TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar.

Ciudad Bolívar, 09 de enero de 2018
207º y 158º

ASUNTO: FP02-R-2017-000149
ASUNTO PRINCIPAL: FP02-V-2016-000691
RESOLUCIÓN: PJ0872018000001

PARTE
RECURRENTE : ROSA KARINA AROCA GOMEZ, venezolana, mayor de edad titular de la cédula de identidad Nº V-17.047.235, con domicilio en el Sector Mi Campito. Calle 27 de Febrero. Manzana 11. Casa Nº 11. Municipio Heres. Ciudad Bolívar. estado Bolívar.

LEGITIMADO
ACTIVO : YAJAIRA GIANNASTACIO, Fiscal Séptimo del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar.

NIÑA : IDENTIDAD OMITIDA, de cinco (05) años de edad.

MOTIVO : APELACIÓN DE SENTENCIA de fecha 31 de octubre de 2017, emanada del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, con sede en Ciudad Bolívar.

I
ANTECEDENTES
Correspondió conocer a este Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada YAJAIRA GIANNASTTASIO, Fiscal Séptimo del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, en contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2017, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, con sede en Ciudad Bolívar, la cual riela del folio cuatro (04) al quince (15) del presente expediente, que en su dispositiva declaró: “…Omissis… SIN LUGAR, la pretensión de COLOCACIÓN FAMILIAR plasmada en la demanda interpuesta por la ciudadana ROSA KARINA AROCA GOMEZ, en contra del ciudadano GABRIEL JOSE VILLARROEL AROCA…”.
En fecha 08 de agosto de 2017, la abogada YAJAIRA GIANNASTTASIO, Fiscal Séptimo del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, legitimada activa en la presente causa, mediante diligencia ejerció recurso ordinario de apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado a-quo, (folio 104).
Por auto de fecha 10 de agosto de 2017, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección, admitió la apelación en un solo efecto y ordenó la remisión en copia certificada del expediente al Tribunal Superior mediante oficio Nº 194, actuaciones estas que rielan a los folios uno (01) y dos (02) del presente expediente.
En fecha 13 de noviembre de 2017, este Juzgado Superior le da entrada al expediente y ordena darle el curso de Ley correspondiente, previniendo a las partes que al quinto (5º) día hábil siguiente al recibido del mismo, se fijaría por auto expreso el día y la hora para la celebración de la audiencia de apelación. (f. 30 y 31).
Por auto de fecha 20 de noviembre de 2017, este Tribunal fijó el día para que tuviera lugar la celebración de la audiencia de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ordenando dejar constancia del aviso de la audiencia en la cartelera del despacho. Igualmente, se fijó el mismo día y hora de la audiencia de apelación para oír la opinión de la niña de auto. (f.32)
En fecha 20 de noviembre de 2017, la Secretaria de Sala de este Tribunal dejó expresa constancia del aviso de la audiencia en la cartelera del despacho de este Tribunal Superior, donde fue fijada la audiencia de apelación. (f. 33)
En fecha 30 de noviembre de 2017, la abogada YAJAIRA GIANNASTTASIO, Fiscal Séptimo del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, legitimada activa en la presente causa, con fundamento en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, presentó el escrito de formalización del recurso de apelación. (f. 34 al 41)
Posteriormente en fecha 07 de diciembre de 2017, esta alzada deja constancia que la parte demandada contrarecurrente no hizo uso del derecho a presentar escrito contentivo de contestación a la formalización. (f 46).
En fecha 12 de diciembre de 2017, tuvo lugar la audiencia de apelación, de conformidad con el artículo 488-C de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
II
PUNTO PREVIO:

Al revisar esta Alzada la sentencia dictada por el a-quo, y esgrimido el alegato de la parte recurrente donde señala que el juez de juicio debió analizar la motiva que lo llevo a sentenciar, se percata que efectivamente la misma se encuentra viciada por presentar el llamado vicio de motivación contradictoria, de conformidad con el artículo 243 ordinal 4to del Código de Procedimiento Civil, al establecer lo siguiente:

