TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Estado Bolívar, Sede Pto. Ordaz

ASUNTO: FP11-G-2016-000065

En el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado por la ciudadana ZORAYA MARGARED VISO MOLLANO, titular de la cédula de identidad Nº V-10.570.037, representada judicialmente por los abogados Richard Sierra y Jorge Mendoza Inpreabogado Nros. 37.728 y 113.184, contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº SNAT/DDS/ORH-2016-E-03298 de fecha seis (06) de julio de 2016, por el Superintendente del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA mediante el cual la remueve y retira del cargo Asistente Administrativo Grado 08, adscrita a la División de Tramitaciones de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Guayana, representada por los abogados; Adolfo Enrique Santana, Cindy Amaloa Vásquez Pinto, Dariana Indira Mata Ochoa, Félix Antonio Rivero Jáuregui, José Gregorio Navas Rivero, Karen Johann Riascos Mendoza, Karin Danezka Ibarra Suárez, Keylis Sofía Cedeño Escalona, Luís Ramón Morillo Coa, Luz Maigualida Gutiérrez Armas, Merliyu Josefina Bueno Cabrera de Acosta, Octavio José Cabello Requena, Roston Jesús Davis Salazar, Sergimar Rosaura Flores Pérez y Jenny Carolina Capella de León inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números; 145.856, 239.223, 81.152, 118.035, 120.667, 159.977, 59.033, 81.611, 42.115, 183.605, 81.271, 30.819, 124.955, 28.002, 230.174, 125.675 y 95.687 respectivamente, se procede a dictar el fallo íntegro con la siguiente motivación.

I. ANTECEDENTES

I.1. De la pretensión. Mediante demanda presentada el veintiocho (28) de septiembre de 2016 la ciudadana Zoraya Margared Viso Mollano fundamentó su pretensión en contra del acto dictado el seis (06) de julio de 2016 por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria mediante el cual la remueve y retira del cargo Asistente Administrativo Grado 08, adscrito a la División de Tramitaciones de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Guayana. (folio 01 al 08)

I.2. De la admisión. Mediante sentencia dictada el veintinueve (29) de septiembre de 2016 se admitió el recurso interpuesto, ordenándose su tramitación por el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, el emplazamiento del Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Seniat) y la notificación al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela y la Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo, se ordenó comisionar al Tribunal de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de la practica de las mismas. (folio 14 al 15).

I.3. Por auto de fecha veintiocho (28) de noviembre de 2016, se ordenó abrir cuaderno de medidas. (folio 27)

1.4. Por auto dictado el cinco (05) de diciembre de 2016, se agregó copia certificada de la sentencia dictada por este Juzgado el primero (01) de diciembre de 2016, en el cuaderno de medidas Nº FE11-X-2016-000013 abierto en el presente asunto, de conformidad con lo ordenado en la referida sentencia. (folio 33)

1.5 En fecha trece (13) de febrero de 2017, se recibió oficio Nº 0005517 proveniente de la Fiscalía General de la República, mediante el cual remite anexo notificación emanada por este Juzgado Superior. (folio 41)

I.6. El diez (10) de mayo de 2017, se recibieron las resultas provenientes del Tribunal Vigésimo Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contentivas de la notificación de la Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela y del Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela y del emplazamiento del Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Seniat), sobre la admisión del presente asunto, cumplida. (folio 58 al 59)

I.6 De la contestación: Mediante escrito presentado el ocho (08) de junio de 2017 la representación judicial de la parte recurrida dio contestación a la demanda, rechazó la pretensión incoada en contra de su representado y solicitó su declaratoria sin lugar. (folio 75 al 91)

I.7. De la audiencia preliminar. El dos (02) de agosto de 2017 se celebró la audiencia preliminar con la comparecencia del abogado Richard Sierra, Inpreabogado Nº 37.728, en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente. Se dejó constancia de la no comparecencia de la parte recurrida. Se abrió la causa a pruebas. (folio 93)

I.8. Mediante escrito presentado el nueve (09) de agosto de 2017 la parte recurrente promovió pruebas Instrumental, de exhibición y de informes. (folio 94 al 121)

I.9 De la Admisión de las Pruebas. Mediante providencia dictada el veinte (20) de septiembre de 2017, se admitieron las pruebas documentales y de exhibición promovidas por la parte recurrente, asimismo se acordó oficiar al Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) a los fines de que remita el expediente Administrativo y el Manual Descriptivo de Cargos relacionado con el presente juicio. (folio 122 al 125)

I.10. En fecha veinte (20) de abril del 2018 se recibieron las resultas proveniente del Tribunal Quinto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas contentivas de la notificación del Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Seniat) debidamente cumplida.( folio 223 al 224 )

I.11. De la audiencia definitiva. El treinta (30) de mayo de 2018 se celebró la audiencia definitiva con la compareció el abogado Richard Sierra, Inpreabogado Nº 37.728 en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente. Asimismo, compareció el abogado Adolfo Enrique Santana, Inpreabogado 145.856 actuando en su carácter de apoderado judicial del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), parte recurrida. Se fijó el lapso para dictar el dispositivo del fallo en la presente causa, dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes.(folio 243 )

I.12. Dispositivo. Mediante auto dictado el seis (06) de junio de 2018 se dictó el dispositivo del fallo declarándose Parcialmente con Lugar el recurso interpuesto. (folio 250)

II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

II.1. Observa este Juzgado que la ciudadana ZORAYA MARGARET VISO MOLLANO, ejerció Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto dictado el 06 de julio de 2016 por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual fue removida y retirada del cargo de Asistente Administrativo Grado 08, adscrita a la División de Tramitaciones de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Guayana que desempeñaba en calidad de titular.

Alegó la recurrente que fue dictado un mismo acto tanto para la remoción de su cargo como para el retiro de la Administración Pública Tributaria, sin motivación de hecho alguno, sin un procedimiento administrativo previo que garantice el debido proceso y su derecho a la defensa, ya que no ejerce funciones de confianza, y en consecuencia no es funcionaria de libre nombramiento y remoción, que ingresó a la Administración Pública como funcionaria de carrera, y como tal fue en ascenso haciendo carrera en la Administración Pública Aduanera y Tributaria, y que nunca ha recibido notificación alguna que le indique el ejercicio de un cargo de confianza tal como lo dispone el artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. Alega igualmente que el estatus de funcionario de carrera nunca se pierde, por lo que el derecho a la estabilidad funcionarial tampoco se pierde, pues el mismo hecho de ascender a un cargo de libre nombramiento y remoción implica la ratificación del proceso de ascenso en la carrera funcionarial.-

Alega igualmente que ingresó como funcionaria de carrera al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria en fecha 15/08/1.995 como Asistente Administrativo Grado 3 con acto de juramentación en fecha 08/09/1.995.- En este mismo sentido señala, que según Resolución Nº GRH/2003/1084 de fecha 02/12/2003 le notifican que como funcionaria de carrera asciende al cargo de AA-05.- Que según Resolución Nº SNAT/GGA/GRH/DCT/2007/A-1015-010705 de fecha 12/09/2007 le notifican que ascendió al cargo de Grado 7. Igualmente señala que el último cargo que ejerció fue el de Grado 8.-

Además de lo alegado, denuncia que el acto administrativo recurrido carece de motivación según lo previsto en el Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo que implica tanto las razones de hecho como los fundamentos de derecho. Señala que en el acto recurrido tan solo se presentan los fundamentos de derecho dados en los artículos 4 y 6 ( 1º aparte) del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado Aduanero y Tributario (Seniat), mas no las razones de hecho, lo cual, a juicio del recurrente, implica una total falta de motivación, por tanto viciado de nulidad absoluta.

