TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy
Corte de Apelaciones
San Felipe, 11 de Junio de 2018
208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL: UP01-P-2016-004476

ASUNTO : UP01-R-2017-000139

RECURRENTE (S): Abogados Yilder Sánchez Y José Vicente Ramos,
Defensores de Confianza de los ciudadanos Deibis Álvarez y Ángel Pastor Arrieta y Abogados Wuilian Yovera Montoya y Samuel Ramos, Defensores de Confianza de Alberto Antonio Suárez.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto

PROCEDENCIA: Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en
Funciones de Control No. 6.

PONENTE: DRA. DARCY LORENA SÁNCHEZ NIETO

Corresponde a esta alzada dictar el pronunciamiento con ocasión a los dos Recursos de Apelación de auto, el primero interpuesto por los Abogados YILDER SÁNCHEZ Y JOSÉ VICENTE RAMOS, actuando en su carácter de defensores de confianza de los ciudadanos DEIBIS ÁLVAREZ y ÁNGEL PASTOR ARRIETA; y el segundo, formalizado por los Abogados WUILIAN ALFREDO YOVERA MONTOYA y SAMUEL RAMÓS, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano ALBERTO ANTONIO SUÁREZ DÍAZ; Recursos estos interpuestos en contra del auto de fecha 18 de Octubre de 2017, que constituyen los fundamentos de hecho y de derecho de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 13 de Octubre de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 6 del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, en el asunto principal Nº UP01-P-2016-004476, en la cual el Juez de la recurrida, decretó sin lugar las nulidades opuestas por los defensores privados Abg. Wuilian Yovera y Abg. Yilder Sánchez, admitió la acusación fiscal, así como las pruebas presentadas por el Ministerio Público, dictó el auto de apertura a juicio y acordó mantener la medida privativa preventiva de libertad contra los imputados de autos.
En fecha 19 de Diciembre de 2017, esta Corte de Apelaciones acuerda darle entrada a ambos Recursos, bajo las nomenclaturas signadas con los Nsº UP01-R-2017-000139 y UP01-R-2017-000140, se procedió su registro en los Libros que lleva la Corte de Apelaciones.
El 20 de Diciembre de 2017, se constituye el Tribunal Colegiado en ambos recursos, quedando conformado por las Juezas Superiores: Abg. Darcy Lorena Sánchez Nieto, quien preside este Tribunal Colegiado y a quien por el orden de distribución le correspondió la ponencia del recurso Nº UP01-R-2017-000139; Abg. Fabiola Inés Vezga Medina; y Abg. Jholeesky del Valle Villegas Espina, a quien le correspondió la ponencia del recurso Nº UP01-R-2017-000140.
En fecha 20 de Diciembre de 2017, se acumularon los recursos UP01-R-2017-000139 y UP01-R-2017-000140 y en consecuencia se dictó auto, del tenor siguiente:
“Visto que el día 18/12/2016 a las 03:30 horas de la tarde, se recibió en esta Corte de Apelaciones el Recurso UP01-R-2017-000139, según el orden de distribución le correspondió conocer la presente causa a la Jueza Superior Provisoria Abg. Darcy Lorena Sánchez Nieto y en esa misma fecha a las 03:40 horas de la tarde, se recibió el Recurso Nº UP01-R-2017-000140, siendo la ponente la Jueza Superior Provisoria Abg. Jholeesky del Valle Villegas Espina, así las cosas, analizadas como han sido que ambos recursos tratan sobre el mismo objeto y causa, así como involucran las mismas partes, esta Corte de apelaciones, mediante el presente auto, acuerda ACUMULAR el Recurso UP01-R-2017-000140 al Recurso UP01-R-2017-000139, en virtud que en el Recurso UP01-R-2017-000139 se previno primero que en el Recurso UP01-R-2017-000140, todo conforme al principio de la unidad del proceso dispuesto en el artículo 76 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de tramitar las correspondientes apelaciones y así evitar sentencias contradictorias. Por lo que en lo sucesivo solo se conocerá el asunto N° UP01-R-2017-000139, cuya ponencia corresponde a la Jueza Superior Provisoria Abg. Darcy Lorena Sánchez Nieto; asimismo se ORDENA corregir la foliatura. Cúmplase.”
Con fecha 21 de Diciembre de 2017, se acordó la devolución del presente asunto al Tribunal de origen, en virtud de que del acta de la celebración de la audiencia preliminar de fecha 13/10/2017, el Juez no dejo establecido que los fundamentos de hecho y de derecho serian publicados conforme a lo establecido en el artículo 161 de la norma adjetiva penal, de igual manera no consta el auto de emplazamiento librado a la víctima.
Con fecha 10 de Mayo de 2018, se le da reingreso al presente asunto ante esta Corte de Apelaciones, y se acordó asentarlo en los registros correspondientes.
En fecha 21 de Mayo de 2018, la Jueza Superior ponente consigna proyecto de auto fundado de admisión, de cuyo dispositivo se desprende:
“… Se ADMITEN los dos Recursos de Apelación de Autos, el primero interpuesto por los Abogados YILDER SÁNCHEZ y JOSÉ VICENTE RAMOS, actuando en su carácter de defensores de confianza de los ciudadanos DEIBIS ÁLVAREZ y ÁNGEL PASTOR ARRIETA, referente a la primera, segunda, tercera, cuarta y quinta denuncia y el formalizado por el Abogado WUILIAN ALFREDO YOVERA MONTOYA, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano ALBERTO ANTONIO SUÁREZ DÍAZ, solamente en cuanto a las denuncias referentes a la primera, segunda, tercera y cuarta y en cuanto a la quinta denuncia no se admite, en razón que la declaratoria de flagrancia se produjo en decisión de fecha 02/11/2016, mediante Audiencia de Presentación de Imputados, por lo que no forma parte de la decisión de la Audiencia Preliminar que hoy se apela. Recursos estos interpuestos en contra del auto de fecha 18 de Octubre de 2017, que constituyen los fundamentos de hecho y de derecho de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 13 de Octubre de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 6 del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, en el asunto principal Nº UP01-P-2016-004476…”

Con fecha 07 de Junio de 2018, la Jueza Superior ponente consigna su proyecto de sentencia.
I
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO INTERPUESTO POR LOS ABOGADOS YILDER SÁNCHEZ Y JOSÉ VICENTE RAMOS:

