TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Nº 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz
Puerto Ordaz, 27 de julio de 2018
208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL : FP12-P-2018-002821
ASUNTO : FP12-R-2018-000028

JUEZ PONENTE: Dr. Gilberto José López Medina
Nº EXPEDIENTE: FP12-R-2018-000028.
TRIBUNAL RECURRIDO: Tribunal 3º de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz.
IMPUTADOS: Padrino Roger Villalba y Dani Marcelo Velásquez Perales.
RECURRENTES: Abogados Emilio Jhonny Pérez y José Arteaga Pérez (defensores privados).
DELITOS IMPUTADOS: Hurto agravado y agavillamiento.
MOTIVO: Recurso de apelación contra autos interlocutorio. (Se confirma el fallo).

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP12-R-2018-000028 contentiva de recurso de apelación de autos, incoado por la abogada Heidy Fernández, en su condición de defensora pública penal Nº 4 de los ciudadanos Padrino Roger Villalba y Dani Marcelo Velásquez Perales, tal impugnación ejercida a fin de refutar el fallo emitido en la celebración de la audiencia de presentación; mediante la cual el Tribunal 3º en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, sede Puerto Ordaz, en fecha 04 de junio de 2018, decretó medida privativa preventiva judicial de libertad a los ciudadanos Padrino Roger Villalba y Dani Marcelo Velásquez Perales, por la presunta comisión de los delitos de hurto agravado, previsto y sancionado en el artículo 452 ordinal 1º del Código Penal y agavillamiento previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal.
I
DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

Del folio seis (06) al diez (10) riela en el cuaderno de apelación pronunciamiento dictado por el juez del Tribunal a Quo, en fecha 04 de junio de 2018, mediante la cual decretó medida preventiva privativa judicial de libertad contra los ciudadanos Padrino Roger Villalba y Dani Marcelo Velásquez Perales, el cual es del tenor siguiente:

“…Esta motivación, obviamente, se circunscribe a los elementos conformadores de la mínima actividad probatoria requerida en esta fase preparatoria del proceso, desde luego que la investigación se encuentra en etapa incipiente y a la misma se arrimarán elementos de convicción que aporten tanto el Ministerio Público como el imputado y su abogado defensor, para el esclarecimiento de los hechos y la sustentación probatoria de sus argumentos. El objetivo de esta fase en nuestro proceso penal acusatorio no es otro que determinar si hay o no delito y en caso positivo determinar si existen personas enjuiciables. Debe establecerse claramente los hechos imputados porque, conforme al artículo 49, Ordinal (sic) 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga” y la información que se le suministre debe ser precisa y clara, según lo ordena el artículo 127, Ordinal (sic) 1º del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer los derechos que conciernen al imputado.

Ello es así para que el ciudadano a quien se le imputa la comisión de un delito pueda prepararse en tiempo razonable y ejercer su constitucional e inviolable derecho de defensa. Como lo ha señalado la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 09-06-2005, con ponencia del magistrado Eladio Aponte Aponte “La fase de investigación es la etapa procesal mediante la cual las partes realizan las diligencias necesarias para establecer con los medios probatorios, aquellos elementos esenciales que permitan determinar la culpabilidad o la exculpabilidad del imputado”.

