REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Sala 2º de la Corte de Apelaciones del estado Bolívar Puerto Ordaz, 11 de junio de 2018 Años: 207° y 158° ASUNTO PRINCIPAL : FP12-P-2018-000312 ASUNTO : FP12-R-2018-000015 JUEZ PONENTE: Abogado Gilberto José López Medina Nº EXPEDIENTE: FP12-R-2018-000015. TRIBUNAL RECURRIDO: Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz. IMPUTADOS: Carlos Alberto Hernández García y José Gabriel Malavé Márquez y Wilmer Rodríguez. RECURRENTES: Abogados Elba Leonor Molina, Carlos Hernández Vera y Gustavo Mata García. (defensores privados de los ciudadanos Carlos Alberto Hernández García y José Gabriel Malavé Márquez y los abogados Marvis Santos Bolívar, Edson Rojas Rivas y Omar Alonso Duque Jiménez, defensores privados del ciudadano Wilmer Rodríguez. DELITOS IMPUTADOS: Peculado doloso propio y Corrupción propia. .MOTIVO: Recurso de apelación contra autos interlocutorio. Corresponde a esta Sala Nº 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP12-R-2018-000015 y FP12-R-2018-000019; previa acumulación en autos, contentiva de los recursos de apelación de autos, el primero incoado por los abogados Elba Leonor Molina, Carlos Hernández Vera y Gustavo Mata García, defensores privados de los ciudadanos Carlos Alberto Hernández García y José Gabriel Malavé Márquez, y el segundo recurso incoada por los abogados Marvis Santos Bolívar, Edson Rojas Rivas y Omar Alonso Duque Jiménez, defensores privados del ciudadano Wilmer Rodríguez, tal impugnación son ejercidas a fin de refutar el fallo emitido en la celebración de la audiencia de presentación, en fecha 09 de marzo de 2018, mediante la cual el Tribunal Quinto en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, sede Puerto Ordaz, decisión ésta que fuere fundamentada en auto en fecha 14-03-2018, mediante la cual decretó medida privativa preventiva judicial de libertad a los ciudadanos Carlos Alberto Hernández García, José Gabriel Malavé Márquez y Wilmer Rodríguez, por la presunta comisión de los delitos de peculado doloso propio, previsto y sancionado en el artículo 54 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley contra la Corrupción, Corrupción propia, previsto y sancionado en el artículo 62 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley contra la Corrupción. I DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN Del folio dos (02) al veintinueve (29) riela en el cuaderno de apelación pronunciamiento dictado por la jueza del Tribunal A Quo en el acto de la audiencia de presentación, en fecha 09 de marzo de 2018, mediante la cual decretó medida preventiva privativa judicial de libertad contra los ciudadanos Carlos Alberto Hernández García, José Gabriel Malavé Márquez, y Wilmer Rodríguez, el cual es del tenor siguiente: “…este Tribunal Quinto de Control a cargo de la ciudadana Juez (sic) Abg. Jennifer Rojas, del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Bolívar Extensión Territorial Puerto Ordaz, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la ley, emite los siguientes pronunciamientos: PUNTO PREVIO: En cuanto a los expuesto por la Defensa (sic)Privada (sic), sobre la incongruencia entre la hora de solicitud de la orden de aprehensión y su ratificación, este Tribunal observa que en el LIBRO DIARIO llevado por este Juzgado, en fecha 29 de Enero (sic) de 2018, se dejo (sic) constancia mediante emitir documento, que siendo las once horas de la mañana (11:00), esta juzgadora recibió llamada telefónica por parte del Fiscal(sic) Cuarto (sic) del Ministerio Publico(sic) con Competencia en Materia contra la Corrupción, ABG. DANNY SAMBRANO, mediante la cual solicitaba ORDEN DE APREHENSION (sic) por necesidad y Urgencia (sic) en contra de los ciudadanos WILMER RODRIGUEZ (sic), titular de la Cédula (sic)de Identidad Nro. V-11.732.845, JOSE (sic) LUIS LANZ, titular de la cedula (sic) de identidad Nro. V- 13.963.747, CARLOS ALBERTO HERNANDEZ (sic) GARCIA(sic) , titular de la cedula (sic) de identidad V.- 9.948.890, JOSE (sic) GABRIEL MALAVE (sic)MARQUEZ, titular de la cedula (sic) de identidad V.