REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar Ciudad Bolívar, 17 de enero de dos mil dieciocho 207º Y 158º ASUNTO: FP02-V-2015-000975 RESOLUCIÓN Nº PJ0192018000008 ANTECEDENTES Presentada en fecha 19 de octubre de 2015 ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos demanda por cumplimiento de contrato de promesa bilateral de opción de compra y recibida en este Tribunal en la misma fecha, presentada por el ciudadano Darío Farfán Álvarez, abogado en ejercicio, inscrito en el I.P.S.A., bajo el Nº 9.473, con domicilio procesal en la calle Delepiani, Quinta LEX, sector Paseo Heres con Cruz Verde, Ciudad Bolívar Municipio Heres del Estado Bolívar, con el carácter de apoderado judicial del ciudadano José Alejandro Chirino Fernández, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 4.979.074 domiciliado en el sector 5, bloque 5-1-B, Piso 2, Apartamento 32 de la urbanización La Paragua, parroquia Vista Hermosa, Ciudad Bolívar Municipio Heres del Estado Bolívar. El 27 de octubre de 2015 el Tribunal admite la demanda de cumplimiento de contrato de promesa bilateral de opción de compra y ordena el emplazamiento del ciudadano Ayzar El Rayes El Rayez para que comparezca ante el Tribunal a dar contestación a la demanda en su contra. El 29 de febrero de 2016 se designó como defensor judicial del ciudadano Ayzar El Rayes El Rayez al abogado José Rafael Natera. El 07 de marzo de 2016 el ciudadano José Rabel Natera, abogado en ejercicio, inscrito en el I.P.S.A., bajo el Nº 15.792 acepta y se juramenta en el cargo de defensor judicial del ciudadano Ayzar El Rayes El Rayez. El 27 de junio de 2016 el Tribunal dicta sentencia reponiendo la causa al estado en que se proceda a fijar el cartel en la morada, oficina o negocio de la parte demandada por no haberse cumplido una formalidad esencial a su validez como lo establece el artículo 206 de la Ley de Procedimiento Civil. El 30 de junio de 2016 el defensor judicial apeló la decisión de fecha 27 de junio de 2016; asimismo, el 7 de julio el Tribunal se oyó la apelación en un solo efecto de conformidad con el artículo 402 del Código de Procedimiento Civil y ordenó remitir el expediente al tribunal superior. El 15 de noviembre de 2016 se recibió del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Transito del Primer Circuito del Circunscripción Judicial del Estado Bolívar las resultas correspondientes al recurso de apelación Nº FP02-R-2016-000146 interpuesto por el ciudadano José Rafael Natera en su carácter de defensor Judicial declarando sin lugar el recurso de apelación, confirmada la sentencia apelada de fecha 27/06/2016 y condenado en costas a la parte recurrente. El 16 de enero de 2017 el ciudadano José Rafael Natera presentó escrito de contestación a la demanda negando y rechazando la misma. Igualmente, el 17 del mismo mes y año se dejó constancia del vencimiento del lapso de contestación a la demanda. El 25 de enero de 2017 el Tribunal dictó sentencia reponiendo la causa al estado en que se designe nuevo defensor judicial a la parte demandada y se inicie el cómputo del lapso de contestación a la demanda. Asimismo, el 26 del mismo mes y año el ciudadano José Rafael Natera en su carácter de defensor judicial apela a la decisión. El 03 de febrero de 2017 el Tribunal oyó en un solo efecto la apelación hecha por el ciudadano José Rafael Natera contra la sentencia dictada en fecha 25/01/2017. El 17 de mayo de 2017 se recibió del Juzgado Superior las resultas del recurso de apelación Nº FP02-R-2017-000021 interpuesto por el abogado José Rafael Natera declarando con lugar el recurso de apelación. El 10 de octubre de 2017 el ciudadano Darío Farfán Álvarez en su carácter de apoderado judicial de la parte actora consignó escrito de informes. Asimismo, el 18 del mismo mes y año se recibieron las resultas de la prueba de informes solicitada a la entidad bancaria BBVA Provincial. ARGUMENTOS DE LA DECISIÓN El demandante pretende que se condene al demandado a cumplir un contrato de promesa bilateral de compraventa que dice se transformó en una verdadera venta de un inmueble tipo town house; pretende que el accionado sea condenado a recibir el saldo del precio y que otorgue el consiguiente contrato de compraventa definitivo. Alega que el precio fue pactado en Bs. 890.000,00 de los cuales pagó Bs. 300.000,00 en el momento del otorgamiento de la promesa mediante la entrega de dos cheques de gerencia; que el saldo de Bs. 590.000 debía pagarlo en la oportunidad del otorgamiento del documento definitivo, pero que hizo un abono de Bs. 217.000 a la inmobiliaria Ledezma Asesores con un cheque del Banco Provincial que lo recibió a nombre del demandado. Alega que al día de la proposición de la demanda la parte accionada no había terminado la construcción del inmueble. Dice que la promesa se transformó en una venta por efecto de un abono por Bs. 217.000 que hizo a una inmobiliaria