Siendo de obligatoriedad para los Juzgadores (sic) de fundar los autos por medio de los cuales se decreta en contra de un imputado, Medida (sic) Preventiva (sic) Privativa (sic) Judicial (sic) de Libertad (sic), ha sido criterio no solo de la Corte (sic) de Apelaciones (sic) del Estado (sic) Bolívar, sino también de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de la Republica Bolivariana de Venezuela, criterio este ratificado entre otras Sentencias (sic), en la proferida en fecha 16 de Abril (sic)de 2.007, Expediente (sic) N° (sic) AVOC07-179, Sentencia (sic) N° 151, con Ponencia (sic) de la Magistrado (sic) Dra. Deyanira Nieves Bastidas.
Con la trascripción del acta levantada con ocasión a la celebración de la aludida audiencia, en la cual se contienen todas las exposiciones de las partes y se exponen las razones de hecho y de derecho que fueron consideradas por el Tribunal (sic) para considerar que la aprehensión de los imputados se produjo, según el acta policial que riela en el presente expediente, donde se describen las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que ocurren los hechos. Significa que interpretando el concepto de flagrancia aportado por el Magistrado (sic) JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, en el trabajo “El Delito (sic) Flagrante (sic) como un Estado (sic) Probatorio (sic)”, publicado en la Revista de Derecho Probatorio Nº 14. Y tomando en consideración el escaso tiempo transcurrido entre el momento de la comisión del delito y el momento de la aprehensión así como el desarrollo de la persecución policial, para este juzgador la aprehensión de los imputados se produjo en una situación que encaja en el artículo 234 Código Orgánico Procesal Penal.
Y oída la imputación Fiscal (sic) así como los alegatos de la defensa, y revisadas como han sido las actas procesales que conforman las presentes actuaciones; es por lo que quien aquí decide, considera que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, que la conducta presuntamente desplegada por los ciudadanos VILLALBA PADRINO ROGER, titular de la cédula de identidad V-16.844.303, y VELAZQUEZ PERALES DANI MARCELO, titular de la cédula de identidad V-17.041.355, plenamente identificados en autos, es configurativa del delito de HURTO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 452 ordinal 1° del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 todos del Código Penal Vigente, y que existen suficientes elementos de convicción para estimar que el ciudadano antes identificado, es autor o participes en la comisión del delito admitido, y tomando en cuenta el peligro de fuga, la pena que pudiera llegar a imponerse así como la magnitud del daño causado, por lo que encontrándose llenos los extremos de Ley (sic) que motivan la privación de libertad, considera prudente este Juzgador (sic) decretar en contra de los imputados ciudadanos VILLALBA PADRINO ROGER, titular de la cédula de identidad V-16.844.303, y VELAZQUEZ PERALES DANI MARCELO, titular de la cédula de identidad V-17.041.355, plenamente identificados en autos, Medida (sic) Judicial (sic) Privativa (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 ordinales 2° y 3°, 238 y 239 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se ordena el traslado de los ciudadanos VILLALBA PADRINO ROGER, titular de la cédula de identidad V-16.844.303, y VELAZQUEZ PERALES DANI MARCELO, titular de la cédula de identidad V-17.041.355, plenamente identificados en autos; al Internado Judicial del estado Bolívar. Líbrese boleta de encarcelación.
Considera este juzgador que es proporcional a la magnitud y gravedad del hecho, por tratarse de delitos de acción pública que tienen asignada pena privativa de libertad y que a la vez, afectan bienes jurídicos esenciales para la sociedad, ya que ha criterio de este Tribunal (sic), en términos de lesividad a la sociedad, el delito imputado es uno de los delitos que soslayan valores esenciales de la sociedad; en este sentido es propicio traer el pensamiento del penalista alemán Günter Jackobs, que sostiene que el fundamento del derecho penal radica en garantizar las legitimas expectativas de la sociedad, es decir, toda persona tiene un determinado rol en la sociedad, y las demás personas tiene la expectativa que esa persona va a cumplir con el rol que le ha sido encomendado, por tanto, si una persona se aparta de ese rol se defraudan las expectativas de la sociedad, y en consecuencia, debe operar el derecho penal para restablecer la vigencia de la norma asegurando a la sociedad el cumplimiento de la ley y tomando en cuenta el peligro de fuga, la pena que pudiera llegar a imponerse así como la magnitud del daño causado, por lo que encontrándose llenos los extremos de Ley (sic) que motivan la privación de libertad, considera prudente este Juzgador (sic) decretarla en contra de los imputados VILLALBA PADRINO ROGER, titular de la cédula de identidad V-16.844.303, y VELAZQUEZ PERALES DANI MARCELO, titular de la cédula de identidad V-17.041.355, plenamente identificados en autos, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 , 237 ordinales 2º y 3º y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Considera este juzgador que también existe una presunción razonable de peligro de obstaculización a la búsqueda de la verdad, de conformidad con lo establecido en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, porque, que atendiendo a la naturaleza del delito que se le imputa y el hecho de que falten diligencias por ser practicas por el titular de la acción penal, de acordarse su libertad se pondría en riesgo la investigación para su esclarecimiento de la presente investigación.