- 14.472.667, por la presunta comisión de los delitos de corrupción propia y peculado doloso propio, advirtiéndole que debía ser ratificada dentro del lapso legal establecido, así mismo, una vez que el Ministerio Publico (sic) consigna sobre cerrado en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, vale decir; URDD (sic), la misma deja constancia que siendo la una y cincuenta y seis de la tarde (01:56), se recibió Oficio Nº FC-F4-CC-0113082018, procedente de la Fiscalia (sic) Cuarta del Ministerio Publico (sic) con Competencia en Materia contra la Corrupción, mediante el cual consigna ORDEN DE APREHENSION (sic) asignándosele la nomenclatura FP12-P-2018-000374, es decir, que la misma fue ratificada dentro del lapso legal correspondiente. Ahora bien, en cuanto al Desorden (sic) Procesal (sic) planteado en sala por la defensa privada, abogada Marvis Santos, es importante destacar que la misma Sentencia citada por la referida abogada, Sentencia (sic) Nº 2821 del Expediente (sic) 03-1152, del Magistrado Ponente José Jesús Eduardo Cabrera, de la Sala Constitucional, luego de explicados los Desordenes (sic) Procesales (sic), indica... “ el juez, conforme a lo probado en autos, pondera su peso sobre la transparencia que debe imperar siempre en la administración de Justicia y sobre la disminución del derecho de defensa de los litigantes y hasta de los terceros interesados, y corrige la situación en base a esos valores, saneando en lo posible las situaciones, anulando lo perjudicial, si ello fuere lo correcto”…, por tanto considera esta Juzgadora (sic) que en virtud de lo antes expuesto en sala por parte de la Defensa (sic) Privada (sic), no existe subversión de los actos procesales, ni muchos menos se ha desestabilizado el proceso, en consecuencia, no hay desorden procesal alguno que corregir. Y en cuanto a la solicitud de Nulidad (sic) Absoluta (sic) planteada, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por la defensa privada, abogado Edson Rojas en sala, observa esta juzgadora luego de una revisión exhaustiva efectuada la presente causa, según lo establecido en los referidos artículos, deben ser consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos en que el Código Orgánico Procesal Penal lo establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales, por tanto, considera esta juzgadora que no existió ni existe violación alguna a los derechos y garantías constitucionales de los imputados, en consecuencia, la referida solicitud se declara sin lugar de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 del Código Orgánico Procesal Penal. PRIMERO: Se decreta la legalidad de la aprehensión de los ciudadanos Imputados (sic) CARLOS ALBERTO HERNANDEZ (sic) GARCIA (sic), titular de la cedula (sic) de identidad V.- 9.948.890, JOSE (sic) GABRIEL MALAVE (sic) MARQUEZ, titular de la cedula (sic) de identidad V.- 14.472.667 y WILMER RODRIGUEZ (sic) , titular de la Cédula (sic) de Identidad (sic) Nro. V-11.732.845, por considerar este juzgador que la misma se produjo bajo uno de los supuestos en situación de flagrancia, de conformidad con lo establecido en los artículos 44. 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por haberse materializado la orden de aprehensión. SEGUNDO: El Tribunal ADMITE LA PRECALIFICACIÓN JURÍDICA dada por el Ministerio Público; toda vez que existen elementos de convicción como lo son: 1.- Riela al folio 01 al 05, Ratificación de Orden (sic) de Aprehensión (sic) de fecha 29-01-2018, emanada de la Fiscalia (sic) Cuarta del Ministerio Publico (sic) en Materia Civil y Contra (sic) la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercados Capitales. 2.- Riela al folio 10, Acta (sic) Policial (sic) Nº DPMP-AP-0001-CI-2018 de fecha 04-01-2018, suscrita por los funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Upata, centro (sic) de investigaciones (sic) y procesamientos (sic) policiales (sic), sede en Upata, en la cual se deja constancia de la aprehensión en flagrancia del ciudadano JOSE (sic) LUIS VILLARROEL, titular de la cedula (sic) de identidad Nº 13963747. 3.- Riela al folio 13 Acta (sic) de Entrega (sic) de Artículos (sic) de fecha 05-01-2018, suscrita por el Director (sic) General (sic) de la Policía Municipal de Piar, Upata, el ciudadano Carlos Hernández, mediante a cual dejó constancia de de haber realizado entrega al ciudadano Fiscal (sic) del Ministerio Publico (sic) Abg. Wilmer Rodríguez, de los siguientes artículos: Una (01) caja de aceite, dos (02) bultos de papel higiénico, un (01) bulto de detergente, una (01) caja de crema dental, y cinco (05) pacas de azúcar. 