REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Estado Bolívar
ASUNTO PRINCIPAL: FP11-G-2017-000011
ASUNTO: FE11-X-2018-000001
En la medida cautelar de suspensión de los efectos propuesta en el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado por la ciudadana ZURIMIA MARGARITA BARTOLOZZI DE FIGARELLA contra el acto administrativo contenido en la Resolución
Nº SNAT/DDS/ORH-2016-E-005602 dictado el veinticuatro (24) de octubre de 2016 por el Superintendente del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA – SENIAT-, mediante el cual la remueve y retira de los cargos de Jefe de la División de Administración de la Aduana Principal Ecológica de Santa Elena de Uairen y Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, adscrita a la referida Aduana que desempeña en calidad de titular; se procede a dictar sentencia en relación a dicha medida con la siguiente motivación.
I. ANTECEDENTES
I.1. Mediante escrito presentado el seis (06) de Marzo de 2017, la ciudadana ZURIMIA MARGARITA BARTOLOZZI DE FIGARELLA fundamentó su pretensión de nulidad contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº SNAT/DDS/ORH-2016-E-005602 dictado el veinticuatro (24) de octubre de 2016 por el Superintendente del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA mediante el cual la remueve y retira de los cargos de Jefe de la División de Administración de la Aduana Principal Ecológica de Santa Elena de Uairen y Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, adscrita a la referida Aduana que desempeña en calidad de titular.-.
I.2. Mediante sentencia dictada el siete (07) de marzo de 2017, se admitió a trámite el recurso, ordenando abrir cuaderno separado para resolver la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto impugnado interpuesta por la parte recurrente y se le instó a consignar las copias fotostáticas requeridas.
I.3. Mediante diligencia presentada el veinticinco (25) de junio de 2018, el abogado Wilman Meneses, Inpreabogado Nº 42.232, en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó las copias fotostáticas requeridas para abrir el cuaderno separado ordenado. Se abrió cuaderno separado.
II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
Observa este Juzgado que en el caso analizado, la parte recurrente ciudadana ZURIMIA MARGARITA BARTOLOZZI DE FIGARELLA interpuso RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD CON SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR y subsidiariamente solicitó la SUSPENSIÓN DE EFECTOS contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº SNAT/DDS/ORH-2016-E-0005602 dictado el veinticuatro (24) de octubre de 2016, por el Superintendente del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA mediante el cual la remueve y retira de los cargos de Jefe de la División de Administración de la Aduana Principal Ecológica de Santa Elena de Uairen y Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, adscrita a la referida Aduana que desempeña en calidad de titular, con la siguiente fundamentación:
“…solicito muy respetuosamente a este Tribunal, que en caso que decida no admitir la solicitud cautelar de amparo constitucional, a todo evento y en atención a la jurisprudencia, solicito de conformidad con el articulo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que se acuerde suspender los efectos el acto administrativo de efectos individuales, contenido en la Resolución Nº SNAT/DDS/ORH/2016-E de fecha 24 de octubre de 2.106, dictado por el ciudadano José David Cabello, en su condición Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Senia), donde se le notifica que ese Órgano Administrativo acordó: “…Removerla y Retirarla de los cargos de Jefe de División de Administración de la Aduana Principal Ecológica de Santa Elena de Uairen y Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, adscrita a la referida Aduana.
Fundamentado en el numeral 3 articulo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria en concordancia con lo establecido en el articulo4 y primer aparte del articulo 6 del Estatuto de Sistema de Recursos Humanos Seniat, dictado a través de la Providencia Administrativa Nº 0866 de fecha 23/09/2.005, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.292 del 13/10/2.005, (…).., mientras no exista una decisión definitivamente firme en lo que respecta a este recurso.
Toda vez que con la aplicación del acto objeto de esta impugnación, queda de manifiesto que su ejecución causa en contra de mi representada serias lesiones a sus derechos, en tal virtud y por cuanto ello pudiera causar un gravamen irreparable, al tiempo que la suspensión de los efectos solicitada, se hace indispensable para evitar perjuicios irreparables o difícil reparación por la definitiva, en el sentido que se le está separando de su puesto de trabajo, único sustento del cual gozo para su manutención personal y familiar, situación que evidentemente le está generando severos perjuicios de tipo personal y familiar”.-
A los fines de proveer la medida de suspensión de los efectos solicitada por la parte recurrente, destaca este Juzgado que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece los requisitos de procedibilidad de la medidas preventivas en el proceso contencioso-administrativo, y a tales efectos dispone que: “(a) petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.
