TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Nº 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz
Puerto Ordaz, 06 de abril de 2018
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : FP12-P-2018-001135
ASUNTO : FP12-R-2018-000013

JUEZ PONENTE: Dr. Andrés Eloy Maza Colmenares

Nº EXPEDIENTE: FP12-R-2018-000013.
TRIBUNAL RECURRIDO: Tribunal 5º de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz.
IMPUTADO: Evelis José Bastardo
DEFENSA: Abogado Yovanny Gómez.
MINISTERIO PÚBLICO (RECURRENTE): Abogada Eurenis López, representante de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, sede Puerto Ordaz.
DELITOS IMPUTADOS: Homicidio intencional en grado de frustración.
MOTIVO: Recurso de apelación contra auto interlocutorio, incoado bajo la modalidad de efecto suspensivo (artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal).-

Corresponde a esta Sala Nº 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP12-R-2018-000013, contentivo de recurso de apelación incoado bajo la modalidad de efecto suspensivo, ejercido por la abogada Eurenis López, representante de la Sala de flagrancia del Ministerio Público; tal impugnación ejercida a fin de refutar el fallo que emitiera el Tribunal 5º de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar y con sede en la extensión territorial Puerto Ordaz, dictado en fecha 03 de abril de 2018, en ocasión a la celebración del acto de audiencia oral de calificación de flagrancia y auto fundado de fecha 04 de abril de 2018, respectivamente y mediante el cual la Juez a quo, declaró desestimar el delito de homicidio intencional en grado de frustración; precalificado por la Fiscalía del Ministerio Público, seguidamente decreta la medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad de conformidad con el artículo 242 ordinales 3º y 9º del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano Evelis José Bastardo; por considerar que con la aplicación de esta medida menos gravosa es suficiente para garantizar las resultas del proceso.

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

I
DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 03 de abril del presente año, el Tribunal 5º de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz, celebró la correspondiente audiencia oral de calificación de flagrancia de imputados, en la causa seguida al ciudadano Evelis José Bastardo. En el descrito fallo, el juez de la causa, expresó lo siguiente:

