación. Debiendo estimar a la vez, cuál es el daño social causado a las instituciones, personas individuales o colectivas afectadas, visualizando todas y cada una de las aristas, circunstancias y consecuencias referentes al mismo, sin olvidar el desiderátum del proceso penal (la búsqueda de la verdad y la reparación del daño causado a la víctima), en estricto apego a los artículos 13, 23 y 118 del Código Orgánico Procesal Penal, y 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”. (Negrillas propias).

También se ha señalado, que la fase intermedia se inicia con un acto conclusivo de la etapa preparatoria, denominado acusación, la cual supone que el Ministerio Público haya dado cumplimiento a los fines de la investigación preliminar; esclareciendo el hecho obteniendo los elementos que sirven para fundar la acusación, o en su caso aquellos para solicitar bien el sobreseimiento o el Archivo Fiscal; en tal sentido, es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral, es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina a través del examen del material aportado por el Ministerio Público el objeto del juicio y si es probable la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen.
De esta manera, y respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que las Sala Constitucional ha establecido que el artículo 330 (hoy 313) del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 (hoy 314) eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos.
Así pues, el Juez de Control en la fase intermedia debe ejercer el control formal y material respecto a la acusación interpuesta por el Despacho Fiscal, y en caso de considerar, que de ella no se percibe un pronóstico de condena, no deberá ordenar la apertura a juicio, sino que se pronunciará sobre la procedencia o no de cualquiera de las causales relativas al sobreseimiento de la causa conforme a lo establecido en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, todo lo cual necesariamente debe estar suficientemente motivado, en los términos previstos en los artículos 306 y 157 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así, la audiencia preliminar, es la oportunidad procesal que tienen las partes, para denunciar irregularidades en la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones entre otros, por cuanto es la fase del proceso, que tiene como finalidad la depuración y control del procedimiento penal instaurado, todo esto, en atención al principio del control jurisdiccional, estipulado en el artículo 107 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la obligación de los jueces, de velar por la regularidad en el proceso.
Establecido lo anterior, precisa esta Corte dejar plasmado en el cuerpo escritural de este fallo a los fines de su mayor comprensión, la relación inter procesal de la causa principal signada con el Nº UP01-P-2017-013977, llevada a los acusado de autos, la cual reposa en esta Alzada a efecto videndi y de la cual se constato lo siguiente:
1. Se inicia la presente causa el día 28 de Junio de 2017, a través de escrito interpuesto por la Representación Fiscal, según se observa de sello húmedo de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, a fin de colocar a disposición del Tribunal de guardia a los ciudadanos WILDER JOSUE CALDEVILLA PEROZO y JHONNYEL ENMANUEL DAVILA CASTELLANO.
2. A los folios dos (02) al ocho (08), corren insertas Actas de Investigación Penal.
3. A los folios trece (13) al quince (15), corre inserta Acta de Audiencia de Presentación de Imputado, de fecha 28 de Junio de 2017.
4. A los folios dieciséis (16) al diecinueve (19), corren insertos los fundamentos in extensos de la Audiencia de Presentación, publicados en fecha 03 de Julio de 2017.
5. En fecha 31 de Julio de 2017, la Representación Fiscal presenta Acusación Fiscal, desprendiéndose del capítulo denominado “De Los Hechos” los siguientes hechos:
“El día 27 de junio de 2017, siendo aproximadamente las 06:00 de la mañana, la ciudadana Zaida, víctima en la presente causa, salió de su vivienda y cuando iba por la calle 34 con séptima avenida del Municipio Independencia del estado Yaracuy, observa a dos ciudadanos, tratándose de los imputados JHONNYEL ENMANUEL DAVILA CASTELLANOS Y WILDER JOSUE CALDEVILLA PEROZO, desconocidos para ella en ese instante, y al ver la actitud sospechosa de estos dos ciudadanos decide caminar por el medio de la calle, sin embargo estos sujetos se le aproximan y el ciudadano JHONNYEL ENMANUEL DAVILA CASTELLANOS, quien para el momento vestía un pantalón de color negro, saca a relucir un arma de fuego y le solicita a la víctima que le entregue sus pertenencias, en tanto que el ciudadano WILDER JOSUE CALDEVILLA PEROZO, quien para el momento vestía unas bermudas, despoja a la víctima de su bolso marca Adidas el cual contenía un monedero con sus documentos personales, un cuaderno pequeño y dos mil quinientos bolívares en efectivo, para luego salir huyendo del lugar. Seguidamente, la víctima, saca su teléfono celular debido a que no lograron quitárselo en virtud que el mismo lo tenía oculto y realiza llamada telefónica al Sistema de Emergencias 171 manifestando lo ocurrido e indicando la dirección que tomaron los sujetos, así como las características de los mismos. Seguidamente hicieron acto de presencia funcionarios de la Policía del estado Yaracuy a través de unidades motorizadas, logrando observar que por la calle 33 del mencionado municipio iban en veloz carrera dos ciudadanos, con las mismas características aportadas por la víctima, dándoles la voz de alto y al realizarle una inspección corporal se les incautan las pertenencias de la víctima, no logrando recuperar el arma de fuego utilizada, razón por la cual se procedió a practicar la aprehensión flagrante de los mismos, quedando identificados como JHONNYEL ENMANUEL DAVILA CASTELLANOS Y WILDER JOSUE CALDEVILLA PEROZO, siendo puestos a disposición del Ministerio Público”.
6. A los folios ochenta y cinco (85) al ochenta y siete (87), corre inserta Acta de Audiencia Preliminar, de fecha 23 de Octubre de 2017.
7. A los folios ochenta y ocho (88) al noventa y ocho (98), corren insertos los Fundamentos de Hecho y de Derecho, publicados en fecha 26 de Octubre de 2017.
En este contexto, sobre la base de las tendencias jurisprudenciales, nuestro Máximo Tribunal ha establecido la trascendencia del acto formal de imputación, en este sentido, en sentencias N° 160 del 20 de mayo de 2006, la Sala de Casación Penal, citando el criterio de la Sala Constitucional que sobre esta materia ha perfilado esa honorable Sala, refirió:

“Ahora bien, sobre la adquisición de la condición de imputado en la fase de investigación, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1636 del 17 de julio de 2002 (caso: William Claret Girón y otros) con ponencia del Magistrado Doctor JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, estableció lo siguiente: “… Conforme al artículo 124 (hoy 126) del Código Orgánico Procesal Penal, imputado es toda persona a quien se le señala como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal. No se requiere de un auto declarativo de la condición de imputado, sino de cualquier actividad de investigación criminal, donde a una persona se la trata como presunto autor o partícipe.
Tal condición se adquiere tanto en la fase de investigación, como cuando se ordena la apertura a juicio contra una persona.
En la fase de investigación, la imputación puede provenir de una querella (artículo 274 del Código Orgánico Procesal Penal), o de actos de la investigación que de manera inequívoca señalan a alguien como autor o partícipe, bien porque la denuncia menciona a una persona en particular que se interroga o entrevista como tal, o porque los actos de investigación, como allanamientos, etc, reflejan una persecución penal personalizada.
Excepto en el caso de la querella, la condición de imputado en la fase de investigación la determina la autoridad encargada de la pesquisa, y por ello la imputación pública del artículo 272 del Código Orgánico Procesal Penal, no puede ser tenida como tal, hasta que en alguna forma el Ministerio Público lo señale como tal imputado mediante un acto de procedimiento, que mal puede ser el auto de inicio de la investigación que se decretó porque el imputado públicamente solicite se le investigue. Esta es su voluntad, más no la del órgano encargado de la persecución penal que es la determinante.
No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar al Ministerio Público, que declare si son o no imputados, pero la Sala reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa “toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga”. A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que se estén investigando, la persona tiene el derecho de solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones…”.