que representa al demandado, que siempre ha sido tratado como propietario y en tal condición pagó Bs. 6.018 mediante un cheque a una supuesta Cooperativa conformada para el “acometimiento de servicio de agua potable” y se le cobra una cuota de condominio mediante mensajes de texto y por correo electrónico. Al contestar la demanda el defensor judicial José Natera rechazó los hechos en que se funda la demanda; adujo que el actor no cumplió con sus obligaciones, que lo pagado fue a destiempo y que el saldo deudor aun no lo ha pagado. Niega que el inmueble no hubiera sido terminado dentro del plazo fijado. Negó que su defendido hubiera recibido un abono por Bs. 270.000 y rechazó que la inmobiliaria Ledezma y Asesores represente al demandado. El juzgador advierte que el defensor judicial no indicó en su escrito de contestación de la demanda las diligencias que realizó para tratar de localizar al demandado. Esta omisión condujo a que se dictara una sentencia de reposición que fue apelada. El 26 de abril de 2017 el tribunal superior revocó la decisión de reposición declarando que el defensor sí fue diligente en el cumplimiento de su obligación de tratar de localizar al demandado. El defensor contestó el fondo de la demanda sin insistir en la proposición de la cuestión previa por indebida acumulación de pretensiones que previamente había planteado en un escrito del 17-6-2016 el cual fue anulado por una decisión interlocutoria del 27 de junio del mismo año. Por tanto, la incidencia de la cuestión previa quedó insubsistente por efecto de esta anulación. Para decidir el tribunal observa: En el documento autenticado el 14 de febrero de 2013 presentado junto a la demanda se estipula que el demandado recibió Bs. 300.000 en dos cheques de los Bancos Mercantil y Provincial pactándose que el saldo de Bs. 590.000 sería pagado al momento de la protocolización definitiva del contrato de venta. Esto quedó plasmado en la cláusula segunda del contrato. El plazo de vigencia del contrato fue fijado en 90 días continuos en los cuales se incluyen 30 días de prórroga. Este plazo comenzaría a computarse a partir de la fecha de autenticación, el 14 de febrero de 2013 por lo cual se entiende que el plazo expiró el 14 de mayo del mismo año. Dentro de ese plazo el optante debía obtener un crédito hipotecario con el cual honrar el saldo del precio. Se entiende que al vencimiento del plazo el promitente vendedor debía otorgar el documento definitivo en el Registro Público que sería la fecha en que el promitente comprador debía pagar el saldo. Dicho de otro modo, el plazo de 90 días era para que el demandante obtuviera el préstamo bancario, pero el pago se haría en la fecha del otorgamiento de la escritura definitiva. En el documento de promesa de venta no aparece mención alguna de que la vivienda se encontraba en construcción y que dentro del plazo de 90 días el demandado debía terminarla. El demandante dice que hizo un abono por Bs. 217.000 a un supuesto representante del demandado “Ledezma Asesores” que lo recibió el 5 de marzo de 2014. Ahora bien, en la demanda no dice el actor que durante el plazo de los 90 días continuos que expiraron el 14 de mayo de 2013 hubiera gestionado ante alguna entidad bancaria la obtención de un préstamo tal como se obligó en el contrato de promesa bilateral de venta cuya ejecución demandada; tampoco alega en su libelo que hubiese ofrecido pagar dicho saldo directamente al demandado prescindiendo del préstamo en cuestión. El actor quiere hacer valer un supuesto abono efectuado a una inmobiliaria casi 10 meses después de que expiró el plazo de vigencia de la promesa que era de 60 días continuos y una prórroga de 30 días. Para justificar la demora en el cumplimiento de su obligación de pagar el precio tempestivamente el actor imputa a su contraparte no haber terminado la construcción del inmueble en la fecha de presentación de la demanda, pero esta aseveración quedó desvirtuada con la constancia de habitabilidad de terminación de obra emitida por la Alcaldía del Municipio Heres el 25 de abril de 2012 mediante oficio 095/12 la cual es un verdadero y propio acto administrativo que no consta que hubiera sido anulado por una sentencia firme dictada por un tribunal de lo contencioso administrativo y cuyo contenido tampoco quedó desvirtuado por prueba en contrario ya que como veremos infra la parte accionada promovió una pericia que concluyó que la obra se encontraba completamente terminada y que el town house nº 45 contaba con los servicios públicos en estado de operatividad y apto para ser habitado tan pronto fuese equipado con los enseres y accesorios propios de toda vivienda. El demandante promovió unos testigos, Ángel Guzmán Mujica (folio 101) y Raiza Lainette Betancourt (folio 102), cuyos dichos no son lo suficientemente creíbles para desvirtuar la constancia de terminación emanada de la autoridad urbanística local. Ambos