TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Nº 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz
Puerto Ordaz, 08 de agosto de 2018
208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL : FP12-P-2016-001130
ASUNTO : FP12-R-2018-000026

RESOLUCIÓN Nº: FG112018000065
JUEZ PONENTE: Abogado. Gilberto José López Medina.
Nº DE EXPEDIENTE: FP12-R-2018-000026.
TRIBUNAL RECURRIDO: Tribunal Sexto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz.
DEFENSORA PÚBLICA: Abogado Holwen Rojas.
ACUSADO: José Luís Lugo Silva
DELITO ACUSADO: Hurto calificado en grado de frustración
MOTIVO: Recurso de apelación de sentencia definitiva. (Condenatoria).-

Corresponde a esta Sala Nº 02 de la Corte de Apelaciones, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP12-R-2018-000026, en el cual cursa recurso de apelación de sentencia definitiva (Condenatoria), impugnación que fuera ejercido por el abogado Holwen Rojas, en su carácter de defensor público penal sexto; tal acción rescisoria ejercida a fin de refutar el fallo que emitiera el Tribunal Sexto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz, en fecha 17 de enero de 2018 y mediante la cual dictó sentencia definitiva, en la cual condenó al acusado José Luís Lugo Silva, titular de la cédula de identidad Nº V-10.387.715, por el delito de hurto calificado en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 1º en relación con el artículo 80 del Código Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.
A tales fines, es preciso señalar que el acto impugnatorio de la recurrente deberá sustanciarse conforme al principio tantum apellatum quantum devolutum, consagrado en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual: “Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados”, de tal manera y con base en ello es que esta Alzada realizará el pronunciamiento respectivo.
Por otra parte, resulta necesario advertir que no le está dado a esta Superior Instancia entrar a conocer sobre los hechos en la resolución del recurso de apelación interpuesto, así como tampoco, y por idénticas razones, podría establecer hechos distintos a los establecidos por la instancia
DE LA SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN

El 31 de enero de 2018, el Tribunal Sexto (6º) de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz, publicó el in extenso de la sentencia definitiva (Condenatoria), en virtud que en fecha 17 de enero de 2018, se llevó a cabo el cierre del debate del juicio oral y público al ciudadano José Luís Lugo Silva, acto procesal en el cual, tanto la representación de la fiscalía auxiliar segundo del Ministerio Público como la defensa privada expusieron sus conclusiones, réplica y contrarréplica, y observado que la ciudadana jueza hizo el cambio de calificación por estimar que consideró acreditado el delito de hurto calificado en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 1º en relación con el artículo 80 del Código Penal, no configurándose el delito de hurto calificado y dicto dispositiva del fallo en contra del ciudadano de autos, al emitir la presente decisión en una sentencia condenatoria, considerando el recurrente que la jueza a quo incurrió en la flagrante violación del quebrantamiento y omisión de formas no esenciales o sustanciales de los actos que cause indefensión, la incorporación de una prueba no promovida en el auto de apertura de juicio y por la falta de contradicción, ilogicidad manifiesta de la motivación de la sentencia. En el descrito fallo, el juez de la causa expresó:
“(…omnisis…)

ANUNCIO DE UNA CALIFICACION JURÍDICA NO OBSERVADA POR LA PARTES
En fecha 10/01/2018, culminada la recepción de órganos de prueba quien preside este Juzgado (sic) facultado por las disposiciones contenidas en el artículo 333 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en valoración que fue observada en el desarrollo del debate oral y público, una calificación Jurídica (sic) no considerada por las partes en especifico la del tipo penal de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION,…que pudo haber sido cometido por el imputado: JOSÉ LUÍS LUGO SILVA, ut supra identificado en auto, procedió a realizar la debida advertencia y/o anuncio, del mismo modo este Jurisdicente (sic) informó a las partes del derecho que les asistía de peticionar la Suspensión (sic) del Juicio (sic) a los fines de ofrecer nuevas pruebas y/o preparar la defensa, prerrogativa no solicitada, así como también a informar al acusado del derecho que les asistía de realizar una nueva declaración, manifestando los mismos su voluntad de acogerse al Precepto (sic) Constitucional (sic) y no deponer en la referida ocasión.
El anuncio de la Calificación (sic) Jurídica (sic) no observada por las partes, obedeció a que quien motiva consideró que durante el desarrollo del debate surgieron elementos que pudieron encuadrar la conducta del Justiciable (sic) al cual se hizo referencia en el particular anterior en la presunta comisión del Tipo (sic) Penal (sic) de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION…ello por su accionar de realizar todo lo necesario para sustraer el material tipo cobre, descrito en las actuaciones de las instalaciones de la Empresa (sic) SIDOR, no logrando consumar su acción en razón de su aprehensión por funcionarios de seguridad integral de SIDOR, es decir, convirtiéndose en un delito inacabado.
Puede denotarse que si bien del debate oral y público, no logró la vindicta publica demostrar que el delito de HURTO CALIFICADO…se logró consumar por parte del acusado de autos, no es menos cierto que del desarrollo del mismo, surgieron elementos que pudieron comprometer su responsabilidad por el delito de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION…dado a su intento de sustraer de manera indebida el material de las instalaciones de SIDOR, al ser aprehendido dentro de las instalaciones, fue frustrada la acción.
LA FUNDAMENTACION DE HECHO Y DE DERECHO
Este Juzgado (sic) a los fines de dar cumplimiento a la disposición contenida en el articulo 346 en su Ordinal 4º del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Código Procesal Penal, en el presente Capitulo (sic) explicará la razones jurídicas por las cuales por las cuales adoptó la decisión aquí fundamentada, en los siguientes términos:
En tal sentido de conformidad con los principios de valoración establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 22, según los cuales el Juzgador (sic) debe fundamentarse en la sana critica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia para apreciar las pruebas y fundamentar su fallo, y oídas las argumentaciones esgrimidas por el Representante (sic) del Ministerio Público, por la Defensa (sic) y analizadas todas y cada uno de los medios probatorios ofrecidos por las partes, considera esta Juzgadora (sic) que efectivamente quedó acreditado en el debate oral y público que durante la tarde del día 05 de Abril (sic) de 2016, el imputado JOSÉ LUÍS LUGO SILVA fue aprehendido dentro de la Unidad (sic) de transporte Encava (sic) de la compañía Clavenillino Nº 86 en las instalaciones de SIDOR, por lis (sic) funcionarios de seguridad integral de la empresa RODNERYS ANTONIO GONZÁLEZ LAFFONT Y WILMER ANTONIO PARRAGA SEVILLA, al momento que intentaba sustraer un rollo de cobre de treinta y tres (33) metros de longitud, con un peso de veintitrés (23) kilogramos, perteneciente a la empresa SIDOR, estimando este Tribunal (sic) que el imputado JOSÉ LUÍS LUGO SILVA…, deviene en autor y responsable del Tipo (sic) Penal (sic) de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION…, ello de la comparación y contrastación (sic) de los órganos de pruebas debidamente valorados en el Capitulo II (sic) del presente fallo…
“…omnisis…”
DE LA DISPOSITIVA
En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Sexto en Funciones (sic) de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Bolívar, Extensión (sic) Territorial (sic) Puerto (sic) Ordaz (sic), en nombre de la República (sic) y por autoridad de la Ley (sic), PRIMERO: En aplicación de las disposiciones del artículo 349 del Decreto (sic) con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, CONDENA, al imputado JOSÉ LUÍS LUGO SILVA…, por la comisión del Tipo (sic) Penal (sic) de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION…
Se condena igualmente al imputado de autos cumplir las penas accesorias establecidas en el artículo 16 del Código Penal vigente, referidas a la inhabilitación política durante el tiempo de la condena y la sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, terminada esta…
(…) En lo que comporta a la Medida de Coerción Personal a la cual quedara sujeto el imputado JOSÉ LUÍS LUGO SILVA,…como quiera que esta juzgadora estima que la medida a la cual se encuentra sujeto deviene en la única de suficiencia proporcional para garantizar su sujeción a la ejecución del fallo proferido, se ACUERDA MANTENER al referido bajo la misma, quedando el Justiciable a las ordenes del Tribunal (sic) de Ejecución (sic) al cual se distribuya el presente Asunto (sic) Penal (sic) una vez que la presente se haya quedado definitivamente firme…”.