4.- Riela al folio 15 al 17, Copia (sic) Fotostática (sic) del Libro de Novedades de fecha 05-01-2018, correspondiente a la Policía Municipal de Piar, Upata, Estado (sic) Bolívar, donde los funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Piar dejan constancia de la presencia del Fiscal (sic) Tercero (sic) del Ministerio Publico (sic) ABG. WILMER RODRIGUEZ (sic). 5.- Riela al folio 18 al 20, Acta (sic) de Notificación (sic) de Funcionarios (sic) Policiales (sic) de fecha 22-01-2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo Policial Municipal de Piar, Upata, en el cual dejan constancia del procedimiento realizado en fecha 04-01-2018, en la que fueron incautadas la cantidad de ciento noventa y seis (196) poleas de material de aluminio, cincuenta (50) poleas de ocho (08) pulgadas, cuarenta y seis (46) poleas de seis (06) pulgadas, cincuenta (50) poleas de cuatro (04) pulgadas y cincuenta (50) poleas de tres (03) pulgadas. Copia (sic) Certificada (sic) del Expediente (sic) Nº FP12-P-2017-011263. 6.- Riela al folio 22 al 23, Acta (sic) de Entrevista (sic) realizada al ciudadano Martínez Gutiérrez Santos Adolfo en funciones de su cargo como OFICIAL AGREGADO Y JEFE DE OPERACIONES DEL CUERPO POLICIAL PIAR, suscrita y realizada por el Fiscal del Ministerio Publico (sic) Abg. Danni Sambrano. 07.- Riela al folio 24 al 25, Acta de Entrevista realizada al ciudadano José Ángel López Aro en funciones de su cargo como OFICIAL ANALISTA DE DIVISION DE INVESTIGACIONES, de fecha 26-01-2018, suscrita y realizada por el Fiscal (sic) del Ministerio Publico (sic) Abg. Danni Zambrano. 08.- Riela al folio 26 al 30, Acta (sic) de Entrevista (sic) realizada a la ciudadana Yonirai José Lugo, en funciones de su cargo como FISCAL PROVISORIO DE DERECHOS FUNDAMENTALES DEL MINISTERIO PUBLICO (sic), de fecha 18-01-2018, suscrita por el Fiscal (sic) del Ministerio Publico (sic) Abg. Danni Zambrano. 09.- Riela al folio 31 al 32, Acta (sic) de Entrevista (sic) realizada al ciudadano CARLOS AGUILERA, en funciones de su cargo como ASISTENTE ADMINISTRATIVO I, DEL MINISTERIO PUBLICO (sic), de fecha 29-01-2018, suscrita por el Fiscal (sic) del Ministerio Publico (sic) Abg. Danni Zambrano. 10.- Riela al folio 35, Orden (sic) Fiscal (sic) de Inicio (sic) de Investigación (sic), suscrita por el Fiscal (sic)del Ministerio Publico (sic) Abg. Danni Zambrano. 11.- Riela al folio 37 al 39, Orden (sic) de Aprehensión (sic) de fecha 29-01-2018, emitida por el Juzgado Quinto de Control, previa solicitud realizada por la Fiscalia del Ministerio Publico (sic) en fecha 29-01-2018. 12.- Riela al folio 41 al 42, Acta (sic) Policial (sic) Nº0011-18 de fecha 06-02-2018 suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Anti Extorsión Y Secuestro- Grupo Anti Extorsión Y (sic) Secuestro Nº 62 de Bolívar de la Guardia Nacional Bolivariana. 13.- Riela al folio 45, Oficio Nº GNB-CONAS-GAES-BOLIVAR-SIP-111, fecha 07-02-2018 suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Anti Extorsión Y Secuestro- Grupo Anti Extorsión Y Secuestro Nº 62 de Bolívar de la Guardia Nacional Bolivariana. Elementos estos los cuales hacen estimar a esta Juzgadora (sic) que los prenombrados ciudadanos se encuentran presuntamente incursos en la comisión del delito de CORRUPCION PROPIA previsto y sancionado en el artículo 62 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Contra (sic) la Corrupción y PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el articulo 54 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Contra (sic) la Corrupción y que (sic) la misma. TERCERO: En cuanto a la solicitud de acumulación de las presentes actuaciones a la causa signada con la nomenclatura FP12-P-2018-000312 de conformidad con lo establecido en el articulo 70 del Código Orgánico Procesal Penal, esta juzgadora se pronunciara por auto separado de conformidad con lo establecido en el articulo 161 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: En relación con el procedimiento a seguir se acuerda que la investigación continúe según las reglas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto faltan diligencias de investigación por practicar. QUINTO: en relación a la medida a imponerse se decreta en contra de los ciudadanos Imputados CARLOS ALBERTO HERNANDEZ (sic) GARCIA (sic) , titular de la cedula (sic) de identidad V.