En igual orden, la sentencia supra ha citado sentencia N° 2921 del 20 de noviembre de 2002 (caso: Hernán José Rojas Pérez) con ponencia del Magistrado Doctor José Manuel Delgado Ocando, en la cual se señala que:

“…Imputar, significa atribuir a otro una cosa o acto censurable, e imputado, obviamente, es aquel a quien se señala como autor de ese hecho. Desde la óptica procesal penal, y de acuerdo a la definición contenida en el texto orgánico que regula esa materia, imputado es toda persona que se señale como autor o partícipe de un hecho punible, mediante un acto de procedimiento efectuado por las autoridades encargadas de la persecución penal, esto es, por el Ministerio Fiscal…”.

Tal criterio fue ratificado posteriormente mediante sentencia N° 2055 del 29 de julio de 2005 (caso: Ángel Guaimarata Carreño) con ponencia del Magistrado Doctor Jesús Eduardo Cabrera Romero, en la que se señaló:

“…En el presente caso, como se indicó anteriormente, no consta en autos que el Fiscal del Ministerio Público haya cumplido con el acto de señalar como imputado al ciudadano ÁNGEL GUAIMARATA CARREÑO, por lo tanto, al no tener el carácter de imputado el hoy accionante y en consecuencia no ser válido el nombramiento de su defensor, las actuaciones realizadas por el abogado SIMÓN VIELMA y todas las actuaciones realizadas por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, extensión El Tigre, derivados de las actuaciones referidas, son nulas…”.

Por su parte en sentencia Nº 335, del 21 de Junio de 2007, la Sala de Casación Penal, en ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves Bastidas, ha señalado que la imputación:
“…no es otra cosa, que el acto procesal por el cual se informa al imputado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo, así como las disposiciones legales aplicables al caso.

Así mismo ha expresado que:
“el derecho a la instructiva de cargos o acto imputatorio, que no es otra cosa, que el acto procesal por el cual se informa al imputado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo. Así como las disposiciones legales aplicables al caso….”

En este sentido, se han reproducido estos mismos criterios en sentencia N° 723 de fecha 18 de diciembre de 2007, en ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves Bastidas, en la cual se señala que:

“Ahora bien, el acto de imputación por parte del representante del Ministerio Público, ha sido definido por la Sala de Casación Penal, en diversas oportunidades, como: “…el acto procesal por el cual se informa al imputado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo, así como las disposiciones legales aplicables al caso…” (Sentencia Nº 348, del 25 de julio de 2006).

Así mismo, ha señalado la Sala en relación al acto formal de imputación, como actuación propia del Ministerio Publico que:

“…El acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal ..”

En este sentido, es oportuno mencionar que la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes.
La realización previa del acto de imputación formal, permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, mediante la declaración y la proposición de las diligencias necesarias para sostener la defensa, porque si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia, reconocida constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y legalmente en el artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal; el investigado de conformidad con el artículo 49 (numeral 1) constitucional, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso…”. (Sentencia N° 568, del 18 de diciembre de 2006).
De lo anteriormente expuesto, estimó la Sala que el acto formal de imputación, como actividad propia del Ministerio Público persigue garantizar el derecho a la defensa y la imposición de los hechos y de las probanzas que relacionen al sujeto con el hecho delictivo.
A través de dicho acto, el imputado tiene la oportunidad de solicitar la práctica de diligencias probatorias que desvirtúen su participación en el hecho, así como, de ser informado sobre los argumentos de hecho y de derecho que sobre él recaen en el desarrollo de la investigación.
Lo que persigue es garantizar el correcto juzgamiento de los hechos y la idoneidad en el desarrollo de la fase investigativa del sistema penal acusatorio, mediante la garantía de un acto propio del órgano investigador que busque encausar el ejercicio de la acción penal, y preservar aquellos elementos que inculpen o exculpen al imputado.
En este punto, resalta la Sala que, la condición de imputado no se adquiere sólo a través del acto de imputación formal, sino que puede ser otorgada a través de cualquier acto de procedimiento conforme al artículo 124 del Código Orgánico Procesal, por lo que es imprescindible acotar que no es censurable la aprehensión del investigado cuando se establezcan motivos de urgencia y necesidad durante la fase de investigación, siempre y cuando dicha aprehensión esté condicionada a la orden judicial en los procedimientos ordinarios.
Lo que sí no es permisible, es la procedencia de la acusación, sin cumplir con el acto formal de imputación, por cuanto lo que procura dicho acto, “…es la preservación del derecho a la defensa, mediante la imposición definitiva de los hechos, las pruebas y el delito que se le atribuye, que más allá de un simple formalismo, es una condición necesaria para garantizar los derechos del imputado…”. (Sentencia Nº 486 del 6 de agosto de 2007).
También la Sala de Casación Penal, en sentencia de fecha 11 de agosto de 2008, ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves, manteniendo de manera reiterada y pacifica el criterio de la Sala se señaló:

“Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en jurisprudencia pacífica, ha señalado que: …el acto formal de imputación, como actividad propia del Ministerio Público persigue garantizar el derecho a la defensa y la imposición de los hechos y de las probanzas que relacionen al sujeto con el hecho delictivo. A través de dicho acto, el imputado tiene la oportunidad de solicitar la práctica de diligencias probatorias que desvirtúen su participación en el hecho, así como, de ser informado sobre los argumentos de hecho y de derecho que sobre él recaen en el desarrollo de la investigación…Lo que persigue es garantizar el correcto juzgamiento de los hechos y la idoneidad en el desarrollo de la fase investigativa del sistema penal acusatorio, mediante la garantía de un acto propio del órgano investigador que busque encausar el ejercicio de la acción penal, y preservar aquellos elementos que inculpen o exculpen al imputado…”. (Sentencia N° 486, del 6 de agosto de 2007).

Así mismo, la Sala de Casación Penal decidió en caso similar, lo siguiente: “… se recibió su declaración el 4 de mayo de 2006, la cual consta en los folios 265 al 268, del anexo Nº 2 del expediente, observando esta Sala la ausencia del acto de imputación formal, constituye un acto de trascendental interés en beneficio del proceso, y más aún del imputado, que detenta características que no pueden soslayarse. Vale decir: que el acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Sentencia Nº 568 del 18 de diciembre de 2006).
Por su parte el 12 de mayo de 2011, en sentencia emanada de la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal, en ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, citan a la vez doctrina de la Sala Constitucional (decisión vinculante N° 1281 del 30 de octubre de 2009, en la que refiere que en la etapa de investigación del procedimiento ordinario, el acto de imputación puede llevarse a cabo de dos (2) formas: 1) Ante el Fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación, ya sea porque la persona haya sido citada para que concurra en el Ministerio Público o que la persona haya comparecido espontáneamente ante dicho órgano y 2) Ante el Juez de Control, cuando la persona haya sido aprehendida. Dice la Sala Constitucional, que este supuesto está referido, en el caso del procedimiento ordinario, a la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por su parte, también establece la Sala que, en los casos de aprehensiones en flagrancia, la atribución, a la persona aprehendida, de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público, en la audiencia de presentación del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye el acto de imputación.
Por último en este mismo orden de ideas, la más reciente Doctrina emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en ponencia conjunta, sentencia mediante la cual se suspende cautelarmente con efecto erga omnes y ex nunc la aplicación del único aparte del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n° 6.078 Extraordinario del 15 de junio de 2012, y acuerda cautelarmente de oficio que sólo se adquiere la condición de imputado mediante acto formal ante el Juez de Primera Instancia en funciones de Control competente, de los hechos de los cuales se le atribuye la participación o autoría y al respecto se señala:

“…..Sin embargo, observa esta Sala que el término imputado” es utilizado por nuestra norma adjetiva penal de manera ligera y sin distinción procesal alguna de conformidad con el artículo 126 adjetivo, por ello, cautelarmente considera esta Máxima intérprete de la Constitución que lo ajustado a derecho, en virtud de las garantías constitucionales precitadas, en concordancia con los artículos 2, 4, 5, 7, 13 y 19 del Código Orgánico Procesal Penal, es establecer, provisionalmente, que toda persona investigada por la presunta comisión de algún hecho punible o aprehendido en flagrancia, obtendrá la condición de imputado(a) una vez haya sido informado por parte del Ministerio Público ante su defensor de confianza o público si no lo tuviere, en la sede del órgano jurisdiccional penal competente, de los hechos de los cuales se le atribuye la participación o autoría, así como los elementos de convicción que sustentan dicha imputación, ello a los fines de que el Juez o la Jueza (en funciones de Control) garantice y supervise el cumplimento de la legalidad en el proceso, especialmente en lo referente a los derechos constitucionales del investigado, por lo que se considerará como “investigado” y no como “imputado”, hasta que se cumplan los requisitos señalados supra. Razón por la cual, esta Sala -de forma temporal hasta tanto se resuelva el fondo del presente recurso- estima igualmente de oficio establecer, en resguardo de los derechos al juez natural, debido proceso, defensa y tutela judicial efectiva, que la declaración prevista en el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal se realizará en sede jurisdiccional con las garantías que el juez competente está llamado a preservar conforme al Texto Fundamental y, por tanto, dicho acto de imputación constituye un acto interruptivo de la prescripción de la acción penal, en atención a lo dispuesto en el artículo 110 del Código Penal. Así se decide.” (Sentencia 12 de Julio de 2017 Expediente No.170658 ponencia conjunta)