“…PRIMERO: El tribunal considera que la aprehensión del imputado se produjo, según el acta policial, tal como riela en el folio 03 la cual esta suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona Nº 62. DESTACAMENTO DE SEGURIDAD URBANA BOLIVAR de la Guardia Nacional Bolivariana, es por ello que se decreta la Legalidad (sic)de la Aprehensión (sic). SEGUNDO: Respecto a la imputación fiscal, observa éste Tribunal de lo expuesto por las partes, que existen fundados elementos de convicción tales como: 1. Riela al folio 03, Acta (sic) policial de fecha 26-03-2018, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona Nº 62. Destacamento de Seguridad Urbana Bolívar, de la Guardia Nacional Bolivariana, en la que narran las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión.- 2. Riela al folio 04, Acta (sic) de Entrevista (sic) de fecha 26-03-2018, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona Nº 62. Destacamento de Seguridad Urbana Bolívar, de la Guardia Nacional Bolivariana.- 3. Riela al folio 07, Informe (sic) Medico (sic) de fecha 27-03-2018, suscrita por Medico (sic) adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social del Trabajo, Instituto Venezolano de Seguros Sociales de la Dirección General de Salud del Hospital Raúl Leonino (sic) de Guaiparo.- 4. Riela al folio 11, Oficio Nº145-18 de fecha 27-03-2018, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona Nº 62. Destacamento de Seguridad Urbana Bolívar, de la Guardia Nacional Bolivariana.- 5. Riela al folio 12, Oficio (sic) Nº146-18 de fecha 27-03-2018, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona Nº 62. Destacamento de Seguridad Urbana Bolívar, de la Guardia Nacional Bolivariana.- 6. Riela al folio 13, REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 27-03-2018, en el cual se describe UN (01) ARMA TIPO NAVAJA, COLOR PLATA, CON EMPUÑADURA DE MADERA, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona Nº 62. Destacamento de Seguridad Urbana Bolívar, de la Guardia Nacional Bolivariana.- 7. Riela al folio 14, REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 27-03-2018, en el cual se describe UN VEHICULO, TIPO MOTO, MARCA EMPIRE, COLOR ROJA, PLACA AA6X506, SERIAL DE CARROCERIA DEVASTADOS, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona Nº 62. Destacamento de Seguridad Urbana Bolívar, de la Guardia Nacional Bolivariana.- para presumir la comisión del hecho punible imputado; es por ello que este Tribunal ADMITE PARCIALMENTE la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público y de conformidad con lo establecido en el articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, considera que la conducta del ciudadano presente en sala, pudiera ser Autor (sic) o Partícipe (sic) del delito de LESIONES GRAVISIMAS, previsto y sancionado en el articulo 415 del Código Penal Vigente (sic), ya que según lo establecido en el referido articulo, si el hecho ha causado inhabilitación permanente de algún sentido o de un órgano, o si ha puesto en peligro la vida de la persona ofendida o producido alguna enfermedad mental o corporal que dure veinte días o mas, o si por un tiempo igual queda la dicha persona incapacitada de entregarse a sus ocupaciones habituales y visto que consta medicatura forense realizada en fecha 03/04/2018 donde se evidencia que la victima (sic) Silva Darixon, titular de la cedula (sic) de identidad Nº 21.008.232 se encuentra pendiente de egreso por mejora clínica con retiro de tubo de tórax; si bien es cierto que la lesión es causada por arma blanca y se pudo haber comprometido algún órgano vital no es menos cierto que la medicatura en su diagnostico (sic) indica que el estado es regular y que la curación de las mismas es de 15 días, en consecuencia quien aquí decide considera que la conducta del imputado pudiera ser Autor (sic) o Partícipe(sic) del delito antes mencionado. TERCERO: En cuanto al procedimiento a seguir: acuerda que la investigación continúe según las reglas del Procedimiento (sic) Ordinario (sic) de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines que se practiquen las diligencias pertinentes y necesarias tendientes al esclarecimiento de los hechos. CUARTO: En virtud de la calificación admitida se acuerda al imputado EVELIS JOSE BASTARDO, titular de la cedula de identidad N°V-15.575.995, una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinales 3° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal, la cual consiste en presentaciones cada QUINCE (15) días por ante la oficina de alguacilazgo de este Palacio de Justicia y estar atento a los llamados del Tribunal (sic) y del Ministerio Público.”

II
DEL RECURSO DE APELACION INCOADO AL PROCESO

En pleno acto de audiencia oral de calificación de flagrancia y una vez escuchada la decisión del tribunal, la ciudadana abogada Eurenis López, representante de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, sede Puerto Ordaz, ejerce recurso de apelación de auto en la modalidad de efecto suspensivo, donde refuta la decisión proferida por el a quo de la siguiente manera:

“…Esta representación fiscal, ejerce el Recurso (sic) de Apelación (sic) en la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la Medida (sic) de Coerción (sic) Personal (sic) y por el cambio de Precalificación(sic) jurídica, acordada por este digno Tribunal, estamos en presencia de un delito Pluri (sic) Ofensivo (sic) que atenta contra la integridad de la vida humana de la victima (sic) tal como se evidencia en informe medico (sic) que consta en autos, el cual riela al folio 07 del presente expediente, así como la ratificación del reconocimiento medico legal que se consigna como actuación complementaria en la cual se refleja que la victima (sic) presenta herida producida por arma blanca (navaja) a nivel de 6° espacio intercostal con línea clavicular, originándose como diagnostico (sic) traumatismo toráxico permanente por arma blanca, y neumotórax a tensión de 12 lesión cardiaca, diagnostico (sic) que pone en riesgo la integridad de la vida de la victima (sic) la cual se encuentra actualmente hospitalizada en recuperación con posterior retiro de tubo de tórax, si la mejoría así lo amerita, por tanto, esta representación fiscal, está en desacuerdo en el cambio de la precalificación del delito, debido a que la ciudadana Juez (sic) toma el tiempo de curación señalado en el informe médico forense, el cual no está preciso, porque enuncia 15 días salvo complicación y no toma en cuenta la magnitud del daño causado que atentó contra la integridad de la vida de la victima, (sic) derecho protegido por la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y una Medida (sic) Cautelar (sic) no garantiza la resultas del proceso, en virtud de esto solicito a la Corte de Apelaciones ratifique la medida privativa de Libertad, para garantizar las resultas del proceso…”

