TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO: FP02-V-2017-000620
RESOLUCIÓN No. PJ0842018000010
“VISTOS CON CONCLUSION DE LA PARTE ACTORA”
PARTE DEMANDANTE: Ciudadano: ATILIO JOSE HERNANDEZ MONTES, venezolano, mayor de edad, domiciliado en la Urbanización los Próceres, manzana 18, casa Nº 15, Municipio Heres del estado Bolívar y titular de la Cedula de Identidad No. V-17.837.308.
LEGITIMADA ACTIVA DE LA PARTE DEMANDANTE: Ciudadana: ROSA DEL CARMEN PRIETO, Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Séptima del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.
PARTE DEMANDADA: Ciudadana: GENESIS AICARLEN JOSEFINA BACA, venezolana, mayor de edad, domiciliada en el Barrio 4 de Febrero, Calle Principal, Casa s/n, Municipio Heres, del estado Bolívar y titular de la C.I. No. V-21.514.167.
NIÑO: Ciudadano: (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),, niño, de este domicilio, de dos (02) años de edad, nacido el 02 de Septiembre de 2015.
MOTIVO: RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR.
DE LA ACTUACION DEL TRIBUNAL DE JUICIO
Inicialmente, en fecha 20 de Septiembre de 2017, la ciudadana ROSA DEL CARMEN PRIETO, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Séptima del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando como legitimada activa del niño (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),, interpuso ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos demanda de Régimen de Convivencia Familiar, solicitando judicialmente FIJACION DEL REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR en contra de la ciudadana GENESIS AICARLEN JOSEFINA BACA, la cual por distribución realizada correspondió conocer al Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar.
Posteriormente, en fecha 15 de enero de 2018, previo cumplimiento de la Audiencia Preliminar, se le dio entrada al presente asunto, pasándose a la cuenta del ciudadano juez para su conocimiento y fijación o no de la audiencia de juicio oral y público. Inmediatamente, una vez analizado, se procedió a fijar por auto expreso la audiencia de Juicio para el 06 de febrero de 2018 a las 10:00 a.m., de conformidad a lo establecido en el artículo 483 ejusdem.
Finalmente, en la fecha pautada, tuvo lugar la audiencia de Juicio, desarrollándose de conformidad a lo preceptuado en el artículo 484 de la norma in comento.
Celebrada la audiencia de juicio en la fecha fijada, y emitida el pronunciamiento de la sentencia en forma oral e inmediata, este Tribunal procede a reproducir en extenso atendiendo lo establecido en el artículo 485 del aludido texto legal, en los términos siguientes:
PRIMERA
PRETENSIÓN PROCESAL CONTENIDA EN EL LIBELO DE DEMANDA
La representante de la Fiscalía del Ministerio Público en materia de Protección asistiendo a la parte actora ciudadano ATILIO JOSE HERNANDEZ MONTES, plasmó su pretensión, en los términos siguientes:
En resumen, inició de la siguiente manera:
“(…) compareció ante el despacho Fiscal, el ciudadano ATILIO JOSE HERNANDEZ MONTES (sic.), quien en ejercicio de la facultad que le confiere el artículo 376 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ocurre a los fines de solicitar Fijación del Régimen de Convivencia Familiar, a favor de su hijo (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),, señalando la madre se molesto porque el no dio dinero para la compra de bebidas para la fiesta del niño y ahora no le permite que comparta con el niño…”. (Cursiva del Tribunal).
Del mismo modo, prosiguió:
“(…) el ciudadano ATILIO JOSE HERNANDEZ MONTES, que quiere compartir con su hijo, cada quince (15) días los días sábado, lo busca a las 10:00 de la mañana y lo regresa el día domingo a las 4:00 de la tarde. En consecuencia esta Representación Fiscal solicita de conformidad con lo dispuesto en el artículo 384; en concordancia con los artículos 523 y 524 del Código de Procedimiento Civil Venezolano se fije Régimen de Convivencia Familiar y que la madre cumpla con lo ordenado por el Tribunal…”. (Cursiva agregada por este Tribunal).
En ese sentido, pidió:
“(…) es por lo que este Representación Fiscal, procede a demandar, como en efecto demanda, por FIJACIÓN DE REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR a la ciudadana GENESIS AICARLEN JOSEFINA BACA, (sic).