“…Omissis… En cuanto a la interpretación y aplicación del interés superior de la niña …, el Tribunal por imperio de lo dispuesto en los artículos 8, 80 y 395 literal “a” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, toma en consideración su opinión, la cual fue realizada en audiencia de manera privada con presencia del equipo multidisciplinario (…).
Sin embargo, del análisis del material probatorio traído por la parte, a juicio de quien decide, el interés superior de la niña…, no es otro que garantizarle su Derecho a vivir, criarse y a desarrollarse en el seno de su familia de origen junto a su padre. Y así se decide.
In fine, del examen y relación de todo el acervo probatorio apreciadas anteriormente, y en vista que no fue demostrado en el presente procedimiento que el ciudadano GABRIEL JOSE VILLARROEL AROCA, haya hecho entrega de la crianza de su hija …, a su bistia la ciudadana ROSA KARINA AROCA GOMEZ, quien es tía del ciudadano (…) es motivo suficiente, a juicio de quien decide, para deducir que la pretensión interpuesta por la ciudadana ROSA KARINA AROCA GOMEZ debidamente asistida por la Fiscal Auxiliar Séptima del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, no cumplió con los requisitos exigidos en el artículo 400 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (…)
Siendo este un requisito sine quanon los cuales constituyen una excepción para otorgar la Colocación familiar de un niño, niña o adolescente aun tercero apto para ejercer la responsabilidad de Crianza, sin llena los requisitos establecidos en el artículo 397 de la citada ley.
Ahora bien, conforme a las reglas de la distribución de la carga de la prueba, se observa que la parte actora no cumplió con su carga procesal de probar sus alegatos contenidos en la demanda para el otorgamiento de la Colocación Familiar, razón por la cual, este tribunal deberá declarar IMPROCEDENTE la pretensión de Colocación familiar contenida en la impetración, intentada por la ciudadana ROSA KARINA AROCA GOMEZ, en contra del ciudadano GABRIEL JOSE VILLARROEL AROCA. Y ASI SE DECLARA.
DE LA DECISIÓN
Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR, la pretensión de COLOCACIÓN FAMILIAR plasmada en la demanda interpuesta por la ciudadana ROSA KARINA GOMEZ, en contra del ciudadano GABRIEL JOSE VILLARROEL AROCA...”.

En contra de la sentencia emitida por el Juez a-quo, la representación fiscal y legitimada activa en la presente causa, conforme a derecho formalizó su apelación escrita, y en audiencia pública de manera oral señaló lo siguiente:
• Alegó que el Juez en su motiva, que a los fines de determinar si procede en decretar o no la medida de Colocación Familiar sobre la niña SABRIELIS ALISMAR, en la persona de la ciudadana: ROSA KARINA AROCA GOMEZ, pasa a verificar: 1) Si la niña IDENTIDAD OMITIDA, ha sido o no entregada para su crianza por su padre a la ciudadana ROSA KARINA AROCA GOMEZ. 2) Si la ciudadana ROSA KARINA AROCA GOMEZ, se encuentra apta para ejercer la Responsabilidad de Crianza de la niña mencionada bajo la modalidad de Colocación Familiar.
• Que la ciudadana ROSA KARINA AROCA GOMEZ, es quién tiene bajo su cuidado a la niña IDENTIDAD OMITIDA desde los seis meses de nacida y se ha responsabilizado de su crianza, protección, alimentación, cuidados que ella necesita por su corta edad, ya que vivían en el mismo hogar, razón por la cual a juicio del sentenciador, la demandante no dio cumplimiento con el primer requisito exigido en el artículo 400 de la Ley orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para el otorgamiento de la Colocación Familiar de forma excepcional, sin llenar los extremos del artículo 397 ejusdem.
• Que la pretensión de la parte actora asistida por esta representación Fiscal, ha sido de una medida de Protección en la modalidad de Colocación Familiar, por cuanto la niña de marras se encuentra huérfana de madre, en el hogar de su tía paterna, ciudadana ROSA KARINA AROCA GOMEZ, familia de origen, sin la debida protección jurídica a la que tiene derecho por ser sujeto de derechos.
• Que adicionalmente a esto, con la necesidad de darle a la mencionada niña, estabilidad mental, emocional y física, puesto que existen situaciones que no pueden esperar como es la asistencia, el socorro y la atención para con la niña, lo cual involucra entre otros aspectos, su educación y que el tribunal no tomó en consideración, solo se limitó a la Responsabilidad de Crianza que no fue otorgada por el padre no custodio.
• Que no se tomo en consideración el derecho a la salud, como prioridad y el interés superior de la niña, quien es paciente del Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida, al igual que su padre, que a pesar de no contar con los recursos económicos necesarios para costear todo el tratamiento médico que por su corta edad requiere, es cubierto por la solicitante tía de la niña; que si bien es cierto, el padre ciudadano GABRIEL JOSE VILLARROEL AROCA, no realizó la entrega formal de su hija a la tía, luego del fallecimiento de la madre, es por la razón que la madre e hija convivían en el hogar de la demandante.
• Que es importante considerar el Informe Técnico Parcial realizado por el excelente Equipo Multidisciplinario del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, donde quedó asentado que la niña cuenta con los cuidados y atención médica adecuada para su estabilidad, además la niña reside desde los seis meses con su bistia paterna y la pareja de esta.
• Que de la Prueba Pericial el Tribunal no lo apreció por considerar que no es suficiente para los alegatos señalados en la demanda y poder subsumirlos en el supuesto de hecho previsto en al artículo 400 ibidem.
• Que tampoco considero el Informe realizado a la demandante de autos, alegando en su análisis que la ciudadana ROSA KARINA AROCA GOMEZ, logra sufragar las necesidades básicas en el hogar, con el mayor apoyo de su pareja, ello desde el punto de vista social, psicológicamente esta apta para mantener contacto y comunicación con su sobrina y en lo psicológico es una persona segura, estable, por lo cual inexplicablemente el ciudadano Juez de Juicio no lo apreció considerando que dicho informe no es suficiente para que los alegatos señalados en la demanda y poder subsumirlos en el supuesto de hecho previsto en el artículo 400 de la Ley especial.
• Que en base al criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y que deben los de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cumplir en garantía de los derechos humanos y el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, considera esta Representación Fiscal que el Juez de Juicio ha debido analizar la motiva que lo llevó a sentenciar Sin Lugar, una pretensión que involucra a una niña huérfana.
• La Representante Fiscal solicitó que el presente Recurso de Apelación sea declarado Con Lugar y se revoque la Sentencia de fecha 31 de julio de 2017 dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sede Ciudad Bolívar.