Denuncia igualmente la recurrente el vicio de falso supuesto de derecho e infracción al derecho a Estabilidad Funcionarial, por cuanto se fundamentó falsamente su actuación en base al artículo 4 y el primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, lo que implica falsa aplicación de norma legal expresa, dada su condición de funcionario de carrera, por lo que nunca se le debe considerar como funcionario de libre nombramiento y remoción para proceder al retiro sin motivación alguna.- Señala en este mismo sentido que nunca recibió Resolución alguna que le notificara el recibo de la categorización en un cargo de confianza, tal como lo establece el artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanara y Tributaria, y sin ese requisito no se le puede tener como tal, pues no ejerció cargo alguno de confianza en la Administración Pública Aduanera y Tributaria desde que inició su relación funcionarial y luego siguiendo la carrera administrativa con los respectivos ascensos, hasta llegar al último cargo, por lo que se tiene que no ejerció ni ejerce ninguna función que se pueda catalogar como de confianza, por lo que es irrita la Resolución que lo remueve y retira de la Administración Pública Aduanera y Tributaria, pues con la garantía de estabilidad se debió iniciar el procedimiento administrativo de sanción, todo con la plena garantía procesal al debido proceso y derecho a la defensa.

Alega en este mismo sentido, que en el acto administrativo recurrido se dejó de aplicar la norma prevista en los artículos 21 y 22 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Seniat), así como el articulo 98 del Estatuto del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Seniat), normas que dan la plena garantía de los funcionarios de carrera a la estabilidad funcionaria, dada su condición de funcionario de carrera aduanera y tributaria, lo que le otorga la garantía de la estabilidad funcionarial.-

Igualmente alega la recurrente que, sin renunciar a los anteriores alegatos en defensa, en el entendido de que nunca ejerció un cargo de confianza que se pueda catalogar como de libre nombramiento y remoción, pero en el falso supuesto de que así se tenga, denuncia la infracción al derecho a ser reubicado en el anterior e inmediato cargo de carrera ejercido y, sólo en caso de no ser posible, el órgano administrativo debe realizar las respectivas gestiones de reubicación en el lapso de un (1) mes, ya que el acto administrativo recurrido no distingue las situaciones fácticas involucradas (remoción y retiro), por el contrario los agrupa en un falso supuesto de derecho en un mismo acto administrativo, con lo cual se infringe lo dispuesto en el artículo 57 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Seniat).

Finalmente solicita la nulidad del acto recurrido que resuelve errada y falsamente en un mismo acto, tanto la remoción como su retiro de la Administración Pública como Profesional Administrativo Grado 8, adscrita a la División de Administración de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Guayana, sede Ciudad Bolívar, Municipio Heres del Estado Bolívar, y conforme a tal nulidad pide como accesorio la reincorporación inmediata al cargo de carrera que ejercía al momento de la notificación de la providencia que lo remueve y retira a la vez de la Administración Pública Aduanera y Tributaria, así como el pago de los salarios y demás beneficios inherentes al cargo dejados de percibir con las variaciones que hayan experimentado en el tiempo, solicitando igualmente que le sea reconocido el tiempo transcurrido desde su retiro hasta su reincorporación a efectos de su antigüedad para el computo de sus prestaciones sociales y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo pública funcionarial.-

II.2. Por su parte la representación judicial de la parte recurrida negó, rechazó y contradijo en todas sus partes, tanto en los hechos como en el derecho lo expresado por el querellante en su demanda.- En este sentido señala, entre otros aspectos, que dentro de la Administración Pública hacen vida diversos tipos de funcionarios, que han sido calificados por la Constitución y desarrollados por el resto del ordenamiento jurídico, como de carrera, y los de alto nivel o de confianza, que por su naturaleza pueden ser nombrados y removidos, sin mas limitaciones que las establecidas en la Ley.-

Igualmente señala que para determinar la naturaleza de un cargo dentro de la Administración Pública, en principio podría, según el caso, ser suficiente que la norma que regula la materia funcionarial, determine los cargos que son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, pero aunado a ello es posible también determinarlo mediante la evaluación de las funciones asignadas a un determinado cargo, resultando en principio como medio de prueba para demostrar las funciones propias de un cargo en particular, y en consecuencia, establecer la naturaleza del mismo, el Registro de Información del Cargo o cualquier otro documento en que se reflejaran las funciones ejercidas por el funcionario y de las cuales se pudieran desprender la confianza del cargo desempeñado.-

A tales efectos alega que, la querellante se encontraba adscrita al momento de ser retirada del Organismo, a la División de Tramitaciones de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Guayana, encontrándose las funciones de dicha Gerencia en el artículo 1º de la Gaceta Oficial Nº 40.598 publicada en fecha 09/02/2015.

En este mismo sentido señala que, la querellante se encontraba ubicada dentro de la División de Administración, estando las funciones de dicha División previstas en el artículo 96 de la Resolución 32 publicada en la Gaceta Oficial Nº 4.881 Extraordinaria de fecha 29/03/1995, relativa a la Organización, Atribuciones y Funciones del Servicio Autónomo de Administración Aduanera y Tributaria, en el cual se establece:

“Artículo 96.- La División de Tramitaciones tiene las siguientes funciones:
1.- Dirigir, planificar, coordinar, supervisar, controlar y evaluar las actividades relacionadas con la gestión de la División, e impartir las instrucciones para la ejecución de las funciones correspondientes;
2. Recibir, radicar, seleccionar, entregar, controlar y prestar los servicios inherentes al manejo de los documentos bajo su responsabilidad, asi como de la correspondencia de la Gerencia Regional, de acuerdo con los procedimientos que se le indiquen cuya tramitación no amerite la sustanciación de un expediente conforme a lo dispuesto en el articulo 5º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
3. Llevar bajo su responsabilidad el archivo actualizado de los documentos relacionados con las obligaciones tributarias y sus respectivos pagos y en las demás actuaciones de la Gerencia Regional, estableciendo los controles que garanticen la custodia y conservación de los mismos.
4. Expedir y certificar copias de los documentos que reposen en los archivos de la Gerencia Regional.
5. Notificar todos los actos proferidos por las distintas dependencias de la Gerencia Regional.
6. Firmar los actos y documentos relativos a las funciones de su competencia.
7. Elaborar, ejecutar, supervisar y controlar el plan operativo de su área de acuerdo a los lineamientos y procedimientos establecidos por la Oficina de Planificación, y
8. Las demás que se le atribuyan”

Igualmente la representación judicial del ente recurrido procede a hacer mención a los Resultados los Objetivos de Desempeño Individual (ODI) para el cargo de Asistente Administrativo Grado 8, adscrita a la División de Tramitaciones de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Guayana, en las cuales se constata que la querellante desempeñaba las siguientes funciones:

1.- Efectuar el seguimiento y control de la agenda de actividades de acuerdo a los lineamientos impartidos por su supervisor inmediato, con calidad y eficiencia,

2.- Mantener el control de la correspondencia recibida y despachada, ordenándola en un sistema lógico y cronológico con un máximo de calidad y eficiencia.

3.- Mantener actualizado los expedientes del personal adscrito a esta dependencia, de manera eficiente.

4.-Elaborar de manera oportuna los oficios, memoranda, circulares, requerimientos, formatos de permisos, reposos y vacaciones.

5.- Archivar oportunamente sin errores ni omisiones, la correspondencia de la secretaria de la gerencia garantizando su localización y guardando la debida confidencialidad.