En tal sentido, el ciudadano ATILIO JOSE HERNANDEZ MONTES, que quiere compartir con su hijo, cada quince (15) días los días sábado, lo busca a las 10:00 de la mañana y lo regresa el día domingo a las 4:00 de la tarde. ”. (Cursiva añadida por este Tribunal).
Para finalmente, solicitar:
“Por último solicito, que la presente solicitud sea admitida, sustanciada y tramitada conforme a derecho y declare CON LUGAR en la definitiva”. (Cursiva de este Tribunal).
DE LA CONTESTACION A LA PRETENSION
Por su parte la demandada no compareció sin causa justificada a la fase de mediación de la audiencia preliminar, ni dio contestación a la demanda en su oportunidad procesal, aún cuando en fecha 08 de noviembre de 2017, la secretaria certificó la notificación, al folio quince (15): “HACE CONSTAR Y CERTIFICA: Que el día 04/11/2017, se traslado… Alguacil a la dirección indicada en la boleta, con la finalidad de notificar a la ciudadana GENESIS BACA… tal como se ordeno en la admisión, a quien le hizo entrega de la boleta la recibió y la firmo…”. Razón por la cual, este Tribunal de juicio presume como ciertos los hechos alegados por la parte demandante en el libelo de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 472 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
SEGUNDA
DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL.
Debe previamente este Tribunal de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes determinar su competencia para conocer de la acción propuesta. A tal efecto, observa:
Conforme a lo dispuesto en los artículos 453 y 177, parágrafo primero, literal “e”, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes este Juzgado de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes tiene competencia para conocer de la acción propuesta basándose en la residencia habitual del niño (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),, la cual para el momento de la demanda estaba situada en esta ciudad. Así se determina.
Estando dentro de la oportunidad procesal para publicar por escrito la sentencia completa, este Tribunal observa:
En el caso sub iudice, el thema decidendum se plantea conforme a los alegatos propuestos por la parte actora y las defensas o resistencia de la demandada, en una pretensión de Fijación de Régimen de convivencia familiar por el desacuerdo existente entre los ciudadanos ATILIO JOSE HERNANDEZ MONTES y GENESIS AICARLEN JOSEFINA BACA, sobre el ejercicio del derecho de convivencia familiar que debe realizar el padre a favor de su hijo (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),.
Ahora bien, a los fines de resolver la controversia, es obligatorio para este Tribunal, establecer desde el Punto de vista Jurídico, las normas relacionadas con los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes, desde nuestra Constitución, la cual en su artículo 78 deja establecido que todos los Niños, Niñas y Adolescentes tienen derecho a la protección por parte del estado y la legislación, al asentar que:
Artículo 78.- Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan…” (Negrilla y cursiva añadidas).
En consonancia, la Ley especial que garantiza el ejercicio y el disfrute pleno y efectivo de los derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, en materia de Régimen de Convivencia familiar y en orden a los artículos 385, 386, 387 y 388 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dejan expresado lo siguiente:
“Artículo 385. Derecho de convivencia familiar.
El padre o la madre que no ejerza la patria potestad o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de custodia del hijo o hija, tiene Derecho a la convivencia familiar, y el niño, niña o adolescente tiene este mismo derecho”. (Cursiva añadida).
De la trascripción se deducen, dos particulares muy significativos, que el régimen de convivencia familiar está atribuido, en principio, exclusivamente al padre o la madre; y en segundo particular, a los hijos o hijas que no hayan alcanzado la mayoridad, puesto que la patria potestad se ejerce para con los hijos no emancipados y no mayores de edad.
Bajo ese análisis, con respecto a su contenido y fijación, los artículos 27, 385, 386 y 387 ejusdem, establecen:
“Artículo 27. Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre o la madre.
Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior”
Artículo 385. Derecho de convivencia familiar.
El padre o la madre que no ejerza la patria potestad o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de custodia del hijo o hija, tiene Derecho a la convivencia familiar, y el niño, niña o adolescente tiene este mismo derecho”. (Cursiva añadida)
Artículo 386. Contenido de la convivencia familiar: La convivencia familiar puede comprender no sólo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado o interesada de la convivencia familiar. Asimismo pueden comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño, niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas”.
Artículo 387. Fijación del Régimen de Convivencia Familiar. El Régimen de Convivencia Familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, oyendo al hijo o hija. De no lograrse dicho acuerdo, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente, podrá solicitar al juez o jueza que fije el Régimen de Convivencia Familiar, quien decidirá atendiendo al interés superior de los hijos e hijas. La decisión podrá ser revisada a solicitud de parte, cada vez que el bienestar del niño, niña o adolescente lo justifique…” (Cursiva añadida).