SENTENCIA CONDENATORIA
“..OMNISIS..”
CAPITULO I
DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE DEBATE
“…de cuyas circunstancias facticas se señalaba lo siguiente:

“En fecha 05 de Abril de 2016, siendo las 2:30 horas de la tarde aproximadamente, funcionarios adscritos al Destacamento Nº 625 de la Guardia Nacional Bolivariana, encontrándose de servicio en la empresa Socialista Siderúrgica del Orinoco Alfredo Maneiro (SIDOR), se presentaron los ciudadanos GONZALEZ RODNEY y PARRAGA WILMER, quienes son técnicos de protección de planta de la empresa SIDOR, trayendo consigo al imputado JOSE LUIS LUGO SILVA, titular de la Cédula de Identidad Nº V-10.387.715, quien fue aprehendido en condición de flagrancia en el portón Nº 03, cuando este intentaba sustraer de manera ilícita en un bolso de color negro con gris, la cantidad de Treinta y Tres (33) metros de largo de cable desnudo (cobre), con un peso aproximado de veintitrés (23) kilogramos de la empresa”.

“…omnisis…”

En igual orden de ideas durante el desarrollado del debate, realizada la conclusión de recepción de órganos de prueba, en fecha 10ENE2018, la encargada de este órgano Jurisdiccional realizó la advertencia, de conformidad a las disposiciones del artículo 333 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, de una Calificación Jurídica no considerada por las partes, en virtud a que se sustanciaba Juicio al imputado: JOSE LUIS LUGO SILVA, antes identificado por la presunta comisión del Tipo (sic) Penal (sic) de HURTO CALIFICADO, previstos y sancionados en los artículos 453 Código Penal, pero que a su vez consideraba este Tribunal que del desarrollo del debate Oral y Público, surgieron elementos para estimar que el mismo pudiera ser autor o participes del Tipo (sic) Penal (sic) de HURTO CALIFICADO EN GRADO FRUSTRACION, previstos y sancionados en los artículos 453 numeral 1º y 80 Código Penal, procediendo como consecuencia de lo anteriormente expuesto a imponerles del derecho que les asistía de rendir declaración, así como también a informar a las partes sobre la facultad que les asistía de requerir la suspensión del debate, eventualidad no verificada en virtud de que las mismas no hicieron uso de tal prerrogativa.
CAPITULO II
DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS
A los fines de dar cumplimiento a la disposición contenida en el artículo 346 en su ordinal 3º del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal procede a la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que estima acreditados y los medios probatorios que lo llevaron a tal acreditación:

Medios Probatorios que acreditan la comisión del hecho acreditado y la responsabilidad del ciudadano JOSE LUIS LUGO SILVA.
1.- Declaración rendida en fecha 30/11/2017, por el ciudadano: LUIS FELIPE CORDOVA SANCHEZ, …”
“…omnisis…”
2. Declaración rendida en fecha 30/11/2017, por Rodneys Antonio González Laffont, Funcionario de Seguridad Integral de SIDOR:
“…Omnisis…”
3) Declaración rendida en fecha 30/11/2017, Wilmer Antonio Parraga Sevilla, adscrito a la Seguridad Integral de SIDOR, …”
Omnisis…”
Con la valoración en conjunto de los anteriores medidos de prueba estima acreditado esta Juzgadora que el imputado JOSE LUIS LUGO SILVA, ut supra identificado, se encontraba dentro de las instalaciones de la empresa SIDOR abordó de unidad de Transporte (sic) interna, el día 05 de Abril (sic) de 2016, momento en el cual los funcionarios de Seguridad Integral de la empresa SIDOR, procedieron abordar la referida unidad de transporte, donde el único pasajero era el hoy acusado, de acuerdo con lo indicado por las testimoniales de los funcionarios de seguridad integral Rodnerys Antonio González Laffont y Wilmer Antonio Parraga Sevilla, lograron visualizar a través del parabrisa del bus, al acusado quien se encontraba sentado en el primer asiento de la unidad de transporte al momento de interceptar la unidad, no obstante al ser abordada por los funcionarios, el acusado se hallaba unos asiento mas hacia al fondo. Indican de igual manera los testigos que en el primer asiento fue localizado el bolso contentivo del material de cable (cobre), así mismo coinciden los testigos que el ciudadano acusado concordó para el momento de su aprehensión con las características físicas y vestimenta aportadas para su localización, es decir, camisa morada, pantalón Jean (sic) y botas militares, siendo en tal sentido reconocido en Sala de Juicio por todos los testigos como la persona aprehendida en el lugar de los hechos antes descritos. Y así se establece.
4) Declaración rendida en fecha 10/01/2018, Dailin Rodríguez, funcionario Experto adscrito a Cuerpo de de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, …”
“..omnisis…”

“… estima esta juzgadora acreditada la existencia del material de tipo cobre, de treinta y tres (33) metros de longitud, con un peso de veintitrés (23) kilogramos. Y así se establece.

Es así como este órgano decisor, luego de valorar en forma individual y conjunta los antes decantados medios de pruebas, en aplicación de las normas de la sana critica, las máximas de experiencia y la libre convicción razonada, devenida de los particulares de que en primer termino el imputado, JOSE LUIS LUGO SILVA, suficientemente identificado, se encontraba dentro de las instalaciones de la empresa SIDOR abordó de unidad de Transporte interna, el día 05 de Abril de 2016, momento en el cual los funcionarios de Seguridad Integral de la empresa SIDOR, procedieron abordar la referida unidad de transporte, donde el único pasajero era el hoy acusado, de acuerdo con lo indicado por las testimoniales de los funcionarios de seguridad integral Rodnerys Antonio González Laffont y Wilmer Antonio Parraga Sevilla, lograron visualizar a través del parabrisa del bus, al acusado quien se encontraba sentado en el primer asiento de la unidad de transporte al momento de interceptar la unidad, no obstante al ser abordada por los funcionarios, el acusado se hallaba unos asiento mas hacia al fondo. En segundo lugar que en el primer asiento fue localizado el bolso contentivo del material de cobre; Tercero, que el ciudadano acusado concordó para el momento de su aprehensión con las características físicas y vestimenta aportadas para su localización, es decir, camisa morada, pantalón Jean y botas militares, siendo en tal sentido reconocido en Sala de Juicio por todos los testigos como la persona aprehendida en el lugar de los hechos antes descritos, y cuarto la existencia del material tipo cobre de treinta y tres (33) metros de longitud, con un peso de veintitrés (23) kilogramos, elementos estos que en su conjunto, a criterio de quien motiva, desvirtúan la presunción de inocencia de la cual se encontraba revestido el imputado, JOSE LUIS LUGO SILVA, ut supra identificada en autos, ello por la acreditación del desarrollo del Juicio Oral y Público de autos, de la comisión del Tipo (sic) Penal (sic) de HURTO CALIFICADO EN GRADO FRUSTRACION, previstos y sancionados en los artículos 453 numeral 1º y 80 Código Penal, por parte del prenombrado imputado. Y así se decide.
CAPITULO III
DEL LOS MEDIOS DE PUEBAS JUDICIALIZADOS OBJETO DE DESECHO POR ESTE TRIBUNAL
Durante el desarrollo del debate fueron recepcionadas una serie de testimoniales que este órgano jurisdiccional considero que no aportaban ningún elemento para el esclarecimiento de los hechos objeto de juicio, y en consecuencia fueron objeto de desecho, …”