III
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN
(EFECTO SUSPENSIVO)

Con el fin de verificar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad del recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la procedencia, legitimación, interposición y oportunidad, esta Sala revisa:

PRIMERO: En lo atinente a la legitimidad necesaria para el ejercicio del recurso de apelación bajo la modalidad suspensiva, se observa de las actuaciones procesales elevadas a esta Sala Colegiada, que la profesional del derecho abogada Eurenis López, en su condición de representante de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público con sede en Puerto Ordaz, está debidamente legitimada para interponer el presente recurso de apelación de auto en la modalidad de efecto suspensivo, todo conforme a lo previsto en el artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: En relación a la tempestividad, se observa que en el presente caso, la representación del Ministerio Público ejerció la presente impugnación en la celebración de la audiencia oral de calificación de flagrancia, llevada a cabo en fecha 04 de abril de 2018 (obsérvese folios 27 y ss del expediente). Por lo tanto, se concluye que el recurso fue interpuesto en tiempo hábil e invocado de conformidad al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: En lo que respecta a la impugnabilidad objetiva, a los fines de verificar si la decisión puesta hoy a consideración de esta Alzada, es objetivamente impugnable, esta Sala cita el contenido del mentado artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“Artículo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación, delitos que atenten contra la libertad, integridad, e indemnidad sexual de los niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración de justicia; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la Nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el juez o jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.
En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones”.

Por interpretación de la norma in comento, consideran quienes deciden, que se configura la excepción establecida en el entendido de haberse otorgado la libertad al imputado, en un procedimiento instaurado en virtud de la presunta comisión de ciertos delitos, como por ejemplo, aquellos que por su quantum, merezcan pena privativa de libertad que exceda de los doce años de prisión; tal como sucede en el presente caso, pues ésta Alzada verifica de las actuaciones, que la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público, versa sobre la presunta comisión del delito de homicidio intencional en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 80 del código penal vigente.

De igual forma, se desprende del artículo en cuestión, que el legislador manifiesta la procedencia del recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo, cuando se acuerde la “libertad” al imputado, sin hacer distinción alguna de que la libertad otorgada sea plena o sujeta a restricciones (medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad).

Sobre la base de las consideraciones precedentes, ésta Sala Nº 02 de la Corte de Apelaciones procede a declarar admisible el recurso de apelación de auto en la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, impugnación ejercida por la ciudadana abogada Eurenis López, quien ostenta el carácter de representante de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, sede Puerto Ordaz, en la causa seguida al ciudadano Elvis José Bastardo, a quien le fuera imputada la presunta comisión del delito de homicidio intencional en grado de frustración contemplado en el artículo 405 en relación con el 80 del Código Penal vigente. Y así se decide.-

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Se colige del estudio del recurso de apelación de auto interlocutorio esgrimido bajo la modalidad de efecto suspensivo, que la representación del Ministerio Público, se encuentra en discrepancia con la decisión emitida por el juzgador a quo, en fecha 03 de marzo de 2018 y fundamentada en fecha 04 de marzo del presente año, el cual en la oportunidad de la audiencia oral de calificación de flagrancia, realiza un cambio de calificante en la precalificación ofertada por la representación fiscal sobre el delito de homicidio intencional en grado de frustración, contemplado en el artículo 405 en relación con el 80 del Código Penal vigente, estimando el Juez a quo, que el hecho delictivo puede encuadrarse perfectamente en el tipo penal de lesiones gravísimas, como corolario de ello, impone al ciudadano Evelis José Bastardo, una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad; a saber, presentaciones periódicas cada quince (15) días por ante la oficina de alguacilazgo de esta ciudad y estar atento al llamado del Ministerio Público y del tribunal, ello de conformidad a lo establecido en el artículo 242 ordinales 3º y 9º del Código Orgánico Procesal Penal.