De la lectura de lo trascrito se desprende, que el derecho a convivencia familiar está atribuido de manera simultánea a dos sujetos diferentes:
Por una parte, al padre o la madre que no ejerza la patria potestad o ejerciéndola no tenga atribuida la responsabilidad de custodia del hijo o de la hija; y por la otra, a los hijos o hijas que no hayan alcanzado la mayoridad.
De ello se deduce, que la convivencia familiar es un derecho que salvo las excepciones previstas en la ley, no está atribuido a terceros, ya que el legislador es claro cuando señaló que le corresponde al padre o a la madre que no ejerza la patria potestad o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de custodia, en su excepción puede ser solicitada la extensión de la fijación del Régimen de Convivencia Familiar por los parientes por consanguinidad o afinidad, responsables o terceros que hayan mantenido relaciones y contacto directo permanente con el niño, niña o adolescente cuyo régimen se pretenda solicitar.
Siendo, pues, que lo más sano y sensato es que ambos padres ejerzan la patria potestad y tengan la convivencia familiar de sus hijos, en los casos de separación de los padres y que ambos no lleguen a un acuerdo, siempre resulta que uno de ellos tendrá atribuida la custodia, en ese sentido, el artículo 360 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescente, establece:
“(…) De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cual de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinara a cual de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.” (Cursiva y negrilla agregada)
Con respecto a la pernocta de los hijos menores de siete (07) años con su padre, la sentencia de la Sala Constitucional, N° 1.953 del 25 de julio de 2005 (caso: “Reinaldo Cervini Villegas”), ratificada en fallo N° 1.013 del 21 de julio de 2009 (caso: “Douglas Rodríguez”), estableció lo siguiente:
“(…) la Sala considera que no existe discriminación en la ley, cuando otorga en todo caso la guarda de los hijos menores de siete años a la madre, y así se declara.
Ahora bien, este aspecto de la guarda, que no contradice al artículo 21 constitucional, no significa que la madre que legalmente tiene la guarda de los menores de siete años y que tiene residencia separada del padre, le corresponde ejercer a su arbitrio la custodia, vigilancia y la orientación de la educación del menor, ya que el principio del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no puede contradecir al artículo 76 constitucional que señala:
‘El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas...’.
Ello significa, a juicio de la Sala, que tal disposición del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, debe interpretarse restrictivamente, ya que conforme al artículo 75 constitucional, las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes.
Además, dicho artículo 75 señala que ‘Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir y ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen’.
El que de hecho o de derecho exista un estado de separación entre los padres, con su secuela de tener residencias separadas, no enerva el interés superior del niño de gozar de su familia de origen, y tal derecho constitucional de ser ejercido por el menor, puede atenuar lo dispuesto en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en el sentido que los hijos menores de siete años se encuentren exclusivamente bajo la guarda de la madre”.(Cursiva y negrilla agregada).
Para la solución del problema es importante determinar:
a) Si la filiación entre los ciudadanos ATILIO JOSE HERNANDEZ MONTES y GENESIS AICARLEN JOSEFINA BACA y la persona del niño (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),, se encuentra o no establecida de manera legal o judicialmente y si el ciudadano ATILIO JOSE HERNANDEZ MONTES, no ejerce la patria potestad del niño mencionado o si ejerciéndola no tiene la responsabilidad de la custodia, a los fines de determinar si el ciudadano ATILIO JOSE HERNANDEZ MONTES, tiene atribuido legalmente el derecho a la convivencia familiar de su hijo (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),. b) Si está o no fijado judicialmente el régimen de convivencia familiar mediante sentencia definitiva o ha sido acordado voluntariamente por las partes y homologado por el Tribunal y, c) Si existe o no desacuerdo entre el padre que no ejerza la responsabilidad de custodia del niño (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), y la madre responsable de la custodia del hijo. d) Si la fijación del régimen de convivencia familiar conviene -atiende- al interés superior del niño (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),.
