TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO (1º) DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ
Puerto Ordaz, dos (02) de agosto del año dos mil dieciocho (2018).-
208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL: FP11-N-2016-000002
ASUNTO : FP11-R-2018-000100.

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano LESTER LEGON venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº V- 22.808.201.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: Ciudadanos GUILLERMO PEÑA GUERRA, MIGUEL MENA, ENMANUEL SOTO WIRKES Y SONIA PINTO, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números. 24.077, 113.059, 95.985 y 77.872 respectivamente.
PARTE DEMANDADA: INSPECTORÍA DEL TRABAJO “ALFREDO MANEIRO” DE PUERTO ORDAZ, ESTADO BOLÍVAR.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Ciudadanos LEONARDO MATA, MARIANNE GIUSTI, CARLOS BARRETO, EGLEDIS OSUNA, SILVIA CONTRERAS, MINERVA REYES, MARIA ALBERO VIOLET ISMAEL MOUSSA, MARIA ACOSTA YAIMIRA SIU, KARENFREI, ANA CASTAÑEDA y ERIKA FERNANDEZ, Abogados, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo los números 39.643,91.439, 91.906,103.158, 106.843, 107.129, 112.844, 107.464, 107.041, 124.626, 124.844, 107.665 y 124.641 respectivamente
CAUSA: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD interpuesto por la parte demandante, en contra de la Providencia Administrativa Nº 2007-427 de fecha 22 de agosto de 2007, dictada por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “ALFREDO MANEIRO” DE PUERTO ORDAZ, ESTADO BOLÍVAR, mediante la cual, declaró CON LUGAR la solicitud de calificación de faltas y AUTORIZÓ a la sociedad mercantil C. E MINIERALES DE VENEZUELA S.A, para despedir el recurrente.
MOTIVO: RECURSO DE APELACION CONTRA DECISION DE FECHA ONCE (11) DE JULIO DE 2017, DICTADO POR EL JUZGADO PRIMERO (1º) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR, SEDE PUERTO ORDAZ.

II
ANTECEDENTES

Se contrae el presente asunto a Recurso de Apelación, interpuesto en fecha catorce (14) de julio de 2017, por el ciudadano GUILLERMO PEÑA GUERRA, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº.24.077, Apoderado Judicial del Ciudadano LESTER LEGON venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº V- 22.808.201, parte demandante recurrente, en la presente causa, en contra de la Decisión de feche once (11) de julio de 2017, dictado por el Juzgado primero (1º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz, en el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD interpuesto por LESTER LEGON, antes identificado, en contra de la Providencia Administrativa Nº 2007-427 de fecha 22 de agosto de 2007, dictada por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “ALFREDO MANEIRO” DE PUERTO ORDAZ, ESTADO BOLÍVAR, mediante la cual, declaró CON LUGAR la solicitud de calificación de faltas y AUTORIZÓ a la sociedad mercantil C. E MINIERALES DE VENEZUELA S.A, para despedir el recurrente .

Recibidas las actuaciones en fecha veintiuno (21) de mayo de 2018, esta Alzada de conformidad con los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, le otorgó a la parte recurrente el lapso de diez (10) días de despacho para que fundamentara su apelación, vencido dicho lapso se le otorgó a la contraparte un lapso de cinco (05) días de despacho para la contestación de la apelación.

Con relación al presente Recurso de Apelación y estando dentro de la oportunidad procesal para decidir el presente recurso conforme a lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, este Tribunal Superior observa lo siguiente:

III
DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

Observa este sentenciador que la Ley novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en su artículo 25 establece:

“Los Juzgados Superiores Estatales de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa son competentes para conocer:
“(…) 3. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares, dictados por las autoridades estatales o municipales de su jurisdicción, con excepción de las acciones de nulidad contra las decisiones administrativas dictadas por la Administración del trabajo en materia de inamovilidad, con ocasión de una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo”.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 23 de septiembre de 2010, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, estableció:

“…En vista de esta situación, considera oportuno la Sala revisar los criterios de interpretación de esta norma constitucional, que ha venido aplicando de manera pacífica y reiterada en casos como el de autos, a fin de garantizar la efectiva vigencia y respeto de los derechos y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

A estos efectos, es importante recordar que una norma no puede ser interpretada de forma aislada, sino dentro del contexto en el cual la misma se encuentra. De allí que debe analizarse hasta qué punto podría ser viable la exclusión del conocimiento de acciones relacionadas con providencias administrativas dictadas por Inspectorías del Trabajo –en el ámbito de una relación laboral–, de la jurisdicción contencioso administrativa.

En este orden de ideas, destaca la regulación constitucional del derecho al trabajo, plasmada en los artículos 87 al 97, Título III: Derechos Sociales, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al considerarlo un derecho y un hecho social, el Constituyente impone al Estado el deber de protegerlo.

De allí que la Disposición Transitoria Cuarta, en su numeral 4, de nuestra Carta Magna, estableció el deber para la Asamblea Nacional de aprobar, dentro del primer año, contado a partir de su instalación:
“Una ley orgánica procesal del Trabajo que garantice el funcionamiento de una jurisdicción laboral autónoma y especializada, y la protección del trabajador o trabajadora en los términos previstos en esta Constitución y en las leyes. La ley orgánica procesal del trabajo estará orientada por los principios de gratuidad, celeridad, oralidad, inmediatez, prioridad de la realidad de los hechos, la equidad y rectoría del juez o jueza en el proceso” (Negritas y subrayado de esta Alzada).

Esta posición se ve reforzada por la reciente entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 377.244 del 16 de junio de 2010; la cual tiene por objeto “regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en las leyes especiales” (artículo 1).

Las competencias de los órganos integrantes de esta jurisdicción, están consagradas en los artículos 9, 23, 24, 25 y 26 de la referida Ley Orgánica. De esos artículos interesa, a los efectos de determinar la competencia para el conocimiento de las acciones relacionadas con providencias administrativas emanadas de las Inspectorías del Trabajo, lo contenido en el numeral 5 del artículo 23, en el numeral 5 del artículo 24 y en el numeral 3 del artículo 25:
“Artículo 23. La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia es competente para conocer de:
(…omissis…)
5. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva de la República, los Ministros o Ministras, así como por las máximas autoridades de los demás organismos de rango constitucional, si su competencia no está atribuida a otro tribunal.
(…omissis…)”.
“Artículo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de:
(…omissis…)
5. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia.
(…omissis…)”.
“Artículo 25. Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de:
(…omissis…)
3. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares, dictados por las autoridades estadales o municipales de su jurisdicción, con excepción de las acciones de nulidad ejercidas contra las decisiones administrativas dictadas por la Administración del trabajo en materia de inamovilidad, con ocasión de una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo.
(…omissis…)” (Subrayado de esta Alzada).
De los artículos anteriormente transcritos, se puede apreciar que el legislador excluyó –de forma expresa– de las competencias asignadas a los órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa, la relativa al conocimiento de “las acciones de nulidad ejercidas contra las decisiones administrativas dictadas por la Administración del trabajo en materia de inamovilidad, con ocasión de una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo”.
Omissis…
Con fundamento en las consideraciones que se expusieron, y en ejercicio de la facultad de máximo intérprete del Texto Constitucional, esta Sala deja asentado el siguiente criterio, con carácter vinculante para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República:
1) La jurisdicción competente para el conocimiento de las distintas pretensiones que se planteen en relación con los actos administrativos dictados por los Inspectores del Trabajo, es la jurisdicción laboral.
2) De los tribunales que conforman esta jurisdicción, el conocimiento de las pretensiones antes especificadas corresponde, en primera instancia, a los Tribunales de Primera Instancia del Trabajo y en segunda instancia, a los Tribunales Superiores del Trabajo”.