Se desprende de la lectura y relectura del escrito recursivo interpuesto por los Abogados YILDER SÁNCHEZ y JOSÉ VICENTE RAMOS, que alegan varias denuncias, a saber:
PRIMERA DENUNCIA: Señalan que el Ministerio Público acusó a sus patrocinados por el delito de Robo Agravado, siendo este un delito distinto por el cual fueron imputados en audiencia de presentación de imputado, el cual fue el delito de Robo Propio.
SEGUNDA DENUNCIA: Alegan que en fecha 24/01/2017, se difirió la audiencia preliminar, considerando que el Tribunal vulneró el debido proceso, al no notificar a las partes para que acudieran a la audiencia, y el Juez revocó la medida que el mismo había otorgado, considerando los defensores que dicha decisión no está ajustada a derecho.
TERCERA DENUNCIA: Señalan que en fecha 13 de Octubre de 2017, la defensa fue juramentada en el asunto principal, vulnerándose de esta manera lo dispuesto en el artículo 311 de la Ley Adjetiva Penal, de oponer las excepciones de ley.
CUARTA DENUNCIA: Alegan los recurrente que el Juez de Control Nº 6 no ejerció el control formal y material de la acusación.
QUINTA DENUNCIA: Por último los recurrentes denuncian que las víctimas no fueron notificadas para asistir a la audiencia preliminar celebrada el día 13 de Octubre de 2017 y que el Ministerio Público no tenía la representación asignada por la víctima.
Finalmente los apelantes solicitan se declare con lugar el recurso de apelación de autos y como consecuencia se anule la decisión apelada.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO INTERPUESTO POR LOS ABOGADOS WUILIAN ALFREDO YOVERA MONTOYA Y SAMUEL RAMÓS:

Los Abogados WUILIAN ALFREDO YOVERA MONTOYA y SAMUEL RAMOS, denuncian en su escrito recursivo lo siguiente:
PRIMERA DENUNCIA: Los recurrentes fundamentan el escrito recursivo, conforme al artículo 439 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a “Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva”, por cuanto le fue decretada medida privativa de libertad contra su patrocinado ALBERTO ANTONIO SUÁREZ DÍAZ.
SEGUNDA DENUNCIA: Por otro lado, alegan los recurrentes que el Tribunal A Quo incumplió las Jurisprudencias de la Sala Constitucional Nª 620 del 07/11/2007, referente a que una vez concluida la investigación, sean llevadas a juicio aquellas acusaciones que revelen indicios suficientes de la existencia del hecho, de su tipicidad y de su imputación al acusado, todo lo cual justifique dar lugar a un debate oral y público que pueda probablemente conducir a una sentencia condenatoria. Así como también denuncia el incumplimiento de la sentencia de la Sala de Casación Penal, Nº 121 de fecha 2012, referente al control material de la acusación, en la cual el Juez de Control debe revisar los requisitos de fondo de la acusación.
TERCERA DENUNCIA: De igual manera señalan los defensores privados que, el Tribunal a quo, admitió la acusación presentada por el Ministerio Público, por el delito de Robo Agravado, considerando la defensa técnica que de la revisión de las actas procesales que conforman el expediente principal y de la acusación fiscal, se aprecia que a su defendido no se le encontró arma de fuego ni arma blanca y las víctimas no resultaron lesionados por la comisión del delito, así mismo alega que su defendido no fue señalado directamente por las víctimas, situación que lleva a pensar, a criterio de los recurrentes que su patrocinado es inocente.
Consideran los defensores privados que la calificación jurídica debe ser desestimada por la Corte de Apelaciones, por cuanto en el presente caso se está en presencia del delito de Aprovechamiento de cosas provenientes del delito. CUARTA DENUNCIA: Con relación a las pruebas obtenidas, tales como el acta de investigación y todas las actuaciones emanadas de ellas, considera el recurrente que deben ser declaradas nulas mediante la violación al debido proceso, en virtud que no pueden ser consideradas para fundar una decisión judicial, por cuanto fue realizada en contravención de los artículos 47 y 49 de la Carta Magna.
Solicitan los apelantes, sea declarado con lugar el recuro de apelación, como consecuencia de ello se anule la decisión dictada y se ordene la libertad de su patrocinado.

II
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN FORMALIZADO POR LA REPRESENTACIÓN FISCAL:

Esta Alzada constata que los Abogados NAIRA LESSENIETH MORA TORREALBA y RAFAEL JOSÉ DELGADO APÓSTOL, en su carácter de Fiscales Auxiliares Terceros del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, en fecha 11 de Diciembre de 2017, interpusieron escrito de contestación a ambos recursos de apelación, de los cuales se desprende similitud de ambos escritos, a saber:
La vindicta pública, señala en su escrito de contestación que el Juez Sexto de Control en decisión de fecha 13/10/2017, actuó estrictamente ajustado a derecho, que la decisión se encuentra suficientemente motivada y fundamentada conforme al derecho positivo venezolano y señala que la defensa alega de manera contradictoria que existe un vicio en la referida decisión.
Considera la Representación Fiscal que, la defensa técnica solo hace mención a presuntas violaciones de derechos y garantías, la cual fue la única actividad que desarrollo la defensa en su escrito recursivo, de igual forma menciona varios extractos de decisiones del Máximo Tribunal de la República, Pactos Internacionales pero dichas violaciones en ningún momento fueron descritas, fundadas y mucho menos probadas por la defensa, todo esto en contravención con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 440.
Por otro lado alega el Ministerio Público que, en el presente caso se encuentran llenos los extremos del artículo 236 ordinales 1, 2 y 3 de la norma adjetiva penal, por lo que solicitan se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto.

III
DEL AUTO RECURRIDO

Del Dispositivo del fallo apelado, se desprende lo siguiente:

“…este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, administrando justicia, en nombre de la república bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SIN LUGAR la nulidad planteada por el Defensor de Confianza Abg. Wuilliam Yovera. SEGUNDO: SIN LUGAR la nulidad opuesta por el Defensor de Confianza Abg. Yilder Sánchez. TERCERO: Admite la acusación presentada por el Ministerio Público en contra de los ciudadanos ANGEL PASTOR ARRIETA AMAYA, ALBERTO ANTONIO SUAREZ DIAZ y DEIVYS JOSE ALVAREZ GONZALEZ, plenamente identificados en autos, por el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal con el agravante establecido en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. CUARTO: ADMITE las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público por ser necesarias, pertinentes y lícitas. QUINTO: ORDENA remitir la presente causa a juicio oral y público en contra de los ciudadanos ANGEL PASTOR ARRIETA AMAYA, ALBERTO ANTONIO SUAREZ DIAZ y DEIVYS JOSE ALVAREZ GONZALEZ, se emplaza a las partes para que concurran ante el Tribunal de Juicio dentro del plazo común de 5 días y se instruye al secretario para que remita las actuaciones respectivas al Tribunal de Juicio que corresponda por distribución. SEXTO: MANTIENE la medida privativa judicial preventiva de libertad decretada en contra de los ciudadanos ANGEL PASTOR ARRIETA AMAYA, ALBERTO ANTONIO SUAREZ DIAZ Y DEIVYS JOSE ALVAREZ GONZALEZ, así como su sitio de reclusión…”
IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR:

Ahora bien, esta Corte de Apelaciones, sobre la base de la Doctrina de la Sala de Casación Penal, ha señalado que:
“la audiencia preliminar, es la oportunidad procesal que tienen las partes, para denunciar irregularidades de la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones, entre otros, por cuanto es la fase del proceso, que tiene como finalidad, la depuración y el control del procedimiento penal instaurado, todo esto, en atención al principio del control jurisdiccional, estipulado en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la obligación de los jueces, de velar por la regularidad en el proceso, y así se reitera criterio establecido en sentencia Nº 514, del 21-10-2009”.