En la audiencia oral de apelación, este Tribunal Superior consideró necesario realizar a la demandante la declaración de parte, de conformidad con el in fine del articulo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el articulo 479 eiusdem, y a las preguntas relacionadas con el parentesco; el nacimiento; la edad tanto para la fecha de la muerte de la madre de la niña, como edad actual de la niña, así como su situación actual, la ciudadana ROSA KARINA AROCA GOMEZ demandante de autos, fue clara, precisa, conteste y con conocimiento de lo que se le preguntó y respondió. Señaló igualmente que es ella (la bistia) quien cuida y representa ante el colegio y otras instituciones a la niña desde que tenia seis meses fecha esta, antes de que falleciera su mamá. Que la mamá (fallecida) trabajaba en las minas, porque no tenía algo estable y se la entregó para cuidarla, y venia cada cuatro meses, que la madre de la niña muere a consecuencia de HIV y contagia al padre quien en estos momentos se encuentra mal de salud, a raíz de eso él no ha podido cubrir las necesidades de la niña, aunque siempre la ha tenido ella y es la que cubre sus estudios, pendiente de sus consultas médicas y tratamiento. Que su sobrino fue con ella a la Fiscalía y allí redactaron un papel y él lo firmó estuvo de acuerdo de que ella estuviera al cuidado de la niña. Que actualmente la niña vive con ella, su pareja, el padrastro de la solicitante y su sobrino padre de la niña en la casa principal y ella junto a su pareja y la niña viven en un anexo a ella. A la pregunta del por qué pide la Colocación Familiar de la niña, respondió, que teme por la salud de la niña, igualmente teme por la vida del padre de la misma, por cuanto padece de Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA), y se encuentra en etapa terminal debido a que no tiene tratamiento y prácticamente se ha echado a morir. Que cuando ambos padres trabajaban la ayudaban con la manutención de la niña y que siempre ha sido ella la que ha corrido con los gastos de la niña. Que actualmente tiene 35 años de edad y que se desempeña como repostera y elabora manualidades y percibe ayuda monetaria de su pareja.
A las preguntas realizadas con relación a la salud de la niña ella respondió que se encuentra con los valores por encima de normal y la medico tratante manifiesta que va muy bien. Que tiene tratamiento completo porque siempre esta pendiente para que no le falte. Para finalizar a la pregunta sobre si tiene hijos biológicos, respondió que no tiene hijos.
Culminada la interrogación de conformidad con el in fine del artículo 488-B de la Ley Orgánica para la Protección de niños, Niñas y Adolescentes, este Tribunal procedió a realizar la escucha de la niña IDENTIDAD OMITIDA cumpliendo con los requisitos de Ley, y de su análisis que adminiculado con la escucha de la niña realizada y plasmada en la sentencia recurrida, se deja ver que su mamá es Rosa y el papá Renier; no obstante a ello, la niña refirió a esta Juzgadora que ellos las quieren mucho, que tiene una hermana mas grande que ella pero que vive en Santa Elena que la ve en vacaciones, cuando su mama Rosa la lleva.
Así pues, con relación al contenido de la sentencia recurrida, y revisada como fue la misma, el Juez a-quo entre otros varios artículos referidos, transcribe el contenido del artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del cual se desprende que el estado protegerá a las familias, que las relaciones familiares se basan en igualdad de los derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto reciproco entre sus integrantes, que el Estado garantiza protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia; que los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen; y que solo cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley.
Igualmente, hace referencia a lo que se entiende por familia de origen según el Artículo 345 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y es aquella que está integrada por el padre y la madre o por uno de ellos y sus descendientes, ascendientes y colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad. Lo cual es claro para quien aquí juzga que la demandante-apelante como bistia paterna de la niña, se encuentra en un grado menor al cuarto grado de consanguinidad exigido por la Ley para ser considerada familia de origen y así gozar de los beneficios otorgados por la ley en función del interés superior de la niña. Y así se establece.
Sigue el a-quo en su sentencia trayendo y refiriendo artículos específicos de patria potestad, responsabilidad de crianza, entre otros; para culminar considerando que la bistia demandante es un tercero, diciendo en su motivaciones para decidir, que para que sea procedente la colocación familiar, a los fines de otorgar la responsabilidad de crianza de un niño, niña o adolescente a un tercero, apto para ejercerla, es condición necesaria que los padres del niño, niña o adolescente cuya colocación familiar se solicita, no fue demostrado en el acervo probatorio que el ciudadano GABRIEL VILLARROEL AROCA, haya hecho entrega de la crianza de su hija a su bistia ciudadana ROSA AROCA; olvidando que ya había hecho referencia al artículo 345 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, referido a la familia de origen y que efectivamente entiende esta Juzgadora Superior por disposición de la ley que la bistia demandante es familia de origen de la niña de autos, tal y como se dejó sentado up supra. Y así se declara.
Sigue señalando en su sentencia que en cuanto a la interpretación y aplicación del interés superior de la niña, el Tribunal por imperio de lo dispuesto en el artículo 400 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tomó en consideración que para otorgar la Colocación Familiar de un niño, niñas o adolescente a u tercero apto para ejercer la responsabilidad de crianza, sin llenar los supuestos establecidos en el artículo 397 de la citada ley; sin embargo el a-quo consideró, y así lo entiende esta Juzgadora de Alzada, que el padre de la niña no hizo entrega de la niña a un tercero apto o apta para ejercer la responsabilidad de crianza y basado en su análisis jurídico por interés superior de la niña, que no es otro que garantizarle su derecho a vivir en el seno de su familia de origen, señaló que no podía separarse de su padre, quien habita con la demandante.
En sintonía con lo anterior, si bien es cierto que en la sentencia el a-quo no acuerda la colocación familiar indicando que en interés superior de la niña no es otro que garantizarle su derecho a vivir, criarse y desarrollarse en el seno de su familia de origen junto a su padre; no menos cierto es que en el fondo no resuelve la controversia ya que la niña IDENTIDAD OMITIDA, la sigue dejando en manos de su bistia paterna, pero en un estado de indefensión, pues la ciudadana ROSA AROCA la seguiría representando de hecho y no de derecho, vulnerándose así su interés superior, y más peligroso aun dejando abierta una brecha a la sociedad para realizar actos irregulares que tengan que ver con niños, niñas y adolescentes.
Para mejor ilustración del análisis y decisión anterior, este Superior Tribunal de seguidas procede a transcribir Jurisprudencia reiterada con relación a la motivación contradictoria y silencio de pruebas, estableciéndose lo siguiente:

“…La expresión de los motivos de derecho no consiste necesariamente en la cita de las disposiciones legales aplicables al caso concreto, sino más bien lo que caracteriza esta etapa de la labor del juez, es precisamente la subsunción de los hechos alegados y probados en juicio, en las normas jurídicas que los prevén, a través del enlace lógico de una situación particular, especifica y concreta, con la previsión abstracta, genérica e hipotética contenida en la Ley…” (Sala de Casación Civil del TSJ Sentencia N° 0106 de fecha 12/04/2005)”

“…La contradicción entre los motivos o considerandos de un fallo, anulan la sentencia por inmotivación pero no por vicio de contradicción propiamente dicho. (Sala de Casación Civil de fecha 01/10/1987).”.

“...ha sido jurisprudencia reiterada que la inmotivación se produce: a) Cuando los motivos son tan vagos, generales, inocuos, ilógicos o absurdos que impiden conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión; b) Cuando en la sentencia hay una falta absoluta de motivos tanto de derecho como de hecho; c) Cuando hay contradicción en los motivos; y d) Cuando surge una contradicción entre los motivos y el dispositivo. (Sala de Casación Civil del TSJ Sentencia N° 0273 de fecha 30/05/2002)”.

“… Al respecto, es importante señalar que la motivación del fallo debe estar constituida por las razones de hecho y de derecho que expresan los jueces como fundamento de su dispositivo; las primeras están formadas por el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que los demuestran y, las segundas, por la aplicación a éstos de los preceptos y los principios doctrinarios atinentes; por tanto, el vicio de inmotivación en el acto jurisdiccional consiste en la falta absoluta de afincamientos, que es distinto de que los mismos sean escasos o exiguos, lo cual no debe confundirse con la falta absoluta de motivación, que puede asumir varias modalidades: a) que la sentencia no presente materialmente ningún razonamiento; b) que las razones que haya dado el sentenciador no guarden relación alguna con la pretensión o la excepción, de modo que deben tenerse por inexistentes jurídicamente; c) que los motivos se destruyan los unos a los otros por contradicciones graves e irreconciliables y; d) que todos los motivos sean falsos. …
Existe así el llamado vicio de motivación contradictoria, el cual constituye una de las modalidades o hipótesis de inmotivación del juzgamiento, que se consuma cuando la contradicción está entre los motivos del fallo, de tal modo que se desvirtúan, se desnaturalizan o se destruyen en igual intensidad y fuerza, lo que hace a una decisión carente de motivos y, por ende, nula.
En ese orden de ideas, estima esta Sala Constitucional pertinente el recordatorio de que la supremacía y eficacia de las normas y principios constitucionales de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el deber de todos los jueces o juezas de la República de “asegurar la integridad de la Constitución” (ex artículos 334 y 335 constitucionales), obligan al juez, siempre, a la interpretación de las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles (ex artículo 26), para el logro de que la justicia no sea sacrificada por la omisión de formalidades no esenciales, como lo ordena el artículo 257 del Texto Fundamental…” (Sala Constitucional TSJ Sentencia Nº 889 de fecha 30/05/2008).