- 9.948.890, JOSE (sic) GABRIEL MALAVE (sic) MARQUEZ, titular de la cedula (sic) de identidad V.- 14.472.667 y WILMER RODRIGUEZ, titular de la Cédula (sic) de Identidad (sic) Nro. V-11.732.845 una MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, por considerar que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 236, 238 y 239 del Código Orgánico Procesal Penal, por la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no está evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que los hoy imputados pudieran ser autores o participes en la comisión de los hechos punibles imputados, la presunción razonable del peligro de fuga por la pena que pudiera llegar a imponérsele, y la magnitud del daño causado al estado por los elementos faltantes que rielan en la presente causa. SEXTO: Se acuerda mantener como sitio de Reclusión para los ciudadanos CARLOS ALBERTO HERNANDEZ (sic) GARCIA (sic), titular de la cedula (sic) de identidad V.- 9.948.890, JOSE (sic) GABRIEL MALAVE (sic) MARQUEZ, titular de la cedula (sic) de identidad V.- 14.472.667 la sede de LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DESTACAMENTO N° 625, con sede en Ciudad Guayana y en relación al imputado WILMER RODRIGUEZ (sic), titular de la Cédula (sic) de Identidad (sic) Nro. V-11.732.845, se ordena como sitio de reclusión el CENTRO DE COORDINACION POLICIAL VISTA HERMOSA, con sede en Ciudad Bolívar.…” II DE LOS SENDOS RECURSOS DE APELACIÓN Al folio dieciséis (16) de las actuaciones recibidas por ante esta instancia superior, se evidencia el primer escrito de apelación interpuesto por los ciudadanos abogados: Elba Leonor Molina, Carlos Hernández Vera y Gustavo Mata García, el cual se presentó a fin de refutar el pronunciamiento dictado por el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, con sede en esta ciudad, en la celebración de la audiencia de presentación de los imputados, en fecha 09 de marzo de 2018, en ocasión al decreto de la medida preventiva privativa judicial de libertad acordado en contra de sus representados; esgrimiendo para ello lo siguiente: "...OMISSIS… De conformidad con las previsiones de los numerales 4 y 5 del Artículo (sic) 439 del Código Orgánico Procesal Penal, APELAMOS de la decisión dictada por este Tribunal en fecha Viernes (sic) 09 de Marzo (sic) de 2.018, con motivo del resultado de la Audiencia (sic) de presentación de nuestros defendidos, celebrada por ante este Tribunal. Fundamentamos nuestra Apelación (sic), en las siguientes consideraciones: Primero: En el presente caso, fueron solicitadas por la Fiscalía 4º del Ministerio Público, con competencia Contra (sic) la Corrupción, en fecha 22-01-2018 y acordados por este Tribunal en fecha 23-01-2018, unas Órdenes (sic) de Aprehensión (sic) por Necesidad (sic) y Urgencia (sic) en contra de nuestros defendidos ciudadanos CARLOS HERNÁNDEZ GARCÍA Y JOSÉ MALAVÉ, quienes son funcionarios policiales y que fungen como Director (sic) y Jefe (sic) de Sala de Evidencias respectivamente, de la Policía del Municipio Piar del Estado (sic) Bolívar, que fueron hechas efectivas el mismo día, estando privados de libertad a la orden de este mismo Tribunal (sic) y a solicitud del mismo Despacho Fiscal, sin que hubiese necesidad de ello, toda vez que no estaba desarrollando la comisión de ningún hecho punible que la justificara, debido a que los hechos punibles ventilados en la audiencia de presentación, donde supuestamente y nuevamente participaron nuestros patrocinados y traídos por el Ministerio Público, YA HABIAN SIDO VENTILADOS en la audiencia de presentación celebrada en el expediente FP12-P-2018-312, en fecha 30 y 31 de Enero (sic) del presente año, sumando al hecho de que ocurrieron en fecha 05 de Enero (sic) de 2018 en la misma Sede de la Comisaría de la Policía del Municipio Piar, en la población de Upata, donde ambos laboraban como Funcionarios (sic) Policiales y quienes además de que ya estaba privados de libertad, de haberles notificado el Despacho Fiscal, que era requerida su presencia por una investigación en desarrollo, ellos hubiese comparecido oportunamente sin ningún problema, debido a que