A tales efectos señala que, quedando demostrado plenamente que dicha ciudadana ejercía funciones que efectivamente requieren un maximun de confianza para esta Institución, conviene concatenar lo anteriormente transcrito con el contenido del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), el cual establece que: “¨(…) Se consideran funcionarios de confianza aquéllos de carrera aduanera y tributaria que…(…) realicen actividades de fiscalización, inspección, reconocimiento, valoración, avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, recaudación, expendio de especies fiscales; así como el contenido del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que indica que: “…(…) También se consideran cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la Ley.-

En este sentido señala que ha sido criterio reiterado por los Órganos Jurisdiccionales en materia Contencioso Administrativa, lo que va a determinar el carácter de confianza que pueda ostentar un funcionario al servicio de la Administración son las funciones desempeñadas por éste, siendo que tal como se desprende de los Resultados de los Objetivos de Desempeño Individual (ODI) antes reseñados, resulta más que evidente que la ciudadana ZORAYA MARGARED VISO MOLLANO, constituía un personal de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) al ejercer el cargo de Asistente Administrativo Grado 08, como Secretaria adscrita a la División de Tramitaciones de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Guayana.-

Con vista al vicio de falso supuesto de hecho y de derecho denunciado por el querellante, la representación judicial del ente querellado rechaza tales vicios, por cuanto la misma ejercía funciones de confianza en la División de Tramitaciones de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Guayana, lo que le permite a la Administración disponer libremente de dicho cargo.-

Igualmente señala la representación judicial del ente recurrido que, el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en todo momento respetó el derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva y por ende el debido proceso, ya que la Administración cumplió con el procedimiento legalmente establecido, en virtud de que el acto administrativo cumple con los siguientes requisitos: a) fue dictado y suscrito por el funcionario competente; b) se fundamentó en las disposiciones legales que hacían procedente la remoción y retiro del funcionario en virtud de la condición de confianza del cargo que ostentaba y las funciones que ejercía; c) cumplió con el requisito de motivación.- Por lo que el procedimiento aplicado para los casos de remoción y retiro de funcionarios de confianza, es un procedimiento simple que consiste únicamente en dictar el acto por cuanto no se necesita la apertura de un procedimiento previo para emanarlo, solamente requiere ser dictado y suscrito por el funcionario competente.

Por último solicita que sea declarado sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en contra del SENIAT, por estar ajustado a derecho el acto administrativo Nº SNAT/DDS/ORH/2016-E-003298 de fecha 06 de julio de 2016, a través del cual el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario en uso de sus atribuciones procedió remover y retirar a la querellante del cargo de Asistente Administrativo Grado 08, como Secretaria adscrita a la División de Tramitaciones de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Guayana.-

II.3.- Conforme a los términos precedentemente expuestos en que quedó trabada la litis, una vez analizadas las pruebas documentales promovidas por las partes, considera este Juzgado que fueron demostrados los siguientes hechos con tales pruebas apreciadas como relevantes para la resolución de la controversia y dotadas de valor probatorio dada su no impugnación por las partes, a saber:

Primero: De conformidad con las siguientes pruebas documentales, observa este Juzgado que quedó demostrado que la querellante comenzó a prestar sus servicios para el SENIAT como Asistente Administrativo Grado 02, desde el ocho (08) de septiembre de 1995.

- Acta de Juramentación de fecha ocho (08) de septiembre de 1995, suscrito por el Director de la Oficina de Coordinación Zonal- Zona Sur, mediante el cual hace constar la designación de la ciudadana Zoraya Margared Viso Mollano cedula de identidad V- 10.570.037 se realizan de conformidad a las disposiciones legales en la Resolución Publicada en Gaceta Oficial Nº 35711 de fecha dieciséis (16) de mayo de 1995, producida en copia certificada por la parte recurrida con el escrito de consignación de expediente administrativo, cursante al folio 188 al 189 de la primera pieza judicial.

- Planilla de Oferta de Servicio emitida por Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Seniat) de fecha quince (15) de agosto de 1995 correspondiente a la funcionaria Zoraya Viso, producida en copia certificada por la parte recurrente con el escrito de promoción de prueba, cursante al folio 101 de la primera pieza judicial.

- Memorando signado Nº SAT/GRH/96-1-2629 suscrito por el Gerente de Recursos Humanos (E) dirigido al Gerente Regional de Tributos Internos Región Guayana de fecha quince (15) de julio de 1996, mediante el cual es trasladada la funcionaria Zoraya Viso cedula de identidad Nº 10.370.037 Asistente Administrativo 2, Gerencia Región Guayana a partir del diez (10) de julio de 1996, producida en copia certificada por la parte recurrente con el escrito de promoción de prueba, cursante al folio 103 al 104 y reproducida en copia certificada por la parte recurrida con el escrito de consignación de expediente administrativo, cursante al folio 182 de la primera pieza judicial.

- Relación de Cargos suscrito por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Seniat) correspondiente a la funcionario Zoraya Viso cedula de identidad Nº 10.370.037 mediante el cual se refleja los cambios de sueldos y promociones que se le han efectuado desde su inicio como Asistente Administrativo hasta su último cargo, producida en original por la parte recurrente con el escrito de promoción de prueba, cursante al folio 99 al 100 de la primera pieza judicial.

- Memorando signado Nº GRTI/RG/DA/OP/2002/1400 suscrito por el Gerente Regional de Tributos Internos Región Guayana de fecha cinco (05) de marzo de 2002 mediante la cual le notifica a la funcionaria Zoraya Viso que ha sido transferida para que preste sus servicios en la División de Recaudación, adscrita a esa Gerencia, producida en copia certificada por la parte recurrida con el escrito de consignación de expediente administrativo, cursante al folio 183 de la primera pieza judicial

- Oficio signado GRTI/RG/DA/OP/2003/4099 de fecha veinte (20) de junio de 2003 suscrita por el Gerente de Tributos Internos Región Guayana dirigida al l funcionaria Soraya Viso Asistente Administrativo, mediante la cual se hace de su conocimiento que motivado a que no fue incluida de funcionarios preseleccionados para ser promovidos a la Fase I, del programa de ascensos y promociones , su expediente fue remitido para ser revisado, producida en copia certificada por la parte recurrente con el escrito de consignación de expediente administrativo, cursante al folio 185 y de la primera pieza judicial.

- Oficio signado GRH//2003/1084 de fecha cuatro (04) de diciembre de 2003, suscrita por el Gerente de Recursos Humanos ciudadano Alcides Eduardo Merino dirigido a la funcionaria Zoraya Viso mediante la cual le notifica que de acuerdo a las Promociones y Ascensos llevado a cabo por la Gerencia de Recursos Humanos y en cumplimiento con los criterios aprobados por el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario se practicó evaluación desde el 30-08-01 hasta el 30-08-03 y su acreditación como AA-03 y su experiencia laboral le ha permitido la promoción al cargo de AA-05, producida en copia certificada por la parte recurrida con el escrito de consignación de expediente administrativo, cursante al folio 186 y 211 de la primera pieza judicial.

- Oficio de signado GRH/2004/0336 de fecha tres (03) de mayo de 2004 suscrita por la División de Recaudación Región Guayana dirigido a la ciudadana Zoraya Viso, mediante la cual es notificada que se evaluó nuevamente su expediente y se concluyó definitivamente que en esta etapa de proceso no califica no califica para el ascenso en atención a lo expuesto en su solicitud.

- Planilla de Movimiento de Personal de fecha veinticuatro (24) de mayo de 2005, correspondiente a la ciudadana Zoraya Viso suscrita por el Gerente de Recursos Humanos, mediante la cual se le hace cambio de clasificación a Asistente Administrativo Grado 5, producida en copia certificada por la parte recurrida con el escrito de consignación de expediente, cursante al folio213 de la primera pieza judicial.