En todo caso, quiere recordar este juzgador que el norte del proceso penal es alcanzar la máxima efectividad en la búsqueda de la verdad, alcanzando al mismo tiempo el máximo respeto a los derechos y garantías de las partes, en este sentido, quiere citar extracto de una sentencia dictada por la Sala Constitucional, de fecha 22/11/2006, numero 1998 con ponencia del magistrado Francisco Antonio Carrasqueño López, que señala lo siguiente:

“En este orden de ideas, y como lo ha afirmado Tribunal Constitucional Español, la prisión provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano (STC 47/2000, del 17 de febrero)”,

...OMISSIS…
Al decidir en la audiencia quedó expresado suficientemente el fundamento de la decisión judicial, en presencia de las partes, sin omisión de ninguna especie, exponiendo los elementos de convicción existentes en la causa así como ponderando, con las limitaciones anteriormente indicadas, la argumentación de la Fiscalía (sic) del Ministerio Público, de los imputados y sus Abogados (sic) Defensores (sic).(…)”
II
DEL RECURSO DE APELACION INCOADO AL PROCESO
En fecha 11 de junio de 2018, la abogada Heidy Fernández, actuando en su condición de defensora pública penal Nº 4, interpuso recurso de apelación de auto a fin de refutar el pronunciamiento dictado por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, con sede en esta ciudad, dictado en fecha 07-06-2018 en audiencia de presentación; recurriendo para ello lo siguiente:
“(…) interponer Recurso (sic) de Apelación (sic) por Errores (sic) de Juzgamiento (sic) y Aplicabilidad (sic) Procesal (sic), en contra de la decisión de fecha 04-06-2018, mediante la cual el Tribunal Tercero en Funciones (sic) de Control,… declara la Medida (sic) Privativa (sic) Judicial (sic) de la Libertad (sic) Se (sic) plantea el recurso en los siguientes términos:
ANTECEDENTES DEL CASO
En el caso que nos ocupa, antes de pasar o esgrimir cada uno de los numerales, hay que destacar que nos encontramos en un sistema totalmente ACUSATORIO Y GARANTISTA de los derechos y principios constitucionales y legales y uno de esos principios es el de LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y ESTADO DE LIBERTAD DEL IMPUTADO (…)
En fecha 04 del mes de junio del año 2018 fue celebrada la audiencia de presentación de los ciudadanos ante identificados, admitiendo el tribunal la imputación jurídica del delito de HURTO AGRAVADO, (…) en consecuencia se decretó el procedimiento ordinario y medida preventiva privativa judicial de libertad (…); fundamentando su decisión en la mínima activada probatoria que le reportan las actas procesales y los hechos narrados por el fiscal del Ministerio Público.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
Ahora bien es de importancia referir que el hecho debatido durante esta etapa, apenas ha emprendido la investigación que él mismo Ministerio Público dirige, como director del proceso durante la celebración de la audiencia solicita que se admita la precalificación de Hurto (sic) Agravado (sic), cuando lo cierto es que no existen suficientes elementos de convicción que acrediten el delito de HURTO AGRAVADO, por cuanto de las actas procesales se puede observar que los funcionarios dejan plasmado que los procesados de autos Intentaban (sic) Sustraer (sic) objetos y los mismos no materialización la acción anti jurídica e invocado por el mismo Ministerio Público, y siendo admitido por el Tribunal Tercero de Control el delito d (sic) HURTO AGRAVADO y decretada la medida privativa de libertad en contra de los ciudadanos ROGER PADRINO VILLALBA Y DANIS MARCELO VELASQUEZ PERALES.
Ahora bien, esgrimiendo cada uno de los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y del cual el tribunal primero de control razono que estaban llenos los extremos de dicho artículo, esta defensa pública contradice tal criterio motivado a que, si bien es cierto que se presume que existe un hechos punible, este desde ningún punto de vista merece pena privativa de libertad y considera esta defensa que no existen fundados elementos de convicción para estimar que mis representados han desplegado la conducta siendo lo correcto solicitar la adecuación jurídico de Tentativa (sic) de Hurto (sic) y no el delito de Hurto (sic) Agravado (sic) del hecho punible el cual atribuyo el Ministerio Público como el delito de HURTO AGRAVADO…, AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN EN LA CUAL FUE NEGADA LA PETICIÓN DE LA DEFENSA PUBLICA COMO LO ES LA MEDIDA SUSTITUTIVA DE LA LIBERTAD POR CONSDERAR LA DEFENSA QUE LA ACCIÓN ANTIJURÍDICA NO SE MATERIALIZO, en el sentido de que se decretara una medida menos gravosas por considerar que no están llenos los extremos de ley para decretar una medida tan gravosa como lo es la medida privativa de libertad, y el delito que se imputo no era aplicativa la medida privativa de libertad. En ese sentido mal puede el Juez (sic) de la causa fundamentar la privativa de