testigos se limitaron a responder con un lacónico “sí” al ser interrogados acerca de si les constaba que mas de 20 viviendas del conjunto residencial Los Pomelos Country Club, entre ellas el town house nº 45, se encontraban inconclusos, en obra gris. A ser interrogados sobre los motivos por los que conocían tal circunstancia el señor Guzmán Mujica contestó que en una oportunidad el demandante le dio la cola hasta la urbanización Los Pomelos donde reside su hermana y en el camino le contó el problema que tenía y le mostró la casa nº 45. La Sra. Raiza Lainette por su parte respondió que conoce al demandante y a otra persona que no identificó en su declaración y que ellos le comentaron de la compra, que estaban muy contentos y la invitaron a ver las viviendas. A juicio del sentenciador es sospechoso que ambos testigos dijeran que el actor les mostró el inmueble litigioso y que entre el conjunto de mas de 20 viviendas inconclusas según la estructura de las preguntas hechas por el apoderado demandante los testigos pudieran identificar con precisión que precisamente la vivienda que les fue enseñada fue el town house 45 y no otro distinto. El juzgador debe puntualizar que el pago inicial por Bs. 300.000 consta en el documento de promesa bilateral de compraventa el cual no fue desvirtuado por el defensor judicial que no promovió prueba alguna tendiente a enervar la eficacia de la declaración contractual de su defendido de que recibió dicho pago. El carácter de representante del demandado de la sociedad Ledezma Asesores Inmobiliarios & Financieros CA., fue negado por el defensor judicial quien en la promoción de pruebas reconoció implícitamente tal carácter de la mencionada persona jurídica cuando solicitó informes a dicha sociedad sobre la fecha desde la cual el demandado adeuda el saldo del precio y si la vivienda cuya venta fue prometida estaba terminada en la fecha de autenticación del contrato el 14 de febrero de 2013. Por tanto, si dicha sociedad se supone sabedora de esos hechos es porque ella ciertamente es representante de la parte accionada en razón de lo cual todas las pruebas promovidas por la parte actora para acreditar que Ledezma Asesores Inmobiliarios & Financieros CA., es tal mandatario del demandado son inadmisibles porque conforme al artículo 398 del Código de Procedimiento Civil no se admite la prueba de los hechos no controvertidos. De manera que si la parte accionada primero negó que Ledezma Asesores Inmobiliarios & Financieros CA., fuese un representante suyo, pero luego solicitó a esa misma sociedad información que solo puede tenerla un dependiente o un mandatario claramente este hecho quedó fuera del debate probatorio. En la promoción la parte actora produjo el original de un recibo de pago por Bs. 217.000,00 emitido por la mencionada firma Ledezma Asesores Inmobiliarios & Financieros CA., en nombre de Ayzar El Rayes. Considerando que en el párrafo anterior se estableció que esa sociedad fungió de representante del demandado el mencionado recibo de pago que no fue desconocido por la parte accionada tiene plenos efectos probatorios sin que sea menester su ratificación por vía testimonial ya que el mentado instrumento no emana de un tercero, sino de la propia parte accionada tal cual lo dispone el artículo 1169 del Código Civil en virtud del cual los actos cumplidos en los límites de sus poderes por el representante en nombre del representado producen directamente sus efectos en provecho y en contra de éste último, es decir, se consideran ejecutados por el representado personalmente. Conforme a lo previsto en los artículos 1159 y 1160 del Código Civil los contratos tienen fuerza de ley entre las partes y deben ejecutarse de buena fe quedando los otorgantes obligados a cumplir lo expresado en ellos y lo que de los mismos contratos derive según la equidad, el uso y la ley. Por tanto, si en el contrato las partes estipularon que el saldo del precio se otorgaría al momento del otorgamiento del documento definitivo de venta no puede la parte accionada pretender que el promitente comprador pagara dicho saldo antes del otorgamiento, pero al mismo tiempo si en el contrato se fijó un plazo dentro del cual el promitente comprador debía gestionar la obtención de un préstamo bancario es improcedente que pretenda exigir al demandado el otorgamiento de ese documento definitivo si no probó que mientras estuvo vigente el negocio jurídico -90 días- fue diligente en el cumplimiento de esa obligación o, por lo menos, que ofreció pagar el precio. En el libelo el actor no dice que hubiera gestionado en alguna entidad financiera el préstamo pretendiendo que un pago parcial por Bs. 217.000 efectuado a un representante del demandado casi diez meses después de expirado el contrato es suficiente para exigir a su contraparte que cumpla con otorgar el documento definitivo de compraventa. Lo cierto es que el demandante no honró