Los Tribunales de Juicio del Trabajo, conforme al artículo 17 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, les corresponde la fase de juzgamiento, lo cual quiere decir, que deben dirimir oralmente la controversia y dictar el dispositivo y publicar la sentencia de merito.

Conforme a la citadas disposiciones legales y la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ya transcrita; y asimismo, tomando en consideración que el procedimiento se tramitará conforme a la Sección Tercera: Procedimiento común a las demandas de nulidad, interpretación y controversias administrativas, artículos 76 y siguientes de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, son los Juzgados de Juicio del Trabajo, los competentes para conocer, sustanciar y decidir los recursos contenciosos administrativos, por tanto conociendo en alzada los Tribunales Superiores del Trabajo, por lo que en consecuencia, de seguidas procese quien suscribe el presente fallo a pronunciarse con respecto al recurso de apelación interpuesto. Así se establece.

IV
DE LA SENTENCIA RECURRIDA DICTADA POR EL A QUO

“…Visto, que de una revisión realizada a la presente causa, esta Juzgadora pudo observar, que el presente expediente se encuentra con error de las foliaturas, por lo que se omitió emitir el correspondiente pronunciamiento acerca de la sentencia emanada de la CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, de fecha 11/06/2015, y que fuese dictada por la Dra. MARÌA ELENA CENTENO GUZMAN, la cual cursa en los folios que van desde el 115 al 134 de la pieza Nro. 2 del Cuaderno Separado contentivo de copias certificadas del Recurso de Apelación llevado en el Expediente Nº AP42-R-2012-000713, ello con motivo de la Apelación realizada por la parte recurrente en fecha 19/03/2012 contra el auto dictado en fecha 13/03/2012 por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, cursante a los folios 106 al 108 de la tercera pieza del expediente.

En un mismo orden de ideas, la sentencia emanada de la CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, de fecha 11/06/2015, señala lo siguiente en el CAPITULO IV titulado de la DECISIÒN:

…Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide y declara:

1. ANULA la decisión dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar en fecha 13 de marzo de 2012, que desestimo la solicitud del ciudadano Lester Legòn, en cuanto al sueldo estimado por la empresa C. E, Minerales de Venezuela, S. A.

2. La INCOMPETENCIA de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

3. DECLINA la competencia en el Tribunal de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

4. ORDENA remitir el presente cuaderno separado al Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, para que junto con el asunto principal sea remitido al Juzgado Distribuidor de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar….

Ahora bien, vista la anulación de la decisión dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar en fecha 13 de marzo de 2012, y vista de igual forma la declinatoria de la competencia a los Juzgados de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, es por lo que este Juzgado pasa a emitir su pronunciamiento el cual efectúa de la siguiente manera:

En fecha 12/03/2012, fue consignado por el ciudadano GUILLERMO PEÑA GUERRA, venezolano, mayor de edad, abogado, en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo la matricula numero: 24.077, actuando en su carácter de apoderado judicial del trabajador LESTER LEGON, parte accionante en este proceso, escrito mediante el cual señala lo siguiente:

….Rechazo de manera categórica lo expuesto, en escrito presentado por la parte patronal, mediante el cual pretende hacer ver que el criterio jurisprudencial vigente es que el pago de los salarios caídos debe remitirse solo al pago del salario básico, para lo cual hace uso de citas de decisiones como es la sentencia del caso Marianella Morreo Aoun contra Banco de Desarrollo Social de fecha 18/10/2007, en el Expediente Nº AP42-R-2005-000224, con ponencia del Magistrado ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, la cual me permito citar parcialmente su texto:

No obstante la declaratoria anterior, no pasa inadvertida para esta Corte la circunstancia relativa a que los apoderados judiciales del Organismo querellado, consignaron por ante esta Alzada, en fechas 14 y 23 de febrero de 2006, una serie de recaudos referidos a los diferentes cargos que ha ocupado la ciudadana Marianella Morreo Aoun, querellante en la presente causa, desde le 1º de abril de 2002 en diferentes organismos del Estado, luego de su egreso del ente que representan, lo cual, a su decir, tiene repercusión en la orden de pago de los salarios caídos emanada del Juzgador de la primera instancia. Lo expuesto obliga a esta Corte a efectuar las siguientes consideraciones:

Los salarios dejados de percibir, a juicio de esta Corte, constituyen una indemnización al despido ilegal del que ha sido objeto alguna persona, tal determinación ha sido utilizada como una medida indemnizatoria, para con ello significar que la indemnización que debe pagarse al trabajador será igual al importe de los salarios que habría devengado el trabajador durante el tiempo retirado, por la imposibilidad en que se encuentra el trabajador de generar la remuneración que la separación de su trabajo le produjo como consecuencia del retiro injusto o ilegal del que fuere objeto.

En efecto, esta Corte, en sentencia Nº 2007-00934 del 25/05/2007 (caso: Blas José Reina García Vs, DEM) estableció que:

(…) el querellante tiene derecho a que le sean cancelados todos los conceptos laborales dejados de percibir - que no impliquen prestación efectiva del servicio- durante el periodo en que no estuvo al servicio de la Administración como consecuencia de su inconstitucional destitución, lo cual forma parte de la indemnización económica que le corresponde a todo funcionario publico afectado por un acto administrativo que decida su egreso de la Administración Publica sin observar la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa y que posteriormente sea declarada su inconstitucionalidad y/o ilegalidad por un Órgano Jurisdiccional, como sucedió en el presente caso.

Sucede pues, que el pago en referencia tiene un carácter indemnizatorio, por constituir una manera de resarcir el daño causado al querellante producto de la emisión de tan irrito acto administrativo por parte de la Administración. (Ver sentencia Nº 1633 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 18/07/2001).

En este sentido, se comprende entonces que en el caso de marras existe para el juzgador una obligación de restablecer la situación jurídica lesionada por la inconstitucional actividad administrativa, tal como lo declaro la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y, en consecuencia, se hace menester ordenar el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su inconstitucional egreso 08 de agosto de 2000 hasta la fecha en que se produjo su efectiva reincorporación -15 de enero de 2001- para lo cual ORDENA al Tribunal de la causa al cuantificación de las sumas dinerarias condenadas a pagar a titulo de sueldo dejados de percibir mediante experticia complementaria del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el articulo 249 del Código de Procedimiento Civil. (Subrayado del presente fallo).

Visto de esta forma, dentro de la perspectiva que aquí se adopta, al constituir los salarios caídos un ingreso dejado de percibir por parte del querellante, siendo ello un verdadero lucro cesante, en virtud del cual se ha visto privado de su forma regular de ingresos diarios, como consecuencia de un acto ilegal de la Administración lo cual se compensa precisamente con el pago de dichos salarios dejados de percibir) es de suyo considerar que, en la misma tónica de la teoría general de las obligaciones, dicho resarcimiento se enerva (o se reduce proporcionalmente ) en aquellos casos en que el querellante preste sus servicios en otro organismo publico en el cual devengue su respectivo salario.