por su función como policías, están, no sólo subordinados de las Fiscalías (sic). En este Orden (sic) de ideas no existe fundamento para solicitar las referidas órdenes de aprehensión, ni mucho menos para imputar los delitos de Peculado (sic) Doloso (sic) Propio (sic) y Agavillamiento (sic) para Carlos Hernández y José Malavé y además el delito de Trato (sic) Degradante para Carlos Hernández, cuyo delito fue incluido descabelladamente por la Fiscal (sic) Yoniray Lugo, a última hora y de muy mala fe, alegando estar consignando “actuaciones complementarias”. Ciudadana Juez (sic), establece el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, que rige el proceso que “La acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, que está obligado a ejercerla, salvo las excepciones constitucionales y legales”. Establece asimismo el Artículo (sic) 111 ejusdem, en sus numerales segundo y duodécimo: “Corresponde al Ministerio Público en el proceso penal: 1………………..2. Ordenar y supervisar las actuaciones de los órganos de policía de investigaciones en lo que se refiere a la adquisición y conservación de los elementos de convicción………..12. Ordenar el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionado directamente con la perpetración del delito”. Establece el Artículo (sic) 114 de la norma en comento: “Corresponde a las autoridades de la policía de investigaciones penales, la práctica de las diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de sus autores y autoras y partícipes, bajo la dirección del Ministerio Público”. Establece el encabezamiento del Artículo (sic) 291 del Código Orgánico Procesal Penal: “ El Ministerio Público puede exigir informaciones de cualquier particular, funcionario público o funcionaria pública, emplazándolos o emplazándolas, conforme a las circunstancias del caso, y practicar por sí o hacer practicar por funcionarios o funcionarias policiales, cualquier clase de diligencias. Los funcionarios o funcionarias policiales están obligados u obligadas a satisfacer el requerimiento del Ministerio Público”. (Negrillas y subrayados nuestros). De los textos transcritos, emana claramente que la Acción (sic) penal debe ser ejercida por el Ministerio Público y emana asimismo, la OBLIGACIÓN que tienen los Funcionarios (sic) Policiales (sic) de cumplir las órdenes emanadas de los diferentes Fiscales (sic) del Ministerio Público, que fue lo que sucedió en el presente caso, ya que fue siguiendo una orden expresa emanada de la Fiscal (sic) Tercero (sic) del Ministerio Público, cuya competencia especial estaba referida al tipo de delito que se encontró en pleno desarrollo, quien se trasladó hasta la sede de la Policía del Municipio Piar, para solicitar al Jefe de los Servicios para ese día, que en este caso era JOSÉ MALAVÉ, y quién a su vez se lo comunicó a su Superior (sic), el Director (sic) CARLOS HERNÁNDEZ, que fuera dejado en libertad el ciudadano JOSÉ LUIS VILLARROEL LANZ, que le fueran entregadas las evidencias del procedimiento realizado por los funcionarios y que además se dejara todo el procedimiento sin efecto, ya que este tipo de delitos son tramitados por esa Fiscalía Tercera del Ministerio Público de Puerto Ordaz y el fungía como tal cosa que evidentemente nuestros defendidos cumplieron, realizando lo solicitado por el Fiscal (sic) Tercero (sic), dejando en libertad al detenido, entregándole las evidencias y engavetando el procedimiento policial, previo asiento en el Libro (sic) de Novedades (sic) de dicha Comisaría Policial. Segundo: Es necesario resaltar que los delitos traídos a la causa por la representación de la Fiscalía Décima con Competencia Nacional, no corresponden a los supuestos de hechos cometidos por nuestros patrocinados, pues carecen de los elementos típicos necesarios para poder imputarlos, es decir, carecen de tipicidad que es la noción de delito, entendida esta como la acción típica antijurídica y culpable. Del concepto anterior surge necesariamente una interrogante: ¿Cuándo se dice que el hecho imputado no es típico? Se dice que el hecho imputado no es típico, cuando este último no se subsume o no resulta encuadrado dentro de un tipo legal precalificado como delito. El delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el Artículo (sic) 54 del Decreto con Rango, Valor