1.- Declaración rendida en fecha 13/12/2017, por el ciudadano: Hermis Jiménez Bermudez, Chofer al servicio de transporte de la empresa SIDOR adscrita a la Policía (sic) del Estado (sic) Bolívar, testigo de los hechos objeto de debate, …”
Omnisis…”
En lo que respecta al anterior medio de prueba, puede observarse que la deponente, presentó una serie de contradicciones, además indico que había mentido inicialmente, lo que a criterio de esta Juzgadora, pone en tela de juicio la credibilidad del mismo, por lo que mal podría ser tomado como objetivo por parte de este Tribunal, razón por la cual este órgano decisor no le queda otra opción que el desecho de la mencionada testimonial. Y así se decide.
CAPITULO IV
ANUNCIO DE UNA CALIFICACIÓN JURIDICA NO OBSERVADA POR LAS PARTES
En fecha 10/01/2.018, culminada la recepción de órganos de prueba quien preside este Juzgado facultado por las disposiciones contenidas en el artículo 333 del Decreto, con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en valoración que fue observada en el desarrollo del debate oral y público, una calificación Jurídica no considerada por las partes, en especifico la del tipo penal de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 1º y 80 del Código Penal Venezolano, que pudo haber sido cometido por el imputado: JOSE LUIS LUGO SILVA, ut supra identificado en auto, procedió a realizar la debida advertencia y/o anuncio, del mismo modo este Jurisdicente informó a las partes del derecho que les asistía de peticionar la Suspensión (sic) del Juicio (sic) a los fines de ofrecer nuevas pruebas y/o preparar la defensa, prerrogativa no solicitada, así como también a informar al acusado del derecho que les asistía de realizar una nueva declaración, manifestando los mismos su voluntad de acogerse al Precepto Constitucional y no deponer en la referida ocasión.

El anuncio de la Calificación Jurídica no observada por las partes, obedeció a que quien motiva consideró que durante el desarrollo del debate surgieron elementos que pudieron encuadrar la conducta del Justiciable al cual se hizo referencia en el particular anterior en la presunta comisión del Tipo (sic) Penal (sic) de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 1º y 80 del Código Penal Venezolano, ello por su accionar de realizar todo lo necesario para sustraer el material tipo cobre, descrito en las actuaciones de las instalaciones de la Empresa SIDOR, no logrando consumar su acción en razón de su aprehensión por funcionarios de seguridad integral de SIDOR, es decir, convirtiéndose en un delito inacabado.

Puede denotarse que si bien del debate oral y público, no logró la vindicta publica demostrar que el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado 453 del Código Penal, se logró consumar por parte del acusado de autos, no es menos cierto que del desarrollo del mismo, surgieron elementos que pudieron comprometer su responsabilidad por el delito de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 1º y 80 del Código Penal Venezolano, dado a su intento de sustraer de manera indebida el material de las instalaciones de SIDOR, al ser aprehendido dentro de las instalaciones, fue frustrada la acción. Y así se establece.

CAPITULO V
LA FUNDAMENTACIÓN DE HECHO Y DE DERECHO
“…OMNISIS…”

CAPITULO VI
DE LA PENALIDAD
Omnisis…”
CAPITULO VII
DE LA DISPOSITIVA

En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Sexto en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, PRIMERO: En aplicación de las disposiciones del artículo 349 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, CONDENA, al Imputado JOSE LUIS LUGO SILVA, de nacionalidad Venezolana (sic), de 48 años de edad, Titular de la Cédula de Identidad Nº V-10.387.715, nacido en fecha 27/01/1970, natural de San Félix, Estado (sic) Bolívar, y residenciado en Urbanización (sic) Brisas del Orinoco, sector el Progreso, casa Nº 035, San Félix, Estado (sic) Bolívar, a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS DE PRISION, por la comisión del Tipo (sic) Penal (sic) de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 1º y 80 del Código Penal Venezolano. Y así se decide.

“…Omnisis…”.
En lo que comporta a la Medida de Coerción Personal a la cual quedara sujeta el imputado JOSE LUIS LUGO SILVA, antes identificado, como quiera que esta juzgadora estima que la medida a la cual se encuentra sujeto deviene en la única de suficiencia proporcional para garantizar su sujeción a la ejecución del fallo proferido, se ACUERDA MANTENER al referido bajo la misma, quedando el Justiciable a las ordenes del Tribunal de Ejecución al cual se distribuya el presente Asunto (sic) Penal (sic) una vez que la presente haya quedado definitivamente firme. Y así se decide.
“…omnisis…”