DEL ACERVO PROBATORIO DE LAS PARTES, DE SU ANÁLISIS Y SU VALORACIÓN
1). DE LA DOCUMENTAL
DE LA ACTORA:
En su oportunidad procesal (Sustanciación) la representante de la Fiscalía del Ministerio Público en materia de Protección asistiendo a la parte actora ciudadano ATILIO JOSE HERNANDEZ MONTES, promovió y ratifico, las cuales fueron debidamente admitidas, las pruebas documentales siguientes:
1.1). Copia fotostática de la partida de nacimiento del niño (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),, emanada del Registro Civil del Municipio Heres, la cual al folio 05, con la cual se pretendía probar que su filiación está legalmente establecida con el ciudadano ATILIO JOSE HERNANDEZ MONTES, igualmente, el derecho que tiene de compartir con su familia de origen, por tratarse de un documento público la cual no fue tachada, este Tribunal de Juicio la aprecia con pleno valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo establecido en los artículos 12 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil, evidenciándose de esta probanza que el niño nació en esta ciudad en fecha 02 de septiembre de 2015 y es hijo reconocido por el ciudadano ATILIO JOSE HERNANDEZ MONTES y cuya madre es la ciudadana GENESIS AICARLEN JOSEFINA BACA. Así se decide.
Quedando establecida de esta manera que el ciudadano ATILIO JOSE HERNANDEZ MONTES es el padre del niño (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),. Así se determina.
DE LA PARTE DEMANDA:
Por su parte, la Parte Demandada ciudadana GENESIS AICARLEN JOSEFINA BACA, no promovió prueba alguna.
En este sentido, queda probado el derecho a convivencia familiar del padre demandante respecto de su hijo (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),. Y así se declara.
Ahora bien, el parágrafo segundo del artículo 456 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece:
“Parágrafo segundo. En la demanda para la fijación de un Régimen de Convivencia Familiar se debe indicar el Régimen de Convivencia Familiar propuesto”.
De la trascripción de este artículo se evidencia, que resulta imperativo para la parte actora, que proponga en la demanda el régimen de convivencia familiar, el cual debe estar orientado para que el juez o jueza de Mediación y Sustanciación pueda proceder a fijar provisionalmente el Régimen de Convivencia Familiar que juzgue más conveniente para garantizar el ejercicio de ese derecho fundamental durante el desarrollo de la audiencia preliminar, o para que el juez o jueza de juicio o Superior, al momento de decidir el mérito de la controversia, pueda conocer cuál es el régimen de convivencia familiar que pretende el demandante, y proceder en consecuencia, a fijarlo de forma definitiva, atendiendo al interés superior de los hijos o hijas vinculados al caso específico, con el fin de determinar lo más favorable para su desarrollo integral, sin que sea vinculante para el sentenciador, fijar el mismo régimen de convivencia familiar propuesto en la demanda.
En este orden de ideas, la fijación del Régimen de convivencia familiar va a estar orientada en lo alegado y probado en autos, en los informes técnicos parciales o integrales realizados por el equipo multidisciplinario del Tribunal y en el interés superior del niño, niña y adolescente.
Si el demandante no indica en la demanda el Régimen de convivencia familiar propuesto o pretendido y de no existir acuerdo entre las partes, el Juez o Jueza de Mediación y Sustanciación, apreciando la gravedad y urgencia de la situación, podrá fijar el Régimen de Convivencia Familiar provisional que juzgue conveniente para garantizar dicho derecho, pudiendo tomar todas las medidas necesarias para su cumplimiento inmediato. Así mismo, deberá en la audiencia preliminar, fijar un Régimen de Convivencia Familiar provisional, salvo que existan fundados indicios de amenazas o violaciones en contra del derecho a la vida, la salud o la integridad personal del niño, niña o adolescente, caso en el cual fijará un Régimen de Convivencia Familiar provisional supervisado. De igual forma, excepcionalmente, cuando estas amenazas o violaciones sean graves y existan pruebas suficientes en el expediente, el juez o jueza no fijará el Régimen de Convivencia Familiar provisional, tal como lo establece el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Sin embargo, corresponde al juez o jueza de Juicio fijar el régimen de convivencia familiar definitivo en la sentencia que resuelva el mérito de la controversia, debiendo atenerse a lo alegado y probado en autos, conforme al principio de iniciativa y límites de la decisión, previsto en el literal “h” de la citada ley, aunque se haya o no propuesto, el Régimen de convivencia familiar en la demanda.
Si el Juez no fija en la Sentencia definitiva el Régimen de convivencia familiar, por el hecho de no haberse propuesto en la demanda presentada, no está resolviendo el conflicto y en consecuencia, no satisface el interés o derecho a convivencia familiar, ya que dicho interés solo puede ser satisfecho mediante la fijación del mismo.