- Oficio de signado SNA/GGA/GRH/DCT/2007/A-1015-010705 de fecha siete( 07) de septiembre de 2007 suscrito por el Gerente de Recursos Humanos Alejandro Esis dirigido a la ciudadana Zoraya Viso, mediante la cual le i forma que a través de Punto de Cuenta Nº SNAT/GGA/GRH/2007/3056 se aprobó su cambio de clasificación al de Asistente Administrativo Grado 07, con vigencia a partir del 31/08/2007, producida en copia certificada por la parte recurrente con el escrito de consignación de expediente administrativo, cursante al folio 178, 179 y 180 de la primera pieza judicial.

- Memorando signado SNAT/INTI/GRTI/RG/DA/ARH/2010/1322 de fecha veintiséis (26) de mayo de 2010, mediante la cual se le notifica que a sido reubicada al área de RIF, adscrita a la División de Recaudación de esa Gerencia, producida en copia certificada por la parte recurrida con el escrito consignación de expediente administrativo, cursante al folio 187 de la primera pieza judicial.

- Memorandum signado SNAT/INTI/GRTI/RG/DA/ARH/2011/511 de fecha veinticuatro (24) de febrero de 2011 suscrita por el Gerente Regional de Tributos Internos Región Guayana dirigida a la ciudadana Zoraya Viso Asistente Administrativo mediante la cual que ha sido reubicada para que preste sus servicios en la División de Tramitaciones de esa Gerencia, producida en copia certificada por la parte recurrida con el escrito de consignación de expediente administrativo, cursante al folio 181 de la primera pieza judicial.

- Formatos de Evaluación de Desempeño emitida correspondiente a la ciudadana Zoraya Viso correspondiente a los periodos 12/04/2010 al 03/11/2010; 11/04/2011 al 18/11/2011; 16/04/2012 al 24/11/2012; 16/04/2013 al 12/09/2013, producida en copia certificada por la parte recurrente con el escrito de promoción de prueba y reproducidas en copia certificada por la parte recurrida con el escrito de consignación de expediente administrativo, cursante a los folios 116 al 117 ,106,110; 164 al 165 de la primera pieza judicial.

- Punto de Cuenta Nº 0868 de fecha cuatro (04) de julio de 2016 suscrita por el Director de Despacho de la Superintendencia Yvan José Bello Rojas dirigido del Gerente de Recursos Humanos, mediante la cual se somete a consideración y firma el oficio en el cual se notifica la remoción y retiro de la ciudadana Zoraya Viso Asistente Administrativo Grado 08 adscrita a la División de Tramitaciones de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Guayana, producida en copia certificada por la parte recurridas con el escrito de consignación de3 expediente administrativo, cursante al folio155 de la primera pieza judicial.

- Resolución signada Resolución Nº SNAT/DDS/ORH-2016-E-03298 de fecha seis (06) de julio de 2016 suscrita por el Superintendente del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA mediante el cual la remueve y retira del cargo Asistente Administrativo Grado 08, adscrita a la División de Tramitaciones de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Guayana, producida en copia simple por la parte recurrente con el libelo de demanda, cursante al folio 09 y reproducida en copia certificada por la parte recurrida con el escrito de consignación de expediente administrativo,. Cursante al folio 154 de la primera pieza judicial.

II.4.- Ahora bien, por cuanto la querellante señala en su demanda, que ingresó a la administración pública aduanera y tributaria como funcionaria de carrera, que no ejerce funciones de confianza, razones por las cuales no puede ser considerada como funcionaria de libre nombramiento y remoción, es por lo que considera propicio este Juzgado analizar previamente cual es la naturaleza jurídica de los cargos ejercidos por la querellante dentro de la Administración Pública Aduanera y Tributaria, a los fines de establecer a que categoría de funcionario público pertenece la misma.- En este sentido considera pertinente este Juzgado traer a colación lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 521 de fecha 01-07-2016, a saber:
(…)
En atención a ello, se observa que el sustrato constitucional de fondo versa sobre el ingreso a la Administración Pública y el derecho a la estabilidad, garantizado a los funcionarios públicos de carrera, de acuerdo a las disposiciones consagradas en la Ley del Estatuto de la Función Pública así como en el texto constitucional.”

En este orden de ideas, se aprecia que en sentencia de esta Sala Constitucional N° 660/2006, se efectuó una interpretación del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual se señaló que:

“… Posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

En tal sentido, se aprecia que la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961, cuando se preveía por ejemplo el ingreso de los contratados como una forma irregular de acceder a la carrera cuando el contratado ejercía el cargo mas allá del período de prueba sin haber sido evaluado, ya que al ejercer el contratado un cargo de los regulados por la ley, en las mismas condiciones que los funcionarios regulares, existía una simulación de tal contrato, concurriendo una propia y real relación de empleo público, sometida a la legislación funcionarial. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 949 del 21 de mayo de 2004).
Congruente con lo expuesto, interesa destacar la intención del constituyente con la promulgación de la prenombrada norma, la cual se encuentra reflejada en la Exposición de Motivos, cuando expresa:

“Se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros, así como otros tipos que indique la Ley. Este aspecto del establecimiento de la carrera administrativa, constituye un pilar necesario para poder sustentar el edificio de una Administración Pública moderna, dinámica y eficiente. La depuración de la función pública, el rescate de la imagen del Estado, requiere de un compromiso ineludible con la satisfacción de esta exigencia que la sociedad ha expresado reiteradamente.

En este mismo contexto el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podrá acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario”.

En consecuencia, se aprecia que el constituyente quiso establecer definitivamente un ingreso a la carrera administrativa con fundamento en las aptitudes y méritos de los aspirantes, mediante la realización de concurso de oposición para las plazas disponibles dentro de la Administración Pública, con la finalidad de organizar y consagrar una Administración eficiente y expedita al servicio de los intereses de la Nación y de los ciudadanos…”.

Posteriormente, esta misma Sala en sentencia N° 2149/2007, ratificó dicho criterio y estableció que la ausencia de la convocatoria a concurso público es una obligación de la Administración Pública, conforme a lo dispuesto en el mencionado artículo 146 ejusdem. Al efecto, en el mencionado fallo, se señaló que:

“. Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 dela Ley del Estatuto de la Función Pública)
.
En consecuencia, salvo que exista una exclusión del ámbito de aplicación de esta Ley, conforme a las excepciones establecidas en el Parágrafo Único del artículo 1 de la mencionada Ley, y en cuyo caso, se deberá atender al régimen especial (Cfr. Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo –Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.995 del 5 de agosto de 2004- y Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo -Gaceta Oficial N° 37.780 del 22 de septiembre de 2003-), se debe destacar que el funcionario público aun cuando no sea de carrera administrativa, debe cumplir con las formalidades de egreso, según la condición que ostente.
En conclusión esta Sala advierte que: i) debe la Administración, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, llamar a concurso público los cargos de funcionarios que sean de carrera administrativa, en aras de proteger el derecho a la estabilidad que ampara a dichos funcionarios; ii) debe la Administración realizar los respectivos nombramientos conforme a los requisitos establecidos en la ley, siempre y cuando se cumplan previamente todas las condiciones de eligibilidad.