“…El vicio de inmotivación por silencio de pruebas se produce cuando el juez, contrariando lo dispuesto en el artículo 509 del C.P.C.: a) omite toda consideración sobre un elemento probatorio, es decir, cuando silencia la prueba en su totalidad y, b) no obstante dejar constancia en el fallo de la promoción y evacuación de pruebas mismas, prescinde de su análisis, contraviniendo la doctrina, de que el examen se impone así la prueba sea inocua, ilegal o impertinente, pues justamente a esa calificación no puede llegar el juez si previamente no omite su juicio de valoración (Sala de Casación Civil del TSJ Sentencia N° 0952 de fecha 27/08/2004. Reiterada SCC N° 0259 de fecha 19/05/2005)”.

En conclusión y de acuerdo al análisis anterior a cada punto, el Juez a-quo cayó en una motivación contradictoria que hace inmotivada la sentencia, razón por la cual se hace necesario anular el fallo y por consiguiente revocar la sentencia recurrida, de conformidad a lo establecido en el Primer Aparte del Artículo 488-D y artículo 12 ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, al haber infringido el ordinal 4° del artículo 243 eiusdem; más aún cuando del expediente se evidencia que existen varios informes emitidos por el Equipo Multidisciplinario del Primer Circuito de Protección de esta Circunscripción Judicial, y el a-quo expresa en su sentencia que por cuanto la pretensión resulta manifiestamente improcedente, se hace inoficiosa la revisión del resto del material probatorio; es por lo que también considera este Juzgador que el a-quo cae en una inmotivación por silencio de pruebas por cuanto debió haberlas revisado y valorado en interés superior de la niña. Y así se declara.
Como efecto del pronunciamiento que antecede, este Juzgado Superior en cumplimiento del contenido del artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, que señala: “…Omissis… La declaratoria del vicio de la sentencia por el tribunal que conozca en grado de la causa, no será motivo de reposición de esta, y el tribunal deberá resolver también sobre el fondo del litigio…”, pasa este Tribunal de Alzada a conocer y decidir el fondo del asunto, no sin antes apercibir al Juez de la recurrida a no incurrir nuevamente en el vicio señalado en el fallo bajo revisión. Y así se declara.

III
ANTECEDENTES

En fecha 18 de octubre de 2016, la abogada YAJAIRA GIANNASTTASIO, en su condición de Fiscal Séptimo del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, actuando en defensa e interés superior de la niña IDENTIDAD OMITIDA, a petición de la ciudadana ROSA KARINA AROCA GOMEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-17.047.235, interpone demanda de Colocación Familiar en contra del ciudadano GABRIEL JOSE VILLARROEL AROCA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-20.773.285, fundamentado en los artículos 394 literal A, 395, 396, 399 y 400 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, planteándose de la siguiente forma:

“…En fecha 24 de agosto de 2016, compareció ante este despacho fiscal la ciudadana ROSA KARINA AROCA GOMEZ, venezolana, mayor de edad, domiciliada en el Sector Mi Campito, calle 27 de Febrero , manzana 11 de ciudad Bolívar, Parroquia Agua Salada, Municipio Heres del estado Bolívar y titular de la cédula de identidad Nro V-17.047.235; manifestando que tiene bajo su cuidado y protección, a su sobrina (Identidad omitida) de tres (03) años de edad, desde que tenia seis (06) meses de nacida, quien es hija de su sobrino, quien desde ese entonces se ha responsabilizado de su crianza, protección, alimentación, cuidados que ella necesita por su corta edad.
Igualmente manifestó la mencionada ciudadana que su sobrina es hija de: GABRIEL JOSE VILLARROEL AROCA, quien es su sobrino y de ANTABARI SANDIBEL AGUILAR MORALES, fallecida ab intestato, en fecha: 17-07-2016, y desde la edad de seis meses ha venido ejerciendo la custodia de su sobrina (…)
En consecuencia, el ciudadano: ROSA KARINA AROCA GOMEZ, solicitó ante esta Representación Fiscal, se interpusiera la solicitud de la Medida de Protección en la modalidad de Colocación Familiar, a los fines de regularizar la permanencia en su hogar de la niña de marras (Identidad omitida)...”