libertad cuando no están fundados las razones de hechos no de derecho, procediendo de forma equivocada el tribunal, a decretar medida privativa de libertad, por haber estimado que se encuentra acreditado en autos la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos ROGER PADRINO VILLALBA Y DANIS MARCELO VELASQUEZ PERALES, hayan sido las posible autores o participes en la comisión del delito de HURTO AGRAVADO(…)los cuales hacen procedente en el presente caso la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad. Ciudadanos Magistrados, considera quien suscribe que los elementos aportados por el Ministerio Público no estuvieron revestidos de las formalidades esenciales que le permitieran ser tomados en cuenta como elementos de convicción, a los efectos de la procedencia de la medida privativa de libertad. Esto es así, porque para que un acto o diligencia de investigación pueda válidamente producir en el juzgador la convicción de que el imputado ha participado en la comisión de un hecho punible, este acto o diligencia debe haber sido realizado en tal forma que garantice al imputado los derechos que la Constitución consagra en su favor; lo que no ocurrió en el presente caso puesto que, el Ministerio Público, basado en una interpretación apriorista del artículo 452 de Código Penal solicita en primer jugar (sic) una imputación jurídica por el delito de HURTO AGRAVADO cuando no estaba dada la conducta de los ciudadanos y solicita la medida privativa de libertad en contra de los ciudadanos, ROGER PADRINO VILLALBA Y DANIS MARCELO VELASQUEZ PERALES, hayan sido las posible autores o participes en la comisión del delito de HURTO AGRAVADO cuando las misma actas de investigación indican que para que puedan atribuirse la conducta de HURTO AGRAVADO debe haberse CUMPLIDO LA ACCIÓN ANTIJURIDICA, siendo que de acuerdo a las mismas actas procesales estaríamos en presencia de una acción imperfecta o inacabadas es decir la conducta nunca se materializo en el presente caso. Es el caso, ciudadanos Magistrados (sic), considera quien suscribe que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de CRITERIOS Y JUICIOS debidamente razonados y ponderados, que atendiendo las circunstancias que rodean cada caso, manteniéndose un respeto al derecho que tienen los procesados penalmente al ser juzgados en libertad, solicitud esgrimida por la defensa pública que se decretara a favor de los ciudadanos ROGER PADRINO VILLALBA Y DANIS MARCELO VELASQUEZ PERALES una medida cautelar sustitutiva de libertad (…) la cual fue negada la petición de quien suscribe, en el sentido de que se decretara una medida menos gravosas por considerar que no están llenos los extremos de ley, toda vez que no existen suficientes ni plurales elementos que involucren la responsabilidad de mi defendido o bien por que existía la presunción razonable de que haya sido autor, coautor o participe del hecho que señala el Fiscal(…)
SEGUNDA DENUNCIA
FALTA DE MOTIVACION E INOBSERVANCIA DE LA LEY
Ahora bien, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, señala como requisitos concurrentes para que pueda decretarse la medida privativa de libertad, que se estime acreditada la existencia de un hecho punible que merezco pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que los imputados hayan sido autores o partícipe en la comisión de un hecho punible; y presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación… Ciudadanos Magistrados (sic), considera esta defensa que los elementos aportados por el Ministerio Público NO FUERON SUFICIENTES A LOS EFECTOS DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, NI SIQUIERA POR LA PENA QUE SE LE LLEGARA A IMPONER, por cuanto el delito de Hurto Agravado (…) atribuido a mis representados no superan los limites exigidos por la norma adjetiva para una medida intramuros como lo es la medida privativa de libertad, es decir ciudadanos magistrados existe un Estado (sic) de inocencia que favorece a mis defendidos situación está que no fue analizada con prudencia y con criterio lógico por parte del Juez (sic) que dicto (sic) la decisión no cumpliendo con lo estable nuestra ley adjetiva penal…, quien acordó una privativa de libertad, obviado las reglas de la sana critica, los criterios Jurisprudenciales (sic) y el principio reinante de todo proceso penal, como lo es el Juzgamiento (sic) en libertad, como bien lo señala la Sentencia (sic) Nº (sic) 714 de Sala de Casación Penal, de fecha 16/12/2008(…)
Por otra parte, ciudadanos Magistrados (sic), el juez a quo no solo convalidó UNA IMPUTACIÓN FISCAL ERRADA, sino que decretó una medida privativa de libertad sin que estuviesen dados los requisitos de procedencia que exige el artículo 236, 237 y 238 de la ley adjetiva penal, según el cual es necesario que existan fundados elementos en la pena a imponer cuando el delito imputado a mi representado no superar lo establecido por una medida privativa de libertad (…)
PETITORIO