En caso contrario, podrán los funcionarios que ocupen dichos cargos que no ostenten tal condición, en virtud de haber ingresado a la Administración Pública con posterioridad a la entrada en vigencia del Texto Constitucional, ejercer las acciones judiciales que tengan a bien interponer para solventar la omisión en la convocatoria de un concurso público a dicho cargo, con la finalidad de regularizar la relación de empleo público de una manera eficaz e idónea en protección de los derechos constitucionales de los funcionarios…”.
En este orden de ideas, se aprecia que el constituyente estableció una norma expresa y categórica, que fija la forma de ingreso a la carrera administrativa, sin embargo aprecia esta Sala que casos como el presente denotan no sólo un incumplimiento por parte de diversos órganos y entes de la Administración Pública sino una inobservancia del texto constitucional, siguiendo de esta manera una política arcaica de ingreso a la carrera administrativa diferente a la celebración de un concurso público, tal como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
(…)
De esta manera, se advierte la existencia y un aumento progresivo de una administración paralela al margen de las directrices constitucionales, volviendo a la ejecución de prácticas que habían sido objeto de restricción con la promulgación del texto constitucional diversos mecanismos de ingreso a la carrera administrativa, al procederse al nombramiento de un ciudadano en un cargo de carrera administrativa sin que previamente se haya celebrado el concurso de oposición o atendiendo a los regímenes estatutarios propios de cada organismo para su ingreso a la carrera.-
(…)
En esta diatriba constitucional, surge una questio iuris carente de regulación expresa en el ordenamiento jurídico, ya que ni en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ni en la Ley del Estatuto de la Función Pública, se reguló el punto relativo a los derechos constitucionales de aquellas personas en la Administración Pública que no ostentan la condición de funcionario de carrera y el límite del derecho a la estabilidad en el ejercicio de la función pública, sino sólo lo relativo a su ingreso y al consecuente recubrimiento del derecho a la estabilidad de aquéllos.
Si bien, debe admitirse que el derecho a la estabilidad se encuentra consagrado solo a los funcionarios de carrera, como lo establece el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuando dispone “Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que ocupen cargos de carrera gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos. En consecuencia, sólo podrán ser retirados del servicio por las causales contempladas en la presente Ley”; no es menos cierto, que no existe una garantía respecto a los otros funcionarios independientemente de la forma de ingreso a la Administración Pública, cuando esta haya sido mediante nombramiento a diversos cargos dentro de su estructura orgánica.
(…)
En tal sentido, no puede admitirse una intervención arbitraria de los órganos administrativos en los derechos de los trabajadores al pretender mantener una inseguridad jurídica latente sobre aquellos funcionarios que laboran en la Administración Pública sin la celebración de un contrato previo o bajo un período indefinido de prueba, o manteniéndolos con un presunto nombramiento sin un concurso público, ya que como se expuso anteriormente tal obligación recae única y exclusivamente en los diversos órganos administrativos y la obligación consecuencial de los trabajadores es su participación en éstos.
(…)
En tal sentido, se aprecia que en tales casos, el funcionario que se encuentre bajo tales condiciones, es decir que tenga un nombramiento sin que se haya celebrado un concurso de oposición, tal como lo establece el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y no haya ingresado mediante contrato y esté en ejercicio de un cargo de carrera, deben serle garantizados sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, en el marco de la revisión de las causales de egreso de la Administración, es decir que para que éstos sean retirados de la Administración Pública debe aplicársele las mismas causales de egreso que los funcionarios de carrera, para su retiro sin que ello implique la extensión de otros beneficios, como el período de disponibilidad o el agotamiento de las gestiones reubicatorias en dicho período (vid. Sentencia de esta Sala n.° 1130/2013), ya que ello no implica una equiparación al derecho a la estabilidad ni admitir un ingreso a la Administración Pública. (…)”.

Conforme al precedente jurisprudencial citado, se observa que en el mismo, entre otros aspectos, se establece una clara distinción en la situación en la que se encuentran los funcionarios públicos que ingresaron a la Administración Pública antes de la entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de 1999, así como la situación en que se encuentran los funcionarios públicos que ingresaron después de su entrada vigencia.-

Por otra parte, debe este Juzgado traer a colación lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº. 1727 de fecha 10 de diciembre de 2009 (caso: Mildred Scarlet Esparragoza Rivero), relativa a aquellos funcionarios que ingresaron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del año 1999, sin haber participado en el concurso de oposición estipulado en el artículo 146 de la aludida norma, la precitada Sala estableció lo siguiente:

(…)
“Conforme con lo expuesto, esta Sala observa que la sentencia objeto de revisión es cónsona con los criterios jurisprudenciales de esta Sala, reiterados por lo demás, en cuanto a que el ingreso a la Administración Pública para los funcionarios de carrera, debe hacerse mediante la realización de concurso público de oposición. Así, en sentencia N° 660 del 30 de marzo de 2006, la Sala estableció lo siguiente:
[...Omissis...]
En primer lugar, se aprecia que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública.
[...Omissis...]
En tal sentido, se aprecia que la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961, cuando se preveía por ejemplo el ingreso de los contratados como una forma irregular de acceder a la carrera cuando el contratado ejercía el cargo mas allá del período de prueba sin haber sido evaluado, ya que al ejercer el contratado un cargo de los regulados por la ley, en las mismas condiciones que los funcionarios regulares, existía una simulación de tal contrato, concurriendo una propia y real relación de empleo público, sometida a la legislación funcionarial. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 949 del 21 de mayo de 2004). [Negritas y Subrayado de esta Corte].

De la sentencia parcialmente transcrita aprecia este Juzgado Superior, que aquellos funcionarios que ingresaron antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, y que hayan sido contratados o ingresados a la Administración Pública, sin previa aprobación de concurso público, habiendo pasado el período de prueba sin haber sido evaluada su condición de funcionario en el ejercicio de un cargo de naturaleza pública, en las mismas condiciones de los funcionarios regulados por la ley, es decir, aquellos que ingresaron por concurso de oposición, llámese funcionarios de carrera, considera que en tales casos existía una simulación de relación de empleado público sometido a la normativa funcionarial.

De acuerdo con lo anterior, resulta conveniente señalar lo referido en sentencia de fecha 14 de noviembre de 2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: “Germán José Mundaraín Hernández, actuando en su condición de Defensor del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela), en la cual la Referida Sala estableció lo siguiente:
(…)
“Así pues, tal como se estableció en el fallo N° 660/2006 dictado por esta Sala ‘(…) la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961’, en virtud que bajo el régimen normativo anterior los tribunales competentes en materia funcionarial -extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y Corte Primera de lo Contencioso Administrativo-, establecieron formas irregulares del ingreso a la carrera administrativa de los funcionarios públicos al servicio de la Administración (Cfr. Funcionarios de hecho, funcionarios contratados), los cuales se les asimilaba y se le otorgaba la condición de funcionarios de carrera.
[...Omissis...]
Sin embargo a pesar de haber consagrado el artículo 35 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, la forma de ingreso a la carrera administrativa mediante la realización del concurso público, se debe destacar que el artículo 140 del Reglamento de dicha ley consagró una excepción, la cual establecía “La no realización del examen previsto en Parágrafo Segundo del Artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, imputable a la Administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses”.
A su vez el artículo 36 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, establecía que cuando formulada la solicitud por parte del órgano administrativo y no existieren candidatos elegibles, se podría nombrar a una persona que no estuviera inscrita en el registro, establecido en el encabezado del referido artículo, sin embargo, la misma debía ser ratificada en un plazo no mayor a seis meses, previa aprobación de un examen, el cual debía ser efectuado por el órgano administrativo.
En este sentido, se desprende que la situación planteada en poco se distancia del régimen establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo que el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).
En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.
En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).
En conclusión esta Sala advierte que: i) debe la Administración, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, llamar a concurso público los cargos de funcionarios que sean de carrera administrativa, en aras de proteger el derecho a la estabilidad que ampara a dichos funcionarios; ii) debe la Administración realizar los respectivos nombramientos conforme a los requisitos establecidos en la ley, siempre y cuando se cumplan previamente todas las condiciones de eligibilidad.”