Admitida como fue la demanda por auto de fecha 24 de octubre de 2016 (f.20), ordenó la notificación del ciudadano GABRIEL JOSE VILLARROEL AROCA, en su carácter de parte demandada en la presente causa; habiéndose verificado la notificación del demandado en fecha veinticuatro (24) de octubre 2016, tal como se evidencia al folio 20 del expediente principal.
Siendo el día 12 de enero de 2017, la oportunidad fijada para que tuviera lugar la audiencia de sustanciación, la Juez de la causa deja constancia que se hizo presente la parte demandante, ciudadana ROSA KARINA AROCA asistida por la Fiscal del Ministerio Público Abogada, ROSA PRIETO, y que no asistió el ciudadano GABRIEL JOSE VILLARROEL AROCA, y/o su representante judicial a dar contestación a la demanda ni promovió prueba alguna que le favoreciera.

IV
DEL ACERVO PROBATORIO Y SU ANALISIS:

Pruebas promovidas por la parte demandante-recurrente:

• Cursa en los folios del 02 al 07 del expediente principal (FP02-V-2016-000691), copia certificada del escrito de demanda presentada en fecha 18 de octubre de 2016, por la Abg. YAJAIRA GIANNASTTASIO, en su condición de Fiscal Séptimo del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, actuando en defensa e interés superior de la niña IDENTIDAD OMITIDA, a petición de la ciudadana ROSA KARINA AROCA, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-17.047.235, interpone demanda de Colocación Familiar en contra del ciudadano GABRIEL JOSE VILLARROEL AROCA, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº V-20.773.285. A este documento, se le asigna todo su valor probatorio de conformidad con el literal “K” del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por ser instrumento público, de conformidad con lo pautado en los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil, concatenado con la primera parte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; en tal sentido, estima esta Alzada que este medio probatorio hace plena prueba de la demanda de colocación familiar incoada por la ciudadana ROSA KARINA AROCA en contra del ciudadano GABRIEL JOSE VILLARROEL AROCA, a favor de su sobrina IDENTIDAD OMITIDA. Y así se declara.
• Al folio ocho (08) cursa Acta de nacimiento perteneciente a la niña IDENTIDAD OMITIDA, signada con el Nº 2896 de fecha 28 de noviembre de 2012, levantada por ante el Registrador Civil del Municipio Heres, parroquia Catedral del estado Bolívar, Primera Autoridad Civil de dicho Municipio, a la cual se le concede pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, quedando demostrada la filiación existente entre la niña sujeto de la colocación, la causante ANTABARI SANDIBEL AGUILAR MORALES y el ciudadano GABRIEL JOSE VILLARROEL AROCA. Y así se declara.
• A los folios nueve (09) y diez (10), cursa Carta Aval, emitida por el Consejo Comunal (Fuerza Revolucionaria Mi Campito) ubicado en el sector Mi Campito final de la Urbanización El Perú en fecha 13 de agosto de 2016, en el cual dan fe que la ciudadana ROSA AROCA, venezolana, mayor de edad titular de la cédula de identidad Nº V- 17.047.235, reside en el sector en la Calle 27 de febrero, Manzana H, Casa 11, Agua Salada, desde hace 25 años, se observa que no fue impugnada por la parte contraria en su oportunidad legal correspondiente, razón por la cual, este Tribunal la tiene como fidedigna y la aprecia con pleno valor probatorio, considerando que los hechos que se pretendían probar se demuestra a través de dicha documental. Y así se declara.
• Al folio once (11) consta Acta de Defunción perteneciente a ANTABARI SANDIBEL AGUILAR MORALES, signada con el Nº 1607 de fecha 18 de julio de 2016, levantada por ante el Registro Civil del Municipio Heres, parroquia Catedral del estado Bolívar, a la cual se le concede pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, quedando demostrado que en fecha 17 de julio de 2016, falleció la mencionada causante y que dejó dos (2) hijas, se observa que no fue impugnada por la parte contraria en su oportunidad legal correspondiente, razón por la cual, este Tribunal la tiene como fidedigna y la aprecia con pleno valor probatorio, considerando que los hechos que se pretendían probar se demuestra a través de dicha documental. Y así se declara.
• Riela al folio doce (12) y trece (13) del presente expediente, Constancia de Estudio y Boletín Informativo a nombre de la niña IDENTIDAD OMITIDA, emitida en fecha 17 de septiembre de 2015 por la Directora Elimar Rodríguez de la C.E.I.S SIMON Rodríguez, parroquia Agua Salada, Ciudad Bolívar, estado Bolívar, en la cual hace constar que la mencionada niña cursa estudio en dicha institución, y es representada por la ciudadana Rosa Aroca, se observa que no fue impugnada por la parte contraria en su oportunidad legal correspondiente, razón por la cual, este Tribunal la tiene como fidedigna y la aprecia con pleno valor probatorio, considerando que los hechos que se pretendían probar se demuestra a través de dicha documental. Y así se declara.
• Cursa a los folios catorce (14) al diecisiete (17), Informe Médico de Inmunológica, Control de Vacunas y Control de cardiología Pediatra, a nombre de la niña IDENTIDAD OMITIDA, expedido por la Dra. Ana Santos y Doris Cabellos, Médico Infectólogo y Cardiólogo Pediatra del Complejo Hospitalario Ruiz y Páez, en el cual manifiesta que la mencionada niña padece infección VIH categoría N1 por Transmisión Vertical, producto de la II gesta, embarazo controlado, quien acude a seguimiento y control, se observa que no fue impugnada por la parte contraria en su oportunidad legal correspondiente, razón por la cual, este Tribunal la tiene como fidedigna y la aprecia con pleno valor probatorio, considerando que los hechos que se pretendían probar se demuestra a través de dicha documental. Y así se declara.
. Cursan desde el folio (41) al (46) Informes Integral, emanado del Equipo Multidisciplinario del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, suscritos por la Lic. MIRNA MUÑOZ, Trabajadora Social, el Lic. JUVENAL LOPEZ, psicólogo clínico y la Dra. MARY C. VELASQUEZ Médico Psiquiatra, contentivos de estudio realizado a la ciudadana ROSA KARINA AROCA GOMEZ, del cual se constató que la mencionada ciudadana presenta las condiciones requeridas para el cuidado integral especial dado a la diagnostico que presenta la niña de autos, de acuerdo al estudio social, psicológico y psiquiátrico realizado a la solicitante, el cual concluyó que la misma se encuentra apta para seguir ejerciendo el rol de madre cuidadora.
• Cursan desde el folio cuarenta y siete (47) al cincuenta y tres (53) Informes Integral, emanado del Equipo Multidisciplinario del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, Lic. MIRNA MUÑOZ, Trabajadora Social, el Lic. JUVENAL LOPEZ, psicólogo clínico y la Dra. MARY C. VELASQUEZ Médico Psiquiatra, contentivos de estudio realizado a la niña SABRIELIS ALISMAR VILLARROEL AGUILAR, el cual concluyó que la niña de autos se encuentra adaptada perfectamente a la ciudadana Rosa Aroca y al núcleo familiar de la misma, constatándose que la niña recibe las atenciones medicas adecuadas a su patología, así como también afecto, amor, protección, alimentación y educación por parte de su cuidadora, notándose que la misma se halla en un ambiente adecuado para su pleno desarrollo integral por lo que esta mentalmente estable.