Tal aseveración tiene su fundamento en que, siendo el pago de los salarios caídos un resarcimiento como consecuencia de haberse dictado un acto administrativo irrito que causo un daño en la esfera jurídica del particular afectado, ello trae como consecuencia lógica que e se daño no debe haber sido resarcido de forma alguna, para que pueda ser reparado. Dicha circunstancia sucedería, verbigracia, en aquellos casos en los cuales el recurrente, en el ínterin procesal de la querella, comienza a prestar servicios en otro organismo publico devengando igual o mayor remuneración a la percibida en el organismo contra el cual ejerció su recurso contencioso administrativo funcionarial.

En casos como el descrito, el pago de los salarios caídos como compensación por habérsele privado de sus sustento diario, se desdibujaría ante la percepción, por parte del solicitante, de una remuneración igual o superior durante el tiempo en el cual interpuso su querella funcionarial. Ello, por cuanto, el daño ya no existiría al no presentarse merma económica alguna, y, de concedérsele un doble pago (el pago de los salarios caídos sumados a la remuneración en el empleo publico actual), se le estaría premiando doblemente, al acumulársele varias indemnizaciones, constituyendo esta circunstancia, un enriquecimiento sin causa, al no existir una razón que valide esa doble indemnización. (subrayado y resaltado nuestro).

Como se puede apreciar, de los textos antes transcritos, en modo alguno, se habla de salario básico, por el contrario, se especifica que debe pagarse el importe de los salarios que habría devengado durante el tiempo que permaneció retirado de sus labores, es decir, del salario que regularmente percibía el trabajador. Siendo el salario de mi representado generaba era el correspondiente a un salario mixto con una parte variable, al trabajar por turnos, y que obviamente era mayor al salario básico.

Por otra parte, tómese en cuenta que se refiere a funcionaria publica donde debe compensarse el pago por virtud de estar trabajando para la administración publica mientras duro el proceso. Para mayor claridad citare, parcialmente, la sentencia citada, por la antes transcrita sentencia, del caso Alida Teresa González en contra el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, sentencia Nro. 984, de fecha 13 de Junio de 2007 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafà Paulini, de seguidas se copia:

Dicho esto, aprecia la Sala que el monto reclamado por la demandante abarca, según señala, la sumatoria de los rubros que especifica en el documento que cursa al folio 25 del expediente, los cuales comprenden:

Año 1999.
a. Dotación de uniformes según cláusula 26, b. Complemento bono único cancelado el 30 de noviembre de 2001, c. Bono incentivo según cláusula 38, d. Bonificación de fin de año según cláusula 30, e. 15 de sueldo cancelados en el mes de enero, f. Cesta ticket según cláusula 47 desde el 15-02-02 hasta el 31-12-02.

AÑO 2000.
a. Beca Escolar según cláusula 35, b. Subsidio familia según cláusula 51, c. Ticket juguete según cláusula 27, d. Pasajes aéreos según cláusula 47 desde el 01-01-2001 al 31-12-2001, h. Dotación de calzados según cláusula 26.

AÑO 2002.
a. Bono especial fue cancelado el 25-01-2002, b. Beca escolar según cláusula 35, c. Subsidio familiar según cláusula 51 desde el 01-01-2002 hasta el 31-07-2002, d. Pasajes aéreos según cláusula 29, e. Cesta tickets según cláusula 47 desde el 01-01-2001 hasta el 31-03-2002, f. Cesta tickets según cláusula 47 desde el 01-01-2001 hasta el 31-07-2002, g. Aporte de la Caja de Ahorros desde el 01-03-1999 hasta el 31-08-2002.

Advierte la Sala de lo pretendido por la actora, que no obstante la decisión del tribunal de la Carrera Administrativa aludió a los beneficios socio económicos que no implicaran prestación efectiva del servicio, es criterio de esta Sala que el pago correspondiente a los salarios caídos en materia funcionarial, constituye una indemnización acordada libremente por el Juez solo como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo de remoción o destitución, según el caso. Dicho carácter indemnizatorio implica que tales salarios caídos no se causan por la prestación efectiva de labores por parte del trabajador reclamante, circunstancia esta que incide, a su vez, en la procedencia de las solicitudes tendientes al pago de beneficios como consecuencia de la injustificada o ilegal separación del cargo (por despido, remoción o destitución) (Vid. Sentencia Nº 0224 del 17 de noviembre de 2004).

Omisiss…
Con fundamento en los aludidos criterios, estima la sala que al no resultar procedente en los casos supra aludidos, similares al de autos, el pago de los beneficios laborales que surgen como consecuencia directa de la prestación efectiva del servicio…(subrayado y resaltado nuestro).

Como se puede observar del texto transcrito, se hace referencia a beneficios laborales no correspondientes al salario, como becas, ayudas familiares, etc, lo cual en modo alguno es nuestra pretensión, pues lo que requerimos en un justa restitución de la situación jurídica infringida y lo señalado en la sentencia, que son los salarios caídos que en modo alguno la sentencia indica que son salarios básicos, mas aun cuando las convenciones colectivas reconocen que el concepto salario esta referido a lo dispuesto en el articulo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Por ello, solicito, nuevamente, a la ciudadana Juez, proceda abrir incidencia conforme a lo previsto en el articulo 607 del Código de Procedimiento Civil….

Ahora bien, en razón de lo antes señalado, esta Juzgadora debe hacer alusión, a lo que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido acerca de los salarios caídos, en sentencia Nº 628 del 16/06/2005, la cual señala lo siguiente:

…La Sala de Casación Social concluye que en los juicios especiales de estabilidad laboral, cuando se califica el despido como injustificado y en consecuencia se ordena el reenganche y pago de salarios caídos, en dicho calculo debe incluir, además, los aumentos salariales decretados por el Ejecutivo Nacional, por vía Legislativa y los acordados en las correspondientes contrataciones colectivas…

En un mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 482 del 24/04/2015, reitero el criterio establecido en la sentencia Nº 142 del 20/03/2014 (Caso: Roderick Alejandro Méndez Pizzano), por medio del cual se estableció que los salarios caídos no pueden considerarse como salarios, ya que son una indemnización en favor del trabajador que ha sido despedido sin justa causa y que debe pagarle el patrono a su trabajador para cubrir cualquier daño causado al haberlo privado arbitrariamente de su sustento diario, por lo cual deben ser calculados con base al salario que hubiera devengado durante los días en que estuvo separado de su empleo, por lo que deben ser calculados incluyendo los aumentos decretados por el Ejecutivo Nacional. En concreto se señalo que:

Axial tenemos que el derecho al trabajo ha sido concebido en nuestra constitución como un hecho social, al ser el conductor a través del cual el Estado puede brindar una mayor satisfacción al conglomerado social, y a la protección del trabajador de cualquier clase, lo que lo convierte en uno de los pilares que sostiene el derecho social constitucional. Derecho al trabajo que se perfecciona con la obtención de un salario justo, y digno siendo que la intención manifiesta del constituyente es la de consagrar una serie de principios y derechos (arts. 87 y siguientes) que procuran resguardar un ámbito de seguridad para los trabajadores. De ello, deriva que toda decisión judicial contraria a la protección del salario y al principio que garantiza el salario mínimo resulta nula.