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO EN LA PRESENTE CAUSA

En tiempo hábil para ello, el abogado Holwen Rojas, defensor público penal sexto del ciudadano José Luís Lugo Silva; ejerció formalmente recurso de apelación, en la cual manifiestan su discrepancia con la decisión transcrita parcialmente supra. Entre su denuncia, puede destacarse:
“…QUEBRANTAMIENTO U OMISIÓN DE FORMAS NO ESENCIALES O SUSTANCIALES DE LOS ACTOS QUE CAUSE INDEFENSIÓN
Se denuncia la sentencia dictada por el Juez (sic) a quo de conformidad a lo contemplado en el primer aparte del artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que incurrió en un quebrantamiento u omisión de formas no esenciales de los actos que causo una indefensión evidente al patrocinado de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 444, numeral tercero (3) de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en relación a lo dispuesto en el mencionado artículo 445 en su encabezamiento del Código Orgánico Procesal Penal.
“…omnisis…”
A consideración del suscrito, el Juez (sic) del tribunal a quo en el caso de autos, dejo en absoluta indefención al patrocinado, toda vez que no dio cumplimiento a lo pautado en el artículo 347 del Código Orgánico Procesal Penal, que le ordena publicar la sentencia definitiva a mas tardar dentro de los diez días posteriores al pronunciamiento de la parte dispositiva, por cuanto la sentencia definitiva fue proferida el día 17 de enero del presente año 2018 y su publicación de acuerdo con el sistema iuris 2000, fue realizada el día 31 de enero del presente año 2018, es decir 4 días después del limite máximo que le ordenaba el segundo aparte del artículo 347 del C.O.P.P, lo que conllevaba por ende que el tribunal a quo, debio (sic) notificar de dicha publicación a mi patrocinado, por cuanto la publicación de la sentencia definitiva fue realizada fuera de lapso y todo a los efectos de la interposición de los recursos de ley que lo asisten, tal es el caso del recurso ordinario de apelación de la sentencia definitiva, al cual tiene perfecto derecho, dejando de tomar en consideración las reiteradas sentencias, que con carácter jurisprudencial se han dictado al efecto, en relación a la materia, en sala penal y en sala plena de nuestro digno Tribunal Supremo de Justicia.
Es de hacer la acotación así las cosas, que con su aptitud, el tribunal a quo, dejo en indefensión al patrocinado de autos, el cual al no enterarse de dicha publicación de la sentencia definitiva, por falta de notificación de la misma, no ha podido hasta hoy hacer ejercicio de su recurso de apelación de una sentencia que a todas luces no lo favorece y al contrario lo perjudica grandemente en su entorno personal y laboral, violando así flagrantemente el a quo, el articulo 49 constitucional, relativo al debido proceso, al dejarlo en absoluta ndefension (sic) de ejercer su disconformidad con la sentencia definitiva emanada del a quo.
II PARTE
En este mismo orden de ideas, y de conformidad a lo contemplado en el numeral 3º del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, se denuncia que la sentencia incurre en quebramiento u omisión de formas no esenciales o sustanciales de los actos que cause indefensión, toda vez que el tribunal a quo, sin cumplir con la formalidad de la notificación de la sentencia definitiva a mi patrocinado ni a la defensa en tiempo útil, en fecha 27 de febrero de 2018, es decir 27 días después de su publicación por el sistema iuris 2000, es decir publicación totalmente digital, remitió y envió en tiempo record físicamente el expediente respectivo a los tribunales de ejecución de sentencias penales de este circuito judicial penal, correspondiéndole su conocimiento al juzgado tercero (3) de ejecución de sentencias penales del circuito judicial penal del Estado (sic) Bolívar, Extensión (sic) Puerto Ordaz, incurriendo de nuevo en quebrantamiento de formas esenciales de los actos procesales que causaron indefensión al patrocinado de autos, el ciudadano: JOSÉ LUÍS LUGO SILVA (ya identificado).
DENUNCIA NUMERO DOS
CUANDO LA APELACIÓN SE FUNDE EN PRUEBA OBTENIDA ILEGAMENTE O INCORPORADA CON VIOLACION A LOS PRINCIPIOS DEL JUICIO ORAL
Se denuncia la sentencia dictada por el a quo, por cuanto incurrio (sic) en la prohibición legal de incorporar pruebas con violación a los principios del juicio oral, toda vez ciudadanos magistrados, que el a quo incorporo como prueba nueva, una prueba ya archiconocida en la causa que correspondía a la fase de investigación, vale decir que ya lo presuntamente expresado en el articulo 342 del Código Orgánico Procesal Penal que establece textualmente: NUEVAS PRUEBAS: EXCEPCIONALMENTE, EL TRIBUNAL PODRÁ ORDENAR, DE OFICIO O A PETICION DE PARTE, LA RECEPCIÓN DE CUALQUIER PRUEBA, SI EN EL CURSO DE LA AUDIENCIA SURGEN HECHOS O CIRCUNSTANCIAS NUEVOS, QUE REQUIERAN SU ESCLARECIMIENTO. EL TRIBUNAL CIUDARA DE NO REEMPLAZAR POR ESTE MEDIO LA ACTUACION DE LAS PARTES…
Ciudadanos magistrados, la denuncia se fundamenta básicamente en una declaración rendida por el ciudadano: HERMES JIMÉNEZ…que fungia en ese momento como chofer de la unidad colectiva donde fue injustamente aprehendido mi patrocinado y la cual fue recabada durante la primeras 48 horas de la investigación, que constituia (sic) tan solo hasta ese momento un elemento de convicción que jamas (sic) fue transformada en prueba por parte del ministerio publico, por cuanto la misma jamas fue ratificada en la fase de investigación, la cual tuvo una duracion (sic) de 8 meses desde la celebracion (sic) de la audiencia de presentación y por ende no fue ofrecida como prueba en el escrito acusatorio y por lo tanto obviamente no fue admitida como prueba en el desarrollo de la celebracion (sic) de la audiencia preliminar, en la cual se admitió el escrito acusatorio y logicamente (sic) tampoco por ende formo parte del auto de apertura a juicio; Dandose (sic) el caso ciudadanos magistrados que llegado el momento de la evacuacion (sic) de las pruebas en el desarrollo del debate oral, de manera inexplicable la aludida prueba a la que he hecho referencia, fue ofrecida como nueva prueba, por parte del ministerio publico y a pesar de la objecion (sic) y de los argumentos logicos (sic) de la defensa publica, la cual explano oportunamente las razones en virtud de las cuales no debía admitirse como nueva prueba, por cuanto basicamente (sic) la misma repito no fue ofrecida por la vindicta publica ni en el escrito acusatorio ni en la audiencia preliminar ni en el auto de apertura a juicio, mas sin embargo, sorpresivamente el tribunal a quo decidio admitirla como nueva ´prueba (sic) y evacuarla, vulnerando así las reglar ya preestablecidas del juicio oral y vulnerando por ende no solo el articulo 342 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también el articulo 308 ejusdem, concretamente en su ordinal 5…
Considera igualmente la defensa que el tribunal a quo no dio cumplimiento estricto a lo establecido en la parte in fin del articulo 342 dell (sic) Código (sic) Organico (sic) Procesal Penal, por cuanto con su aptitud, reemplazo en cierta forma una actuacion (sic) de las partes, concretamente el ministerio publico, desde el momento en que decide admitirla como nueva prueba, llenando de esta manera un vacio legal que debio cumplir en todo caso disciplinariamente el ministerio publico. En otras palabras considera la defensa que la postura sensata del a quo, en todo caso debio ser de negar en ese momento tanto la admision (sic) como la evacuacion (sic) de esa prueba, por cuanto así se lo ordena la norma abjetiva penal vigente, mas sin embargo no lo hizo y es por ello el asidero jurídico de la denuncia.
…omnisis…
DENUNCIA NUMERO TRES
FALTA, CONTRADICCION O ILOGICIDAD MANIFIESTA EN LA MOTIVACION DE LA SENTENCIA

En mérito de todo lo antes expuesto se denuncia la infraccion (sic) del articulo 345 del Codigo (sic) Organico (sic) Procesal Penal en lo relativo a la CONGRUENCIA ENTRE SENTENCIA Y ACUSACIÓN: LA SENTENCIA SE CONDENA NO PODRÁ SOBREPASAR EL HECHO Y LAS CIRCUNSTANCIAS DESCRITAS EN LA ACUSACIÓN Y EN EL AUTO DE APERTURA A JUICIO…Por cuanto el tribunal a quo, al admitir, evacuar y valorar en su sentencia definitiva de condena la nueva prueba ilegalmente incorporada, vulnera la precitada norma jurídica, por cuanto la misma jamas (sic) fue incorporada en el escrito acusatorio ni en el auto de apertura a juicio y por ende desde el momento en que el tribunal a quo, la valora, sobrepasa el hecho y las circunstancias descritas en dicha acusación y por ende incurre en incongruencia manifiesta entre sentencia y acusacion (sic), lo que conlleva por logica (sic) a incurrir en el vicio de falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivacion (sic) de la sentencia y así se denuncia.
PETITORIO
En mérito de las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, se solicita, muy respetuosamente a esta Digna (sic) Corte de apelaciones (sic); que: 1.- Admita el presente recurso de apelación; y 2.- Declare con lugar el presente recurso de apelación y en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordene la celebracion de un nuevo juicio oral y publico…”.