su obligación y por ese motivo su demanda debe desestimarse. El demandante dice que efectuó unos pagos a una Cooperativa en calidad de propietario para la acometida de aguas blancas; sin embargo, el único medio de prueba de esta afirmación lo constituye una copia de un cheque librado a la orden de un tercero, Carlos Rodríguez, la cual está agregada en el folio 13 de la 1ª pieza. El cheque es un documento privado que no puede ser producido en juicio en copia fotostática ya que las copias de esta especie las permite el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil cuando de documentos públicos o privados auténticos se trata. El cobro de cuotas de condominio mediante correos electrónicos y mensajes de texto no fue probado. Antes de continuar con el análisis del material probatorio el juzgador concluye que el negocio pactado por los litigantes es una promesa bilateral de compraventa. A esta determinación llega después de interpretar las manifestaciones de voluntad plasmadas en el instrumento fundamental producido con la demanda. En este documento el demandado no expresa su voluntad inequívoca de vender puesto que apenas concede una opción al demandante quien se compromete a adquirir el inmueble pactándose que la entrega se haría no de inmediato como normalmente correspondería en una venta, sino después de la protocolización de un documento definitivo el cual se otorgaría coetáneamente con el pago del saldo del precio previéndose un plazo de 90 días para que el comprador gestionará la obtención de un préstamo que le permitiera honrar su compromiso. Resalta que las partes previeran una especie de cláusula penal en caso de que el negocio no llegase a perfeccionarse lo que denota que su intención fue prometerse recíprocamente la venta y compra del inmueble puesto que solo así tiene sentido la previsión de que la venta no se pudiera concluir por causa de uno u otro contratante. A estas consideraciones se suma el hecho de que el apoderado actor expresamente reconoce que dicho negocio es una promesa bilateral de compraventa cuando afirma que la promesa “degeneró” en una venta por obra de un abono que hizo a una inmobiliaria contratada por el accionado, abono cuya eficacia probatoria ya quedó establecida y respecto de cual se resolvió que fue hecho una vez extinguida la promesa; también sustenta la supuesta transformación de la promesa en una venta en un supuesto trato de propietario que deduce de un pago a una cooperativa y unas cuotas de condominio, pagos que no llegó a comprobar. En el periodo probatorio el apoderado actor promovió las siguientes: 1.- Un anuncio publicitario de Ledezma Asesores Inmobiliarios & Financieros CA., un recibo de pago y unas copias de unos cheques entregados a una representante de la inmobiliaria –Graciela Ledezma Belisario-. Estos instrumentos son inadmisibles porque su objeto es probar que la inmobiliaria actuó como representante del accionado lo que es un hecho admitido por el defensor judicial que está exento de prueba. 2.- Unos informes a la Dirección General de Gestión del Sistema Nacional de Vivienda y Habitat acerca de la aprobación del proyecto habitacional Conjunto Residencial Los Pomelos Country Club del que forma parte la vivienda prometida en venta por el demandado y si este prestó la fianza bancaria exigida por la Ley contra la Estafa Inmobiliaria. Esta prueba es irrelevante. Si el demandado no cumplió con la previa aprobación del proyecto por parte de las autoridades urbanísticas y las encargadas de la gestión habitacional tal incumplimiento daría lugar a la imposición de las sanciones pecuniarias correspondientes, pero en lo que respecta a este litigio ya quedó establecido que antes de la autenticación de la promesa al demandado le fue otorgada la constancia de terminación de obra y habitabilidad por el organismo competente de la Alcaldía del Municipio Heres por lo cual el argumento del actor referido a que el inmueble no estaba terminado en la fecha de presentación de la demanda es falso. De manera que aun cuando no consta en autos el resultado de estos informes tal situación no conlleva a una reposición de la causa por cuanto el resultado de esos informes no tendría influencia alguna en el dispositivo de esta decisión. 3.- El informe a la Dirección de Urbanismo de la Alcaldía del Municipio Heres acerca del otorgamiento de la constancia de habitabilidad al inmueble tipo town house nº 45 no se recibió. Sin embargo, cursa en el folio 87 de la 2ª pieza la constancia de habitabilidad y terminación de obra otorgada por la Dirección Sectorial de Infraestructura y Transporte de la Alcaldía el día 23 de abril de 2012, con el oficio nº 095-12, que comprende 61 viviendas, 55 unifamiliares y 3 bifamiliares de dos plantas, en la urbanización Los Pomelos, transversal 1 C/C transversal 2 C7C transversal 3, calle nº 3 de Ciudad Bolívar. Este documento no fue impugnado en alguna forma por lo que prueba plenamente que la vivienda sí fue terminada y cuenta con la constancia de habitabilidad correspondiente antes de la autenticación del contrato. Esta es la misma información que pretendió obtener el apoderado actor por lo que la falta de respuesta al requerimiento de informes no le causa agravio alguno que amerite la reposición de esta causa lo cual se traduciría por el contrario en una indebida reposición y una dilación innecesaria no consentida por nuestro texto constitucional. 