Ahora bien, esta protección al trabajo y al salario se extiende necesariamente a aquellos trabajadores que han sido despedidos injustamente y quienes productos de una decisión administrativa o judicial han sido reenganchados, por ello los beneficios laborales que debieron ser pagados al trabajador durante el tiempo que la relación de trabajo encontraba suspendida (con ocasión a un despido injustificado) deben ser necesariamente resarcidos al momento de su reincorporación.

Ello axial, estima la Sala que el calculo de los salarios caídos de los trabajadores reenganchados deben ser efectuados tomando en consideración todos los beneficios saláriales, incluyendo bono vacacional, utilidades y cualesquiera otro beneficio que se origina por la prestación del servicio, lo cual comprende los incrementos salariales estipulados convencionalmente o legalmente decretados por el Ejecutivo Nacional y demás beneficios de conformidad con las estipulaciones legales y las previstas en sus respectivas contrataciones colectivas.

Finalmente, con fundamento a lo anteriormente esgrimido, los cálculos de los salarios caídos deben efectuarse a razón de los salarios devengados por el trabajador con ocasión de la prestación del servicio, salarios los cuales se encuentran estipulados en la Convención Colectiva celebrada entre C. E MINERALES DE VENEZUELA, S. A Y EL SINDICATO INTEGRAL DE LOS TRABAJADORES DE C. E MINERALES DE VENEZUELA que rige la relación de trabajo entre el actor y el ente de trabajo, aunado al hecho que las Convenciones Colectivas, cursantes a los folios 165 al 266 de la primera pieza del expediente, nada disponen acerca del salario normal, sino sobre los salarios básicos y clasificaciones de cargo contenidas en el tabulador, estipulados en la cláusula Nº 5, y los aumentos salariales, dispuestos en la cláusula Nº 13 de la Convención Colectiva, que también hace referencia a los salarios básicos y no al salario normal, en consecuencia es forzoso para esta Juzgadora negar la apertura de la incidencia conforme a lo previsto en el articulo 607 del Código de Procedimiento Civil, solicitada por la parte recurrente en el escrito de fecha 12/03/2012, cursante a los folios 101 al 105 de la tercera pieza del expediente. Y así se establece…”

V
FUNDAMENTACION DE LA APELACIÓN

“…El legajo de copias certificadas del expediente de la primera instancia, insertas, en este expediente FP11-R-2017-000100, a los folios 3 al 22 del mismo, está inserta copia certificada de la sentencia definitivamente firme dictada por el JUZGADO SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR, en fecha de 12 de Mayo de 2.009, en la que se declaraba, en su dispositivo, la nulidad de la Providencia Administrativa Nº 2007-127 de fecha 22 de Agosto de 2007, emanada de la Inspectoría del Trabajo "Alfredo Maneiro" de Puerto Ordaz, además de esto, igualmente, en su dispositivo, ordenaba a la empresa C, E. MINERALES DE VENEZUELA S. A. a reenganchar al trabajador LESTER LEGON a su puesto de trabajo y pagarle los SALARIOS caídos desde su despido hasta su efectivo reenganche, lo cual se podrá constatar en el folio 21 de este expediente del recurso de apelación, cuya dispositiva paso a citar parcialmente

"III. DISPOSITIVA
En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD incoado por el ciudadano LESTER LEGON contra la INSPECTORÍA DEL TRABAJO "ALFREDO MANEIRO" DE PUERTO ORDAZ , ESTADO BOLIVAR, en consecuencia, se ANULA la Providencia Administrativa N" 7007- 427 dictada en fecha 2? de Agosto de 2.007, por INSPECTORÍA DEL TRABAJO "ALFREDO MANEIRO" DE PUERTO ORDAZ , ESTADO BOLIVAR, y ORDENA a la empresa C. E. MINERALES DE VENEZUELA S. A., el reenganche del trabajador a su puesto de trabajo y el pago de salarios caídos que procedió a su despido hasta su efectivo reenganche, a fin de reestablecer la situación jurídica lesionada por la actividad administrativa."
(subrayado y resaltado nuestro).

I.2.- Cierto es que la empresa C. E. MINERALES DE VENEZUELA S. A, reengancho al trabajador LESTER LEGON, pero en cuanto al pago de los salarios caídos, esta pagó al trabajador una cifra que fue calculada en base a un SALARIO BASICO a pesar de que la sentencia indica el pago de SALARIO y por ninguna parte en la dispositiva, como ya se demostró, se indica el pago de SALARIO BASICO al cual pretende la patronal considerar para calcular el pago de los salarios caídos, ordenados a ésta pagar, lo cual, es una grosera afrenta al dispositivo de la sentencia, con el cual se pretende burlar la justicia y no restituir plenamente la situación jurídica lesionada al trabajador LESTER LEGON, siendo de elemental sentido de justicia que el pago de los salarios caídos tiene carácter indemnizatorio y, por ello, el pago de los salarios caídos debe corresponder a lo que devengaría el trabajador normalmente en su trabajo, más aún, cuando es un trabajador con salario variable por laborar en turnos rotativos, de lo contrario, no se estaría cumpliendo el fin del restablecimiento de la situación jurídica infringida de la sentencia en materia contencioso administrativa, y laboral, a causa de un inconstitucional e ilegal despido.

1.3 - Del texto de la dispositiva del fallo se puede apreciar, sin dudad alguna, que se ordenó a la empresa C. E. MINERALES DE VENEZUELA S. A., pagarle al trabajador LESTER LEGON los SALARIOS CAIDOS desde que dicha empresa procedió a despedirlo hasta su efectivo reenganche.

I.4.- Llegada la oportunidad de la ejecución de la señalada sentencia, la patronal C. E MINERALES DE VFNEZUELA, S A., procedió a pagar los salarios caídos a lo que denomina el salario básico conforme se puede apreciar de la copia certificada del escrito presentado el 24 de Enero de 2.012, por el apoderado judicial de la patronal, Leonardo Mata, que está inserto en los folios 24, 25 y 26 del expediente, donde aparece un cuadro explicativo (véase folio 25 del expediente) de como pagó la patronal los salarios, indicándose en dicho cuadro claramente, en su parte superior, la palabra "Salario Básico", y bajo este titulo aparece las cantidades pagadas.

15.- Posteriormente, al señalado escrito de la parte patronal, de fecha 24 de Enero de 2.012, procedí, en nombre de mi representado, LESTER LEGON, a presentar escrito en fecha 14 de Febrero de 2.012, como se puede apreciar en la copia certificada de dicho escrito inserta en los folios 47 al 48 de este expediente de apelación, en la cual, se apreciará, que en el referido escrito manifesté el total desacuerdo con la forma en que la parte patronal pretendió dar cumplimiento al pago de los salarios caídos, mediante el uso para el cálculo de los salarios caídos de la acepción de "SALARIO BASICO" y no del concepto de salario que preveía la Ley Orgánica del Trabajo derogada en su artículo 133 y de acuerdo a lo dispuesto como definición de SALARIO en las Cláusulas N° 1 de las Convenciones Colectivas suscrita por la patronal y depositadas en fecha 22 de Diciembre de 2.007 y 23 de Marzo de 2.010.