Se verifica que la acción de impugnación en la modalidad suspensiva, fue incoada por la representante del Ministerio Público a los efectos de objetar la decisión emitida por el Tribunal 5º de Control, sede Puerto Ordaz, que se aparta de la petición fiscal (realizando un cambio de calificación) e impone medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad al ciudadano Evelis José Bastardo. Aduciendo la quejosa en apelación, que la ciudadana juez tomó el tiempo de curación señalado en el informe medico forense el cual enuncia quince días, no tomando en consideración la magnitud del daño causado, atentando de esta manera contra la integridad de la vida de la víctima, asimismo continua señalando que una medida cautelar no garantiza las resultas del proceso.

En relación a lo denunciado, esta Sala se traslada al pronunciamiento efectuado por el tribunal de la causa, referente al cambio de calificación y a las medidas de coerción impuestas y al respecto observa:

“(…)de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 264 del Código Orgánico Procesal Penal, considera que la conducta del ciudadano presente en sala, pudiera ser Autor (sic) o Partícipe (sic) del delito de LESIONES GRAVISIMAS, previsto y sancionado en el articulo (sic) 415 del Código Penal Vigente (sic), ya que según lo establecido en el referido articulo, (sic) si el hecho ha causado inhabilitación permanente de algún sentido o de un órgano, o si ha puesto en peligro la vida de la persona ofendida o producido alguna enfermedad mental o corporal que dure veinte días o mas, o si por un tiempo igual queda la dicha persona incapacitada de entregarse a sus ocupaciones habituales y visto que consta medicatura forense realizada en fecha 03/04/2018 donde se evidencia que la victima (sic) Silva Darixon, titular de la cedula (sic) de identidad Nº 21.008.232 se encuentra pendiente de egreso por mejora clínica con retiro de tubo de tórax; si bien es cierto que la lesión es causada por arma blanca y se pudo haber comprometido algún órgano vital no es menos cierto que la medicatura en su diagnostico (sic) indica que el estado es regular y que la curación de las mismas es de 15 días, en consecuencia quien aquí decide considera que la conducta del imputado pudiera ser Autor (sic) o Partícipe(sic) del delito antes mencionado. TERCERO: En cuanto al procedimiento a seguir: acuerda que la investigación continúe según las reglas del Procedimiento (sic) Ordinario (sic) de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines que se practiquen las diligencias pertinentes y necesarias tendientes al esclarecimiento de los hechos. CUARTO: En virtud de la calificación admitida se acuerda al imputado EVELIS JOSE BASTARDO, titular de la cedula de identidad N°V-15.575.995, una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinales 3° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal, la cual consiste en presentaciones cada QUINCE (15) días por ante la oficina de alguacilazgo de este Palacio de Justicia y estar atento a los llamados del Tribunal (sic) y del Ministerio Público.”

Del fragmento de la decisión antes transcrita, esta Alzada observa que el Juzgador a quo realiza el cambio de calificación una vez analizado los hechos que rodearon al tipo penal, así como los elementos de convicción traídos en la fase incipiente del proceso, con los cuales se lograría demostrar que el referido ciudadano es autor o participe en el delito de lesiones gravísimas. Asimismo atendiendo al resultado de una medicatura forense en la cual se evidencia que el ciudadano imputado se encuentra pendiente por mejora clínica, indicando en su diagnóstico que el estado es regular y que el tiempo de curación de las mismas es de quince (15) días; razón por la cual la juez a quo procede a decretar en este caso, las medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad (hoy objetadas) considerando este que son suficientes para garantizar las resultas del proceso.