En el mismo orden y dirección, esta Alzada ha reafirmado el criterio jurisprudencial pacífico y reiterado dictado por la misma Sala de Casación Penal, según sentencia N° 407, de fecha 2 de noviembre de 2012, con ponencia del Magistrado Paúl José Aponte Rueda, mediante la cual se determinó:

“…Visto lo anterior, esta Sala reitera que durante la fase intermedia del proceso penal el juez o la jueza ejerce el control de la acusación, lo cual conlleva la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, constituyendo esta fase un filtro para evitar acusaciones infundadas y arbitrarias. Y para ello, se requiere que la representación judicial sea sumamente cautelosa en la evaluación de los elementos de convicción aportados, sobre todo cuando se valora la subsunción o no de los hechos en un tipo penal que puede ser determinante en la atipicidad de los mismos.
(…omissis…) Ante todo, debe valorar como juez o jueza de derecho en el marco de la audiencia preliminar, si los hechos de la acusación están sostenidos sobre los elementos de convicción vinculados a ésta, si esos hechos encuadran en una norma penal y si esta adecuación permite prever una causa probable. Por ello, el juez o jueza de control debe apreciar a través de un razonamiento lógico-jurídico, si la acusación está fundada sobre base cierta, y los elementos de convicción apuntan una causa probable formulada a través de la acción penal, tomando en consideración los elementos de convicción y de forma preponderante en los soportes probatorios (pertinentes, útiles y necesarios), propuestos y ofertados para ser evacuados en el debate, los cuales deben ser observados en conjunto más no de forma aislada como se verificó en la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, lo cual tampoco fue advertido por la Corte de Apelaciones.
El funcionario judicial de control como juez o jueza de un Estado Social de Derecho y de justicia, debe ponderar cuál es el verdadero asunto de fondo que está conectado al bien jurídico tutelado por la norma penal, y que se encuentra en relación con el enjuiciamiento solicitado en la acusación. Debiendo estimar a la vez, cuál es el daño social causado a las instituciones, personas individuales o colectivas afectadas, visualizando todas y cada una de las aristas, circunstancias y consecuencias referentes al mismo, sin olvidar el desiderátum del proceso penal (la búsqueda de la verdad y la reparación del daño causado a la víctima), en estricto apego a los artículos 13, 23 y 118 del Código Orgánico Procesal Penal, y 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”. (Negrillas propias).

También se ha señalado, que la fase intermedia se inicia con un acto conclusivo de la etapa preparatoria, denominado acusación, la cual supone que el Ministerio Público haya dado cumplimiento a los fines de la investigación preliminar; esclareciendo el hecho obteniendo los elementos que sirven para fundar la acusación, o en su caso aquellos para solicitar bien el sobreseimiento o el Archivo Fiscal; en tal sentido, es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral, es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina a través del examen del material aportado por el Ministerio Público el objeto del juicio y si es probable la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen.
De esta manera, y respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que las Sala Constitucional ha establecido que el artículo 330 (hoy 313) del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 (hoy 314) eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos.
Así pues, el Juez de Control en la fase intermedia debe ejercer el control formal y material respecto a la acusación interpuesta por el Despacho Fiscal, y en caso de considerar, que de ella no se percibe un pronóstico de condena, no deberá ordenar la apertura a juicio, sino que se pronunciará sobre la procedencia o no de cualquiera de las causales relativas al sobreseimiento de la causa conforme a lo establecido en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, todo lo cual necesariamente debe estar suficientemente motivado, en los términos previstos en los artículos 306 y 157 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así, la audiencia preliminar, es la oportunidad procesal que tienen las partes, para denunciar irregularidades en la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones entre otros, por cuanto es la fase del proceso, que tiene como finalidad la depuración y control del procedimiento penal instaurado, todo esto, en atención al principio del control jurisdiccional, estipulado en el artículo 107 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la obligación de los jueces, de velar por la regularidad en el proceso.
Establecido lo anterior, precisa esta Corte dejar plasmado en el cuerpo escritural de este fallo a los fines de su mayor comprensión, la relación inter procesal de la causa principal signada con el Nº UP01-P-2016-004476:
1. Se inicia la presente causa en fecha 02 de Noviembre de 2016, a solicitud de la Representación mediante la cual colocan a disposición del Tribunal de Guardia a los ciudadanos ANGEL PASTOR ARRIETA AMAYA; ALBERTO ANTONIO SUÁREZ DÍAZ y DEIBYS JOSÉ ÁLVAREZ GONZÁLEZ.
2. A los folios dos (02) al quince (15), corren insertas las actas de investigación.
3. A los folios diecinueve (19) al veintidós (22), corre inserta acta de Audiencia de Presentación de Imputados de fecha 02 de Noviembre de 2016.
4. En fecha 28 de Noviembre de 2016, fueron publicados los fundamentos de hecho y de derecho de la Audiencia de Presentación de Imputados. (Vid. folios 31 al 32).
5. Al folio treinta y cinco (35) y su vuelto, corre inserto escrito de fecha 29 de Noviembre de 2016, interpuesto por el Abg. Jesús David Antias González, en su condición de defensor privado de DEIBYS JOSÉ ÁLVAREZ GONZÁLEZ, en el que solicita revisión de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad y se otorgue una medida cautelar menos gravosa.
6. En fecha 01 de Diciembre de 2016, el Tribunal de Control Nº 6 sustituyó la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a los imputados de autos, por la medida cautelar contemplada en el artículo 242 numeral 3 de la ley adjetiva penal, de presentación periódica una vez a la semana por ante el Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal.
7. A los folios cuarenta (40) al setenta y ocho (78), corre inserta Acusación fiscal interpuesta en fecha 01 de Diciembre de 2016, en contra de los ciudadanos ANGEL PASTOR ARRIETA AMAYA; ALBERTO ANTONIO SUÁREZ DÍAZ y DEIBYS JOSÉ ÁLVAREZ GONZÁLEZ, por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, con el AGRAVANTE del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
8. Al folio ochenta y uno (81), corre inserto auto de fecha 13 de Diciembre de 2016, el cual da cuenta de la fijación de la Audiencia Preliminar para el día 24/01/2017 a las 10:00 de la mañana.
9. En fecha 24 de Enero de 2017, fue diferida la audiencia preliminar debido a la incomparecencia del defensor privado y de los imputados de autos y fijó nuevamente el acto para el 10 de Agosto de 2017. (Vid. Folio 84).
10. A los folios ochenta y cinco (85) al ochenta y seis (86), corre inserto auto fundado de fecha 16 de Marzo de 2017, mediante el cual el Juez de la recurrida revocó la medida cautelar de presentación periódica, impuesta por el Tribunal en fecha 01 de Diciembre de 2016 a los ciudadanos ANGEL PASTOR ARRIETA AMAYA; ALBERTO ANTONIO SUÁREZ DÍAZ y DEIVYS JOSÉ ÁLVAREZ GONZÁLEZ y en su lugar acordó la medida de privación judicial preventiva de libertad y se ordenó su aprehensión a través de los órganos de seguridad del estado.
11. En fecha 18 de Mayo de 2017, se dictó auto de fijación de audiencia preliminar para el día 07 de Junio de 2017, (Vid. folio 130), siendo en esta fecha diferido el acto procesal por la incomparecencia del acusado ALBERTO SUÁREZ y de la defensa privada Abg. Raúl Montilla, y se fija nuevamente la celebración de la audiencia preliminar para el día 28 de Junio de 2017. (Vid. folio 131).
12. En fecha 28 de Junio de 2017, fue diferida una vez más la audiencia preliminar, en razón de la incomparecencia de la víctima y se acordó diferir el acto para el día 13 de Julio de 2017. (Vid. folio 132).
13. El día 13 de Julio de 2017, se dictó acta de diferimiento de la audiencia preliminar, acto diferido a solicitud del Ministerio Público debido a lo indispensable de la presencia de la víctima, y fue acordada nuevamente la celebración de la audiencia preliminar para el día 08 de Agosto de 2017. (Vid. folios 133 al 134).
14. En fecha 08 de Agosto de 2017, se difiere la audiencia preliminar por la incomparecencia de la víctima y se acordó la celebración de la misma para el día 22 de Agosto de 2017. (Vid. folios 156 al 157).
15. El 22 de Agosto de 2017, se difiere la audiencia preliminar por no materializarse el traslado de los imputados ANGEL ARRIETA AMAYA y DEIVYS JOSÉ ÁLVAREZ GONZÁLEZ, así como también por la incomparecencia de la víctima y se fijó para el 20 de Septiembre de 2017. (Vid. folios 159 al 160).
16. En fecha 20 de Septiembre de 2017, se difirió la audiencia preliminar por no materializarse el traslado del imputado ALBERTO ANTONIO SUÁREZ DÍAZ, y por inasistencia de la víctima, fijándose la audiencia para el día 13 de Octubre de 2017. (Vid. folios 164 al 165).
17. En fecha 13 de Octubre de 2017 fue celebrada finalmente la audiencia preliminar, la cual corre inserta a los folios ciento setenta y tres (173) al ciento setenta y ocho (178).
18. A los folios ciento ochenta y uno (181) al ciento ochenta y ocho (188), corre inserto los fundamentos de la Audiencia Preliminar, los cuales fueron publicados en fecha 18 de Octubre de 2017.
Establecido lo anterior, esta Alzada para dar respuesta a la primera denuncia formalizada por los Abogados Yilder Sánchez y José Vicente Ramos, en cuanto a que los ciudadanos ANGEL ARRIETA AMAYA y DEIVYS JOSÉ ÁLVAREZ GONZÁLEZ, fueron acusados por un delito distinto al imputado en la audiencia de presentación, procede a establecer las bases conceptuales que sobre la imputación ha señalado la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, a saber:
Nuestro Máximo Tribunal ha establecido la trascendencia del acto formal de imputación, en este sentido, en sentencias N° 160 del 20 de mayo de 2006, la Sala de Casación Penal, citando el criterio de la Sala Constitucional que sobre esta materia ha perfilado esa honorable Sala, refirió:

“Ahora bien, sobre la adquisición de la condición de imputado en la fase de investigación, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1636 del 17 de julio de 2002 (caso: William Claret Girón y otros) con ponencia del Magistrado Doctor JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, estableció lo siguiente: “… Conforme al artículo 124 (hoy 126) del Código Orgánico Procesal Penal, imputado es toda persona a quien se le señala como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal. No se requiere de un auto declarativo de la condición de imputado, sino de cualquier actividad de investigación criminal, donde a una persona se la trata como presunto autor o partícipe.
Tal condición se adquiere tanto en la fase de investigación, como cuando se ordena la apertura a juicio contra una persona.
En la fase de investigación, la imputación puede provenir de una querella (artículo 274 del Código Orgánico Procesal Penal), o de actos de la investigación que de manera inequívoca señalan a alguien como autor o partícipe, bien porque la denuncia menciona a una persona en particular que se interroga o entrevista como tal, o porque los actos de investigación, como allanamientos, etc, reflejan una persecución penal personalizada.
Excepto en el caso de la querella, la condición de imputado en la fase de investigación la determina la autoridad encargada de la pesquisa, y por ello la imputación pública del artículo 272 del Código Orgánico Procesal Penal, no puede ser tenida como tal, hasta que en alguna forma el Ministerio Público lo señale como tal imputado mediante un acto de procedimiento, que mal puede ser el auto de inicio de la investigación que se decretó porque el imputado públicamente solicite se le investigue. Esta es su voluntad, más no la del órgano encargado de la persecución penal que es la determinante.
No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar al Ministerio Público, que declare si son o no imputados, pero la Sala reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa “toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga”. A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que se estén investigando, la persona tiene el derecho de solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones…”.

En igual orden, la sentencia supra ha citado sentencia N° 2921 del 20 de noviembre de 2002 (caso: Hernán José Rojas Pérez) con ponencia del Magistrado Doctor José Manuel Delgado Ocando, en la cual se señala que:

“…Imputar, significa atribuir a otro una cosa o acto censurable, e imputado, obviamente, es aquel a quien se señala como autor de ese hecho. Desde la óptica procesal penal, y de acuerdo a la definición contenida en el texto orgánico que regula esa materia, imputado es toda persona que se señale como autor o partícipe de un hecho punible, mediante un acto de procedimiento efectuado por las autoridades encargadas de la persecución penal, esto es, por el Ministerio Fiscal…”.

Tal criterio fue ratificado posteriormente mediante sentencia N° 2055 del 29 de julio de 2005 (caso: Ángel Guaimarata Carreño) con ponencia del Magistrado Doctor Jesús Eduardo Cabrera Romero, en la que se señaló:

“…En el presente caso, como se indicó anteriormente, no consta en autos que el Fiscal del Ministerio Público haya cumplido con el acto de señalar como imputado al ciudadano ÁNGEL GUAIMARATA CARREÑO, por lo tanto, al no tener el carácter de imputado el hoy accionante y en consecuencia no ser válido el nombramiento de su defensor, las actuaciones realizadas por el abogado SIMÓN VIELMA y todas las actuaciones realizadas por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, extensión El Tigre, derivados de las actuaciones referidas, son nulas…”.