1.6- Ante esta clara diferencia de criterios esgrimidos por cada una de las partes en este proceso, se hace necesario al proceso que se dilucide la controversia suscitada por el salario a emplear para el calculo de pago de los salarios caídos, por cuanto, ello es de suma relevancia para una real materialización de la tutela judicial efectiva, mediante una autentica y plena restitución de la situación jurídica infringida que haga justicia, tras más de seis (6) años que tiene esperando el trabajador LESTER LEGON que se le restablezca, plenamente, la situación jurídica lesionada por el inconstitucional e ilegal despido de que fue objeto y que lesionó, por más de cinco años, su derecho al trabajo y a percibir salarios, desde el año 2007 al 2012, por lo que, tan grave y prolongada lesión debe ser justa y correctamente indemnizada y no puede ser objeto del capricho de la empresa en escoger, a su conveniencia, un salario básico que reduce en más de un 60% el salario que normalmente devengaría LESTER LEGON que es el correspondiente al artículo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo.

1,7.- A fin de hacer aún más ilustrativo el fraude a la Ley Que pretende hacer la patronal al evadir el correcto pago de los salarios caídos, ordenados por la sentencia definitiva, me permito señalarle, ciudadano Juez Superior, se sirva revisar la copia certificada del expediente FP11-S-2007-000244 de la Oferta Real de Pago realizada por la patronal a mi representado para el pago de la liquidación de prestaciones sociales, luego de su írrito despido, la cual, está inserta a los folios 110 al 124, del expediente del presente recurso de apelación. En dicha oferta real, esta insertos los documentos "Liquidación de Personal Causa Despido Justificado", véase folio 123 del expediente de apelación, y el documento correspondiente al desglose del salario de LESTER LEGON que está inserto al folio 124 del expediente de este recurso de apelación En estos documentos, emitidos por la patronal, podrá apreciar, ciudadano Juez Superior, que claramente se indica bajo el vocablo SALARIO INTEGRAL la suma de 1.298.441,90 que corresponde al salario normal del parágrafo segundo del artículo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, al mismo tiempo, podrá apreciar en el foliol24 del expediente, en el desglose del salario del trabajador LESTER LEGON, en el cual se aprecia el pago de los conceptos: Comp. Jornada Nocturna Turno 11/7; Comp. Jornada Nocturna; TIEMPO DE VIAJE DIURNO, TIEMPO DE VIAJE MIXTO; TIEMPO DE VIAJE NOCTURNO; Prima Dominical; bono nocturno 3/11, bono nocturno 11/7, hora rep. com. diurna 7/3; hora de rep. com. diurna 3/11; hora rep. com. Nocturna 11/7; sobretiempo diurno; sobretiempo nocturno; Sobretiempo Bono nocturno; llamadas intesp.; feriado, DIAS DESCANSO; BONIF PERMISO TRABAJADO; dia libre trabajado; y APORTE AHORRO EMPRESA, conceptos estos que forman parte del salario conforme dispone el articulo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, los cuales debieron tomarse en cuenta para el cálculo del salario a utilizar para el pago de los salarios caídos a mi representado, LESTER LEGON, pero que, la patronal no los incluyó, deliberadamente, en fraude a la ley y a la dispositiva de la sentencia definitiva, en grosero y ominoso perjuicio del trabajador mencionado, pretendiendo evitar la verdadera y efectiva restitución de la situación jurídica infringida.

1.8.- Por otra parte, debo enfatizar que han transcurrido seis años y cinco meses desde la oportunidad en que se debió pagarle, correctamente, los salarios caídos, es decir el 23 de Enero 2012, al trabajador LESTER LEGON y durante todo este tiempo se ha generado un inflación que en estos dos últimos años se ha agravado severamente, generando un deterioro del poder adquisitivo de nuestra moneda y que en caso de no tomarse en cuenta tal inflación y hacerse la indexación o corrección monetaria correspondiente, se estaría favoreciendo la irresponsabilidad de la empresa al no pagar correcta y oportunamente, las sumas que aún adeuda por la diferencia que genera el no pagar bajo el salario previsto en el articulo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada; pues se le impondría injustamente, al trabajador LESTER LEGON, la pérdida del valor adquisitivo de la moneda en razón de la inflación, lo cual, beneficia, ignominiosamente, a la patronal pues ésta erogaría una cantidad inferior a la que le adeuda realmente, desde el punto de vista del poder adquisitivo de la moneda y no de su valor nominal. A los efectos de respaldar la solicitada indexación, me permito citar los criterios esgrimidos por la Sala de Casación Social y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al respecto:

Sentencia Nº 1841 del 11/11/2008 de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso JOSÉ SURITA contra MALDIFASSI & CIA C.A.,

"No obstante, esta Sala aprecia que, limitar la corrección monetaria al lapso de ejecución forzosa, implica una ruptura con los avances que en la materia se habían logrado por vía jurisprudencial, al desnaturalizar dicha figura jurídica. Como señaló la Sala de Casación Civil en sentencia de lecha 17 de marzo de 1993, a que se ha hecho referencia precedentemente, la indexación "debe restablecer la lesión que realmente sufre el valor adquisitivo de los salarios y prestaciones del trabajador por la contingencia inflacionaria, corrigiendo la injusticia de que el pago impuntual de las prestaciones se traduzca a una ventana del moroso y en daño del sujeto legalmente protegido con derecho a ello"
Omissis...

En consecuencia, a fin de permitir que el trabajador obtenga una cantidad igual a la que se le debía para el momento de poner en mora al empleador, es indispensable que esa suma sea actualizada a través del mecanismo de la indexación, lo que debe realizarse incluso en aquellas causas que hayan comenzado bajo el régimen procesal laboral vigente.' (subrayado y resaltado nuestro).

Sentencia N° 315 del 28/04/2009 de la Sala Constitucional, caso GIANCARLO VIRTOLI BILLl.

"Esa necesidad de pedir, invariable, sin embargo en un Estado social de derecho y de justicia, puede sufrir excepciones, en materia de interés social y de orden público, donde el valor justicia y el de protección de la calidad de vida impera, y por ello en materia laboral y de expropiación -por ejemplo- se aplica de oficio la indexación sin necesidad de alegación, aunque lo que se litiga son derechos subjetivos.

La Sala, sin entrar en las disquisiciones doctrinarias que distinguen equidad de justicia considera que de poder aplicarse de oficio, por equidad, la indexación, sin que medie para ello petición de parte, lo seria sólo en los casos de interés social y de orden público, donde priva la solución socialmente justa que debe imperar en esas materias, conforme a los principios constitucionales y la realidad social, que hay que ponderarlas.

El Estado social de derecho, implica que la interpretación y aplicación del derecho tenga en cuenta la realidad social a fin de no agravar más la condición de vulnerabilidad en que se encuentran algunos sectores déla sociedad en relación a otros, o a su calidad de vida” .".(subrayado y resaltado nuestro)

I.9.- Estas citadas decisiones ponen de relieve la necesidad de realizar la indexación de las sumas de dinero que se le adeuden al trabajador LESTER LEGON desde la oportunidad de su reenganche, en Enero de 2.012, hasta la fecha de pago definitivo, de las diferencias que se le adeudan por los salarios caídos debido al empleo fraudulento del salario básico, en lugar del salario previstos en el articulo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, para el calculo de los salarios caídos por parte de la patronal, por lo cual, solicitamos pronunciamiento expreso, a este respecto, en la sentencia definitiva del presente recurso de apelación.

II
VIOLACION DEL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA POR LA JUEZ EN LA SENTENCIA
RECURRIDA Y FALSA ATESTACION.