4.- Los testigos Ángel Guzmán Mujica (folio 101) y Raiza Lainette Betancourt (folio 102) declararon en parte sobre hechos no controvertidos: la sede de la inmobiliaria Ledezma Asesores Inmobiliarios & Financieros CA., si esta sociedad administró el Conjunto Residencial Los Pomelos Country Club adyacente a la urbanización La Paragua y si el demandante adquirió el town house nº 45 de ese urbanismo por medio de la inmobiliaria en cuestión. Estos hechos ya quedaron demostrados por otros medios probatorios. Ahora bien, ambos testigos dijeron que les constaba que el inmueble nº 45 no estaba totalmente construido. Esta declaración no es creíble por las razones ya expuestas al tratar la eficacia de la constancia de terminación y habitabilidad producida por la parte demandada. El dicho de unos testigos a quienes el propio demandante llevó hasta el conjunto residencial para mostrarles la vivienda litigiosa arroja dudas sobre su imparcialidad amén de que los testigos no dijeron como les consta que la vivienda que vieron es el town house 45 y no otro. En criterio de este sentenciador la constancia de habitabilidad y terminación de obra otorgada por la Dirección Sectorial de Infraestructura y Transporte de la Alcaldía del Municipio Heres el día 23 de abril de 2012, con el oficio nº 095-12 no fue desvirtuada por el dicho de los testigos máxime cuando la pericia probatoria que cursa en los folios 125 al 142 de la 2ª pieza evacuada a petición de la parte demandada arrojó que la obra fue terminada en el año 2011 y que los servicios básicos que sirven a los inmuebles que conforman el Conjunto Residencial Los Pomelos Country Club están activos y el town house nº 45 una vez equipado con los accesorios, muebles y enseres propios de toda vivienda se encontrará apto para ser habitado. La conjunción de la constancia de habitabilidad y el dictamen pericial tienen mayor fuerza probatoria que las respuestas lacónicas de dos testigos. 5.- La inspección judicial no llegó a evacuarse por inasistencia de la parte promovente. Las pruebas promovidas por el defensor judicial fueron valoradas en párrafos precedentes. Lo que se concluye de la valoración del material probatorio es que la parte actora no alegó ni probó que fue diligente en el cumplimiento de la obligación principal asumida en el contrato de promesa bilateral de compraventa, la gestión de un préstamo bancario que le permitiera honrar el saldo deudor. El pago de una fracción de dicho saldo efectuado en marzo de 2014 cuando ya había vencido el plazo de 90 días pactado en la promesa de venta lo que hace es resaltar la falta de diligencia del actor por lo cual su demanda no puede prosperar. Así se decide. § Si bien el actor no logró probar que hizo las gestiones necesarias para obtener un crédito hipotecario que le permitiera pagar el saldo deudor para lo cual disponía de 90 días a cuyo terminó la promesa de venta asumida por el demandado Aizar El Rayes Rayes se extinguió sí hay prueba plena de que el demandante canceló Bs. 300.000,00 en la fecha de otorgamiento de la promesa de lo cual se dejó constancia en el contrato y posteriormente en marzo de 2014 entregó a la inmobiliaria Ledezma Asesores Inmobiliarios & Financieros CA., un abono por Bs. 217.000. El otro abono por Bs. 5.000 no quedó demostrado debido a que la parte actora produjo una copia de un cheque que fue impugnada por el defensor judicial por tratarse de una copia simple de un instrumento privado. En el proceso venezolano solamente están autorizadas las copias de documentos públicos y documentos privados reconocidos. Comoquiera que los cheques son instrumentos privados no auténticos no es admisible su presentación en juicio mediante copias fotostáticas. El actor demandó el cumplimiento del contrato, no su resolución, lo que implica que al ser declarada la improcedencia de la demanda la parte accionada quedará libre de enajenar la vivienda. Como la devolución de lo pagado por el actor no fue pedido por ninguno de los litigantes pareciera que la parte demandada no tiene que restituir las cantidades recibidas de manos de su contraparte. Suponiendo que esta decisión sea confirmada por el tribunal que conozca del recurso de apelación el actor tendría que intentar una nueva acción judicial para obtener la devolución de tales sumas. Esta solución a pesar de ser técnicamente correcta es intrínsecamente injusta porque repugna a la lógica y