y Fuerz de Ley Contra (sic) la Corrupción, establece que: ….se apropie o distraía, en provecho propio o de otro, los bienes del patrimonio público…”, quedando así desestimado por su propia definición, pues en el caso de nuestro defendidos, ninguno de ellos se apropió o distrajo bienes del patrimonio público, toda vez que los bienes detenidos en el presente asunto NO ERAN DEL PATRIMONIO PÚBLICO, ni tampoco se quedaron en poder del nuestros patrocinados, sino que le fueron devueltos al ciudadano JOSÉ LUIS VILLARROEL LANZ por orden del Fiscal Tercero del Ministerio Público, a quién fungía como propietario de los mismos, con lo cual ellos no estaban cometiendo delito alguno. Así pedimos que sea declarado y desestimado este tipo penal y el delito de CORRUPCIÓN PROPIA, previsto y sancionado en el Artículo 64 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Contra la Corrupción, imputado a nuestros defendidos CARLOS HERNÀNDEZ GARCÌA Y JOSÈ MALAVÈ, cuyos elementos típicos los constituyen “ retardar u omitir algún acto de sus funciones o que por ejecutar alguno que sea contrario al deber mismo que ellos impongan, reciba o se haga prometer dinero u otra utilidad, bien por sí mismo o mediante otra persona, para sí o para otro”, no trajo el Ministerio Público en sus actuaciones, ningún elemento de convicción válido para demostrar al Tribunal, que alguno de nuestros patrocinados haya retardado u omitido algún acto propio de sus funciones, ni mucho menos que hayan recibido o se hayan hecho prometer dinero o alguna otra utilidad por haber hecho entrega al ciudadano detenido en el procedimiento policial JOSÈ LUIS VILLARROEL LANZ, tanto de su vehículo, como de las poleas que le fueran retenidas, pues sólo cumplieron los requerimientos que les formulara el Fiscal Tercero del Ministerio Público, quien era su superior por imperio de la Ley, por lo cual la Fiscalía Décima Nacional no cuenta las actuaciones del expediente, con asidero legal alguno para imputar tal delito a nuestros defendidos, por lo que debe ser desestimado. Así pedimos que sea declarado. Ciudadana Juez, (sic) tanto en normativa internas del Ministerio Público y como en reiterada Jurisprudencia, (sic) se ha indicado que los Fiscales (sic) deben ser cuidadosos al momento de hacer sus imputaciones que deben contar con suficientes elementos que hagan presumir que existe verdaderamente la participación del sujeto, so pena de incurrir en privación ilegitima de libertad. En el actual proceso oral, público y acusatorio, el Ministerio Público ostento unas series de responsabilidades que le son inherentes a las disposiciones consagradas en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. A saber, el artículo 285 antes señalado, coloca sobre el Ministerio Público la responsabilidad de garantizar el respecto a los derechos y a las garantías constitucionales en todos los procesos judiciales. Además, debe garantizar la buena marcha de la administración de justicia, el juicio previo y el debido proceso; asimismo, tiene el deber de ordenar y dirigir la investigación penal de la probable perpetración de los hechos punibles, para hacer constar su comisión y la identificación de los autores de los mismos, con las circunstancias que influyan en su calificación y finalizada la investigación, ejercer la acción penal en nombre del Estado. Esta grave responsabilidad está expresada también de manera más detallada, en el texto del artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que pesa sobre el Ministerio Publico (sic) la dirección de la investigación de los hechos punibles y también la dirección de los órganos de policía investigativa. Esta responsabilidad está vertida a manera de facultad en el artículo 309 ejusdem, a través de cuyo contenido, el Ministerio Público puede exigir informaciones a cualquier particular o funcionario público y ordenar la práctica de cualquier clase de diligencias; por lo cual los funcionarios policiales están subordinados a este ente, pero en ninguna parte de nuestra legislación se establece, que el Ministerio Público PUEDE DISPONER DE LA LIBERTAD DE UN DETENIDO, SIN HABERLO PRESENTADO ANTE UN JUEZ DE CONTROL O QUE PUEDA ORDENAR LA ENTREGA DE EVIDENCIAS COLECTADAS EN UN PROCESO PENAL, SIN QUE HAYA FINALIZADO LA INVESTIGACIÓN, como lo hizo