En este sentido, si la parte demandante no propone en la demanda el Régimen de convivencia familiar que pretende, debe considerarse que está confiriendo a la discreción razonada del Juez de mérito, la potestad de fijarlo en la sentencia definitiva salvo que las partes lo hubiesen acordado mediante acuerdo entre ellas.
Sin embargo, el hecho de proponer un régimen de convivencia familiar en la demanda, tampoco es vinculante para el juez al momento de hacer el establecimiento respectivo.
En consecuencia, siempre que no exista acuerdo entre las partes, el ejercicio del derecho a convivencia familiar debe ser garantizado mediante su fijación judicial, sin que pueda considerarse como pretexto para negarlo, el hecho que la parte actora no lo haya propuesto en la demanda, con la finalidad de no vulnerar un derecho tan fundamental, el cual está vinculado con el Interés Superior del hijo involucrado.
Del criterio plasmado anteriormente, se colige que el padre demandante tiene el derecho a la convivencia familiar con su hijo, y éste a su vez, tiene el mismo derecho a convivencia familiar con relación a su padre, tal como lo dispone el artículo 385 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
De igual modo el hijo tiene el derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre, por habitar en residencias separadas, tal como lo establece el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En conclusión, del examen y relación de todas las pruebas apreciadas anteriormente, ha quedado plenamente demostrado en la presente causa, que de la unión del ciudadano ATILIO JOSE HERNANDEZ MONTES, con la ciudadana GENESIS AICARLEN JOSEFINA BACA, fue procreado el niño (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),, nacido el día 02 de Septiembre de 2015, de dos (02) años de edad actualmente, con la copia de la partida de nacimiento valorada anteriormente, por lo tanto, quedó demostrado el vínculo paterno filial existente entre el demandante y su mencionado hijo.
En tal sentido, en esta materia los jueces y juezas especializados de Protección deben ser sumamente prudentes y diligentes en la fijación del Régimen de Convivencia familiar, si no consta en el expediente el informe técnico parcial debidamente practicado por el trabajador o trabajadora Social del Equipo Multidisciplinario del Tribunal, ya que quien tiene la carga de probar las condiciones necesarias para que puedan hospedarse los hijos o hijas es el padre o la madre que solicite la convivencia, y mucho más cuando se trata de un infante.
Establecido lo anterior, en el libelo de demanda el demandante propuso el siguiente régimen de convivencia familiar:
“En tal sentido, el ciudadano ATILIO JOSE HERNANDEZ MONTES, que quiere compartir con su hijo, cada quince (15) días los días sábado, lo busca a las 10:00 de la mañana y lo regresa el día domingo a las 4:00 de la tarde.” (Cursiva y negrilla agregada).
Tal alegato propuesto en la demanda de Régimen de Convivencia Familiar no es vinculante para este sentenciador, del mismo modo, no alegó en el escrito libelar, ni probó mediante la promoción y evacuación determinante de una experticia (informe social), cuáles eran las condiciones de la vivienda donde habita el padre en la cual se garantice la permanencia nocturna del niño (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),, aún cuando manifestó en su libelo que vivía en esta ciudad, razón por la cual, por tratarse de un niño lactante de dos (02) años de edad, que por su corta edad, requiere de un mayor cuidado, este sentenciador considera que el régimen de convivencia familiar debe ser establecido sin pernocta, ateniéndose a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos no alegados ni probados, en total apego al principio rector de iniciativa y límites de la decisión, establecido en el artículo 450 literal “h” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Sostener lo contrario, es decir, sin ningún medio probatorio que determine las condiciones mínimas de habitabilidad y pretender establecer un régimen de convivencia familiar con pernocta, pudiera colocar al infante ante una situación insostenible si el padre no cuenta con condiciones para que su hijo pueda hospedarse en su vivienda, lo cual afectaría sus derechos fundamentales en detrimento de su interés superior.
Por las razones señaladas, este Tribunal concluye que el establecimiento del Régimen de convivencia familiar con pernocta es contrario al interés superior del niño.