II. 1.- La JUEZ de la sentencia recurrida basa su decisión en la siguiente motivación:

(Véase folios 8 y 9 del expediente del presente recurso de apelación).

"Ello axial, estima la Sala que el cálculo de los salarios caídos de los trabajadores reenganchados deben ser efectuados tomando en consideración todos los beneficios salariales incluyendo bono vacacional, utilidades y cualesquiera otro beneficio que se origina por la prestación de servicio, lo cual, comprende los incrementos salariales estipulados convencionalmente o legalmente decretados por el Ejecutivo Nacional y demás beneficios de conformidad con las estipulaciones legales y las previstas en sus respectivas contrataciones colectivas.

Finalmente, con fundamento en lo anteriormente esgrimido, los cálculos de los salarios caídos deben efectuarse a razón de los salarios devengados por el trabajador con ocasión a la prestación del servicio, sálarios los cuales se encuentran estipulados en la Convención Colectiva celebrada entre C. E MINERALES DE VENEZUELA, S. A. Y EL SINDICATO INTEGRAL DE LOS TRABAJADORES DE C. E. MINERALES DE VENEZUELA (SINTRAMINERALES) que rige la relación de trabajo, aunado al hecho que las convenciones colectivas cursantes a los folios 165 al 266 de la primera pieza del expediente nada dispone acerca del salario normal, sino sobre los salarios básicos y clasificaciones de cargo contenidas en el tabulador estipulados en la cláusula N° 5 y los aumentos salariales dispuestos en la cláusula N° 13 de la Convención Colectiva, que también hace referencia a los salarios básicos y no al salario normal, en consecuencia, es forzoso para esta Juzgadora negar la apertura de la incidencia conforme lo previsto en el articulo 607 del Código de Procedimiento Civil, solicitada por la parte accionante en el escrito de fecha 12/03/2012 cursante a los folios 101 al 105 de la tercera pieza del expediente. Y así se establece."
(resaltado y subrayado nuestro)

II.2 - Del texto transcrito, claramente, se observa que, la ciudadana Juez de la sentencia recurrida, niega la apertura de la incidencia , simplemente, por que, a su errado parecer “las convenciones colectivas cursantes a los folios 165 al 266 de la Primera Pieza del expediente nada dispone acerca del salario normal", lamentablemente, ciudadano Juez Superior, debo llamar su atención para afirmarle, en forma vehemente y categórica, la estupefacción que me genera tan falsa y absurda afirmación hecha por la Juez de la sentencia recurrida, cuando, lo realmente cierto es que en las copias de 'las convenciones colectivas cursantes a los folios 165 al 266 de la Primera Pieza del expediente" de la primera instancia SÍ disponen y SI definen los conceptos de SALARIO y SALARIO NORMAL, al igual, que el SALARIO BASICO. Esta afirmación que hago podrá constatarla icto oculi, ciudadano Juez Superior, al leer en el folio 96 del expediente de esta instancia superior, la copia certificada de folio correspondiente al expediente de la primera instancia, en el cual está inserto el texto de la CLAUSULA N° 1, DEFINICIONES, de la Convención Colectiva celebrada entre C. E. MINERALES DE VENEZUELA, S. A. Y EL SINDICATO INTEGRAL DE LOS TRABAJADORES DE C. E. MINERALES DE VENEZUELA (SINTRAMINERALES) dónde claramente aparecen definidos, para los efectos de dicha Convención Colectiva, los vocablos o términos

"SALARIO", "SALARIO NORMAL" y "SALARIO BASICO" que paso a copiar en el mismo orden que aparecen:

"SALARIO: Este termino se refiere a la remuneración que recibe el trabajador a cambio de la labor que ejecuta y que está integrado por los conceptos establecidos en el articulo 133 de la LOT."

"SALARIO NORMAL Se entiende por salario normal la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio, de acuerdo a lo estipulado en el Parágrafo Segundo, del articulo 133 de la LOT."
"SALARIO BASICO: Este término se refiere a la remuneración fija que devengan los TRABAJADORES a cambio de su labor ordinaria según el tabulador para la nómina diaria y según la nómina para aquellos TRABAJADORES de la nómina mensual no incluidos en el tabulador"

II.2.- Luego de Usted constatar esta afirmación de que, ciertamente, existen las mencionadas definiciones de los referidos SALARIO, SALARIO NORMAL y SALARIO BASICO, en la primera cláusula de la Convención Colectiva o, dicho en el término de la Juez de la recurrida, que sí dispone dicha Convención Colectiva sobre SALARIO NORMAL y no sólo sobre este sino también sobre el vocablo o concepto de SALARIO, que es, el mismo previsto en el articulo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, por tanto, para nuestro entender, la definición a emplear para el calculo de salarios caídos, hoy día, el articulo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras contiene dicha definición de salario y así, también, se establece, en la actual convención colectiva de trabajo vigente en C. E. MINERALES DE VENEZUELA S. A., de la cual consigno copia de la Cláusula Nº 1 en dos folios útiles marcada "CC" que opongo a la patronal, donde se define a el "SALARIO" para los efectos de dicha convención colectiva.

II.3.- Obviamente, con tan absurda y falsa atestación de la Juez de la Primera Instancia, en que se basa la dispositiva del fallo, determina la nulidad absoluta de la sentencia de la primera instancia, que al realizar tal falsa afirmación del contenido de las actas procesales, conlleva a que niegue la apertura de Incidencia conforme el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil y por supuesto la inaplicación de dicha norma a que estaba obligada, ante la controversia generada con la base de calculo de los salarios caídos para el pago de éstos.

II.4.- Así mismo, incurre en la violación del principio de la iura novit curia, pues la Juez en lugar de aplicar la Cláusula Nº 1 de la Convención Colectiva en concordancia con lo dispuesto en el articulo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada hoy artículo 16 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, procedió apreciar la copia de la CLAUSULA N° 1, de la referida Convenciones Colectiva como si fuese una prueba documental para apoyar su desacertada motivación y dispositiva, pues de no aparecer en el expediente la norma el Juez debe conocer su verdadero texto y aplicarla, lo cual, no hizo, sino que usó como prueba el texto de la cláusula contenida a los autos en apoyo a su decisión.

III.
FALSO SUPUESTO DE DERECHO

III.1.- La Juez de la recurrida incurre en falso supuesto de derecho al interpretar que la apertura de la incidencia que establece el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil está sujeta o es requisito que la Convención Colectiva de Trabajo disponga algo sobre el SALARIO NORMAL, siendo que dicha norma no está sujeta a tal supuesto de hecho ni en el contenido de ella se hace alusión una de alguna medida legal del Juez, por abuso de algún funcionario o por alguna necesidad del procedimiento", siendo éste última, alguna necesidad del procedimiento, la razón para que solicitáramos su apertura, lo cual, es absolutamente necesario por la controversia entre las partes respecto al salario a emplearse para calculo de los salarios caídos, lo cual, en estado de ejecución y en respeto a la cosa juzgada le da carácter de orden público y está en juego la tutela judicial efectiva Por ello, la interpretación de la Juez en su motivación de no acordar la incidencia prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, por no disponer la Convención Colectiva, a su decir, y falsa apreciación, nada sobre SALARIO NORMAL, malinterpretando, totalmente, los supuestos de hecho previsto en dicha norma, adicionándole un requisito inexistente en la misma y, por tanto, incurrió en un falso supuesto de derecho.