Por su parte en sentencia Nº 335, del 21 de Junio de 2007, la Sala de Casación Penal, en ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves Bastidas, ha señalado que la imputación:
“…no es otra cosa, que el acto procesal por el cual se informa al imputado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo, así como las disposiciones legales aplicables al caso.

Así mismo ha expresado que:
“el derecho a la instructiva de cargos o acto imputatorio, que no es otra cosa, que el acto procesal por el cual se informa al imputado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo. Así como las disposiciones legales aplicables al caso….”

En este sentido, se han reproducido estos mismos criterios en sentencia N° 723 de fecha 18 de diciembre de 2007, en ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves Bastidas, en la cual se señala que:

“Ahora bien, el acto de imputación por parte del representante del Ministerio Público, ha sido definido por la Sala de Casación Penal, en diversas oportunidades, como: “…el acto procesal por el cual se informa al imputado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo, así como las disposiciones legales aplicables al caso…” (Sentencia Nº 348, del 25 de julio de 2006).

Así mismo, ha señalado la Sala en relación al acto formal de imputación, como actuación propia del Ministerio Público que:

“…El acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal ..”

En este sentido, es oportuno mencionar que la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes.
La realización previa del acto de imputación formal, permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, mediante la declaración y la proposición de las diligencias necesarias para sostener la defensa, porque si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia, reconocida constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y legalmente en el artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal; el investigado de conformidad con el artículo 49 (numeral 1) constitucional, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso…”. (Sentencia N° 568, del 18 de diciembre de 2006).
De lo anteriormente expuesto, estimó la Sala que el acto formal de imputación, como actividad propia del Ministerio Público persigue garantizar el derecho a la defensa y la imposición de los hechos y de las probanzas que relacionen al sujeto con el hecho delictivo.
A través de dicho acto, el imputado tiene la oportunidad de solicitar la práctica de diligencias probatorias que desvirtúen su participación en el hecho, así como, de ser informado sobre los argumentos de hecho y de derecho que sobre él recaen en el desarrollo de la investigación.
Lo que persigue es garantizar el correcto juzgamiento de los hechos y la idoneidad en el desarrollo de la fase investigativa del sistema penal acusatorio, mediante la garantía de un acto propio del órgano investigador que busque encausar el ejercicio de la acción penal, y preservar aquellos elementos que inculpen o exculpen al imputado.
En este punto, resalta la Sala que, la condición de imputado no se adquiere sólo a través del acto de imputación formal, sino que puede ser otorgada a través de cualquier acto de procedimiento conforme al artículo 124 del Código Orgánico Procesal, por lo que es imprescindible acotar que no es censurable la aprehensión del investigado cuando se establezcan motivos de urgencia y necesidad durante la fase de investigación, siempre y cuando dicha aprehensión esté condicionada a la orden judicial en los procedimientos ordinarios.
Lo que sí no es permisible, es la procedencia de la acusación, sin cumplir con el acto formal de imputación, por cuanto lo que procura dicho acto, “…es la preservación del derecho a la defensa, mediante la imposición definitiva de los hechos, las pruebas y el delito que se le atribuye, que más allá de un simple formalismo, es una condición necesaria para garantizar los derechos del imputado…”. (Sentencia Nº 486 del 6 de agosto de 2007).
También la Sala de Casación Penal, en sentencia de fecha 11 de agosto de 2008, ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves, manteniendo de manera reiterada y pacifica el criterio de la Sala se señaló:

“Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en jurisprudencia pacífica, ha señalado que: …el acto formal de imputación, como actividad propia del Ministerio Público persigue garantizar el derecho a la defensa y la imposición de los hechos y de las probanzas que relacionen al sujeto con el hecho delictivo. A través de dicho acto, el imputado tiene la oportunidad de solicitar la práctica de diligencias probatorias que desvirtúen su participación en el hecho, así como, de ser informado sobre los argumentos de hecho y de derecho que sobre él recaen en el desarrollo de la investigación…Lo que persigue es garantizar el correcto juzgamiento de los hechos y la idoneidad en el desarrollo de la fase investigativa del sistema penal acusatorio, mediante la garantía de un acto propio del órgano investigador que busque encausar el ejercicio de la acción penal, y preservar aquellos elementos que inculpen o exculpen al imputado…”. (Sentencia N° 486, del 6 de agosto de 2007).

Así mismo, la Sala de Casación Penal decidió en caso similar, lo siguiente:
“… se recibió su declaración el 4 de mayo de 2006, la cual consta en los folios 265 al 268, del anexo Nº 2 del expediente, observando esta Sala la ausencia del acto de imputación formal, constituye un acto de trascendental interés en beneficio del proceso, y más aún del imputado, que detenta características que no pueden soslayarse. Vale decir: que el acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Sentencia Nº 568 del 18 de diciembre de 2006).

Por su parte el 12 de mayo de 2011, en sentencia emanada de la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal, en ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, citan a la vez doctrina de la Sala Constitucional decisión vinculante N° 1281 del 30 de octubre de 2009, en la que refiere que en la etapa de investigación del procedimiento ordinario, el acto de imputación puede llevarse a cabo de dos (2) formas: 1) Ante el Fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación, ya sea porque la persona haya sido citada para que concurra al Ministerio Público o que la persona haya comparecido espontáneamente ante dicho órgano y 2) Ante el Juez de Control, cuando la persona haya sido aprehendida. Dice la Sala Constitucional, que este supuesto está referido, en el caso del procedimiento ordinario, a la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
También establece la Sala que, en los casos de aprehensiones en flagrancia, la atribución, a la persona aprehendida, de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público, en la audiencia de presentación del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye el acto de imputación.
Por último en este mismo orden de ideas, la más reciente Doctrina emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en ponencia conjunta, sentencia mediante la cual se suspende cautelarmente con efecto erga omnes y ex nunc la aplicación del único aparte del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n° 6.078 Extraordinario del 15 de junio de 2012, y acuerda cautelarmente de oficio que sólo se adquiere la condición de imputado mediante acto formal ante el Juez de Primera Instancia en funciones de Control competente, de los hechos de los cuales se le atribuye la participación o autoría y al respecto se señala:

“…..Sin embargo, observa esta Sala que el término imputado” es utilizado por nuestra norma adjetiva penal de manera ligera y sin distinción procesal alguna de conformidad con el artículo 126 adjetivo, por ello, cautelarmente considera esta Máxima intérprete de la Constitución que lo ajustado a derecho, en virtud de las garantías constitucionales precitadas, en concordancia con los artículos 2, 4, 5, 7, 13 y 19 del Código Orgánico Procesal Penal, es establecer, provisionalmente, que toda persona investigada por la presunta comisión de algún hecho punible o aprehendido en flagrancia, obtendrá la condición de imputado (a) una vez haya sido informado por parte del Ministerio Público ante su defensor de confianza o público si no lo tuviere, en la sede del órgano jurisdiccional penal competente, de los hechos de los cuales se le atribuye la participación o autoría, así como los elementos de convicción que sustentan dicha imputación, ello a los fines de que el Juez o la Jueza (en funciones de Control) garantice y supervise el cumplimento de la legalidad en el proceso, especialmente en lo referente a los derechos constitucionales del investigado, por lo que se considerará como “investigado” y no como “imputado”, hasta que se cumplan los requisitos señalados supra. Razón por la cual, esta Sala -de forma temporal hasta tanto se resuelva el fondo del presente recurso- estima igualmente de oficio establecer, en resguardo de los derechos al juez natural, debido proceso, defensa y tutela judicial efectiva, que la declaración prevista en el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal se realizará en sede jurisdiccional con las garantías que el juez competente está llamado a preservar conforme al Texto Fundamental y, por tanto, dicho acto de imputación constituye un acto interruptivo de la prescripción de la acción penal, en atención a lo dispuesto en el artículo 110 del Código Penal. Así se decide.” (Sentencia 12 de Julio de 2017 Expediente No.170658 ponencia conjunta).

De los anteriores criterios, se observa claramente a la luz de nuestra Jurisprudencias patria el significado y alcance del acto formal de imputación, así en este caso concreto esta Alzada ha podido constatar que, a los folios diecinueve (19) al veintidós (22) de la causa principal UP01-P-2016-004476, corre inserta Acta de Audiencia de Presentación de Imputado de fecha 02 de Noviembre de 2016 y que el Tribunal de la recurrida se apartó de la precalificación Fiscal de Robo Agravado, previsto en el artículo 458 de la norma sustantiva penal por el tipo penal Robo Propio, previsto y sancionado en el artículo 455 del mismo texto sustantivo, sin pronunciamiento en cuanto a la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, declarando la aprehensión como flagrante y que la presente causa sea tramitada por el procedimiento ordinario, decretando la privación judicial preventiva de libertad de los sospechosos de delito, y sus fundamentos de hecho y de derecho fueron publicados en fecha 28 de noviembre de 2016, que corren agregados a los folios treinta y uno (31) al treinta y dos (32) de la causa principal, apreciando que la imputación se realizó por el delito de Robo Propio, de allí como la causa estaba para entonces en fase de Investigación y en esta fase, las partes cuentan con el derecho constitucional y legal de solicitar la práctica de pesquisas de investigación y requerimientos que a bien consideren para el esclarecimiento de los hechos y conforme al artículo 127 de la Norma Adjetiva Penal, el sospechoso de delito, tendrá la posibilidad de requerir al Titular de la Acción Penal, la práctica de todas aquella diligencias tendentes a desvirtuar la responsabilidad que se le ha atribuido.
Precisa esta Instancia establecer que de la revisión pormenorizada que se ha efectuado al expediente principal, no se aprecia que el Ministerio Público antes de la presentación de la acusación Fiscal formalizó una imputación Fiscal distinta a la que se produjo en la Audiencia de Presentación, sólo se constata que el Ministerio Público presentó acto conclusivo en fecha 01 de Diciembre de 2016 para los acusados de autos, por el Delito de Robo Agravado, conforme a lo establecido en el artículo 458 de la norma adjetiva Penal, con el agravante previsto en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas Adolescente.
Así las cosas, en criterio de quienes Juzgan, se aprecia en la decisión recurrida vulneración de Derechos de orden Constitucional como lo es, el Derecho a la Defensa y el Debido Proceso, habida cuenta que de la revisión que se ha hecho a la causa Principal, no se constata que el Ministerio Público, haya hecho el acto de imputación a los encartados por el delito de Robo Agravado, tipo penal que inicialmente fue atribuido por el Ministerio Público, durante la audiencia de presentación, y del cual se apartó el Juez de Control, atribuyendo a los hechos el delito de Robo Propio, ello implicaba que sí el Ministerio Público como Titular de la acción Penal durante la fase de investigación lograba recabar elementos de convicción que le posibilitara sostener el delito de Robo Agravado, debía imputar, lo cual no hizo, por cuanto de la revisión pormenorizada que estas Jurisdicentes han realizado a la causa principal, no se aprecia tal imputación, siendo así, ello debió ser advertido por el Juez de la recurrida durante la celebración de la audiencia preliminar, en garantía de los Derechos fundamentales de los acusados, conducir la causa jurídicamente bajo otra perspectiva, era violatorio al Derecho de la Defensa y al Debido Proceso, al admitir la acusación Fiscal, por un delito que no había sido imputado a los sospechosos de Delito.
Por lo que, el criterio del Juez de la recurrida, no se corresponde con la Doctrina por la cual ha transitado nuestro Máximo Tribunal en el tema de la Imputación y su alcance en los términos ampliamente explicado en este fallo, así las cosas, el Titular de la Acción Penal, no podía presentar una acusación con un delito distinto al que había sido imputado; ni el Tribunal admitir dicha acusación, por cuanto ello innegablemente afecta al Derecho de la Defensa y el Debido Proceso, noción que la sala Constitucional en sentencia N° 5, de fecha 24 de enero de 2001, (caso: Supermercado Fátima, S.R.L, ratificada en fallo No. 765 del 18 de Junio de 2015, señaló:
“El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
En cuanto al derecho a la defensa, la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias”. (subrayado y destacado por la Corte).

En este caso concreto, el Juez de la recurrida debió decretar la nulidad de la acusación fiscal, por cuanto para cuando fueron presentados los acusados el 02 de Noviembre de 2016, en dicha audiencia el Juez se apartó de la precalificación fiscal (Robo Agravado) e imputó Robo Propio, por lo que era inmanente la imputación con los nuevos elementos de convicción que sustentaran el nuevo delito.
En este caso, mención especial merece el criterio que ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando refiere:
“La principal tarea del juez de control no es otorgar niveles de protección procesal al imputado, sino, primordialmente, cautelar sus derechos constitucionales y materiales (los únicos que la actividad investigadora pudiera conculcar). La razón fundamental de la presencia del Juez de control en la actuación penal, es la necesidad de resolver eficazmente todos los conflictos que se presentan entre las partes e intervinientes en la fase de la investigación. En este marco la función del juez de control es proteger a la persona investigada contra la violación de cualquiera de sus derechos fundamentales, violaciones que pueden sobrevenir de capturas, registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones o, en su caso, de imputaciones infundadas en fraude a la ley. Ha insistido la Sala Constitucional, que, en el marco de su poder decisorio, el Juez de control debe ponderar intereses legítimos contrapuestos, por un lado, la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa de la persona investigada, y de otro, la efectividad en la aplicación de la ley penal, por medio de la administración de la justicia penal. En términos generales, las afectaciones excepcionales de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal, deben ser ordenadas por un juez de control de manera previa. Asimismo, ha dicho la Sala Constitucional, que la actuación del juez de control deviene del requerimiento de una de las partes o del Ministerio Público, cuando aprecie la violación de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal. Corresponde al requirente presentar al juez el fundamento fáctico y jurídico de la petición con los medios de prueba que la sustentan. Para resolver la petición, el juez debe examinar no sólo la legalidad de la petición, sino además el respeto a los derechos fundamentales y a las garantías esenciales. El juez de control debe actuar durante la fase de investigación: bien para autorizar previamente alguna diligencia del Ministerio Público que pretenda limitar algún derecho fundamental o para examinar la legalidad formal y material de actuaciones del Ministerio Público en ejercicio de sus poderes en la etapa preliminar, atendiendo siempre a la salvaguarda de los derechos fundamentales de las partes en el proceso. “