Con respecto a la procedencia de la pretensión de Régimen de Convivencia familiar solicitado, se observa, que hasta la presente fecha no está demostrado en la presente causa, que el régimen de convivencia familiar hubiere sido fijado judicialmente mediante sentencia definitiva o hubiere sido convenido o acordado voluntariamente por las partes y homologado por un Tribunal de Protección, que pudieran hacer improcedente la pretensión de fijación solicitada, (a excepción de la pretensión de revisión de régimen de convivencia familiar) razón por la cual, este Tribunal con el fin de dilucidar el conflicto sobre el desacuerdo existente entre el padre y madre, relativo a la manera de como padre, va a ejercer su derecho a convivencia familiar con su hijo, deberá declarar procedente la pretensión de Fijación de Régimen de Convivencia familiar contenida en la demanda propuesta y así deberá declararse en el dispositivo del fallo. Y así se decreta.
En cuanto a la interpretación y aplicación del interés superior del niño (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),, este Tribunal toma en consideración lo previsto en el artículo 8 y 80 de la ley especial, y deja constancia que no pudo oír la opinión del niño debido a que no asistió a la audiencia de juicio por causa imputable a la madre que ejerce la custodia.
Sin embargo, este Tribunal considera que su interés superior está vinculado garantizársele el derecho de convivencia familiar con relación a su padre ATILIO JOSE HERNANDEZ MONTES y a mantener relaciones personales y contacto directo con el mismo, las cuales resultan favorables para el pleno desarrollo de su integridad personal (física, psíquica o moral).
TERCERA
DE LA DECISIÓN.
Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión Ciudad Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión de Fijación de Régimen de Convivencia familiar, plasmada en la demanda interpuesta por el ciudadano ATILIO JOSE HERNANDEZ MONTES, en contra de la ciudadana GENESIS AICARLEN JOSEFINA BACA.
Por vía de efecto, este Tribunal establece el siguiente Régimen de Convivencia Familiar, sin pernocta:
La madre deberá hacer entrega del niño, al padre el primer y tercer fin de semana de cada mes, en el horario siguiente:
Desde las nueve de la mañana (09:00 a.m.), del día sábado y el padre se obliga a regresarlo a la madre el mismo día sábado de los fines de semana señalados, a las ocho de la noche (8:00 p.m.).
Igualmente, desde las nueve de la mañana (09:00 a.m.), del día domingo y el padre se obliga a regresarlo a la madre el mismo día domingo de los fines de semana señalados, a las ocho de la noche (8:00 p.m.), mientras que el segundo y cuarto fin de semana de cada mes le corresponderá a la madre.
Esta convivencia familiar se realizará fuera de la residencia de la madre.
El día del padre de cada año el hijo lo compartirá con el padre, en horario comprendido desde las nueve de la mañana (09:00 a.m.), hasta las ocho de la noche (8:00 p.m.).
Si el día de las madres o el día padre coincidiere con un día domingo del fin de semana que le corresponda a la madre o al padre, se aplicará con preferencia la convivencia familiar fijada para el día del padre y de la madre y no el establecido para el día domingo de los fines de semana.
El hijo tendrá derecho a convivencia familiar con su padre, desde las nueve de la mañana (9:00 p.m.) hasta las ocho de la noche (8:00 p.m.) del día 24 y 25 de Diciembre de cada año (navidad) y con la madre del 31 de Diciembre de cada año al 01 de enero del año siguiente (fin de año y año nuevo).
Si los días de navidad o de fin de año y año nuevo coincidieren con algún fin de semana que le corresponda al padre o a la madre, se aplicarán de manera preferente el régimen fijado para los días de navidad o fin de año y año nuevo y no el establecido para los fines de semana.
La entrega del hijo se realizará en la residencia de la madre o el lugar donde ésta fije su residencia dentro del territorio nacional, quedando obligada a garantizar el derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con el padre en la forma fijada en este fallo.
Así mismo, el padre podrá tener cualquier contacto con su hijo tales como: redes sociales supervisadas por ambos padres, comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares, computarizadas por vía skype u cualquier otro medio electrónico de comunicación. Y así se decide.
Publíquese, regístrese y déjese copia a los fines legales subsiguientes, de conformidad al artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juez de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección, dentro de las horas de despacho establecidas por este Tribunal, siendo las Tres de la tarde (03:00 p.m.), a los siete (07) días del mes de febrero de dos mil dieciocho (2018). Años: 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
Cúmplase, y déjese constancia en el libro diario.

ABG. HECTOR GREGORIO MARTINEZ JAIME
EL JUEZ PROVISORIO DEL TRIBUNAL DE JUICIO

ABG. YUMERIS JOSEFINA ARAY NARVAEZ
LA SECRETARIA DE SALA TEMPORAL