De los anteriores criterios, se observa claramente a la luz de nuestra Jurisprudencias patria el significado y alcance del acto formal de imputación, así en este caso concreto esta Alzada ha podido constatar, que, a los folios trece (13) al quince (15), de la causa principal UP01-P-2017-013977, corre inserta Acta de Audiencia de Presentación de Imputado, de fecha 28 de Junio de 2017 y que el Tribunal de la recurrida, se apartó de la precalificación Fiscal de Robo Agravado, previsto en el artículo 458 de la norma sustantiva penal por el tipo penal Robo Propio, previsto y sancionado en el artículo 455 del mismo texto sustantivo, permaneciendo incólume el delito de Agavillamiento, previsto en el artículo 286 del Código Penal, declarando la aprehensión como flagrante y que la presente causa sea tramitada por el procedimiento ordinario, decretando la privación judicial preventiva de libertad de los sospechosos de delito, y así se estableció en los fundamentos de hecho y de derecho que corren agregados a los folios dieciséis (16) al diecinueve (19) de la causa principal.
En este orden, de acuerdo con el criterio de la Sala Constitucional ya referido, es decir, aquel que acuerda cautelarmente de oficio que sólo se adquiere la condición de imputado mediante acto formal ante el Juez de Primera Instancia en funciones de Control competente, de los hechos de los cuales se le atribuye la participación o autoría; los ciudadanos JHONNYEL ENMANUEL DAVILA CASTELLANO y WILDER JOSUE CALDEVILLA PEROZO, portadores de las cédulas de Identidad Nos. 25.314.425 y 25627.111 respectivamente, quedaron imputados por los delitos de Robo Propio y Agavillamiento, previstos y sancionados en los artículos 455 y 286 del Código Penal, respectivamente, de allí como la causa estaba para entonces en fase de Investigación y en esta fase, las partes cuentan con el derecho constitucional y legal de solicitar la práctica de pesquisas de investigación y requerimientos que a bien consideren para el esclarecimiento de los hechos y conforme al artículo 127 de la Norma Adjetiva Penal, el sospechoso de delito, tendrá la posibilidad de requerir al Titular de la Acción Penal, la práctica de todas aquella diligencias tendentes a desvirtuar la responsabilidad que se le ha atribuido.
Ahora bien, también observa esta Alzada que, insertos a los folios veinticinco (25) al treinta y tres (33) esta agregado el escrito acusatorio, para los ciudadanos JHONNYEL ENMANUEL DAVILA CASTELLANO y WILDER JOSUE CALDEVILLA en el cual se solicita al Tribunal de Control su Juzgamiento por los delitos de Robo Agravado y Agavillamiento, previstos y sancionados en el Artículo 458 y 286 del Código Penal, respectivamente.
Así las cosas, en criterio de quienes Juzgan, se aprecia en la Decisión recurrida vulneración de Derechos de orden Constitucional como lo es, el Derecho a la Defensa y el Debido Proceso, habida cuenta que de la Revisión que se ha hecho a la causa Principal, no se constata que el Ministerio Público, en sede judicial y conforme a la sentencia arriba mencionada, haya hecho el acto de imputación a los encartados por el Delito de Robo Agravado, tipo penal que inicialmente fue atribuido por el Ministerio Público, durante la audiencia de presentación, y del cual se apartó la Jueza de Control, atribuyendo a los hechos el Delito de Robo Propio y Agavillamiento, ello implicaba que sí el Ministerio Público como Titular de la acción Penal durante la fase de investigación lograba recabar elementos de convicción que le posibilitara sostener el Delito de Robo Agravado, debía imputar, lo cual no hizo, por cuanto de la revisión pormenorizada que estos Jurisdicentes han realizado a la causa principal, no se aprecia tal imputación, siendo así, ello debió ser advertido por la Jueza de la recurrida durante la celebración de la audiencia preliminar, en garantía de los Derechos fundamentales de los acusados, conducir la causa jurídicamente bajo otra perspectiva, era violatorio al Derecho de la Defensa y al Debido Proceso, al admitir parcialmente la acusación Fiscal, insistiendo en el Delito de Robo Propio y Agavillamiento, reafirmando en el fallo recurrido que en fecha 28 de Junio de 2017 le fue imputado tales delitos por lo que se aparta del Delito de Robo Agravado.
Por lo que, el criterio de la Jueza de la recurrida, no se corresponde con la Doctrina por la cual ha transitado nuestro Máximo Tribunal en el tema de la Imputación y su alcance en los términos ampliamente explicado en este fallo, así las cosas, el Titular de la Acción Penal, no podía sorprender a los imputados en la Acusación Fiscal, con un Delito distinto al que había sido imputado; ni el Tribunal admitir parcialmente dicha acusación, aun cuando se apartara de la calificación jurídica provisional y la ajustara al Delito Imputado en la audiencia de presentación, por cuanto ello innegablemente afecta al Derecho de la Defensa y el Debido Proceso, noción que la sala Constitucional en sentencia N° 5, de fecha 24 de enero de 2001, (caso: Supermercado Fátima, S.R.L, ratificada en fallo No. 765 del 18 de Junio de 2015, señaló:
“El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
En cuanto al derecho a la defensa, la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias”. (subrayado y destacado por la Corte).