Por lo expuesto y sobre la base de las argumentaciones establecidas, esta Corte de Apelaciones declara con Lugar la primera denuncia, formalizada por los Abogados Yilder Sánchez y José Vicente Ramos en su escrito recursivo, contra la decisión de fecha 18 de Octubre de 2017, dictada por el Tribunal de Primera Instancia, Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 6 de este Circuito Judicial Penal, en consecuencia se declara la nulidad de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 13 de Octubre de 2017 y de todos los actos que de ella dependan, asimismo, en resguardo de los derechos fundamentales de los acusados se declara la nulidad de la acusación fiscal y se repone la causa al estado de que el Ministerio Público proceda si ello fuere el caso, a imputar el nuevo delito de Robo Agravado con los elementos de convicción que sustenten la nueva calificación jurídica, o en su caso proceda a presentar el acto conclusivo en armonía con el delito imputado en la audiencia de presentación, celebrada el 02 de Noviembre de 2016 inserta a los folios diecinueve (19) al veintidós (22) de la causa principal UP01-P-2016-004476, y así se decide.
No obstante que esta Alzada ha declarado la nulidad de la audiencia preliminar, a los fines pedagógicos se pronunciará en torno a la segunda, tercera, cuarta y quinta denuncia formulada por los Abogados Yilder Sánchez y José Vicente Ramos en su escrito recursivo.
En lo que respecta a la segunda denuncia referida a que en fecha 24/01/2017 fue diferida la audiencia preliminar y en dicho acto el Juez revocó la medida cautelar de presentación que había sido otorgada en fecha 01/12/2016, quienes aquí deciden han podido constatar de la revisión de la causa principal, que en fecha 02 de Noviembre de 2016, fue formalizada la privación judicial preventiva de libertad a los imputados de autos, a través de la audiencia de presentación de imputados. (Vid. folios 19 al 22); a los folios treinta y cinco (35) y su vuelto, se observa escrito de fecha 29 de Noviembre de 2016, interpuesto por el Abg. Jesús David Antias González, en su condición de defensor de confianza del ciudadano DELVIS JOSÉ ÁLVAREZ, en el que solicita la revisión de la medida privativa, y en fecha 01/12/2016 el Juez de la recurrida otorga una medida cautelar sustitutiva de libertad a favor de los ciudadanos ANGEL PASTOR ARRIETA AMAYA; ALBERTO ANTONIO SUÁREZ DÍAZ y DEIVYS JOSÉ ÁLVAREZ GONZÁLEZ, consistente en presentación periódica una (01) vez a la semana por el Alguacilazgo de este Circuito Penal (Vid. Folios 36 al 38). Posteriormente, en fecha 16 de Marzo de 2017, fue revocada la medida cautelar que había sido otorgada en fecha 01 de Diciembre de 2016 a los imputados de autos, siendo así, no le asiste la razón a los apelantes, por cuanto no fue en el acto de diferimiento de la audiencia preliminar celebrada en fecha 24 de Enero de 2017, cuando el Juez de la recurrida revocó la medida cautelar, sino que fue en fecha 16 de Marzo de 2017 a través de un auto fundado, sobre el cual no se ejerció el recurso de apelación, por lo que esta Alzada, declara sin lugar la segunda denuncia y así se decide.
Con relación a la tercera denuncia, relacionada al derecho que le fue presuntamente lesionado a los recurrentes de oponer excepciones, conforme a lo establecido en el artículo 311 de la Ley Adjetiva Penal, al respecto el 13 de Octubre de 2017 fue celebrada la audiencia preliminar, en la que fueron juramentados los Abogados Yilder Sánchez y José Vicente Ramos, como defensores de confianza de los ciudadanos Ángel Pastor Arrieta Amaya y Deivys José Álvarez González, por lo que se constata palmariamente que el lapso de hasta cinco (5) días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar que tienen las partes para realizar por escrito los actos contemplados en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, ya había precluido, al fijarse por primera vez la audiencia preliminar en fecha 13 de Diciembre de 2016; pero además, los acusados de autos estuvieron desde el inicio del proceso representados por otros abogados de confianza, y siendo que el lapso que señala el artículo 311 ejusdem, no es susceptible de reabrirse por el hecho de haberse designado nuevo defensor, por lo que se considera que a la fecha de celebrada la audiencia preliminar el día 13 de Octubre de 2017, ya había precluido el lapso para que los defensores privados ejercieran su derecho de oponer las excepciones y defensas, por lo se declara sin lugar la tercera denuncia, y así se decide.
Ahora bien, con relación a la cuarta denuncia, referente a que el Juez de la recurrida no ejerció el control formal y material de la acusación, se declara con lugar al haberse decretado al resolver la primera denuncia, la nulidad de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 13 de Octubre de 2017 y la nulidad de la acusación fiscal, a objeto que el Ministerio Público proceda si ello fuere el caso, a imputar el nuevo delito de Robo Agravado con los elementos de convicción que sustenten la nueva calificación jurídica, o en su caso proceda a presentar el acto conclusivo en armonía con el delito imputado en la audiencia de presentación celebrada el 02 de Noviembre de 2016, por lo que se declara con lugar la cuarta denuncia, y así se decide.
Con respecto a la quinta denuncia referente a que las víctimas no fueron notificadas para asistir a la audiencia preliminar celebrada el día 13 de Octubre de 2017 y que el Ministerio Público no tenía la representación asignada por la víctima. Esta Alzada una vez revisada la causa principal, constata que a los folios ciento setenta y nueve (179) y ciento ochenta (180), corren insertas boletas de citación dirigidas a la ciudadana Faustimar Elena Marín Cuicas y al ciudadano Andry Alberto Domínguez, en su condición de víctimas para que asistan a la audiencia preliminar fijada para el día 13 de Octubre de 2017, y al dorso de las mismas se evidencia sello de consignación de la Unidad de Corre Interno de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en la que se lee al pie de dicho sello “se realizó vía telefónica”, la cual se encuentra firmada por el alguacil Teófilo Materán, entendiendo esta Alzada que la citación se practicó conforme lo establece el artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que esta Alzada declara sin lugar la quinta denuncia y así se decide.