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Ejercitado el recurso antes narrado, el abogado Wilmer José Pagola González, representante de la Fiscalia auxiliar Segunda del Ministerio Público, consigno formal escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público, el cual es del tener siguiente:

“…DEL TIEMPO PARA CONTESTAR EL RECURSO DE APELACIÓN
La notificación de fecha 16 de mayo del 2018, emanada del Tribunal Sexto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Bolívar, Extensión (sic) Territorial (sic) Puerto (sic) Ordaz, a través de la cual ponen en conocimiento a esta Representación (sic) Fiscal (sic) del recurso de apelación ejercido por el Abogado (sic) HOLWEM ROJAS, en su carácter de Defensor (sic) Publico (sic), del Ciudadano (sic) JOSÉ LUÍS LUGO SILVA, en contra de la decisión de fecha 31 de enero del 2018, fue recibida por quien suscribe en fecha miércoles 30 de mayo de 2018, a las 10:16 horas de la mañana, por ende de conformidad con lo preceptuado en el artículo 446 de la Norma (sic) Adjetiva (sic) Penal (sic), debe contestarse el mismo, dentro de los cinco (05) días; siendo evidente que hasta la fecha de hoy, el Ministerio Publico se encuentra dentro del referido lapso legal.
DE LAS RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO PARA LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO INTERPUESTO POR DEFENSA
En Primer (sic) lugar, es imprescindible iniciar la contestación del presente recurso tomando en cuenta las consideraciones que le dieron origen, las cuales, según lo explanado por la parte recurrente se encuentran inmersas en lo establecido en el artículo 445 de la norma adjetiva penal, sin embargo una vez analizado el contenido del recurso se evidencia claramente que el mismo fue consignado en fecha 09 de mayo del 2018.
…Omnisis…
Ahora bien la Sentencia Definitiva del asunto FP 12-P-2016-0011330, fue publicada en su texto integro en fecha 31 de enero del 2018, así como lo manifiesta el recurrente en el recurso presentado, el cual expresa que observo en el sistema iuris 2000 la publicación en fecha 31-01-2018. En vista de esto puede denotarse Ciudadanos (sic) Magistrados (sic) que el recurrente consigno el Recurso de Apelación de Sentencia fuera de lapso establecido en la norma, observándose noventa y ocho (98) días posteriores a la publicación de la Sentencia, quedando impropio del tiempo.
Por otra parte el apelador manifiesta en la Denuncia numero Uno (sic) del recurso, que el imputado se encontró en un estado de indefensión, por cuanto el Tribunal Sexto de Juicio publico (sic) la Sentencia (sic) cuatro (04) días después del limite máximo establecido, planteamiento que queda entredicho en virtud que una vez que se publico el texto integro de la sentencia contó con diez (10) días posteriores para la interposición de la apelación, no realizando lo propio sino noventa y ocho (98) días posteriores al tiempo establecido. Se considera en consecuencia, que la decisión tomada por el Tribunal Sexto de Juicio, esta perfectamente ajustado a derecho, porque realizó todo lo que en esa etapa la esta facultado a realizar, sin tocar el fondo del asunto del litigio planteado.
Rechazando la validez de la afirmación del argumento realizado por el recurrente en la Denuncia (sic) numero Dos (sic), donde expresa que el Tribunal Sexto de Juicio incorporo como nueva prueba, la declaración “archiconocida” del ciudadano HERMES JIMÉNEZ, la cual integraba las actuaciones desde la fase de investigación, incluso fue plasmada en el escrito acusatorio como elemento de convicción, este manifiesta que vulnero lo establecido en el articulo 342 del Código Orgánico Procesal Penal…
Es de explicar que aunque en el escrito acusatorio la entrevista del ciudadano HERMES JIMÉNEZ, figuraba como elemento de convicción, esta no fue promovida como medio de prueba en esa oportunidad lo que hace denotar que para el tribunal a quo una vez observada la testimonial considero que debió ser incorporada ya que requería de su esclarecimiento, estando totalmente facultado para realizarlo sin vulnerar lo establecido en la norma.
Por ultimo para refutar el planteamiento de la Denuncia (sic) Tres (sic) donde indica que no hubo congruencia entre la sentencia y la acusación vulnerando así lo establecido en el articulo 345 de la norma adjetiva penal, es evidente que tal planteamiento carece de veracidad por cuanto la sentencia condenatoria fue por la misma calificación jurídica que la de la presunta nueva prueba sobrepaso los hechos y circunstancias quedo claro que no hubo modificación alguna.
DE LOS MEDIOS PROBATORIOS QUE DEBEN MOTIVAR A LOS FINES DE DECRETAR SIN LUGAR LA APELACIÓN INTERPUESTA POR PARTE DE LA DEFENSA
El Ministerio Público promueve como prueba fidedigna de lo supra manifestado, el escrito acusatorio y la decisión impugnada, para demostrar que ambas acciones están plenamente a derecho y conforme a lo que establece la ley que no rige.
PETITORIO
Por las razones ante expuestas, esta representación de la Vindicta Pública considera que la decisión emitida por el Tribunal Sexto de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Bolívar, Extensión (sic) Territorial (sic) Puerto( Ordaz, se encuentra ajustada a Derecho (sic), en consecuencia se solicita a los honorables magistrados de la Corte de Apelaciones se sirvan DECRETAR SIN LUGAR la apelación interpuesta por el Abogado (sic) HOLWEN ROJAS, en su carácter de Defensor (sic) Publico (sic), del Ciudadano (sic) JOSÉ LUÍS LUGO SILVA. En consecuencia proceda a RATIFICAR la decisión de fecha 31 de enero de 2018, dictada por el Tribunal Aquo, relacionada con el Expediente (sic) FP 12-P-2016-001130…”.

DE LA PONENCIA PARA RESOLVER EL RECURSO
La presente causa fue remitida a la Sala Nº 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, a cargo de los abogados: Dr. Gilberto José López Medina, Dr. Hermes Enrique Moreno y Dr. Andrés Eloy Maza Colmenares, asignándole la ponencia al primero de los mencionados, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Puede verificarse del legajo de las actuaciones elevado a éste Tribunal Colegiado, por el quid de la acción rescisoria, ejercido por el abogado Holwen Rojas, en su carácter de defensor público penal sexto del ciudadano José Luís Lugo Silva, manifiesta su descontento con la decisión dictada por el Tribunal Sexto (6º) de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, en fecha 17 de enero de 2018 y mediante la cual dictó in extenso de la sentencia condenatoria, en fecha 31 de enero de 2018, a favor del ciudadano José Luís Lugo Silva, titular de la cédula de identidad Nº V-10.387.715, ello en la causa penal que se le instruye por la presunta comisión del delito de hurto calificado en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 1º en relación con el artículo 80 del Código Penal.

Observando esta Alzada del estudio de la primera denuncia proferida por el apelante quien manifiesta su descontento en que la juez a quo, incurrió en el quebrantamiento u omisión de formas no esenciales o sustanciales que causo a su defendido un daño irreparable, por lo cual a su decir, obvio en cumplir con la formalidad de la notificación de la sentencia definitiva tanto a su patrocinado como a su defendido en tiempo hábil, remitiendo sin limites de tiempo el expediente a los tribunales de ejecución de sentencia penales de este Circuito Judicial Penal del estado Bolívar.