III.2.- También incurre la Juez en una grave violación del principio de que el Juez tendrá por norte de sus actos la verdad, que procurará conocer en los limites de su oficio, previsto en el articulo 12 del Código de Procedimiento Civil, con lo cual, violenta lo dispuesto en el numeral 5 del Código del artículo 243 Procedimiento Civil, por lo que, de conformidad con el artículo 244 eiusdem hace nula la sentencia.

III.3.- Habiendo demostrado los vicios en que se incurrió la sentencia recurrida que la hacen totalmente nula y de conformidad con lo previsto en el articulo 209 del Código de Procedimiento Civil, pasa la plena jurisdicción del caso a su conocimiento, ciudadano Juez Superior, por lo cual, solicitamos se pronuncie sobre el fondo del asunto plateado en la primera instancia y sobre cualquier otro aspecto de orden público que no se hubiese previsto en este escrito.

III.4.- Por último, solicito sea agregado a los autos este escrito de fundamentación de apelación para que surta sus plenos efectos legales…”

VI
MOTIVACIONES PARA DECIDIR DE ESTA ALZADA

Este Juzgado Superior a los fines de decidir, debe tener como norte de sus actos la verdad, la que procurarán conocer en los límites de su oficio, principio procesal éste establecido en los artículos 5 y 6 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por tanto, uno de los deberes del juez en el proceso es el principio de la verdad procesal, la cual deberán escudriñar para dictar una sentencia justa, en atención a que el nuevo proceso laboral se orienta y nutre de las garantías establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Los valores y principios superiores del Estado, tales como la responsabilidad social, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político, consagrados en el artículo 2 Constitucional, son principios a los cuales deben ceñirse los justiciables en sus actuaciones ante los Órganos del Poder Público, por ser estas reglas de oro, en un Estado Social de Derecho y de Justicia, como lo propugna nuestro texto fundamental, que es el más avanzado en la protección, defensa, respeto y tutela de los derechos humanos.

Determinados los puntos sobre los cuales se recurre, el Tribunal sólo se pronunciara frente a ellos, en el entendido, que lo no apelado demuestra conformidad con la sentencia que así lo decidió, y como colorario, no serán conocidos, ni esta alzada hará pronunciamiento alguno sobre ellos, en atención al principio NON REFORMATIO IN PEIUS, es decir, el Juez de apelación esta obligado a examinar la controversia sólo en los limites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y que es posible en segundo grado.

De las alegaciones realizadas por la parte recurrente en el escrito de fundamentación de Recurso de Apelación se extrae como denuncias concretas, las siguientes:

1.- En cuanto a la primera denuncia alegada por la parte demandante recurrente, la cual señala que la Juez incurrió en la Violación del Principio Iura Novit Curia por la juez en la sentencia recurrida y Falsa Atestación.

2.- La segunda denuncia alegada la parte demandante recurrente señaló que la sentencia adolece del vicio de Falso Supuesto de Derecho.

Ésta Superioridad, con base al análisis de las actas procesales que conforman el presente asunto, pudo llegar a la conclusión que los vicios denunciados surgen de una misma situación fáctica la cual consiste en que:

“…el uso para el cálculo de los salarios caídos de la acepción de "SALARIO BASICO" y no del concepto de salario que preveía la Ley Orgánica del Trabajo derogada en su artículo 133 y de acuerdo a lo dispuesto como definición de SALARIO en las Cláusulas N° 1 de las Convenciones Colectivas suscrita por la patronal y depositadas en fecha 22 de Diciembre de 2.007 y 23 de Marzo de 2.010.

Ante esta clara diferencia de criterios esgrimidos por cada una de las partes en este proceso, se hace necesario al proceso que se dilucide la controversia suscitada por el salario a emplear para el calculo de pago de los salarios caídos, por cuanto, ello es de suma relevancia para una real materialización de la tutela judicial efectiva, mediante una autentica y plena restitución de la situación jurídica infringida que haga justicia, tras más de seis (6) años que tiene esperando el trabajador LESTER LEGON que se le restablezca, plenamente, la situación jurídica lesionada por el inconstitucional e ilegal despido de que fue objeto y que lesionó, por más de cinco años, su derecho al trabajo y a percibir salarios, desde el año 2007 al 2012, por lo que, tan grave y prolongada lesión debe ser justa y correctamente indemnizada y no puede ser objeto del capricho de la empresa en escoger, a su conveniencia, un salario básico que reduce en más de un 60% el salario que normalmente devengaría LESTER LEGON que es el correspondiente al artículo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo…"

En tal sentido, este Tribunal cree necesario mencionar la sentencia Nº 142, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha veinte (20) de marzo de 2014; con Ponencia de la Magistrada GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO, la cual ha dejado establecido lo siguiente:

“…El juez laboral tiene la facultad y, también, el deber, como director del proceso, de la búsqueda de la verdad, en cumplimiento del derecho a la tutela judicial efectiva. Ese derecho fundamental no se protege sólo con la admisión de la demanda y el pronunciamiento de una sentencia que declare con lugar o sin lugar dicha pretensión, aun cuando esté -formalmente conforme con el ordenamiento jurídico; la misma sólo será eficaz si, previa a la expedición del acto de juzgamiento, existe un proceso que se encuentre investido de las garantías que hagan posible las defensas de las partes, que exprese una motivación acorde con las alegaciones y defensas y cuya resolución se encuentre apegada a los principios legales y constitucionales.
El derecho a la tutela judicial efectiva implica no sólo el acceso a los tribunales sino, también, que los jueces resuelvan sobre las pretensiones que ante ellos se formulen, aun cuando la resolución no sea favorable a los requerimientos del solicitante, mediante una decisión razonable, congruente y fundamentada en derecho respecto de todos y cada uno de los asuntos que fueron demandados.
Así, en consonancia con lo antes expresado, esta Sala en sentencia n.º 708, de 10 de mayo de 2001 (caso: Juan Adolfo Guevara, Eneyda Josefina Yánez de Mariño y otros), estableció que:
“El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura”.
En el caso bajo examen, se observa que el Juzgado Cuarto de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el fallo cuya revisión se peticionó, expresó que el demandado Instituto de Crédito y Asistencia al Transporte Amazonense (INSCATA-EXPRESOS LA PROSPERIDAD) no contestó la demanda, por lo que operó en su contra la confesión ficta, en conformidad con el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, el mencionado Juzgado declaró con lugar la demanda de estabilidad laboral que fue incoada por el ahora solicitante -Roderick Alejandro Méndez Pizzano- y ordenó al referido Instituto el reenganche del trabajador a su puesto de trabajo “en las mismas condiciones en [la] que se encontraba al momento de ser despedido; es decir para el día 06 de noviembre de 2000, para continuar la relación de trabajo que se inició en fecha 15 de septiembre de 1998”.
Así, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas ordenó a la demandada “pagarle los salarios caídos al accionante a razón de bolívares (Bs. 4.666,66) diarios, desde el día de su despido, es decir, desde el 09 de noviembre de 2000 hasta su efectivo reenganche con exclusión de los períodos que más adelante se discriminarán (…)”.
Ahora bien, esta Sala estima que los salarios dejados de percibir en modo alguno pueden considerarse como salarios, por cuanto tienen el carácter de una verdadera indemnización a favor del trabajador que ha sido despedido sin justa causa y, como tales, se causan por la prestación del servicio. Dicen Camerlick y LyonCaen (Derecho del Trabajo, Madrid, 1974. Pág. 146), refiriéndose al salario que se paga en los casos de la ruptura injusta de la relación laboral, que existe una “reparación por equivalencia”, que “[s]e trata de una verdadera indemnización y no de una forma de salario, de cuyo régimen jurídico queda, pues, excluida”.
Los salarios dejados de percibir constituyen una indemnización que, como compensación por el despido sin causa legal que lo justifique, debe pagarle el patrono a su trabajador para cubrir cualquier daño causado al haberlo privado arbitrariamente de su sustento diario y, por tal razón, tiene el derecho a que dicha indemnización sea calculada con base en el salario que hubiera devengado durante los días en que éste estuvo separado de su empleo. De modo que, tal como lo alegó el solicitante de la revisión, la indemnización a la cual tiene derecho, por concepto de salarios dejados de percibir, “deb[í]an ser calculados incluyendo los aumentos decretados por el Ejecutivo Nacional...”, y así se establece. (Subrayado nuestro)
En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Sala, en aras de salvaguardar el derecho a la tutela judicial efectiva del peticionario de revisión, que reconoce el artículo 26 del Texto Constitucional, anula la sentencia cuya revisión se solicitó, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 16 de abril de 2002, y todos los demás actos que fueron dictados -en fase de ejecución de sentencia- por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial; en consecuencia, se repone la causa al estado de que el Juzgado de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial en referencia, que resulte competente por distribución, emita nuevo pronunciamiento, con sujeción a la doctrina precedentemente expuesta. Así se declara…”