Establecido lo anterior, procede esta Corte a pronunciarse en torno al recurso de apelación interpuesto por los Abogados WUILIAN ALFREDO YOVERA NONTOYA y SAMUEL RAMOS, en su condición de defensores de confianza del ciudadano ALBERTO ANTONIO SUÁREZ DÍAZ.
Se constata que los recurrentes en la primera denuncia, censuran la medida privativa preventiva de libertad decretada contra su patrocinado ALBERTO ANTONIO SUÁREZ DÍAZ, se ha señalado en este fallo que el 16 de Marzo de 2017 fue revocada la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, consistente en la presentación periódica, que había sido otorgada en fecha 01 de Diciembre de 2016 y para la fecha de la interposición del recurso de apelación en fecha 24 de Octubre de 2017, ya había precluido el lapso de cinco (05) días, conforme lo establece el artículo 440 de la Norma Adjetiva penal, para la interposición del recurso de apelación de la decisión que revocó la libertad cautelada de los imputados de autos, por lo que se declara sin lugar esta denuncia, y así se decide.
Ahora bien, en lo que respecta a la segunda denuncia, referente a la falta de control formal y material, al declararse la nulidad de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 13 de Octubre de 2017 y de todos los actos que de ella dependan, la nulidad de la acusación fiscal, y la reposición de la causa al estado de que el Ministerio Público proceda si ello fuere el caso, a imputar el nuevo delito de Robo Agravado con los elementos de convicción que sustenten la nueva calificación jurídica, o en su caso proceda a presentar el acto conclusivo en armonía con el delito imputado en la audiencia de presentación celebrada el 02 de Noviembre de 2016, se hace inoficioso el pronunciamiento de esta denuncia y así se decide.
Con relación a la tercera denuncia formulada por los recurrentes, en la cual los apelantes denuncian que el Tribunal a quo, admitió la acusación presentada por el Ministerio Público por el delito de Robo Agravado, y que en el presente caso se está en presencia del delito de Aprovechamiento de cosas provenientes del delito; consideran quienes aquí deciden, que en virtud de la nulidad de la audiencia preliminar y de todos los actos que de ella dependan, así como también de la nulidad de la acusación fiscal aquí decretada, se hace inoficioso pronunciarse con relación a esta denuncia, y así se decide.
Por último, en cuanto a la cuarta denuncia, referida a que debe ser declarada la nulidad del acta de investigación y todas las actuaciones emanadas de ellas, quienes aquí deciden consideran, que en virtud de la nulidad de la audiencia preliminar y de todos los actos que de ella dependan, así como también de la nulidad de la acusación fiscal aquí decretada, se hace inoficioso pronunciarse con relación a esta denuncia, y así se decide.
Conforme a lo expuesto, esta Corte de Apelaciones en cuanto al recurso de apelación interpuesto por los Abogados Yilder Sánchez y José Vicente Ramos, decide: PRIMERO: CON LUGAR la primera denuncia, en consecuencia se declara la nulidad de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 13 de Octubre de 2017 y de todos los actos que de ella dependan, la nulidad de la acusación fiscal, y la reposición de la causa al estado de que el Ministerio Público proceda si ello fuere el caso, a imputar el nuevo delito de Robo Agravado con los elementos de convicción que sustenten la nueva calificación jurídica, o en su caso proceda a presentar el acto conclusivo en armonía con el delito imputado en la audiencia de presentación celebrada el 02 de Noviembre de 2016. SEGUNDO: SIN LUGAR la segunda, tercera y quinta denuncia. TERCERO: CON LUGAR la cuarta denuncia. CUARTO: En cuanto al recurso de apelación interpuesto por los Abogados Wuilian Alfredo Yovera Nontoya y Samuel Ramos, decide: SIN LUGAR la primera denuncia, y en torno a la segunda, tercera y cuarta denuncia se hace inoficioso el pronunciamiento en virtud de la nulidad de la audiencia preliminar y de todos los actos que de ella dependan, la nulidad de la acusación fiscal aquí decretada y la reposición de la causa al estado de que el Ministerio Público proceda si ello fuere el caso, a imputar el nuevo delito de Robo Agravado con los elementos de convicción que sustenten la nueva calificación jurídica, o en su caso proceda a presentar el acto conclusivo en armonía con el delito imputado en la audiencia de presentación celebrada el 02 de Noviembre de 2016, y así se decide.
DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Decide: PRIMERO: CON LUGAR la primera denuncia, en consecuencia se declara la nulidad de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 13 de Octubre de 2017 y de todos los actos que de ella dependan, la nulidad de la acusación fiscal, y la reposición de la causa al estado de que el Ministerio Público proceda si ello fuere el caso, a imputar el nuevo delito de Robo Agravado con los elementos de convicción que sustenten la nueva calificación jurídica, o en su caso proceda a presentar el acto conclusivo en armonía con el delito imputado en la audiencia de presentación celebrada el 02 de Noviembre de 2016. SEGUNDO: SIN LUGAR la segunda, tercera y quinta denuncia. TERCERO: CON LUGAR la cuarta denuncia. CUARTO: En cuanto al recurso de apelación interpuesto por los Abogados Wuilian Alfredo Yovera Nontoya y Samuel Ramos, decide: SIN LUGAR la primera denuncia, y en torno a la segunda, tercera y cuarta denuncia se hace inoficioso el pronunciamiento en virtud de la nulidad de la audiencia preliminar y de todos los actos que de ella dependan, la nulidad de la acusación fiscal aquí decretada y la reposición de la causa al estado de que el Ministerio Público proceda si ello fuere el caso, a imputar el nuevo delito de Robo Agravado con los elementos de convicción que sustenten la nueva calificación jurídica, o en su caso proceda a presentar el acto conclusivo en armonía con el delito imputado en la audiencia de presentación celebrada el 02 de Noviembre de 2016. Regístrese, Publíquese y Notifíquese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, en San Felipe a los once (11) días del mes de Junio de Dos Mil Dieciocho (2018). Años: 208º de la Independencia y 159° de la Federación. Regístrese, Publíquese y Notifíquese.

Las Juezas de la Corte de Apelaciones

ABG. DARCY LORENA SÁNCHEZ NIETO
JUEZA SUPERIOR PROVISORIA PRESIDENTA
(PONENTE)

ABG. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA
JUEZA SUPERIOR PROVISORIA

ABG. FABIOLA INÉS VEZGA MEDINA
JUEZA SUPERIOR PROVISORIA

ABG. MARIANGELIS RAMIREZ ADAMES
SECRETARIA