De lo antes transcrito, se evidencia que la Constitución de 1999, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la carrera administrativa, es mediante concurso público, sin embargo, infiere la referida Sala, el supuesto en que aquellos funcionarios que hubieren ingresado antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, de forma irregular, es decir, sin haber aprobado el concurso de oposición al que hace referencia el artículo 35 de la Ley de Carrera Administrativa, de conformidad con lo estipulado en el artículo 36 del Reglamento de dicha norma, la Administración estaba obligada a llamar a concurso a dichos funcionarios pues la no realización de la evaluación correspondiente imputable a la Administración, confirmaba su nombramiento en el transcurso de seis (6) meses de acuerdo con lo establecido artículo 140 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

En este sentido, el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, establece todo lo referente a la forma de ingreso de los funcionarios públicos y dispuso que dichos ingresos se realizarían por medio de concurso público de oposición de mérito y examen que determinen la idoneidad de la persona que aspira ingresar a la carrera.

Asimismo, dicho Reglamento estableció que el período de prueba previsto en la Ley de Carrera Administrativa no excedería de seis meses, lapso en el cual debía evaluarse al aspirante, con la obligación, por parte de la autoridad correspondiente, de descartar y retirar del organismo al funcionario que no aprobase tal evaluación.
Sin embargo, el referido Reglamento en su artículo 140, establece:

“Artículo 140: La no realización del examen previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 36 de la ley de Carrera Administrativa, imputable a la administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses”

De lo anterior se evidencia que tal disposición reglamentaria imponía una especie de sanción a la Administración y a la vez un derecho para el sujeto que pretendía ingresar, al considerar confirmado el nombramiento del funcionario que no hubiere sido evaluado, en el lapso de los seis (6) meses contemplados en la precitada disposición legal, pues se trata de una obligación que tiene la Administración de llamar a concurso al funcionario que haya ingresado al empleo público sin cumplir con tal requisito dentro del plazo anteriormente referido.

Igualmente, en concordancia con la decisión jurisprudencial anteriormente citada, en la Administración pueden distinguirse otros tipos de funcionarios, como lo son, los denominados funcionarios de hecho caracterizados por la existencia de elementos que enervan su investidura, elementos éstos que atañen a su forma irregular de ingreso, es decir, sin haber sido llamados a concurso para ingresar a la Administración ni mediar evaluación dentro de los seis (6) meses siguientes a su admisión al empleo público, y en razón de ello, adquieren a plenitud su condición de funcionarios de carrera.

De esta manera, antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en 1999, que elevó a rango constitucional el aprobar el concurso público de oposición como requisito indispensable para ingresar a la Administración Pública en condición de funcionario de carrera, la jurisprudencia pacífica y reiterada estableció que los funcionarios al servicio de la Administración Pública para adquirir la condición o el “status” de carrera, según la derogada Ley de Carrera Administrativa, debían reunir los siguientes requisitos: i) nombramiento; ii) cumplimiento de previsiones legales específicas, entre las cuales se encuentra el concurso; y, iii) prestar servicios de carácter permanente.

Al respecto, es necesario precisar que: i) El nombramiento establecido en la Ley de Carrera Administrativa en su artículo 36, requería que la relación del funcionario con la Administración derivara de un acto unilateral de naturaleza constitutiva, que confiriera al sujeto la condición de funcionario. Dicho nombramiento no tenía carácter discrecional para la Administración Pública, sino que, de conformidad con el artículo 35 eiusdem, era necesariamente el resultado de un procedimiento llamado concurso.

Como corolario a lo anterior, se tiene que en el presente caso, consta en autos la existencia del nombramiento de la ciudadana ZORAYA MARGARED VISO MOLLANO en el cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO GRADO 2, teniendo como fecha de ingreso el 21/08/1.995, siendo juramentada en fecha 08 de septiembre de 1.995, lo que demuestra que la mencionada ciudadana comenzó a prestar sus servicios en la Gerencia Regional de Tributos Región Guayana, según se desprende de la Planilla de Relación de Cargos emanada del Jefe de la División de Registro y Normativa Legal de la Oficina de Recursos Humanos del SENIAT (Vid. folio 99-100 de la primera pieza judicial).

Asimismo, se desprende de la referida Planilla de Relación de Cargos que la querellante ocupó otros cargos como Técnico Administrativo y Auxiliar de Servicios, siendo regresada a su cargo primigenio de Asistente Administrativo, cargo éste último de la cual fue removida y retirada mediante la Resolución impugnada en el año 2016.-

ii) En lo que respecta al cumplimiento de previsiones legales específicas o elementos determinativos de la condición de funcionario de carrera, los mismos se encontraban plasmados en los artículos 34 y 35 de la Ley de Carrera Administrativa, contemplando este último la realización de concursos para la provisión de los cargos, la publicidad de éstos y la concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 34 de dicha Ley, así como también los establecidos en las especificaciones del cargo correspondiente.

De tal forma, resulta necesario traer a colación lo establecido en el artículo 35 de la derogada Ley de Carrera Administrativa y el artículo 140 del Reglamento de la mencionada Ley, en los cuales se establecen:

“Del ingreso a la Carrera Administrativa

Artículo 35.- La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concurso a los cuales se dará la mayor publicidad posible. Tales concursos estarán abiertos a toda persona que reúna los requisitos previstos en el artículo anterior y los que se establezcan en las especificaciones del cargo correspondiente, sin discriminaciones de ninguna índole. La referida selección se efectuará mediante la evaluación de los aspectos que se relacionen directamente con el correspondiente desempeño de los cargos.
Los resultados de la evaluación se notificarán a los aspirantes dentro de un lapso no mayor de sesenta (60) días.
[...Omissis...]

Artículo 140: La no realización del examen previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 36 de la ley de Carrera Administrativa, imputable a la administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses” [Resaltado de esta Corte]”

En este sentido, se tiene que la Administración tenía la carga de efectuar los concursos de oposición a aquellos aspirantes al ingreso a la función pública, lo cual, debía realizarse dentro de los seis (6) meses siguientes a su admisión al empleo público, para que de tal forma adquirieran la condición de funcionarios de carrera.

Ello así, en el caso que nos ocupa, se tiene que el ingreso a la Administración Pública de la ciudadana ZORAYA MARGARED VISO MOLLANO se produjo con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, esto es el 21 de AGOSTO DE 1.995, y que la misma prestó sus servicios hasta el momento que fue notificado del acto de remoción y retiro. En tal sentido, aprecia este Órgano Jurisdiccional de acuerdo con los criterios jurisprudenciales transcritos previamente, de conformidad con lo establecido en el artículo 35 de la Ley de Carrera Administrativa, y el artículo 36 del Reglamento de dicha norma, la Administración estaba obligada a llamar a concurso al referido funcionario, pues la no realización de la evaluación correspondiente es imputable a la Administración.

A tal efecto, de las actas que conforman el presente expediente, no se colige que la Administración Pública durante los años de servicio de la accionante le haya realizado el concurso al que aludía la derogada Ley de Carrera Administrativa, aún y cuando tuvo un nombramiento no se evidencia que se haya cumplido con el requisito de haberse realizado el concurso público para que este ingresara a la Administración bajo los parámetros legales, razón por la cual, tomando en consideración el artículo 140 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa -parcialmente vigente-, se observa que la recurrente prestó servicios desde el mes de agosto de 1.995 como Asistente Administrativo, por más de veinte (20) años, superando con creces el lapso de seis (6) meses establecido para que la Administración realizara el concurso in commento, por lo tanto, era obligación de la Administración haber llamado a concurso a la ciudadana recurrente.

iii) Prestar servicios de carácter permanente, es decir, que tal servicio fuera prestado de forma continúa, constante e ininterrumpidamente; siendo este el tercero de los elementos integrantes de la condición o cualidad de funcionario de carrera.