Como puede observarse, dichos informes constituyen documentos públicos administrativos, por emanar de un Órgano Auxiliar del Tribunal de Protección, de los cuales se pudo evidenciar la condición psiquiátrica, emocional y socio-económica de la ciudadana ROSA KARINA AROCA GOMEZ, además de la idoneidad para solicitar la colocación familiar de la niña en su hogar, razón por la cual se le concede pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y así se declara.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Para decidir el presente caso, se considera oportuno hacer mención a la sentencia del 29 de marzo de 2007, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Dra. CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, Sentencia Nº 0710 la cual señala, al definir la institución de la colocación familiar, lo siguiente:

“… Ahora bien, la colocación familiar es una medida de protección que se ejecuta en familia sustituta o en entidad de atención, y que tiene por objeto otorgar la guarda de un niño o de un adolescente de manera temporal –artículos 128, 394 y 396 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente-, lo cual implica, que los destinatarios de la medida impuesta por la autoridad judicial, ejercen legalmente todos los atributos, derechos y deberes contenidos en la institución de la guarda, es decir, ejercen la custodia, la asistencia material, la vigilancia, la orientación moral y educativa del niño o adolescente, además de las facultades de corrección adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental. Como se comprende, el ejercicio de este conjunto de derechos y deberes supone el contacto directo con el niño o adolescente de que se trate, y en consecuencia, la ley otorga a los guardadores la facultad para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de estos –artículo 358 eiusdem…

Se trata de una medida temporal mientras se decide otra modalidad de protección permanente, como es la adopción o regresar nuevamente al cuidado de sus progenitores, siendo al Juez de Protección a quien le corresponde decretarla en atención a lo dispuesto en el artículo 128 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En este orden de ideas, de acuerdo con lo anteriormente expuesto en resoluciones análogas, al adoptar cualquier decisión donde los principales beneficiarios sean niños niñas y adolescentes, se debe tomar en cuenta la aplicación de la doctrina de Protección Integral la cual deviene de un conjunto de instrumentos jurídicos internacionales que constituyen su marco referencial y que tiene su antecedente principal en la Declaración Universal de los Derechos del Niño, considerándose como principio fundamental de dicha doctrina, el que todos los niños y adolescentes sean considerados como sujetos plenos de derecho, tal y como lo estatuye el contenido del dispositivo del Artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Artículo 10 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Es así pues, que dicha doctrina convierte las necesidades de niños y adolescentes en derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales.
Entre esas necesidades elevadas a categorías de derechos se encuentran, el derecho a la supervivencia, al desarrollo, a la protección y a ser criado en su familia de origen; en este aspecto en particular se observa que el Principio Rector del Sistema de Protección Integral, como es el Interés Superior del Niño o Adolescente, obliga al Estado a evitar toda medida de separación del niño o adolescente de su familia, entendida ésta en un sentido más amplio, salvo que ello sea contrario a su Interés Superior. El juez debe, ante cualquier circunstancia tomar en cuenta, primero, la familia de origen, luego los parientes más cercanos y, sólo en casos excepcionales, se aplicaran medidas como la Colocación en Familia Sustituta y en último caso, la Colocación en Entidad de Atención. (Destacado de esta Alzada)