En este sentido observa este Juzgado, que la referida disposición reproduce en parte lo dispuesto en el artículo 19 párrafo 11 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (LOTSJ), razones por las cuales considera oportuno traer a colación lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1659 de fecha 01-12-2009, Exp. Nº 09-1269, saber:
(…)
Así, se aprecia como la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia recogió, de manera expresa, ese derecho a la tutela cautelar, que es garantía del derecho a la tutela judicial eficaz y postuló la existencia de un poder cautelar general en el marco de los procesos que se sustancien de conformidad con esa Ley. Así, se lee en el artículo 19, parágrafo 11, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia lo siguiente: “En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.
La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio.
De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe acordarlas.
Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la cautela. En este orden de ideas, debe agregarse que, en materia de Derecho Público y más concretamente en el ámbito de la jurisdicción constitucional, donde necesariamente están en juego intereses generales, el juez también deberá realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión a los intereses generales en un caso concreto, ya que los sujetos involucrados no versan sobre el ámbito subjetivo de un demandado sino los intereses de la comunidad que pudieren resultar afectados por la suspensión de una determinada norma”.
En este mismo sentido considera igualmente pertinente este Tribunal citar lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00765 de fecha 22 de marzo de 2006, Caso: Beco Sucesora de Blohm & Co.), a saber:
(…)
En virtud de lo anteriormente señalado, la controversia planteada en el caso subjúdice queda circunscrita a decidir sobre la procedencia o no de la medida cautelar innominada de suspensión de efectos solicitada por los apoderados judiciales de las sociedades mercantiles recurrentes, contra las providencias impugnadas.
Así las cosas, esta Sala considera oportuno citar el contenido de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales disponen lo siguiente:
(…)
De las disposiciones antes transcritas, la Sala observa que representa el fundamento legal que permite al juez gozar de un amplio poder cautelar, entre los que destaca la suspensión de los efectos, la cual no ocurre en forma automática, sino que debe ceñirse a los términos y condiciones formales y sustanciales que la ley le señale, en especial lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; a saber: i) cuando resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, lo cual deberá determinarse en autos a través de medios de prueba que evidencien una presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris); ii) la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y en el caso de las medidas innominadas, iii) se requiere que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni), sin perjuicio de que el juez en virtud de su poderes cautelares pueda sustituir de oficio la medida cautelar solicitada por otra que resguarde de manera más adecuada los derechos e intereses de la contribuyente, previo cumplimiento de las formalidades anteriormente señaladas.
En ese sentido, esta Sala estima que para la procedencia de las medidas deben concurrir las exigencias enunciadas en el artículo anteriormente señalado, porque la existencia de una sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado, no existiendo en el ámbito contencioso tributario -como tampoco ocurre en el contencioso administrativo- una razón lógica para soportar lo contrario, a saber, la procedencia de la medida cautelar de que se trate por la sola verificación de uno de los aludidos extremos.
Respecto al primero de los requisitos, esto es, el fumus boni iuris o la presunción grave del derecho que se pretende, cómo se indicó anteriormente, su verificación consiste en apreciar de las actas que conforman el expediente que haya una apariencia de buen derecho, debido a que en el momento en que es acordada la tutela cautelar le está vedado al juez prejuzgar sobre el fondo del asunto controvertido. En efecto, se trata de un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados, el periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su constatación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la demora en la tramitación del juicio o por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por último, en atención al periculum in damni, se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionarle a la otra”.
Conforme a lo antes señalado, este Tribunal observa, que la medida cautelar de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado.-
Ahora bien, la alegación, valoración y determinación de la existencia de un perjuicio irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva derivado de la ejecución del acto administrativo impugnado debe estar acompañada de elementos que aporten al sentenciador la convicción de un daño o perjuicio irreparable o de difícil reparación; estableciendo la jurisprudencia que para su procedencia, “…quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, debe alegar hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva…” (SPA Sentencia 471 del 2 de marzo de 2000).
En este sentido, debe indicarse que la decisión del Juez no debe fundamentarse sobre simples alegatos de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de los hechos concretos de los cuales se desprenda la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la accionante.-
A mayor abundamiento de los criterios jurisprudenciales antes señalados, considera igualmente pertinente este Juzgado Superior traer a colación la reciente sentencia dictada por la Sala Politico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 00764 de fecha cuatro (04) de julio de 2018, donde entre otros aspectos, señaló lo siguiente:
(…)
Al respecto, se observa:
En reiteradas oportunidades ha advertido la Sala, que la garantía de la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se considera agotada con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino que dicha garantía abarca también la protección anticipada de intereses y derechos, siempre que estos últimos se encuentren apegados a la legalidad.