En mérito de las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas que solicita que esta Corte de Apelaciones que declare con lugar el presente recurso de apelación y en consecuencia de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal Y (sic) revoque la decisión recurrida y así mismo acuerde una medida cautelar sustitutiva de la detención de las contentivas en el artículo 242 del código orgánico procesal penal a favor de los ciudadanos ROGER PADRINO VILLALBA Y DANIS MARCELO VELASQUEZ PERALES, en virtud de que no se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de la medida privativa de libertad (…)”

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Con el propósito de resolver la apelación incoada, esta Alzada, aprecia que la recurrente, arguye como punto neurálgico de su demanda en apelación, la imposición de la medida preventiva privativa judicial de libertad acordado en contra de sus defendidos, no se encuentra ajustado los requisitos esenciales para su procedencia, por cuanto el delito imputado por la vindicta pública, como lo es, el delito de hurto agravado, no supera los limites exigidos por la norma adjetiva penal, en atención al principio soslayable del estado de inocencia que favorece a sus defendidos, considerando que durante el desarrollo de la audiencia de presentación la juez a quo no analizó con prudencia y criterio lógico las circunstancias de modo tiempo y lugar de los hechos para acordar una privativa de libertad, por cuanto se vulneró los derechos constitucionales consagrados en la Norma Suprema, como es el principio de legalidad, el principio de inocencia y el debido proceso.

Esta Instancia Superior observa que a decir de los apelantes manifiesta en su primera denuncia que el juez a quo durante la celebración de la audiencia de presentación admitió la precalificación dada por la vindicta pública como es el delito de hurto agravado, sin antes analizar los elementos de convicción que acreditara la existencia del mismo, por cuanto consta en las actas procesales que los funcionarios actuantes dejaron plasmado que los imputados de marras intentaban sustraer objetos, no materializándose la conducta antijurídica y típica del delito precalificado, admitiendo el Tribunal de Primera Instancia el delito de hurto agravado, y no del delito de hurto en grado de tentativa, por tratarse de una acción inacabada del delito, considerando que los elementos aportados por el Ministerio Público no estuvieron revestidos de las formalidades esenciales que le permitieran ser tomados en cuenta como elementos de convicción, a los efectos de la procedencia de la medida privativa de libertad por parte del Tribunal de Primera Instancia.

Seguidamente, la apelante manifiesta en su segunda denuncia a lo largo de su escrito recursivo, que erróneamente, el juez a quo, incurrió en la falta de motivación e inobservancia de la ley, en lo que respecta a la admisión del delito de hurto agravado, tipificado en el artículo 452 numeral 1º del Código Penal, obviando analizar las circunstancia de modo, tiempo y lugar de los hechos el cual determinaría que el referido tipo penal, se refiere al delito de hurto en grado de tentativa, el cual pertenece al conjunto de delitos que la doctrina denomina como “delitos inacabados de la acción penal”, teniéndose, a su criterio, como principal hecho punible, afectando en bien jurídico tutelado, circunstancia ésta que hace operante una imputación fiscal errada, sin antes haberse dados los requisitos de procedencia establecido en el articulo 236, 237, y 238 de la ley adjetiva penal, por cuanto el delito imputado no se adecuaba a la conducta antijurídica establecida por el representante fiscal, y por ende no amerita el decreto de una medida preventiva privativa judicial de libertad.