al sentido común el que la sentencia declare que una demanda de cumplimento de contrato no es procedente porque el plazo para que el demandante gestionara los recursos para terminar de pagar el precio expiró lo que de suyo implica declarar la extinción del contrato, pero no obstante tal declaración al actor no se le restituyan las cantidades que anticipó so pretexto de que el juez no puede conceder algo no pedido por las partes. Pretender que el actor debe instaurar un nuevo juicio para que se le restituya lo que abonó a su promitente vendedor es contrario a la letra del artículo 1160 del Código Civil y a lo pactado en el contrato que conforme al artículo 1159 ejusdem es ley de las partes. En efecto, lo estipulado por los contratantes fue que el demandante debía obtener una fuente de financiamiento en un plazo máximo de 90 días que le permitiera completar el pago del precio; al vencimiento de este plazo las recíprocas obligaciones de los contratantes se extinguieron, ergo, el contrato de venta no pudo concretarse por el transcurso del tiempo estipulado por cuya virtud la parte demandada debe honrar su obligación de devolver lo anticipado por el actor con la correspondiente deducción del 20% previsto a modo de cláusula penal. Lo que está vedado a los jueces es dictar fallos incongruentes, vicio que consiste en condenar algo que sobrepasa lo pedido (ultrapetita) o que es extraño a lo pedido (extrapetita). Pero cuando el juez dicta resoluciones en las que ordena a cualquiera de las partes la realización de conductas a favor de la otra que son una consecuencia o efecto de la condena impuesta en el fallo y que incluso pueden recaer en el sujeto que resultó victorioso en el proceso no incurre en incongruencia. Es lo que sucede cuando se demanda la resolución del contrato en cuyo caso el actor a pesar de salir airoso puede ser obligado a restituir la contraprestación que recibió del demandado (como el precio de venta de una cosa por ejemplo) o cuando se declara con lugar una demanda por retracto legal, pero se impone al demandante la obligación de reembolsar al comprador demandado el precio, los gastos y costos a que se refiere el artículo 1544 del Código Civil o lo que ocurre cuando la querella por restitución de la posesión es declarada sin lugar en cuyo caso así el querellado no plantee la reconvención el juez por mandato del artículo 702 del CPC como un efecto de la declaratoria sin lugar debe fijar los daños y perjuicios ocasionados al querellado mediante experticia complementaria del fallo los cuales una vez fijados se ejecutarán como sentencia pasadas en autoridad de cosa juzgada. La misma solución cabría aplicar en casos como este en que desestimada la demanda por cumplimiento de contrato un efecto de esa desestimación es que el demandado victorioso rembolse al actor el precio una vez detraído el importe de la cláusula penal. Asumir que como el actor no solicitó la restitución en la eventualidad de que su pretensión fuese rechazada tiene que incoar una nueva acción judicial es entronizar un enriquecimiento sin causa a favor del propietario del inmueble que además de poder disponer del inmueble retendría en su poder lo pagado por el frustrado comprador hasta tanto una sentencia firme lo condene a efectuar la devolución. La Sala de Casación Civil ha sostenido que el derecho es ante todo lógica, o sea, un consecuente ejercicio del sentido común, el cual es, a juicio de esta Sala de Casación Civil, la mejor doctrina que pueda existir, (Sentencias nº 53 y 712 de 2012 y 539 de 2017). Para quien decide la consecuencia lógica y de sentido común en el caso de que se desestime una demanda de cumplimiento de contrato de promesa bilateral de compraventa por la expiración del plazo de vigencia es que al demandante se le restituyan las cantidades pagadas al propietario demandado. Así se decide. §2 La aplicación de la cláusula del estado social de derecho en la presente causa En la parte final de la cláusula cuarta se prevé que el propietario pude retener los pagos efectuados por el optante hasta tanto consiga un nuevo comprador pactándose que las cantidades retenidas no generarán interés alguno. En esa cláusula no se establece un plazo para que el propietario venda el inmueble y reintegre las cantidades retenidas lo que, según entiende el juzgador, deja en manos del demandado la determinación de cuándo cumplirá con el reintegro en vista que solamente él decidirá si quiere ofrecer en venta el inmueble y en qué tiempo quedando inerme el demandante con el agravante de que mientras el propietario decide si vende la vivienda las cantidades anticipadas por el hoy demandante se devalúan por efecto de la inflación y no generan intereses que sirvan de contrapartida por los daños que la demora del demandado en efectuar la restitución pudieran generar. La estipulación a la que se ha hecho referencia es una condición potestativa y, por