Se colige del estudio de la segunda denuncia, que el defensor público penal sexto señalan de forma reiterada, que la jueza a quo incorporo en el debate del juicio oral y público una prueba denominado por el accionante como “ ya archiconocida en la fase de investigación” y que jamás fue ratificada en la fase de intermedia, y por ende no fue ofrecida como prueba en el escrito acusatorio, y consecuencialmente durante el desarrollo de la audiencia preliminar, en la cual se admitió el escrito acusatorio y tampoco por ende formo parte del auto de apertura a juicio; incorporando la juez como una nueva prueba, de acuerdo a los establecido en el articulo 322 del Código Orgánico Procesal Penal, violentando los principios fundamentales del juicio oral y público, al reconocer una prueba que no estaba ofrecida, ni admitida en el auto de apertura a juicio.
En lo que respecta a la ultima denuncia invocada por el apelante manifiesta a lo largo del escrito recursivo, denuncia la infracción en que incurre, el juez a quo, en la desaplicación del artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la congruencia entre sentencia y acusación, refiriéndose que el tribunal de primera instancia desde el primer momento que valora la prueba archiconocida en la fase de investigación y no admitida en el auto de apertura de juicio, incurre en incongruencia manifiesta entre la sentencia y la acusación, conllevándolo a un insoslayable vicio de falta, contradicción, ilogicidad manifiesta de la motivación de la sentencia.

Ahora bien, de conformidad con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ésta Sala Nº 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del estado Bolívar, dada su función revisora, luego de efectuar un exhaustivo análisis de las actuaciones, tiene a bien emitir las siguientes consideraciones:

En fecha 31 de enero de 2017, se remitió a la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Penal, para la distribución del expediente a los jueces de primera instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar. (Obsérvese folio 77 de la primera pieza del expediente).

En fecha 03 de marzo de 2017, este Tribunal genera auto de entrada del presente expediente. (Obsérvese folio 78 de la primera pieza del expediente).

En fecha 03 de marzo de 2017, se libraron boletas de notificación a las partes, para el acto del juicio oral y público, pautándose para el día 24 de marzo de 2017. (Obsérvese folio 79 y s.s de la primera pieza del expediente).

En fecha 24 de marzo de 2017, el Tribunal de la causa acuerda diferir la presente audiencia por la incomparecencia del fiscal del Ministerio Público, quedando pautada la fijación de la fecha para la celebración del juicio oral y privado, para el día 27 de abril de 2017 (obsérvese folio 84 de la primera pieza del expediente).

En fecha 27 de abril de 2017, el Tribunal de la causa acuerda diferir la presente audiencia por la incomparecencia del fiscal del Ministerio Público, quedando pautada la fijación de la fecha para la celebración del juicio oral y privado, para el día 01 de junio de 2017 (obsérvese folio 86 de la primera pieza del expediente).

En fecha 01 de junio de 2017, el Tribunal de la causa acuerda diferir la presente audiencia por la incomparecencia del fiscal del Ministerio Público, quedando pautada la fijación de la fecha para la celebración del juicio oral y privado, para el día 27 de junio de 2017 (obsérvese folio 93 de la primera pieza del expediente).

En fecha 06 de junio de 2017, la Jueza Belia Rodríguez, en virtud de la rotación anual de jueces adscritos al Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, se Aboco al conocimiento de la causa. (obsérvese folio 95 de la primera pieza del expediente).

En fecha 28 de junio de 2017, el Tribunal de la causa acuerda fijar la fecha para la celebración del juicio oral y privado, para el día 25 de julio de 2017 (obsérvese folio 97 de la primera pieza del expediente).

En fecha 25 de julio de 2017, el Tribunal de la causa acuerda diferir la presente audiencia por la incomparecencia del fiscal del Ministerio Público y la defensa pública penal, quedando pautada la fijación de la fecha para la celebración del juicio oral y público, para el día 21 de agosto de 2017 (obsérvese folio 98 de la primera pieza del expediente).

En fecha 21 de agosto de 2017, el Tribunal de la causa acuerda diferir la presente audiencia por la incomparecencia del fiscal del Ministerio Público y del acusado, quedando pautada la fijación de la fecha para la celebración del juicio oral y público, para el día 18 de septiembre de 2017 (obsérvese folio 109 de la primera pieza del expediente).

En fecha 18 de septiembre de 2017, el Tribunal de la causa acuerda diferir la presente audiencia por la incomparecencia del fiscal del Ministerio Público y del acusado, quedando pautada la fijación de la fecha para la celebración del juicio oral y público, para el día 16 de octubre de 2017 (obsérvese folio 112 de la primera pieza del expediente).

En fecha 17 de octubre de 2017, el Tribunal de la causa acuerda fijar la fecha para la celebración del juicio oral y público, para el día 14 de noviembre de 2017 (obsérvese folio 118 de la primera pieza del expediente).

En fecha 14 de noviembre de 2017, se llevó a cabo la apertura del juicio oral y público, escuchado a las partes, y al acusado de autos, se acordó suspender el presente juicio oral y público, para el día 23 de noviembre de 2017. (Obsérvese folios 84 y ss. de la tercera pieza del expediente).

En fecha 23 de noviembre de 2017, el Tribunal de la causa acuerda diferir la presente audiencia por la incomparecencia del fiscal del ministerio público, quedando pautada la fijación de la fecha para la celebración del juicio oral y público, para el día 30 de noviembre de 2017 (obsérvese folio 120 de la tercera pieza del expediente).

En fecha 30 de noviembre de 2017, se llevó a cabo la continuidad del juicio oral y público, acordando la recepción del ciudadano Córdova Luís, funcionario adscrito a la segunda compañía del destacamento nº 625 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, y González Rondéis Parraga Wilmer, funcionario adscrito a la seguridad Integral de Sidor, acordando suspender el presente juicio oral y público, para el día 13 de diciembre de 2017. (Obsérvese folios 128 y ss. de la primera pieza del expediente).

En fecha 13 de diciembre de 2017, llevó a cabo la continuidad del juicio oral y privado, deponiendo el ciudadano Jiménez Bermúdez Hermis Ramón, testigo promovido por el ministerio público, se acordó suspender el presente juicio oral y público, para el día 19 de diciembre de 2017. (Obsérvese folios 135 y ss. de la primera pieza del expediente).

En fecha 19 de diciembre de 2017, el Tribunal de la causa acuerda diferir la presente audiencia por la incomparecencia del fiscal del ministerio público, quedando pautada la fijación de la fecha para la celebración del juicio oral y público, para el día 10 de enero de 2017 (obsérvese folio 138 de la primera pieza del expediente).

En fecha 10 de enero de 2018, se le dio continuidad AL juicio oral y publico, deponiendo el ciudadano Rodríguez Dailin, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y criminalísticas, acordando suspender el presente juicio oral y público, para el día 17 de enero de 2018. (Obsérvese folios 142 y ss. de la primera pieza del expediente).

En fecha 17 de enero de 2018, se lleva a cabo el cierre de la continuación del juicio oral y público, en esa oportunidad las partes integrantes del presente proceso emitieron sus respectivas conclusiones, dictando el Tribunal el pronunciamiento mediante el cual Condenó al ciudadano José Luís Lugo Silva por el delito de hurto calificado en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 1º y 80 del Código Penal.

Una vez efectuado el laborioso y pormenorizado estudio de las actuaciones procesales que conforman el expediente signado con la nomenclatura FP12-R-2018-000026, y de las denuncias invocada esta Alzada pasa a analizar lo siguiente:

Primera Denuncia:

Esta Instancia Superior pasa analizar la primera denuncia invocada por el apelante en su escrito recursivo, por cuanto a su decir, señala que la jueza a quo incurrió en quebrantamiento u omisiones de formas no esenciales o sustanciales de los actos que cause indefensión, toda vez que el Tribunal A Quo, sin cumplir con la formalidad de la notificación de la sentencia definitiva a su patrocinado ni a la defensa en tiempo útil,…”

De la denuncia interpuesta por los apelantes bajo estudio, esta Alzada constata que ciertamente el Tribunal Sexto (6º) de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, realizó la redacción del fallo en fecha 17 de enero de 2018, publicó el in extenso de la sentencia definitiva (Condenatoria), en fecha 31 de enero de 2018, verificando esta Alzada que la publicación de la sentencia se realizó dentro del lapso procesal establecido en el artículo 347 de la norma adjetiva penal, quedando las partes tácitamente notificadas de la presente decisión.