Tal como lo deja en relieve la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia los salarios dejados de percibir por el trabajador, se pudiese considerar como salarios de cierto modo, por cuanto tienen el carácter de una verdadera indemnización a favor del trabajador que ha sido despedido sin justa causa y, como tales, se generan por la efectiva prestación del servicio, refiriéndose la Sala al salario que se paga en los casos de ruptura injustificada de la relación laboral existiendo una “reparación por equivalencia”, que “[s]e trata de una verdadera indemnización y no de una forma de salario, de cuyo régimen jurídico queda, pues, excluida”.

Por otra parte y aunado a ello, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº. 1372, de fecha los tres (03) días del mes de noviembre de 2004, con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, ha dejado sentado lo siguiente:

“…Ciertamente como lo ha señalado el recurrente, al pago de los salarios caídos condenados en el procedimiento de estabilidad laboral no le es aplicable el método de la corrección monetaria o indexación, toda vez que estos, en conformidad con la pacífica y reiterada jurisprudencia de esta Sala de Casación Social son una indemnización otorgada al trabajador por el injustificado despido del que fue objeto y, en tal sentido, se ha sostenido el criterio que de seguida se transcribe:

“(....) ha sido reiterada la doctrina jurisprudencial en cuanto a la inaplicabilidad de la corrección monetaria, en los juicios de estabilidad laboral, ello en virtud de que durante el juicio, las partes se encuentran en una expectativa de derecho, es decir, en tales procesos no se demanda el cobro de beneficios laborales porque el patrono se encuentra en mora, sino que se solicita se califique el despido y en caso de resultar procedente se ordenará el reenganche y el pago de los salarios caídos, resultando a partir de allí, la mora del patrono y la exigibilidad de los mismos, así lo ha señalado esta Sala, en sentencia de fecha 16 de marzo de 2004, en los siguientes términos:

‘en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aun cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad. Si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones. (Juan García Vara. Estabilidad Laboral en Venezuela. Pág. 201 y 202)…” (Subrayado nuestro)

Ahora bien, de conformidad con la pacifica y reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, los salarios caídos son únicamente una indemnización otorgada al trabajador por el injustificado despido del que fue objeto, y no como lo señala el recurrente en su escrito de fundamentación que debió ser calculado a “SALARIO y no a SALARIO BÁSICO”, ello debido a que en la sentencia recurrida se le ordena calcular a salario básico y no a salario normal debido a que, de ordenarle pagar los salarios caídos a salario normal ello implicaría incluir incidencias derivadas de la asistencia física y efectiva al sitio de trabajo, así como la permanencia en dicho sitio, como los son por ejemplo las horas extras y asistencia puntual, esta situación colocaría en desventaja a los trabajadores que si asistieron al sitio de trabajo, puesto que recibiría mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones, por ello, no es desacertado que estas incidencias no formen parte de los salarios caídos que se ordenaron restituir en forma de indemnización, como consecuencia de ello, la reiterada y pacífica jurisprudencia emanada de nuestro mas alto tribunal ordena, acertadamente, pagar los salarios caídos a salario básico y no a salario normal.
Del mismo modo y en sintonía con las decisiones traídas por esta alzada, en cuanto a la solicitud del recurrente de indexar los salarios caídos, si se llegare a calcular la indemnización tal como lo señala y solicita el recurrente (el Salario), estaríamos en presencia de una indexación de una indemnización, sin estar presente la mora del empleador y se pudiese dar la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones.
En tal sentido, los SALARIOS CAÍDOS no se consideran como SALARIOS, ya que solo son una verdadera INDEMNIZACIÓN y no una forma de salario, siendo estos generados por la efectiva prestación del servicio, calculados con base al salario básico que hubiera devengado durante los días en que estuvo separado de su empleo, debiendo incluir los aumentos decretados por el Ejecutivo Nacional, por lo que es forzoso para esta alzada declarar SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte recurrente. Y ASI SE DECIDE.
VII
DISPOSITIVA

Este Juzgado Primero (1º) Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por el ciudadano GUILLERMO PEÑA GUERRA, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº.24.077, Apoderado Judicial del Ciudadano LESTER LEGON venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº V- 22.808.201, parte demandante recurrente, en la presente causa, en contra de la Decisión de feche once (11) de julio de 2017, dictado por el Juzgado primero (1º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión de fecha once (11) de julio de 2017, dictado por el Juzgado primero (1º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz, por todos los argumentos antes expuestos.
TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo

La presente decisión está fundamentada en los artículos 2, 19, 26, 27, 49, ordinal 1° y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos 12, 15, 233, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil, en el artículo 1354 del Código Civil, en los artículos 2, 5 y 11, 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en los artículos 33 y 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo.

De conformidad con el artículo 98 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se ordena la notificación de la presente sentencia, con copia certificada de la misma, a la Procuradora General de la República, transcurrido el lapso de ocho (8) días hábiles, contados a partir de la consignación en el expediente de la respectiva constancia, se tiene por notificada y se inicia el lapso para la interposición del recurso de apelación.

Regístrese, publíquese, déjese copia certificada de esta decisión y remítase el expediente al Tribunal de la causa.

Dada, firmada y sellada en la sede del Despacho del Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, Municipio Caroní a los dieciséis (16) días del mes de abril de dos mil dieciocho (2018).
JUEZ PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO,

ABG. HECTOR ILICH CALOJERO MUÑOZ.
LA SECRETARIA DE SALA

ABG. YURITZZA PARRA.
PUBLICADA EN EL DIA DE SU FECHA, PREVIO ANUNCIO DE LEY SIENDO LAS DOS Y VEITICINCO DE LA TARDE (2:25 p.m).

LA SECRETARIA DE SALA

ABG. YURITZZA PARRA.