tanto, nula conforme al artículo 1.202 del Código Civil. En efecto, es condición potestativa porque la obligación de reintegrar el dinero descasa puramente en la voluntad del señor Ayzar El Rayes que decidirá libremente sí venderá o no el inmueble y en el primer supuesto cuándo lo hará haciendo depender de su sola voluntad el acontecimiento que haría exigible la restitución de lo pagado por el señor Chirino Fernández. Es también nula la parte final de la cláusula 4ª por usuraria en vista que consagra una ventaja claramente desproporcionada a favor del demandado ya que según esa estipulación en caso de no concretarse la venta el propietario, promitente vendedor, además de recuperar el poder de disposición pleno sobre el inmueble puede retener lo pagado por el “opcionante” durante un tiempo indefinido sin que este siquiera tenga derecho a los intereses en caso de demora en efectuar la restitución ya que simplemente no se previó un tiempo dentro del cual el propietario tenga que sacar a la venta la vivienda. El artículo 114 de la Constitución considera punible la usura; el juzgador considera que lo punible penalmente debe reputarse contrario al orden público en lo civil por cuyo motivo es nula la cláusula que autoriza al propietario a retener indefinidamente sin contraprestación alguna las cantidades abonadas por el promitente comprador. Lo anterior no implica que el juez esté incurriendo en incongruencia por haber declarado la nulidad parcial de una cláusula sin previa demanda ni contradictorio. Se insiste en que la incongruencia consiste en condenar más allá de lo pretendido o sobre cosa extraña o no pretendida. La nulidad aquí declarada no es una condena sino una mecanismo necesario para remover un obstáculo contrario al orden público que impide que opere un efecto necesario de la desestimación de la demanda, cual es que si el perfeccionamiento de la venta no es procedente como lo pide el demandado lo jurídicamente correcto, lo intrínsecamente justo, es que al demandante se le restituya el dinero que anticipó a cuenta de la futura venta. Desde este perspectiva la restitución no es una condena sino un efecto o consecuencia de la desestimación de la demanda que no requiere de debate contradictorio porque sencillamente ese efecto es la voluntad de las partes plasmada en el contrato que libremente convinieron en que si la venta no se concretaba el propietario devolvería al promitente comprador lo que éste hubiera pagado. Lo relacionado con la adquisición de viviendas es materia de interés social. Nuestra Constitución consagra como un derecho social el derecho a una vivienda digna. En consideración a esta situación el sentenciador considera plenamente aplicable los postulados de la sentencia nº 85 del 24 de enero de 2002 de la Sala Constitucional que al abordar los efectos del Estado Social de Derecho y su relación con el principio de la autonomía de la voluntad en materias de interés social estableció lo siguiente: Ni la autonomía de la voluntad, ni la libertad contractual pueden lesionar los beneficios que produce el Estado Social, contrariándolo, al contribuir a discriminaciones, subordinaciones, ruptura de la justicia social o desigualdades lesivas, por desproporcionadas, para una de las partes del contrato en materias de interés social. (…) Así mismo, el Estado promoverá la riqueza, así como la protección de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, de empresa, de comercio e industria, pero siempre con la meta de garantizar la creación y justa distribución de la riqueza (artículo 112 constitucional), por lo que, es el bien común, sin desigualdades ni discriminaciones, sin abusos, el objetivo del Estado Social de Derecho, y tanto en las leyes como en la interpretación constitucional deberán propender a él. Esta finalidad, necesariamente, limita la autonomía de la voluntad contractual, y a la actividad económica irrestricta, que permite a las personas realizar todo aquello que la ley no prohíba expresamente, así sea en perjuicio de la población o de sus grupos. (…) Se trata de evitar los perjuicios derivados de una desigualdad en las relaciones, proveniente de que una de las partes se encuentra en una posición dominante ante otras que forman un grupo o una clase social, por lo que dichas relaciones, de carecer de tutela efectiva, generarían una situación desproporcionadamente ventajosa para quien se encuentra naturalmente en la posición dominante sobre los miembros de las clases o grupos que en tal relación, les correspondería estar en situación de inferioridad. (…) (…) Así como el Estado Social de Derecho, mediante la ley o la interpretación de la misma según los principios fundamentales de la Constitución de 1999, puede limitar la autonomía de la voluntad en los contratos, igualmente y dentro de parámetros legales, puede restringir la propiedad, y hasta expropiarla, si por causa de utilidad pública o interés social fuere necesario (artículo 115 constitucional). Conforme a lo expuesto, esta Sala apunta, que en cuanto a las limitaciones a la autonomía de la voluntad derivadas del interés social, basta recordar que si ellas operan en los contratos administrativos, como lo reconoce el profesor José Melich Orsini, (Contratación Contemporánea. En Instituciones de Derecho Privado. 