Constituye una obligación, asentar que para la publicación de las decisiones las partes deben tomar en cuenta que los lapsos se computaran conforme a lo establecido en el artículo 156 de dicha norma, por lo que las partes deben estar atenta de los lapsos para el computo de las decisiones dictada los días hábiles, y en lo que respecta en la fase juicio no se computarán los días sábados, domingos y feriados, y aquellos en los que el tribunal no pueda despachar, evidenciando esta Instancia que la juez a quo realizó la publicación del in extenso dentro del lapso procesal, y la remisión del expediente al tribunal de ejecución para la distribución al tribunal correspondiente, por lo que determina que la juez a quo no incurrió en quebrantamiento u omisiones de formas no esenciales o sustanciales de los actos, por cuanto no le causo indefensión al encausado de autos. Argumento que hace desvanecer lo alegado por el recurrente en la primera denuncia. Así se decide.

Segunda denuncia:

Se colige del estudio de la presente denuncia, que el defensor público penal sexto señala de forma reiterada, que el juez a quo incorporó en el debate del juicio oral y público una prueba denominado por el accionante como “ ya archiconocida en la fase de investigación” y que jamás fue ratificada en la fase de investigación, y por ende no fue ofrecida como prueba en el escrito acusatorio, y consecuencialmente durante el desarrollo de la audiencia preliminar, en la cual se admitió el escrito acusatorio y tampoco formó parte del auto de apertura a juicio; incorporando la juez como una nueva prueba, de acuerdo a los establecido en el artículo 322 del Código Orgánico Procesal Penal, violentando los principios fundamentales del juicio oral y público, al reconocer una prueba que no estaba ofrecida, ni admitida en el auto de apertura a juicio.

En lo atinente a la segunda denuncia interpuesta por el apelante, se evidencia (folio 131 de la única pieza), en el debate del juicio oral y público de fecha 30 de noviembre de 2018, lo siguiente: “…Seguidamente solicita el derecho de palabra el fiscal del Ministerio Público, quien expone; “Ciudadana juez como quiera que los don (sic) funcionarios al (sic) mencionado al chofer del bus en las actas procesales y su declaración solita (sic) esta representación fiscal se sirva de admitir como prueba al ciudadano HERMIS JIMENEZ, titular de la cedula (sic) de identidad n° 20.035.245 como quiera que la declaración del mismo puedes ser esencial para la esclarecimiento de los hechos, es todo”. Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la defensa pública, quien expone; “Esta defensa no esta de acuerdo con lo solicitado por el Ministerio Público ya que existe una entrevista en las actas procesales donde se le tomo declaración al mismo, es todo”. Este Tribunal Sexto en Funciones (sic) de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, Estado (sic) Bolívar, … pronunciamiento: “PRIMERO: Considera esta juzgadora si bien es cierto que su oportunidad le fue tomada entrevista al ciudadano este Tribunal en busca de la verdad a los fines de garantizar el debido proceso admite la declaración de ciudadano HERMIS JIMENEZ, titular de la cedula (sic) de identidad n° 20.035.245 todo ellos en la búsqueda de la verdad…”.

Esta Sala al respecto, cabe destacar que durante el debate surgió una incidencia, mediante la cual el Ministerio Público solicitó la incorporación de una nueva prueba, situación en la cual la jueza a quo, la admitió la cual no pudo haber admitido por cuanto no habían surgidos hechos ni circunstancias nuevas ni mucho menos se pudo haber admitido como prueba complementaria por cuanto se había tenido conocimiento de ese medio probatorio antes de la celebración de la audiencia preliminar, es decir, en la fase preparatoria de la investigación en la cual le fue tomada entrevista al ciudadano Hermis Jiménez, mas sin embargo, cabe destacar que la defensa aceptó la prueba cuando en efecto, ejerció el derecho del contradictorio con la declaración del testigo promovido por el fiscal del Ministerio Público.

Secuencial a ello, en nada es vano acotar, el criterio bajo el cual opera la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 11-08-2005, con ponencia de la magistrada Dra. Luisa Estella Morales Lamuño, Exp. 07-0810, donde se deja asentado lo referente a la incorporación de nuevas pruebas en la fase de juicio:

“…En efecto, el tribunal de juicio al momento de considerar la admisión de dicha prueba expresó, que de la data de la experticia se evidenciaba que el Ministerio Público ciertamente había ordenado su realización al momento de las investigaciones, pero la experticia fue practicada con posterioridad a la audiencia preliminar, razón por la cual se incorporó la prueba de conformidad con lo previsto en el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal. De modo que, la incorporación de la experticia de comparación balística no le ocasiona a la defensa una violación al debido proceso, tal como lo denuncia, pues la misma cumplió con los requerimientos legales para ser incorporada. Aunado a lo anterior, cabe destacar que la defensa aceptó la prueba cuando en efecto, ejerció el derecho del contradictorio con la declaración de la experta promovida por el Fiscal del Ministerio Público. ..”

Asentado ello, de la delación del recurrente, se puede observar que la incorporación al debate del juicio oral y público de la testimonial del ciudadano Hermis Jiménez no causó gravamen alguno irreparable, por cuanto dicho medio probatorio no fue valorado en la sentencia, ya que la jueza a quo señaló en su sentencia:

“…En lo que respecta al anterior medio de prueba, puede observarse que la (sic) deponente, presentó una serie de contradicciones, además indico (sic) que había mentido inicialmente, lo que a criterio de esta Juzgadora (sic), pone en tela de juicio la credibilidad del mismo, por lo que mal podría ser tomado como objetivo por parte de este Tribunal, razón por la cual este órgano decisor no le queda otra opción que el desecho de la mencionada testimonial. Y así se decide…”. (Resaltado de la Sala)

Determinando esta Alzada que la incorporación de este medio probatorio a juicio al ser desechado por la jueza a quo no causaría un gravamen irreparable al acusado de marras, por cuanto no tiene ninguna transcendencia para arribar a la decisión tomada por la jueza, por lo que mal podría anularse el referido juicio por un medio de prueba incorporado que no fue tomado en cuenta para dictar el fallo. Asi se decide.

Tercera Denuncia:

En lo que respecta a esta última denuncia invocada por el apelante quien manifiesta a lo largo del escrito recursivo, la infracción en que incurre, la juez a quo, en la desaplicación del artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la incongruencia entre la acusación y la sentencia, refiriéndose que el Tribunal de Primera Instancia desde el primer momento que valora la prueba archiconocida en la fase de investigación y no admitida en el auto de apertura de juicio, incurre en incongruencia manifiesta entre la sentencia y la acusación, conllevándolo a un insoslayable vicio de falta, contradicción, ilogicidad manifiesta de la motivación de la sentencia.

Analizado el escrito recursivo, es imprescindible para éste Tribunal Colegiado, citar el contenido del artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal:

La sentencia de condena no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias descritos en la acusación y en el auto de apertura a juicio o, en su caso, en la ampliación de la acusación.
En la sentencia condenatoria, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la de la acusación o del auto de apertura a juicio, o aplicar penas más graves o medida de seguridad.
Pero, el acusado o acusada no puede ser condenado o condenada en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido o advertida, como lo ordena el artículo 333 de este Código, por el Juez o Jueza sobra la modificación posible de la calificación jurídica.