En este caso concreto, el Juez de la recurrida debió decretar la nulidad de la acusación fiscal y ordenar al Ministerio Público en sede judicial la imputación del Delito por el cual acusaba si en efecto contaba con elementos de convicción recabados en fase de investigación que le posibilitara sostener el Delito de Robo Agravado, por cuanto para cuando fueron presentados los acusados el 28 de Junio de 2017, en dicha audiencia la Jueza se apartó de la precalificación fiscal (Robo Agravado) e imputó Robo Propio y Agavillamiento, por lo que era inmanente la imputación con los nuevos elementos de convicción que sustentaran el nuevo delito, de lo contrario el Ministerio Público no podía acusar por Robo Agravado.
En este caso, mención especial merece el criterio que ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando refiere:
“La principal tarea del juez de control no es otorgar niveles de protección procesal al imputado, sino, primordialmente, cautelar sus derechos constitucionales y materiales (los únicos que la actividad investigadora pudiera conculcar). La razón fundamental de la presencia del Juez de control en la actuación penal, es la necesidad de resolver eficazmente todos los conflictos que se presentan entre las partes e intervinientes en la fase de la investigación. En este marco la función del juez de control es proteger a la persona investigada contra la violación de cualquiera de sus derechos fundamentales, violaciones que pueden sobrevenir de capturas, registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones o, en su caso, de imputaciones infundadas en fraude a la ley. Ha insistido la Sala Constitucional, que, en el marco de su poder decisorio, el Juez de control debe ponderar intereses legítimos contrapuestos, por un lado, la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa de la persona investigada, y de otro, la efectividad en la aplicación de la ley penal, por medio de la administración de la justicia penal. En términos generales, las afectaciones excepcionales de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal, deben ser ordenadas por un juez de control de manera previa. Asimismo, ha dicho la Sala Constitucional, que la actuación del juez de control deviene del requerimiento de una de las partes o del Ministerio Público, cuando aprecie la violación de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal. Corresponde al requirente presentar al juez el fundamento fáctico y jurídico de la petición con los medios de prueba que la sustentan. Para resolver la petición, el juez debe examinar no sólo la legalidad de la petición, sino además el respeto a los derechos fundamentales y a las garantías esenciales. El juez de control debe actuar durante la fase de investigación: bien para autorizar previamente alguna diligencia del Ministerio Público que pretenda limitar algún derecho fundamental o para examinar la legalidad formal y material de actuaciones del Ministerio Público en ejercicio de sus poderes en la etapa preliminar, atendiendo siempre a la salvaguarda de los derechos fundamentales de las partes en el proceso. “

DE LA NULIDAD DE OFICIO
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en sentencia de fecha 17 de Octubre de 2013, Expediente 13-0498, ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en torno al Instituto de las Nulidades lo siguiente:
“Al respecto se observa que el Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a las nulidades absolutas señala en su artículo 175, lo siguiente: “Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.
Por su parte, el artículo 179 eiusdem establece:
“Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el juez deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. (...)”
En consonancia con las disposiciones adjetivas transcritas supra, la Sala advierte que en el proceso penal el juez puede, aun de oficio y en cualquier estado y grado de la causa, declarar la nulidad absoluta de un acto o de una decisión, cuando considere que se han vulnerado los principios contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, así como algunos de los derechos y garantías previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Así lo ha referido esta Sala cuando en su sentencia N° 1115/2004, caso: Gustavo Enrique Bozo Álvarez reiteró su criterio jurisprudencial respecto a las nulidades en el proceso penal, disponiendo a tal efecto lo que sigue:
“Ahora bien, el sistema de las nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 190 de la ley procesal penal, de acuerdo con el cual, ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución o los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República podrá servir de fundamento de una decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o convalide.
Sin embargo, pacíficamente se acepta que no todas las nulidades son susceptibles de saneamiento, como sucede en el caso de las nulidades absolutas; en este sentido, cabe destacar que “existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse (...) porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia, o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneable es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente írrito” (Sentencia n° 1044/2000 del 25 de julio, de la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal, caso: Domingo Antonio Montaña Terán). De forma que, si bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidables, de aquellas saneables.
A mayor abundamiento, las partes pueden formular la solicitud de nulidad absoluta de un acto, en cualquier estado y grado de la causa, debido a su naturaleza no convalidable; y sólo estas nulidades pueden ser apreciadas ex officio por el juez, debido a la gravedad o trascendencia del defecto que vicia el acto; al respecto, esta Sala sostiene que:
2.2.1. Dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos;
2.2.2. Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva:
2.2.2.1. Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal;
2.2.2.2. Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución;
2.2.2.3. Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal” (Sentencia n° 2541/2002 del 15 de octubre, caso: Eduardo Semtei Alvarado)’.
Por lo tanto, como un supuesto de excepción, le está permitido al juez de alzada o al de casación evidenciar la nulidad de un acto procesal, sin necesidad de solicitud de parte, cuando se trata de alguno de los supuestos indicados en el fallo parcialmente transcrito, que determinan la nulidad absoluta del acto”. (Resaltado la Corte).