Para ello, reclama la defensa: “(…) Estatuyéndose la inexistencia de fundados elementos de convicción que hagan presumir que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le atribuye (artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal), y cuya precalificación fiscal consiste en el delito de hurto agravado y agavillamiento, y así adoptada por el Juez en Función de Control que presidió el acto de audiencia de presentación.
(…)”.
En atención a lo anterior, se observa la discrepancia que manifiestan con respecto a la decisión emitida por el Tribunal a Quo, en cuanto a la insuficiencia de elementos de convicción para acreditar la acción punible desarrollada y atribuida a su defendido.

Así las cosas, de autos se desprende (véase acta de audiencia de presentación) que la presunta responsabilidad de los imputados en los hechos que se le atribuyen, fue establecida en virtud de la detención en flagrancia de fecha 01 de junio de 2018 a las 16:20 horas de la tarde, según expediente FP12-P-2018-002021, y acordada por parte del Tribunal Tercero de Control, y de ello se desprende del acta de investigación penal de fecha 01 de junio de 2018, suscrita por funcionarios del Eje de Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, motivos por los cuales, el juez de primera instancia consideró que sí existen elementos de convicción que obran en contra del imputado tales como: Probables elementos de convicción y no de certeza, como así los llama la doctrina y la jurisprudencia patria , que constituyen la teoría de la mínima actividad probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes.

En continua ilación del fallo que se redacta, se extrae del escrito recursivo, que la recurrente señala su desacuerdo en cuanto a la detención de los ciudadanos Roger Padrino Villalba y Danis Marcelo Velásquez Perales, en virtud de que a su decir:
“ (…) en contra de la decisión de fecha 04-06-2018, mediante la cual el Tribunal Tercero en Funciones (sic) de Control,… declara la Medida (sic) Privativa (sic) Judicial (sic) de la Libertad (sic) Se (sic) plantea el recurso en los siguientes términos:
ANTECEDENTES DEL CASO
En el caso que nos ocupa, antes de pasar o esgrimir cada uno de los numerales, hay que destacar que nos encontramos en un sistema totalmente ACUSATORIO Y GARANTISTA de los derechos y principios constitucionales y legales y uno de esos principios es el de LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y ESTADO DE LIBERTAD DEL IMPUTADO (…)
En fecha 04 del mes de junio del año 2018 fue celebrada la audiencia de presentación de los ciudadanos ante identificados, admitiendo el tribunal la imputación jurídica del delito de HURTO AGRAVADO, (…) en consecuencia se decretó el procedimiento ordinario y medida preventiva privativa judicial de libertad (…); fundamentando su decisión en la mínima activada probatoria que le reportan las actas procesales y los hechos narrados por el fiscal del Ministerio Público.

En tal sentido, muy al contrario de lo manifestado por quienes recurren considera estos juzgadores, que no existe ilegalidad alguna en el procedimiento efectuado en la presente causa, pues se evidencia de las actas procesales, que existe orden cronológico de la materialización de la detención en flagrancia, por cuanto los imputados de marras fueron sorprendidos en el acto mismo del hecho delictivo, al darle la voz de alto estos emprendieron la huída, configurándose de esta manera el hecho delito típico de hurto agravado, por tratarse de un establecimiento comercial perteneciente al Estado Venezolano (Mercal), por cuanto pretendía vulnerar objetos que son propiedad del Estado, y por ende, se perjudica el interés social, y es preciso que conozca el carácter del lugar donde se efectúa la acción y el destino público de la cosa hurtadas, de los contrario, el hurto es simple.

Continuando con el hilo argumentativo, existe apoderamiento y, por tanto hurto consumado cuando el sujeto activo consolida la posibilidad material de disponer la cosa. Como dice Jiménez de Asúa, el término apoderarse, que es el verbo con que el núcleo del tipo se formula, requiere que el sujeto activo pueda disponer de la cosa aun que sea una fracción de segundo puesto que, de no ser así, el objeto hurtado no está en su poder; lo que se infiere que aunque no se haya sustraído la cosa de la esfera del delito, se perfeccionó el delito con la simple intención de apoderarse del bien jurídico, por cuanto fue sorprendido en el momento del acto consumativo, situación ésta que hace desvanecer los alegatos esgrimidos por la abogada Heidy Fernández (defensora publica penal Nº 4) hoy recurrente.