Respecto al último de los requisitos, se observa tanto en la Planilla de Relación de Cargos emanada del Jefe de la División de registro y Normativa Legal de la Oficina de Recursos Humanos Director del SENIAT, así como de las documentales antes analizadas, y especialmente de las Planillas del Sistema de Evaluación de Desempeño Individual (SEDI), que la Administración reconoció expresamente que el recurrente prestaba sus servicios desde el 21-08-1.995 de manera continua e ininterrumpida hasta la fecha de su remoción y retiro mediante la Resolución impugnada dictada por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria en fecha 06/07/2016.-

Ahora bien, en el presente caso al ocupar la ciudadana ZORAYA MARGARED VISO MOLLANO, un cargo dentro de la Administración, sin el correspondiente Concurso, la misma gozaba de una estabilidad provisional hasta tanto la Administración le diera apertura al correspondiente Concurso Público.

Conforme a lo antes expuesto, era obligación de la Administración haber llamado a concurso público, a la ciudadana Soraya Margared Viso Mollano, y por cuanto la misma venía ejerciendo funciones del cargo por más de veinte (20) años para el ente demandado, sin haber cumplido con este requisito indispensable para ingresar a la Administración, de manera que en virtud de los criterios expresados ut supra la misma adquiere la condición funcionario de hecho [Vid Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa Nº 2011-2020 de fecha 19 de diciembre de 2011 caso: José Vicente Morales Martínez Vs Instituto Autónomo de la Secretaría de Vivienda de la Gobernación del Estado Anzoátegui (SEVIGEA; sentencia Nº. 1727 de fecha 10 de diciembre de 2009 (caso: Mildred Scarlet Esparragoza Rivero); Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2012-1227 de fecha 19 de junio de 2012, (caso: Maribel Graterol contra la Contraloría General del Estado Portuguesa). Así se establece.

II.4.2.- Determinado lo anterior, es evidente que el presente caso es una situación jurídica particular pues a criterio de este Juzgado Superior, tal y como se indicó ut supra, la carga de proveer la realización de concursos para el ingreso de los funcionarios recae en cabeza de la Administración y no del funcionario, razón por la cual conforme a los requisitos anteriormente establecidos para considerar que la ciudadana antes mencionado detentaba la condición de un funcionario de hecho y en consecuencia gozaba de estabilidad provisional o transitoria, sin que ello implique en modo alguno que a la querellante de marras se le esté reconociendo completamente la condición de funcionario de carrera, ya que, como quedó demostrado en autos, la misma no ingresó al cargo de Asistente Administrativo, a través de la figura del concurso público.

Con base a lo anterior, siendo que la recurrente efectivamente es una funcionaria de hecho, y que por tanto goza de estabilidad provisional o transitoria, es por lo que resulta necesario para este Juzgado determinar si dicha funcionaria para el momento de su remoción y retiro ostentaba un cargo de carrera, o por el contrario uno de libre nombramiento y remoción, toda vez que si la querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía para el momento de su remoción la cualidad de funcionario de carrera, esto es, no ostentaba un cargo de carrera, puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado el concurso público, proceder a la remoción de la misma.

Ahora bien, conforme a las pruebas documentales antes analizadas, observa este Juzgado que quedó demostrado que la querellante, en su condición de funcionaria en ejercicio del cargo de Asistente Administrativo Grado 8, adscrita a la División de Tramitaciones de la Gerencia Regional de Tributos Región Guayana, para el momento de su remoción y retiro desempeñaba sus funciones como Secretaria, teniendo dentro de los Objetivos de Desempeño Individual (ODI) asignados: “ Efectuar el seguimiento y control de la agenda de actividades de acuerdo a los lineamientos impartidos por su supervisor inmediato, con calidad y eficiencia; Mantener el control de la correspondencia recibida y despachada, ordenándola en un sistema lógico y cronológico con un máximo de calidad y eficiencia; Mantener actualizada la base de datos del archivo de la unidad de adscripción de manera efectiva; Elaborar oportunamente, sin errores ni omisiones, la relación mensual de inasistencias para la entrega de cupones de alimentación del personal, con la finalidad de ser remitida a la Gerencia de Recursos Humanos; Recibir diariamente los requerimientos de materiales y suministros de material de oficina, bienes y servicios que ingresan a la Gerencia, correcta y sin errores”; todo lo cual se puede observar en uno de los “Resultados de los Objetivos de Desempeño Individual Asignados (ODI)” referido a la querellante, emitido por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) de fecha desde el 16-04-2013 hasta el 12-09-2013, cursante a los folios 164 al 165 de la primera pieza judicial, en el cual se señala lo siguiente:

Período correspondiente del 16-04-2013 al 12- 09- 2013
OBJETIVOS DE DESEMPEÑO INDIVIDUAL ESTATUS Nota x Peso= TOTAL
Efectuar el seguimiento y control de la Agenda de actividades de acuerdo a los lineamientos impartidos por su supervisor inmediato, con calidad y eficiencia Aprobado 4 10 40
Mantener el control de las correspondencias Recibidas y Despachadas, ordenándola en un sistema lógico y cronológico, con un máximo de calidad y eficiencia Aprobado 4 10 40
Mantener actualizada la Base de Datos del Archivo de la Unidad de Adscripción de una manera efectiva. Aprobado 4 10 40
Elaborar oportunamente sin errores ni omisiones, la relación. Mensual de inasistencia para la entrega de cupones de Alimentación del Personal, con la finalidad de ser remitida a la Gerencia de Recursos Humanos. Aprobado 3 10 30
Recibir diariamente los requerimientos de materiales y suministros, materiales de oficina, bienes y servicios.que ingresan a la Gerencia correcta sin errores ni omisiones Aprobado 4 10 40
Total 200
Total 60% 240

Conforme con lo antes expuesto, este Juzgado observa que las funciones ejercidas por la querellante como Asistente Administrativo Grado 8, como Secretaria, adscrita a la División de Tramitaciones de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Guayana, no constituyen funciones de naturaleza confidencial que requieran un alto grado de confidencialidad en el SENIAT.- Es decir, las funciones propias del cargo de Asistente Administrativo Grado 8, como Secretaria, ejercidas por la querellante no sobrepasan o exceden los limites convencionales de confianza de un trabajador ordinario.- En consecuencia, no le queda otra alternativa a este Juzgado que establecer que la ciudadana Soraya Margared Viso Mollano para el momento de su remoción no ejercía las funciones de un funcionario de confianza, esto es, la misma no podía ser considerada por la Administración Aduanera y Tributaria como una funcionaria de libre nombramiento y remoción.- Así se establece.

Determinado lo anterior, en el caso que nos ocupa, al ser la ciudadana Soraya Margared Viso Mollano designada para ocupar un cargo dentro de la Administración Aduanera y Tributaria antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1.999, sin el correspondiente Concurso, la misma gozaba de una estabilidad provisional hasta tanto la Administración le diera apertura al correspondiente Concurso Público.

En tal sentido, como se ha establecido con anterioridad, era obligación de la Administración haber llamado a concurso público, a la ciudadana Soraya Margared Viso Mollano, toda vez que la misma venía ejerciendo funciones del cargo por más de veinte (20) años para el ente demandado, sin haber cumplido con este requisito indispensable para ingresar a la Administración; de manera pues que, en virtud de los criterios expresados ut supra, la misma adquiere la condición funcionaria de hecho [Vid Sentencia de esta Corte Nº 2011-2020 de fecha 19 de diciembre de 2011 caso: José Vicente Morales Martínez Vs Instituto Autónomo De La Secretaría De Vivienda De La Gobernación Del Estado Anzoátegui (SEVIGEA; sentencia Nº. 1727 de fecha 10 de diciembre de 2009 (caso: Mildred Scarlet Esparragoza Rivero); Sentencia de esta Corte Nº 2012-1227 de fecha 19 de junio de 2012, (caso: Maribel Graterol contra la Contraloría General del Estado Portuguesa). Así se establece.