En tal sentido, con base en la jurisprudencia transcrita y del estudio de todas y cada una de las actas que integran la presente causa, se desprende que la demandante ciudadana ROSA KARINA AROCA GOMEZ, ampliamente identificada, ha sido quien ha cuidado de la niña IDENTIDAD OMITIDA, hija de su sobrino GABRIEL JOSE VILLARROEL AROCA y de la causante ANTABARI SANDIBEL AGUILAR MORALES. Por otra parte quedo evidenciado que el ciudadano GABRIEL VILLARROEL AROCA, padece de Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA), por lo cual no ha podido ejercer los atributos de la patria potestad en sus efectos la custodia de la niña suficientemente identificada, es por ello que aunque fue debidamente notificado en la presente causa, no asistió a dar contestación a la demanda, ni promovió prueba alguna que llevara a la convicción de esta Juez el hecho de querer y estar dispuesto a ejercer sus deberes como padre, en virtud de lo declarado por la parte actora en el interrogatorio efectuado por quien aquí juzga, por lo que es claro concluir que los hechos demostrados se pueden subsumir en los artículos 345 y 396 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, que textualmente señalan:

“Artículo 345. Familia de origen.
Se entiende por familia de origen la que está integrada por el padre y la madre, o por uno de ellos y sus descendientes, ascendientes y colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad”.

“Artículo 396. Finalidad.
La colocación familiar o en entidad de atención tiene por objeto otorgar la Responsabilidad de Crianza de un niño, niña o adolescente, de manera temporal y mientras se determina una modalidad de protección permanente para el mismo”.

Por consiguiente, considera esta Juzgadora de Alzada que se han llenado los extremos legales para generar la consecuencia jurídica prevista en dichas normas, como es otorgarle la responsabilidad de crianza de la niña de autos a la actora -de manera temporal- y mientras se determina una modalidad de protección permanente para la misma. Por lo tanto, se afirma que en la pretensión propuesta ha prosperado en derecho y así se hará saber en la dispositiva de este fallo. Y así se declara.

VI
DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abg. YAJAIRA GIANNASTTASIO, en su condición de Fiscal Séptimo del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, actuando en defensa e interés superior de la niña IDENTIDAD OMITIDA, de 05 años de edad, a petición de la ciudadana ROSA KARINA AROCA GOMEZ, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-17.047.235, contra la decisión de fecha 31 de julio de 2017, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar.
SEGUNDO: Se DECRETA LA NULIDAD y en consecuencia se REVOCA la sentencia dictada en fecha 31 de julio de 2017, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, de conformidad a lo establecido en el Primer Aparte del Artículo 488-D y artículo 12 ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, al haber infringido el ordinal 4 del artículo 243 eiusdem.
TERCERO: Se DECRETA MEDIDA DE COLOCACIÓN FAMILIAR de la niña IDENTIDAD OMITIDA, de 05 años de edad, para que siga permaneciendo en el hogar de la bistia paterna, ciudadana ROSA KARINA AROCA GOMEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-17.047.235, la cual será ejercida en la residencia de la misma ubicada en el Sector Mi Campito, Calle 27 de Febrero, Manzana 11, Casa Nº 11, Ciudad Bolívar, Municipio Heres del estado Bolívar, mientras se determina una modalidad de protección permanente para la misma.
CUARTO: Se ORDENA AL EQUIPO MULTIDISCIPLINARIO de este Circuito Judicial de Protección, hacer seguimiento de la medida antes dictada mediante la práctica de Informes Sociales cada seis (6) meses en la residencia de la mencionada ciudadana, a los fines de verificar la relación familiar y vinculo socio-afectivo con su abuela materna.
Publíquese y regístrese.-
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, a los nueve (09) días del mes de enero de 2018. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.-

Abg. MAGALY JOSEFINA CEBALLOS
Juez Superior de Protección
Abg. DAYSI SILVA GARCIA
Secretaria

En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, previa las formalidades de Ley, siendo las tres de la tarde (03:00 PM), dejándose copia certificada para el archivo del Tribunal.

Abg. DAYSI SILVA GRACIA
Secretaria