De allí que nuestro ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón.
Al efecto, es preciso acudir al contenido del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece:
“Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.
De la norma transcrita, se desprende que el juez contencioso administrativo puede, a petición de parte, acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos, a los intereses públicos, y garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas; pudiendo exigir garantías suficientes al solicitante de la medida, cuando se trate de causas de contenido patrimonial.
La medida que se acuerde debe tener como finalidad “resguardar la apariencia de buen derecho” y “garantizar las resultas del juicio”.
Particularmente, en cuanto a la medida cautelar de suspensión de efectos, la Sala ha sostenido que constituye una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad de la cual está investido el mismo; y que a través de ella se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación por la ejecución de una decisión administrativa que eventualmente resultare anulada. Por tanto, la suspensión de efectos, al igual que las demás medidas preventivas nominadas, procede solo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican (referidos en el citado artículo 104), esto es: (i) que pueda presumirse que la pretensión procesal principal resultará favorable (fumus boni iuris), y (ii) que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables, de difícil reparación, o que resulte ilusoria la ejecución de la sentencia de mérito (periculum in mora); a lo que debe agregarse la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.
Respecto al primero de los enunciados requisitos, cabe puntualizar que el fumus boni iuris consiste en un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, sin prejuzgar de manera definitiva en cuanto al mérito del asunto, por lo que la decisión del juez debe fundamentarse en el análisis de la argumentación y de los elementos aportados por los interesados en función de la existencia del derecho que reclama o invoca.
En cuanto a la comprobación del periculum in mora, se exige que el recurrente acompañe elementos dirigidos a acreditar la irreparabilidad o la difícil reparación de los daños que le causaría la ejecución del acto impugnado, de tal manera que en el ánimo del sentenciador surja una presunción grave respecto de la producción de tales perjuicios para el caso de no suspenderse los efectos del acto administrativo cuestionado.
Precisado lo anterior, pasa la Sala a verificar en primer lugar el periculum in mora, y en tal sentido observa, que el apoderado judicial de la accionante se limitó a alegar que la duración “de tres (3) años, de la aludida inhabilitación es probable que al momento de dictarse la decisión de fondo haya transcurrido una gran parte o la totalidad de su ejecución”.
También informó que consignó pruebas con las credenciales de su representada donde evidencia que actualmente se encuentra desempeñando funciones en la Superintendencia de la Actividad Aseguradora (SUDEASEG), por lo que al momento de notificar a ese ente la actora perdería automáticamente su trabajo, ocasionándole un daño indefectible de imposible recuperación, por lo que pide la intervención de la Sala para que suspenda los efectos de la aludida Resolución hasta tanto se dilucide el fondo de la presente causa.
Sin embargo, observa la Sala que no consta en autos las referidas credenciales o algún medio probatorio idóneo para crear la convicción de que, efectivamente, los hechos o circunstancias advertidas como perjudiciales le producirían un daño irreparable o de difícil reparación.
Es por ello que resulta pertinente reiterar el criterio establecido por esta Máxima Instancia según el cual “la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, para lo cual se debe, por una parte, explicar con claridad en qué consisten esos daños y, por la otra, traer a los autos prueba suficiente de tal situación”. (Vid. Sentencia de esta Sala Núm. 00652 del 28 de junio de 2016).
En efecto, no basta la simple solicitud de la medida ni la sola indicación o referencia a algún tipo de daño presuntamente irreparable, para que el órgano jurisdiccional pueda concluir objetivamente en la necesidad de acordarla de forma inmediata.
Por tanto, no resulta suficiente a efectos de otorgar la cautela requerida el alegato genérico e impreciso del presunto grave daño que se produciría con la espera de la decisión definitiva, por lo que, cabe concluir que la parte demandante no acreditó la existencia del periculum in mora. Así se declara.
En virtud de lo anterior, esta Sala declara improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, sin entrar a emitir pronunciamiento respecto del fumus boni iuris, dada la necesaria concurrencia de tales requisitos para otorgar la protección cautelar requerida por la parte actora. Así se decide”.