De conformidad con la norma destacada, esta Sala Colegiada considera pertinente dejar asentado lo señalado por el legislador en la norma procesal penal, en lo atinente al principio de la congruencia que no es mas que la correspondencia que debe existir entre el hecho imputado, hecho controvertido y juzgado y hecho sentenciado. (Rodríguez Rivera Morales, “Código Orgánico Procesal Penal” Comentado y concordado con el COPP, la Constitución y otras Leyes”, Editorial Horizonte, C.A., Caracas, 2012, pág. 377.). Negrilla de la sala

Acentuando la norma que la única manera que el juez puede hacer el cambio de calificación jurídica y agravar la pena del acusado es previa advertencia en la audiencia conforme lo dispone los dispositivos legales citados; en caso contrario, la sentencia estaría viciada de nulidad absoluta, por violación a los principios constitucionales del debido proceso y a la tutela judicial efectiva, pero también es importante traer e colación el principio: Quien puede lo más puede lo menos, por lo que si el juez puede ampliar la acusación y aplicar una pena mas alta, en aplicación al principio antes mencionado también está autorizado para mitigar la acusación fiscal y aplicar una pena mas baja, siempre y cuando haga la advertencia del cambio de calificación jurídica en sala a los fines de que las partes preparen una nueva defensa y no exista incongruencia entre la sentencia y la acusación fiscal y en el caso de marras se puede observar que la juez hizo la referida advertencia del cambio de la calificación jurídica concediéndole el derecho de nuevas pruebas y alegatos de defensa y las partes no ejercieron el derecho a suspender el juicio para preparar la defensa nueva y ofrecer nuevas pruebas.

Esta Instancia Superior analizando la norma y adminiculándolo con lo sobrevenido durante el debate y lo decidido por la jueza a quo, observa que la juzgadora de primera instancia en la motiva de la sentencia fue congruente al emitir la sentencia definitiva por cuanto dio la iniciativa de plantear una calificación jurídica distinta a la acusación fiscal durante el debate y hasta antes de concedérseles las palabra a las partes para que expusieran sus conclusiones, como lo fue cambiar la calificación del delito de hurto calificado al delito de hurto calificado en grado de frustración, fundamentándolo bajo los siguientes términos:

“…Puede denotarse que si bien del debate oral y público, no logró la vindicta publica demostrar que el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado 453 del Código Penal, se logró consumar por parte del acusado de autos, no es menos cierto que del desarrollo del mismo, surgieron elementos que pudieron comprometer su responsabilidad por el delito de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 1º y 80 del Código Penal Venezolano, dado a su intento de sustraer de manera indebida el material de las instalaciones de SIDOR, al ser aprehendido dentro de las instalaciones, fue frustrada la acción….”.

De tal manera, que la jueza a quo, durante el contradictorio si aplicó de manera coherente lo establecido en el artículo 345 de la norma adjetiva penal, valorando y desechando cada unos de las pruebas ofertadas y evacuadas durante el debate del juicio oral y público, lo que hace estimar a esta Instancia Superior que la juez aplicó un criterio racional, que se basa en la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, para motivar la referida sentencia. Corroborando que la prueba a la que hace referencia el apelante en nada influyó para la motiva de la Juez, por lo que mal podría esta Alzada darle valor alguno a la denuncia invocada por el denunciante.

De tal manera, que los jueces están obligados a motivar sus decisiones respecto a la prueba, de conformidad con el criterio racional, que se basa en la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, a los efectos de que las partes y el público en general conozcan las razones del juzgador para decidir de tal o cual manera.

Continuando con este hilo argumentativo, la Sala enfatiza que la motivación de la sentencia dictada por los tribunales penales debe obligatoriamente ser fundada o motivada, a través del estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido.

En el caso que se examina, resulta evidente que la juez realizó la valoración de todas las pruebas aportadas por las partes, así como las diligencias correspondientes para su evacuación, correlacionando el hecho delictivo imputado, el hecho juzgado y el hecho sentenciado, llegando a una conclusión de que los hechos por los cuales fue señalado el procesado de autos se ajusta al tipo penal de hurto calificado en grado de frustración, no configurándose el tipo penal invocado en el escrito acusatorio por el representante del Ministerio Público.

Del análisis antes realizado, observa esta Alzada que la denuncia invocada por el recurrente resulta ininteligible al señalar que la jueza valoró una prueba archiconocida en la fase de investigación y no admitida en el auto de apertura de juicio, no siendo el punto fundamental para invocar el vicio antes señalado, le parece impreciso y ambiguo para esta Alzada hacer un análisis de una denuncia que no es congruente con lo indicado en esta denuncia y que ya fue respondido en la segunda denuncia analizada en esta sentencia.

No se evidenciando ningún elemento que haga ver que existe el vicio de contradicción entre la acusación y la sentencia, por cuanto de la revisión realizada al expediente la jueza a quo durante el debate del juicio oral y público, al hacer el cambio de calificación advirtió a las partes del cambio de la calificación jurídica, tal como lo ordena el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos éste que es indispensable para que el juez pueda hacer el cambio de una calificación jurídica distinta a la invocada en la acusación.

Por lo tanto, visto que en el presente caso no se cercenaron los derechos inherentes al debido proceso ni las garantías de la tutela judicial efectiva, se le hace menester a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del estado Bolívar declara: Sin lugar, conforme a los artículos 09, 13, 14, 18, 22, y 345 del Código Orgánico Procesal, en relación al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el recurso de apelación de auto ejercido por el abogado Holwen Rojas, defensor público penal sexto, en la causa penal seguida al ciudadano José Luís Lugo Silva, por su presunta incursión en el delito de hurto calificado en grado de frustración, previsto y sancionado en los artículos 453 numeral 1 y 80, ambos del Código Penal, impugnación ejercida a los efectos de refutar la decisión dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz, en fecha 31 de enero de 2018 y mediante la cual, condenó al ciudadano José Luís Lugo Silva. En consecuencia, se CONFIRMA el fallo objeto de apelación.- Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: Sin lugar, conforme a los artículos 09, 13, 14, 18, 22, y 345 del Código Orgánico Procesal, en relación al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el recurso de apelación de auto ejercido por el abogado Holwen Rojas, defensor público penal sexto, en la causa penal seguida al ciudadano José Luís Lugo Silva, por su presunta incursión en el delito de hurto calificado en grado de frustración, previsto y sancionado en los artículos 453 numeral 1 y 80, ambos del Código Penal, impugnación ejercida a los efectos de refutar la decisión dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz, en fecha 31 de enero de 2018 y mediante la cual, condenó al ciudadano José Luís Lugo Silva. En consecuencia, se CONFIRMA el fallo objeto de apelación.-

Diarícese, publíquese, regístrese.

Dada, firmada y sellada en la sede de la Sala Nº 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los ocho (08) días del mes de agosto del año dos mil dieciocho (2018).
Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.-

Dr. HERMES ENRIQUE MORENO
Juez presidente

Dr. GILBERTO JOSÉ LÓPEZ MEDIN
Juez superior Ponente

Dr. ANDRÉS ELOY MAZA COLMENARES
Juez superior

ABG. ANABEL CHAPARRO
La secretaria

HEM/AEMC/GJLM/ ACHA/MH.-
FP12-P-2016-001130/ FP12-R-2018-000026