2000), con mas razón funcionará cuando el negocio pertenece a áreas de necesidad social. Siguiendo al profesor Melich, (ob. Cit. P. 136), si las “cláusulas exorbitantes” de los contratos administrativos (que distienden la autonomía de la voluntad), obran en contratos celebrados entre dos particulares cuando uno de ellos actúa en función administrativa o por delegación de un ente público encargado de la actuación de un interés público o general, con mayor razón -agrega esta Sala- las limitaciones tendrán lugar en materias donde el Estado Social de Derecho debe proteger los intereses de los llamados débiles jurídicos, o en razón de la función de estado como factor del interés público o de interés social. Así como el profesor Melich (ob. Cit. p. 137), reconoce que en el contrato administrativo el juez tiene una gran libertad de acción que le permite atribuir al contrato efectos que no se vinculan con las reales voluntades de las partes que lo han celebrado (propósito e intención de las partes), así mismo -observa la Sala- en los contratos de interés social o que gravitan sobre él, el juez deviene en un tutor del débil jurídico, ajeno a la voluntad real de las partes al negociar, que puede atribuir al contrato efectos que van mas allá del propósito e interés de las partes, siempre que así se logre realizar un orden económico equilibrado socialmente deseable. Dentro de ese orden de ideas, la Sala considera que conductas constitucionalmente prohibidas, tales como los monopolios (artículo 113 constitucional), las que abusan de la posición de dominio (artículo 113 eiusdem), la usuraria (artículo 114) y otras prevenidas en la Constitución, no pueden ser desconocidas o relegadas, mediante acuerdos de voluntades. De ello suceder, tales convenios no surtirán efectos. En las áreas de interés social, la plena autonomía de la voluntad de las partes sólo es tolerada si con ella se persigue el bienestar social, lo que significa que una parte no pretenda -fundada en la autonomía- esquilmar a la otra, como puede ocurrir en el Estado de Derecho Liberal. Los postulados de la decisión parcialmente copiada considera este sentenciador que lo autorizan a establecer que el demandante tiene derecho tan pronto esta sentencia quede firme a que se le restituyan las sumas pagadas al demandado –Bs. 517.000,00- sin que quepa exigir que ejerza una acción de repetición que agravaría su situación en tanto débil jurídico que amerita protección a pesar de que en este proceso haya quedado demostrado que la venta no se perfeccionó por su propia falta; el porcentaje de la cláusula penal a que tiene derecho el demandado se calculará sobre la cantidad pagada al tiempo de la firma de la promesa que es de Bs.300.000 ya que lo abonado en marzo de 2014 a la inmobiliaria no produce efectos jurídicos en perjuicio del demandante ya que cuando esa suma fue entregada a la mandataria del accionado el plazo de 90 días fijado para perfeccionar la venta ya había transcurrido y con dicho plazo caducaron las recíprocas obligaciones de los contratantes. Así se decide. DECISIÓN En fuerza de los razonamientos precedentes este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la demanda por cumplimiento de contrato interpuesta por José Alejandro Chirino Fernández en contra de Ayzar El Rayes El Rayes. Se ordena al demandado restituir al demandante la cantidad de cuatrocientos cincuenta y siete mil Bolívares (Bs. 457.000) que es la suma a que tiene derecho el actor después de descontada la cláusula penal. Se condena en costas al demandante por haber sido vencido en este litigio ya que su pretensión de cumplimiento de contrato fue rechazada. La restitución ordenada en este fallo a cargo del demandado no es una pretensión del actor que hubiera sido acogida, sino el efecto de la declaratoria sin lugar de la demanda previsto dicho efecto en el contrato conforme al cual si la venta no se perfeccionaba el demandado debía reembolsar al actor lo pagado a cuenta del precio de venta. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en el Tribunal.- Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de este Tribunal, en Ciudad Bolívar, a los diecisiete (17) días del mes de enero de dos mil dieciocho Años: 207° de la Independencia y 158º de la Federación.- El Juez, Ab. Manuel Alfredo Cortés.- La Secretaria, Ab. Soraya A. Charboné P. En la misma fecha de hoy, se publicó la anterior sentencia, siendo la una (01:00 p.m) de la tarde. La Secretaria, Abg. Soraya Charboné. MAC/SCH/Indira.- Resolución Nº PJ0192018000008.