Congruente con los criterios jurisprudenciales citados, resulta necesario analizar si en el caso de autos la medida cautelar innominada de suspensión de efectos, cumple con las condiciones legales que determinan su procedencia, y en tal sentido se observa lo siguiente:
La parte recurrente solicita se suspendan los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución N° SNAT/DDS/ORH-2016-E-005602 de fecha 24/10/2016 emanada de la Superintendencia del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), señalando que es funcionaria de carrera al haber ingresado en fecha 05 de mayo de 2.006 a prestar sus servicios al Seniat mediante Concurso Público de selección de personal como participante en el Concurso Externo 2.006, cuyo proceso se inicio en diciembre de 2005, por lo que goza de estabilidad en el desempeño de su cargo y no ha sido objeto de sanciones judiciales, administrativas o procedimientos disciplinarios previos que ameriten destitución, por lo que no puede ser destituida sin previamente haber sido objeto de un procedimiento disciplinario previo que amerite la destitución de sus cargos, ya que al tener estabilidad no puede ser removida de su cargo con un simple comunicado.-
En este sentido señala que se le violó el derecho a la defensa y debido proceso administrativo, ya que en el acto recurrido no se expresa la fundamentación jurídica fehaciente en las que se sustenta la desincorporación y subsecuente pase a situación de disponibilidad, violando de esa forma el requisito de motivación al carecer de los fundamentos legales que expresamente indiquen el sustento de tal decisión.- Igualmente señala la violación del derecho al trabajo, protección al trabajo e intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales que le corresponden, por cuanto se pretende sustentar en una situación que implica que el Seniat modifica arbitraria e ilegalmente su condición de funcionaria de carrera.-
También señala que en fecha 04 de septiembre de 2016, dio a luz una niña en la ciudad de Boa Vista Estado de Roraima de la República Federativa de Brasil, según consta de Certificado de Nacimiento, lo cual significa que para el momento en que es notificada del acto administrativo impugnado, se hallaba suspendida la relación laboral por encontrarse la misma en Licencia por maternidad, por lo que de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras goza de la inamovilidad prevista para las trabajadoras en estado de gravidez, por lo que no podrán ser despedidas, desmejoradas ni trasladadas sin causa justificada previamente calificada por el Inspector del Trabajo.-
Conforme a lo antes expuesto, observa este Juzgado que en relación al requisito concerniente al fumus boni iuris, la decisión del juez debe fundamentarse en el análisis de la argumentación y de los elementos aportados por los interesados en función de la existencia del derecho que reclama o invoca, sin prejuzgar de manera definitiva en cuanto al mérito del asunto; y en relación a la comprobación del periculum in mora, se exige que el recurrente acompañe elementos dirigidos a acreditar la irreparabilidad o la difícil reparación de los daños que le causaría la ejecución del acto impugnado, de tal manera que en el ánimo del sentenciador surja una presunción grave respecto de la producción de tales perjuicios para el caso de no suspenderse los efectos del acto administrativo cuestionado.
Precisado lo anterior, a los fines de verificar en primer lugar el periculum in mora, este Juzgado observa, que la recurrente a los fines de fundamentar su solicitud de suspensión de efectos señala de manera genérica: “(…) que con la aplicación del acto objeto de esta impugnación, queda de manifiesto que su ejecución causa en contra de mi representada serias lesiones a sus derechos, en tal virtud y por cuanto ello pudiera causar un gravamen irreparable, al tiempo que la suspensión de los efectos solicitada, se hace indispensable para evitar perjuicios irreparables o difícil reparación por la definitiva, en el sentido que se le está separando de su puesto de trabajo, único sustento del cual gozo para su manutención personal y familiar, situación que evidentemente le está generando severos perjuicios de tipo personal y familiar”.
No obstante lo genérico de dicha solicitud, se observa que la recurrente al solicitar por otra parte la medida de amparo cautelar, señala entre otros aspectos, en lo atinente al requisito del fumus boni iuris, que la misma es poseedora legitima de la titularidad del derecho que reclama, en tanto que es la afectada directa del acto impugnado, por lo que es notorio que se satisface plenamente este requisito.- En relación al requisito del periculum in mora señala que, mientras se decide el presente proceso, el Seniat podría disponer ilegalmente de la plaza y el cargo que ha venido ocupando en la Aduana Principal Ecológica de Santa Elena de Uairen, en tanto que es posible de resultar favorable a su pretensión la sentencia definitiva, que la misma no se pueda ejecutar.