Ahora bien, en el caso señalado, la flagrancia se determina en forma posterior a la ocurrencia de los delitos. Es decir, luego de que la comisión del acto delictivo sucede, se establecen las circunstancias en que por inmediatez o por otras razones se puede hacer una conexión directa entre el delito y aquella persona que lo cometió.

Quiere este juzgado colegiado resaltar que, como lo ha establecido la Sala Constitucional, las disposiciones sobre la flagrancia contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal no atentan contra la presunción de inocencia establecida en el artículo 49, numeral 2 Constitucional, y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que este principio se refiere a la necesidad de que se pruebe en el proceso los hechos que se imputan al reo, así como su responsabilidad en ellos, situación que no varía por la existencia de la flagrancia, lo cual sólo origina en el supuesto de que se verifique la solicitud fiscal, respecto al procedimiento especial abreviado, en el cual habrá que comprobar el imputado tanto la existencia del delito como su autoría. (Véase sentencia de la Sala Constitucional del 11-12-2001, magistrado Ponente Jesús Eduardo Cabrera Romero, Exp. 00-2866).

Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia, determinó cuatro (4) situaciones o momentos que comportan la comisión del delito flagrante previsto en el artículo 234 (antes 248) del Código Orgánico Procesal Penal, constituyendo una de ellas precisamente cuando se sorprende a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor; en cuyo caso la determinación de flagrancia no está relacionada o vinculada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, porque dicha situación no se refiere a la inmediatez en el tiempo transcurrido entre la comisión del delito y la verificación o aprehensión de los sospechosos, en un sentido literal.

Por el contrario, puede ocurrir que efectivamente los delitos no hayan acabado de cometerse, pero en virtud de las circunstancias que rodean a los sospechosos, tales como que se encuentre en el lugar o cerca donde se cometió los delitos, permiten que los aprehensores puedan establecer una relación perfecta entre los sospechosos y los delitos perpetrados. En efecto, para que proceda la calificación de flagrancia según el supuesto fáctico in comento, se requieren por disposición de, los siguientes elementos, a saber: 1) Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la comisión de un hecho punible, pero que no haya determinado en forma inmediata al sospechoso imputado; 2) Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido dicho hecho, se relacione o vincule a un individuo con los objetos que puedan fácilmente asociarse en forma directa con el delito cometido; y 3) Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso, vale decir, que es necesario que exista una fácil conexión entre los objetos o instrumentos que posea el sospechoso con el tipo de delito cometido.

Aunado a ello, es imperioso dejar asentada la presencia del delito flagrante en el caso sub examinis; luego entonces, atendiendo a la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la nuestra Ley Fundamental y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre delito flagrante y detención in fraganti. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 234 y 372 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (véase: Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Número 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor”. De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.

Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor comentado:
“El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. Pag. 39). (Véase Sentencia de Sala Constitucional, Expediente número 08-1010, de fecha 25/02/2011).

De tal manera, en el presente caso, nos encontramos en presencia de probables elementos de convicción, que constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra los imputados, infieren la posibilidad cierta de que los mismos han sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes.

Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la audiencia de presentación de imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por la juzgadora de la primera instancia; en éste tramo del proceso, son indicios de trascendental importancia para conducir al posible autor ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

Estimando además la juzgadora, vigente el peligro de fuga dada la pena que podría llegar a imponerse, en caso de declararse la responsabilidad penal del imputado en la comisión del hecho punible imputado y de obstaculización ya que atendiéndose a la naturaleza del delito que se le imputa y el hecho de que falten diligencias por ser practicadas por el titular de la acción penal, de acordarse su libertad se pondría en riesgo la investigación para su esclarecimiento, poniendo en peligro la verdad de los hechos y la realización de la justicia; todo lo cual permitió a la juez de la recurrida, inferir que ante todos los elementos enunciados, no existen suficientes garantías que aseguren la presencia y sujeción del imputado al juicio, en razón del fundado temor que representa asumir y afrontar un proceso en el cual, de establecerse una eventual responsabilidad penal, podría dictarse una sanción que comporte la privación de libertad del procesado.