En tal sentido se hace necesario para esta Corte de Apelaciones citar el contenido de la sentencia signada con el Nº 994 de 20 de abril de 2006 núm. 1.033 de 9-5-2006 proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual reza:

“(…) desde el punto de vista externo y puramente objetivo un delito de lesiones y un homicidio o asesinato frustrado son totalmente semejantes. Con única y sola diferencia radica en el ánimo del sujeto que en uno tiene tan solo la intención de lesionar y en el otro una voluntad de matar. Es el elemento subjetivo, personal o interno lo que diferencia que unos hechos aparentemente idénticos puedan juzgarse como lesiones, por concurrir en ellos el animus laedendi o como homicidio por existir animus necandi o voluntad de matar. Así, la polémica sobre la adecuada subsunción típica de las lesiones causadas, si integra un homicidio intentado o un delito de lesiones consumado se resuelve, según reiterada Jurisprudencia, atendiendo a las circunstancias concretas del suceso especialmente a la localización y peligrosidad de las lesiones y a la intención del agresor, aunque el juicio de intenciones que tuviera el agresor, como elemento interno y sin embargo definidor y delimitador de los delitos de lesiones y homicidio "animus laedendi" o "animus necandi", como elemento espiritual no puede ser percibido y verificado por el juzgador sino a través del análisis de las circunstancias concurrente que analizadas de forma conjunta y complementaria pueden permitir, a posteriori determinar si la acción estaba guiada por una intención lesiva u homicida. El ánimo de matar puede concurrir aunque no hay dolo único o unitario y directo…”

De lo expuesto por la jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal de Justicia, arriba destacada, se desprende que desde un punto de vista externo y puramente objetivo, el delito de lesiones y el homicidio frustrado son totalmente semejantes. La única y sola diferencia radica en el ánimo del sujeto, que en uno tiene tan sólo una intención de lesionar y en el otro una voluntad de matar.
Es el elemento subjetivo, personal e interno lo que diferencia que unos hechos aparentemente idénticos puedan juzgarse como lesiones, por concurrir en ellos diversos ánimos, la de lesionar o la de matar.
Pero tal elemento interno, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador de una pluralidad de datos, suficientemente acreditados con la prueba, que hagan aflorar y salir a la superficie ese elemento subjetivo escondido en el interior del sujeto.
Cuando se trata de distinguir el delito de homicidio o asesinato imperfecto, de lesiones consumadas, la distinción ha de encontrarse en el dolo.
Es precisamente el dolo, como voluntaria y manifiesta intención del resultado, el elemento diferenciador de ambas figuras delictivas, pero, salvo supuestos en que el propio acusado reconoce haber actuado con deseo de matar, la intención homicida sólo puede obtenerse por inferencia de los datos y circunstancias que constan en el relato histórico, reveladores del ánimo homicida.
En el mismo sentido la jurisprudencia establece: la intención del sujeto activo del delito es un hecho de conciencia, un hecho subjetivo, cuya existencia, salvo en los supuestos en que exista confesión del autor y merezca ser creída, no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, siendo necesario acudir a un juicio de inferencia para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento construido sobre datos fácticos debidamente acreditados.
Esa inferencia debe aparecer de modo expreso en la sentencia y debe ser razonable, de tal manera que la conclusión obtenida acerca de la intención del sujeto surja naturalmente de los datos disponibles.

Entre tales circunstancias que el Tribunal ha de valorar para tratar de descubrir cuál era la intención del agresor (matar o lesionar), la referencia a una constante y completa jurisprudencia, señala las siguientes:
a) La dirección, el número y la violencia de los golpes
b) Las condiciones de espacio y tiempo
c) Las circunstancias conexas con la acción
d) Las manifestaciones del propio culpable, palabras precedentes y acompañantes a la agresión y actividad anterior y posterior al delito
e) Las relaciones entre el autor y la víctima
f) La misma causa del delito.