el encargado de la Fiscalía Tercero del Ministerio Público para la fecha de la aprehensión del ciudadano JOSÉ LUIS VILLARROEL LANZ. Tercero: En el presente asunto, obviando los errores cometido por la representación de la Fiscalía 4ª Contra (sic) la Corrupción, de solicitar una orden de aprehensión por urgencia y necesidad en contra de nuestros defendidos, quienes ya se encontraban privados de libertad a solicitud de esa misma Fiscalía y a la orden del mismo Tribunal 5º de Control de Puerto Ordaz y de traer como “HECHOS NUEVOS” el caso de las poleas retenidas a JOSE (sic) LUIS VILLARROEL LANZ”, cuando estos hechos YA SE HABIAN VENTILADO, la decisión dictada por la Juez Quinta de Control, luego de haberse tomado media hora para decidir, sólo declaró SIN LUGAR todos los pedimentos de la Defensa (sic) Técnica (sic), reservándose para decidir sobre la solicitud de acumulación de causas, para pronunciarse por auto separado, sin fundamentar el motivo por el cual consideraba no aplicables los alegatos de la defensa o de dónde emanaba su convencimiento de que nuestros defendidos pudiese tener participación en los delitos imputados, para que generase la medida privativa de libertad que fue dictada en su contra. Ciudadana (sic) Juez (sic), nuevamente llamamos su atención hacia el hecho de que la función del Juez (sic) de Control (sic), es precisamente la de someter a revisión exhaustiva, tanto los señalamientos del Ministerio Público como los elementos de convicción de los que realmente dispone al momento de presentar a los imputados ante él y calificar su conducta, a fin de una correcta y sana aplicación de la Justicia, que debe prevalecer como norte de todo proceso, como camino de paz ante los conflictos humanos que la sociedad enfrenta…” Por todas las razones precedentemente expuestas y con base en el fundamento legal esgrimido, es que acudimos ante su competente autoridad para formular el presente RECURSO DE APELACIÓN, en contra de la decisión dictada en audiencia de presentación de nuestros patrocinados, celebrada el día Viernes (sic) 09-03-201. Pedimos que el presente recurso sea admitido y tramitado conforme a Derecho y declarado CON LUGAR....” III DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Al folio cincuenta y tres (53) de las actuaciones recibidas por ante esta Instancia Superior, se evidencia del primero de los recursos de apelación escrito de contestación de recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Daniela Castillo Ortiz, fiscal auxiliar interina décima del Ministerio Público Nacional Plena, debidamente comisionada para actuar en la presente causa por la Dirección contra la Corrupción del Ministerio Público, para dar contestación formal del recurso de apelación, interpuestos por los abogados Elba Leonor Molina, Carlos Hernández Vera y Gustavo Mata García, defensores privados de los ciudadanos Carlos Alberto Hernández García y José Gabriel Malavé Márquez; esgrimiendo para ello lo siguiente: “… damos contestación formal al RECURSO DE APELACIÓN…” “(…). “…En fecha 29 de enero de 2018, la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público con Competencia en Materia contra la Corrupción, solicita Orden (sic) de Aprehensión (sic) por necesidad y urgencia en contra de los ciudadanos WILMER RODRIGUEZ (sic), titular de la cédula de identidad Nro. V-11.732.845, JOSE (sic) LUIS LANZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-13.963.74, CARLOS ALBERTO HERNANDEZ (sic) (SIC) GARCIA (SIC), titular de la cédula de identidad V-9.948.890, JOSE (sic) GABRIEL (sic) MALAVE (sic) MARQUEZ, titular de la cédula de identidad V-14.472.667, por la presunta comisión de los delitos de corrupción propia y peculado doloso propio, previstos y sancionados en los artículo (sic) 64 y 54 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra (sic) la Corrupción, la cual fue acordada en esa misma fecha por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control. Es el casos que los hechos que dieron origen a la solicitud de orden de aprehensión ocurren en fecha 04 de enero de 2018, cuando los funcionarios policiales:”… se trasladan hasta el terminal (sic) de Pasajeros de Upata municipio Piar, estado Bolívar, con la finalidad de implementar un operativo de Punto (sic) y Circulo (sic) para brindar