Por lo expuesto, y sobre la base de las argumentaciones establecidas, esta Corte de Apelaciones, declara conforme lo señalan los artículos 175, 179 y 180 la Nulidad de Oficio de la Audiencia Preliminar de fecha 23 de Octubre de 2017 y de todos los actos que de ella dependan, asimismo, en resguardo de los derechos fundamentales de los acusados se declara la nulidad de la acusación fiscal y se repone la causa al estado de que el Ministerio Público proceda si ello fuere el caso, a imputar el nuevo delito de Robo Agravado con los elementos de convicción que sustenten la nueva calificación fiscal, o en su caso proceda a presentar el acto conclusivo en armonía con los delitos imputados en la audiencia de presentación de imputados, celebrada el 28 de Junio de 2017 inserta a los folios 13 al 15 de la causa principal UP01-P-2017-013977, como consecuencia de lo explanado se revoca la medida cautelar acordada a los encartados durante la celebración de la audiencia preliminar y se decreta la privación Judicial Preventiva de libertad de los ciudadanos JHONNYEL ENMANUEL DAVILA CASTELLANO y WILDER JOSUE CALDEVILLA PEROZO, se ordena al Juez de Control libre la correspondiente boleta de encarcelación y así se decide.
En virtud de la nulidad de Oficio decretada, se hace inoficioso el pronunciamiento acerca de las denuncias formalizadas en el escrito recursivo y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Decide: PRIMERO: Conforme lo señala los artículos 175, 179 y 180 se declara la Nulidad de Oficio de la Audiencia Preliminar de fecha 23 de Octubre de 2017 y de todos los actos que de ella dependan, inserta en la causa principal UP01-P-2017-013977. SEGUNDO: Se Declara la nulidad de la acusación fiscal y se repone la causa al estado de que el Ministerio Público proceda si ello fuere el caso, a imputar el nuevo delito de Robo Agravado con los elementos de convicción que sustenten la nueva calificación fiscal, o en su caso proceda a presentar el acto conclusivo en armonía con los delitos imputados en la audiencia de presentación de imputados, celebrada el 28 de Junio de 2017 inserta a los folios 13 al 15 de la causa principal UP01-P-2017-013977. TERCERO: Se revoca la medida cautelar acordada a los encartados durante la celebración de la audiencia preliminar y se decreta la privación Judicial Preventiva de libertad de los ciudadanos JHONNYEL ENMANUEL DAVILA CASTELLANO y WILDER JOSUE CALDEVILLA PEROZO, se ordena al Juez de Control libre la correspondiente boleta de encarcelación. CUARTO: En virtud de la nulidad de Oficio decretada, se hace inoficioso el pronunciamiento acerca denuncias formalizadas en el escrito recursivo y así se decide. Regístrese, Publíquese y Notifíquese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, en San Felipe a los trece (13) días del mes de Abril de Dos Mil Dieciocho (2018). Años: 207º de la Independencia y 159° de la Federación. Regístrese, Publíquese y Notifíquese.
Las Juezas de la Corte de Apelaciones

ABG. DARCY LORENA SÁNCHEZ NIETO
JUEZA SUPERIOR PROVISORIA PRESIDENTA
(PONENTE)

ABG. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA
JUEZA SUPERIOR PROVISORIA

ABG. FABIOLA INÉS VEZGA MEDINA
JUEZA SUPERIOR PROVISORIA

ABG. MARIANGELIS DEL CARMEN RAMIREZ ADAMES
SECRETARIA