En secuencia al tejido narrativo, siendo que los formalizantes en apelación, objetan la procedencia de la medida preventiva privativa de libertad impuesta a su patrocinado; es preciso determinar que sobre las medidas de coerción personal, el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal establece efectivamente como principio el estado de libertad, conforme al cual, todo ciudadano a quien se le impute la autoría o participación en un hecho delictivo debería permanecer en libertad durante el curso del proceso en su contra, pero esa misma norma, contempla la excepción, constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual se impone cuando exista una sospecha razonable de que las demás medidas preventivas sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas del proceso y la acción jurisdiccional.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44 numeral 1, indica:
Artículo 44.- “La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso...”

Es por mandato constitucional, que la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón, todas las disposiciones que la restringen y limiten sólo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer.

Secuencial a ello, en nada es vano acotar, el criterio bajo el cual opera la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12-07-2007, con ponencia de la magistrada Dra. Luisa Estella Morales Lamuño, Exp. 07-0810, donde se deja asentado que:
“(…) advierte esta Sala que el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla (…) debiendo acotarse al respecto, que el Juez podrá, una vez realizado el examen sobre la necesidad del mantenimiento de la medida judicial de privación preventiva de libertad, sustituirla por otras menos gravosas o no acordar la sustitución de la medida. (…)De manera tal que, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares contra el imputado (…)”.

Asentado ello, se entiende abatida la delación de la recurrente, siendo que el Tribunal de Control, advierte su proceder cónsono a razones de hecho y derecho; así entonces, halló la jurisdicente que concurren los requisitos para la procedencia del régimen cautelar impuesto, evidenciándose del texto de la providencia jurisdiccional objeto de apelación, que impetuosamente, la juez a cargo del Tribunal donde cursa el presente asunto penal, determinó sustentables elementos de los que deviene el actuar asumido por ésta.

Por lo tanto, visto que en el presente caso no se cercenaron los derechos inherentes al debido proceso ni las garantías de la tutela judicial efectiva, se le hace menester a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del estado Bolívar declarar SIN LUGAR el recurso de apelación, ejercido por la abogada Heidy Fernández actuando en representación de los ciudadanos Roger Padrino Villalba y Danis Marcelo Velásquez Perales; contra la decisión dictada el día 10-10-2017, por el Tribunal 3° en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, con sede en esta ciudad, en ocasión al acto de audiencia de presentación de los imputados Roger Padrino Villalba y Danis Marcelo Velásquez Perales; decisión ésta que fuere fundamentada en auto de fecha 04-06-2018, y donde se declara admitir la precalificación aportada por el Ministerio Público consistente en hurto agravado y agavillamiento, y a su vez se decreta en contra del referido imputado una medida cautelar privativa de la libertad, de conformidad a los artículos 236, 237.2.3 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se confirma el fallo objetado antes descrito. Así se decide.-

DISPOSITIVA
Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Puerto Ordaz, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: SIN LUGAR el recurso de apelación, ejercido por la abogada Heidy Fernández actuando en representación del ciudadano Júnior Antonio Hernández; contra la decisión dictada el día 04-06-2018, por el Tribunal Tercero en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, con sede en esta ciudad, en ocasión al acto de audiencia de presentación del imputado Roger Padrino Villalba y Danis Marcelo Velásquez Perales; decisión ésta que fuere fundamentada en auto de fecha 04-06-2018, y donde se declara admitir la precalificación aportada por el Ministerio Público consistente en hurto agravado y agavillamiento, y a su vez se decreta en contra de los referidos imputados una medida cautelar privativa de la libertad, de conformidad a los artículos 236, 237.2.3 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se confirma el fallo objetado antes descrito. Así se decide.-.

Regístrese, diarícese, déjese copia y remítase el expediente.-

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, a los veintisiete (27) días del mes de julio del año dos mil dieciocho (2018).

Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.-

DR. HERMES ENRIQUE MORENO

JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. GILBERTO JOSÉ LÓPEZ MEDINA
Juez superior (ponente)

DR. ANDRÉS ELOY MAZA COLMENARES

Juez superior

LA SECRETARIA DE SALA,

ABG. ANABEL CHAPARRO

AEMC/GJLM/HEBB/ACHA/MH.-
FP12-P-2018-002821/ FP12-R-2018-000028