En tal sentido, se aprecia que en tales casos, el funcionario que se encuentre bajo tales condiciones, es decir que tenga un nombramiento sin que se haya celebrado un concurso de oposición, tal como lo establece el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y no haya ingresado mediante contrato y esté en ejercicio de un cargo de carrera, deben serle garantizados sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, en el marco de la revisión de las causales de egreso de la Administración, es decir que para que éstos sean retirados de la Administración Pública debe aplicársele las mismas causales de egreso que los funcionarios de carrera, para su retiro sin que ello implique la extensión de otros beneficios, como el período de disponibilidad o el agotamiento de las gestiones reubicatorias en dicho período (vid. Sentencia de esta Sala N.° 1130/2013), ya que ello no implica una equiparación al derecho a la estabilidad ni admitir un ingreso a la Administración Pública.

Vistas las consideraciones anteriores, se puede observar que el cargo desempeñado por la querellante –Asistente Administrativo Grado 8 como Secretaria- no es un cargo que encuadre bajo la clasificación de confianza como antes se señaló, razones por las cuales y con vista a que la mencionada ciudadana para el momento en que se produce su remoción y retiro por parte del ente querellado ocupaba un cargo de carrera, es por lo que para poder retirar a la misma se debía cumplir con un procedimiento previo disciplinario de destitución. En este sentido, no podía el ente querellado proceder a dar por terminada la relación funcionarial con la ciudadana Soraya Margared Viso Mollano con base a que la misma había ingresado a prestar sus servicios para el ente demandado en un cargo de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción, ya que dicha funcionaria al ser considerada como una funcionaria de hecho, gozaba de la estabilidad provisional o transitoria, sin que ello implique en modo alguno que a dicha querellante se le esté reconociendo completamente la condición de funcionario de carrera, ya que como quedó demostrado en autos, la misma no ingresó al cargo de Asistente Administrativo a través de la figura del concurso público. En este sentido, el ente querellado, puede abrir a concurso correspondiente para el indicado cargo. Así se establece.

Por ende, el funcionario que se encuentre en tales condiciones, ciertamente tiene una expectativa de derecho por cuanto éste no prestaba su servicio bajo un régimen de contrato, sino como un “autentico funcionario público”, ya que gozaba de un acto de nombramiento, como consecuencia de la aprobación de un proceso de evaluación previa de capacitación profesional expedida por el propio órgano administrativo; propio del régimen jurídico estatutario aplicable.-

En este orden de ideas, se aprecia que dichos funcionarios podrán ser retirados de la Administración cuando se verifiquen las causales de destitución o cuando celebrado un concurso éstos no resulten acreedores del mismo, ya que bajo tales condiciones habría sido evaluado para el desempeño del cargo sin que se haya apreciado una aptitud para su ejercicio.

Con base a lo anterior, siendo que la recurrente efectivamente es una funcionaria de hecho, y que por tanto goza de estabilidad provisional o transitoria, al estar desempeñado un cargo de carrera para el momento de su remoción y retiro, es por lo que resulta forzoso para este Juzgado declarar procedente el vicio de falso supuesto denunciado por la querellante, toda vez que el acto que la remueve y retira de la Administración Pública se fundamenta en hechos que ocurrieron de manera distinta, lo que indudablemente vicia de ilegalidad y nulidad el acto impugnado, debiendo en consecuencia este Juzgado declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº SNAT/DDS/ORH-2016-E-03298 de fecha 06/07/2016, así como igualmente por haber sido dictado en violación al debido proceso y derecho a la defensa de la querellante, en virtud de que el ente demandado no respeto la condición de funcionario de hecho que ostentaba la querellante, quien además ocupaba para el momento de su remoción y retiro de la Administración un cargo de carrera, con derecho a la estabilidad provisional prevista para los funcionaros de carrera, no garantizándole con tal proceder tales derechos, en el marco de la revisión de las causales de egreso de la Administración, es decir, que para que dicha funcionaria sea retirada de la Administración Pública, debe aplicársele las mismas causales de egreso que los funcionarios de carrera, para su retiro sin que ello implique la extensión de otros beneficios, como el período de disponibilidad o el agotamiento de las gestiones reubicatorias en dicho período. Así se establece.

En este mismo sentido, y en relación a la denuncia sobre la infracción del derecho a ser reubicado y falso supuesto de derecho, la misma resulta improcedente, por cuanto la estabilidad provisional o transitoria de la cual gozan los funcionarios, que sin haber realizado el concurso, ejercen cargos de carrera antes de la Constitución de 1.999, y por ende son considerados como funcionarios de hecho, no implica tal estabilidad, la extensión de otros beneficios, como el período de disponibilidad, o de agotamiento de las gestiones reubicatorias, ya que ello no implica una equiparación al derecho a la estabilidad ni un ingreso a la Administración Pública.- Así se establece.

Con fundamento en la motivación precedentemente expuesta, este Juzgado declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la ciudadana ZORAYA MARGARED VISO MOLLANO contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), en consecuencia, se declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº SNAT/DDS/ORH-2016-E-03298 de fecha 06/07/2016 dictada por el SENIAT, mediante la cual remueve y retira a la querellante de su cargo de Asistente Administrativo Grado 8, y a los fines de restituir la situación jurídica infringida, se ordena al ente administrativo demandado, la reincorporación de la recurrente al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal remoción y retiro (06/07/2016) hasta su efectiva reincorporación al cargo, con las variantes que en el tiempo haya experimentado, salvo aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio, para lo cual se ordena practicar una experticia complementaria del fallo conforme a lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.- Así se decide.

IV. DISPOSITIVA

En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por la ciudadana ZORAYA MARGARED VISO MOLLANO contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), en consecuencia DECLARA :

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por la ciudadana ZORAYA MARGARED VISO MOLLANO contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº SNAT/DDS/ORH-2016-E-03298 dictada el seis (06) de julio de 2016 por el SUPERINTENDENTE DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), mediante la cual acordó removerla y retirarla del cargo de Asistente Administrativo Grado 8, adscrita a la División de Tramitaciones de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Guayana, Sede Ciudad Bolívar, Municipio Heres del Estado Bolívar que desempeña en calidad de titular.-

SEGUNDO: NULA la remoción y retiro de la ciudadana ZORAYA MARGARED VISO MOLLANO.-

TERCERO: Se ORDENA al ente administrativo demandado, la reincorporación de la recurrente al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal remoción y retiro (06/07/2016) hasta su efectiva reincorporación al cargo, con las variantes que en el tiempo haya experimentado, salvo aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio, para lo cual se ordena practicar una experticia complementaria del fallo conforme a lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.-

De conformidad con el artículo 98 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se ordena la notificación de la presente sentencia tanto al Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Seniat) como al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, transcurrido el lapso de ocho (8) días hábiles, contados a partir de la consignación en el expediente de la respectiva constancia de notificación, se inicia el lapso para la interposición del recurso de apelación.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el Índice de Copiador de sentencias.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a veinte (20) días del mes de junio de dos mil dieciocho (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.

EL JUEZ PROVISORIO
CARLOS MIGUEL MORENO MALAVÉ

LA SECRETARIA
MARTHA LILIANA TORRES