También se observa que la recurrente, además del acto recurrido (folio 26 de la primera pieza judicial), acompaña una serie de documentales a saber: i) Oficio emanado del Superintendente Nacional Aduanero y Tributario recibido por la recurrente en fecha 09-06-2016, mediante el cual se le informa que ha sido designada como Jefe de la División de Administración de la Aduana Principal Ecológica Santa Elena de Uairen en calidad de titular, la cual se hará efectiva a partir de su notificación (folio 27 de la primera pieza judicial); ii) Oficio emanado del Gerente de Recursos Humanos recibido por la recurrente en fecha 25/09/2006, mediante el cual se le informa que ha sido nombrada en forma definitiva en el cargo de Técnico Aduanero y Tributario 6 por haber superado el periodo de prueba correspondiente al lapso comprendido entre el 05 de mayo al 05 de agosto de 2006 (folio 28 de la primera pieza judicial); iii) Oficio suscrito por el Gerente de Recursos Humanos recibido por la recurrente en fecha 30/07/2007 mediante el cual se le notifica que se aprobó su cambio de clasificación al cargo de Técnico Aduanero y Tributario Grado 8 con vigencia a partir del 15/07/2007 (folio 29 de la primera pieza judicial); iv) Correspondencia enviada por la recurrente al Gerente de la Aduana Principal Ecológica de Santa Elena de Uairen, con Sello de Recibido de Recursos Humanos de la División de Administración, y con firma ilegible, de fecha 25/11/2016, mediante la cual la recurrente consigna planilla de reposo prenatal.-
Conforme a los alegatos esgrimidos por la recurrente y de las pruebas acompañadas, se observa que tales medios probatorios no son idóneos para crear la convicción de que, efectivamente, los hechos o circunstancias advertidas como perjudiciales le producirían un daño irreparable o de difícil reparación a la recurrente.
En efecto, no basta la simple solicitud de la medida ni la sola indicación o referencia a algún tipo de daño presuntamente irreparable, para que el órgano jurisdiccional pueda concluir objetivamente en la necesidad de acordarla de forma inmediata.
Es por ello que resulta pertinente reiterar el criterio establecido en la jurisprudencia antes citada, según el cual “la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, para lo cual se debe, por una parte, explicar con claridad en qué consisten esos daños y, por la otra, traer a los autos prueba suficiente de tal situación”. (Vid. Sentencia de esta Sala Núm. 00652 del 28 de junio de 2016).
Aunado a ello, cabe destacar el criterio reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 25 de junio de 2009 (Caso: Serenos Responsables Sereca, C.A., Vs. Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), que estableció:
(…)
“…De esta manera, el fumus boni iuris se constituye como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto de que se trate.
En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante…”.
De la decisión parcialmente transcrita se desprende que, el Juez a fin de decretar una medida cautelar debe verificar los requisitos establecidos como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora, para lo cual no debe consolidar su decisión en simples alegatos o argumentos, sino en elementos probatorios fehacientes.
Por tanto, no resulta suficiente a efectos de otorgar la cautela requerida, el alegato genérico e impreciso del presunto grave daño que se produciría con la espera de la decisión definitiva, por lo que, cabe concluir que la parte demandante no acreditó la existencia del periculum in mora. Así se declara.
En virtud de lo anterior, este Juzgado declara improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, sin entrar a emitir pronunciamiento respecto del fumus boni iuris, dada la necesaria concurrencia de tales requisitos para otorgar la protección cautelar requerida por la parte actora. Así se decide”.
En virtud de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos propuesta en el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado por la ciudadana ZURIMIA MARGARITA BATOLOZZI DE FIGARELLA contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº SNAT/DDS/ORH-2016-E-005602 de fecha 24/10/2016, mediante la cual el
Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria – SENIAT, hace del conocimiento de la recurrente la decisión de removerla y retirarla de los cargos de Jefe de la División de Administración de la Aduana Principal Ecológica de Santa Elena de Uairen y Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, adscrita a la referida Aduana que desempeñaba en calidad de titular.- Así se decide.-
III.-DISPOSITIVA
En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley DECLARA IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de los efectos propuesta en el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado por la ciudadana ZURIMIA MARGARITA BATOLOZZI DE FIGARELLA contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº SNAT/DDS/ORH-2016-E-005602 de fecha 24/10/2016, mediante la cual el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria – SENIAT, hace del conocimiento de la recurrente la decisión de removerla y retirarla de los cargos de Jefe de la División de Administración de la Aduana Principal Ecológica de Santa Elena de Uairen y Profesional Aduanero y tributario Grado 12, adscrita a la referida Aduana que desempeñaba en calidad de titular.- Así se decide.-
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de la presente decisión en el Tribunal. Agréguese copia certificada de la presente sentencia a la pieza principal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los doce (12) días del mes de julio del año 2018. Años: 208º de la Independencia y 159º de la Federación.
EL JUEZ PROVISORIO
CARLOS MORENO MALAVÉ
LA SECRETARIA
MARTHA LILIANA TORRES
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