Como signos externos, objetivables de la voluntad de matar, entre otros y como más significativos, cabe reseñar los siguientes:

a) los antecedentes de hecho y las relaciones entre el autor y la víctima,
b) la clase de arma utilizada,
c) la zona o zonas del cuerpo a que se dirige la agresión,
d) el número de golpes inferidos,
e) palabras que acompañaron a la agresión y su actividad anterior y posterior al hecho,
f) las condiciones de lugar y tiempo y circunstancias conexas o concomitantes con la acción.

Considerando esta Alzada, que la fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, es por lo que la mencionada fase tiene por objeto, en opinión de la autora Luz Maria Desimoni (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, Pág. 360):

“a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto”. En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo”. (Las negrillas son de la Sala).

Igualmente, resulta interesante traer a colación a la autora Magaly Vásquez en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pag (sic) 221.

“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsuncion que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…”. (Las negrillas son de la Sala).

Los integrantes de esta Alzada consideran, que la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, por lo que el representante fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública, en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores, esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación del imputado, con la precalificación jurídica que aportara la representación fiscal, en la audiencia oral de calificación de flagrancia prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considerando que del caso de auto, al ajustar la forma como ocurrieron los hechos en el presente asunto, concatenados con las disposiciones legales precedentemente transcritas, concluyen quienes aquí deciden, que hasta este estadio procesal, la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público, la cual no fue avalada por el juez de Control, relativa al delito imputado de homicidio intencional en grado de frustración, no se encuentra encuadrada en ese tipo penal, antes referido, evidenciando, quienes integran este Cuerpo Colegiado, que lo ajustado a derecho, es y así se realizó, fue la admisión encuadrada en el tipo penal de lesiones gravísimas.

En relación al cambio de calificación jurídica realizado por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de Puerto Ordaz, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de calificación flagrancia de fecha 03 de abril de 2018, esta Sala considera necesario hacer hincapié en que el juez o jueza de control está facultado para cambiar la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público, la cual puede variar en la etapa intermedia y aún en la fase de juicio, si de la narración expuesta por el encargado de la investigación en su escrito y de los elementos de convicción traídos al escenario judicial se observa que los mismos no se corresponden con un tipo penal sino que encuadran en otro, y así lo debe declarar motivadamente.

Al respecto el artículo 313, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

“Artículo 313. Decisión. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.
4. Resolver las excepciones opuestas.
5. Decidir acerca de medidas cautelares.
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos.
7. Aprobar los acuerdos reparatorios.
8. Acordar la suspensión condicional del proceso.
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral”.

Como se establece expresamente en la norma ut supra transcrita, y a criterio de quienes deciden, el juez de control, con base en los hechos planteados y el derecho aplicable, le está dado cambiar la calificación jurídica de la situación fáctica aducida por la representación fiscal; debiendo entenderse que aún en esta etapa, a la luz de la citada disposición legal, la calificación adoptada por el órgano jurisdiccional, es meramente provisional.

En continua ilación, debe señalarse, que el tribunal de control está en el deber de revisar, si efectivamente existió una determinación clara, precisa y circunstanciada sobre la participación del acusado, entre otros aspectos. En el caso que nos ocupa, se evidencia de la lectura y revisión de las actas procesales, que el tribunal de la causa, admite parcialmente el tipo penal acusado por el Ministerio Público, referente al delito de homicidio intencional en grado de frustración, por el delito de lesiones gravísimas, señalando que los hechos objeto del proceso deben encuadrarse en el tipo penal en cuestión, en virtud de que existen fundados elementos de convicción que lo hacen procedente.

Siendo ello así y una vez analizado el fallo emitido por el juez de la causa esta Sala concluye que no le asiste la razón a la recurrente de autos, toda vez que el juez en su motivación cumple con su deber legal de efectuar el estudio y valoración de los hechos que rodearon al tipo penal, imputado por la representante fiscal, asimismo al realizar el análisis de los elementos de convicción traídos en la fase incipiente del proceso; estimando este que el ciudadano imputado pudiera ser autor o partícipe en el delito de lesiones gravísima, para lo cual atiende al resultado de una medicatura forense en la que evidencia que el referido imputado se encuentra pendiente por mejora clínica, indicando en su diagnóstico que el estado es regular y que el tiempo de curación de las mismas es de quince (15) días; razón por la cual la juez a quo procede a decretar en este caso, las medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad (hoy objetadas) considerando este que son suficientes para garantizar las resultas del proceso. Evidenciando, quienes integran este Cuerpo Colegiado, que el juzgador de la primera instancia, al admitir parcialmente la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público, actuó conforme a los parámetros estatuidos en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En secuencia al tejido narrativo, siendo que el formalizante en apelación, objeta la procedencia de la medida cautelar sustitutiva de la libertad impuesta a su patrocinado; bajo este contexto, es preciso determinar que sobre las medidas de coerción personal, el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal establece efectivamente como principio el estado de libertad, conforme al cual, todo ciudadano a quien se le impute la autoría o participación en un hecho delictivo deberá permanecer en libertad durante el curso del proceso en su contra, la privación judicial preventiva de libertad, la cual se impone cuando exista una sospecha razonable, de que las demás medidas preventivas sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas del proceso y la acción jurisdiccional.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44 numeral 1, indica:

Artículo 44.- “La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso...”

Es por mandato constitucional, que la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón, todas las disposiciones que la restringen y limiten sólo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer.

Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la audiencia de presentación de imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por el juzgador de la primera instancia; en éste tramo del proceso, son indicios de trascendental importancia para conducir al posible autor ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

Por lo tanto, visto que a criterio de esta Alzada el cambio de calificación es ajustado a derecho, en razón a que de los elementos de convicción se desprende que el tipo penal que se adecua a la conducta desplegada por el imputado es el de lesiones gravísimas, por ello se le hace menester a esta Sala Nº 02 de la Corte de Apelaciones declarar Sin Lugar el recurso de apelación, ejercido por la Abog. Eurenis López, en su condición de Fiscal de Flagrancia del Ministerio Publico del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, contra el auto que emitiera el Tribunal 5º de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz, en fecha 03-04-2018 y fundamentado en fecha 04-04-2018, mediante el cual el órgano jurisdiccional cambia el delito precalificado por el Ministerio Publico en audiencia oral de calificación de flagrancia como homicidio intencional en grado de frustración, previsto y sancionado en el articulo 405 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal vigente a lesiones gravísimas previsto y sancionado en el artículo 414 del Código Penal Vigente. En consecuencia, se confirma el fallo objetado antes descrito. Así se decide.-

V

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declarar Sin Lugar el Recurso de Apelación, ejercido por el Abog. Eurenis López, en su condición de Fiscal de Flagrancia del Ministerio Publico del Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, contra el auto que emitiera el Tribunal 5º de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, sede Puerto Ordaz, en fecha 03-04-2018 y fundamentado en fecha 04-04-2018, mediante el cual el órgano jurisdiccional cambia el delito precalificado por el Ministerio Publico en audiencia oral de calificación flagrancia como homicidio intencional en grado de frustración, previsto y sancionado en el articulo 405 en relación con el artículo 80 del Código Penal vigente a lesiones gravísimas, previsto y sancionado en el artículo 414 del Código Penal vigente. En consecuencia, se confirma el fallo objetado antes descrito. Así se decide.-

Regístrese, diarícese, déjese copia y remítase el expediente.-
Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Sala Nº 2 del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, a los seis (06) días del mes de abril del año dos mil dieciocho (2018).
Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.-

DR. ANDRÉS ELOY MAZA COLMENARES
JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES
PONENTE

DR. GILBERTO JOSÉ LÓPEZ MEDINA
Juez superior

DR. HERNÁN EDUARDO BOGARÍN BELTRÁN
Juez superior

LA SECRETARIA DE SALA
ABG. ANABEL CHAPARRO
AEMC/GJLM/HEBB/ACHA/.-
Expediente Nº FP12-R-2018-000013