seguridad en el Municipio (sic) Piar de Upara a los ciudadanos que transitan por dicho municipio en calidad de viajeros, a bordo de la Unidad (sic) Radio (sic) Patrullera (sic) Nº 001 y las Unidades (sic) Motorizadas (sic) M-01 y M-02, vez en el lugar, se dio inicio al Punto (sic) y Circulo (sic) de Seguridad (sic), donde se inicio la revisión de diferentes vehículos y motocicletas en cuanto a la documentación legal respectiva de los mismos, logrando avistar un vehículo marca MITSUBISHI, modelo SIGNO, color BEIGE, el cual poseía un peso irregular en este, dándole así la voz de alto para que se detuviera y realizarle la respectiva inspección vehicular, siendo conducido por el ciudadano que se identificó como José Luís Villarroel, esta inspección dio como resultado que en su interior se encontraban varias cajas selladas con tirro de embalaje y del cual se solicitó al conductor del vehiculo manifestara el contenido de las mismas, indicando que su contenido eran “ poleas de material de aluminio”, solicitándole de esta manera las facturas de compra y permiso de traslado ya que por encontrarse en una zona minera ese tipo de material eral ilegal conforme a la Ley Contra el Contrabando de Materiales Estratégicos, este muestra documentación de una empresa de su propiedad y donde son fabricadas dichas “poleas”, observando los funcionarios que la factura de salida o compra pertenecen a otra empresa, siendo trasladado hasta la sede del Cuerpo de Policial Municipal de Piar – Upata para continuar con la investigación sobre la procedencia de dicho material, una vez en la sede el ciudadano en cuestión quedo identificado como José Luís Villarroel… de esta manera se procedió a realizar llamada vía telefónica al Fiscal (sic) Tercero (sic) del Ministerio Público con competencia en Materiales Estratégicos, este muestra documentación de Una empresa de su propiedad y donde son fabricadas dichas “poleas”, observando los funcionarios que la factura de salida o compra pertenecen a otra empresa, siendo trasladado hasta la sede del Cuerpo de Policía Municipal de Piar- Upata para continuar con la investigación sobre la procedencia de dicho material, una vez en la sede el ciudadano en cuestión quedo identificado como José Luís Villarroel, Titular de la Cédula de identidad Nº V-13.963.747 y el vehiculo en el cual se trasladaba marca MITSUBISHI, …, de esta manera se procedió a realizar llamada vía telefónica al Fiscal Tercero del Ministerio Público con competencia en Materiales Estratégicos, para notificarle de la novedad acaecida en la jurisdicción del Municipio (sic) Piar Upata, estado Bolívar, siendo atendidos por el abogado Wlmer Rodríguez, quien una vez notificado de dicha novedad, el mismo ordenó que el ciudadano en cuestión fuera puesto a la orden de su Despacho fiscal y que la evidencia fuese colocada bajo registro de cadena de custodia, así mismo, que el ciudadano fuera remitido hasta la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas (C.I.P.C.) Sub Delegación Ciudad Guayana, para que se realizará la respectiva “Reseña Policial” y todas las evidencias incautada fueran puestas bajo registro de Cadena (sic) de Custodia (sic), una vez recibidas las instrucciones del referido despacho fiscal, se procedió a realizar un llamado vía telefónica al Sistema integrado (sic) de Información Policial (SIIPOL) para ver si dicho ciudadano poseía algún registro policial, siendo atendidos por la operador de turno la Supervisora (sic) de Jefe (sic) (P.M.C) Yelitza Salazar y quien indicó que el ciudadano : JOSÉ LUIS VILLARROEL LANZ, se encontraba sin ninguna novedad de interés policial, así mismo se procedió a leerle sus Derechos Constitucionales consagrados en los artículo 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 127 del código (sic) Orgánico Procesal Penal (COPP), realizando así, todo correspondiente a las actuaciones policiales. Luego en fecha 05 de enero de 2018, se presentó por ante el Cuerpo de Policía Municipal de Piar- Upata, el Fiscal (3º) del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar Abogado Wilmer Rodríguez, informando que por instrucciones de la Fiscalía Superior Abogada Farfán Zaida, necesitaba verificar el procedimiento realizado en fecha 04/01/2018 por funcionarios adscritos a ese centro policial, relacionado con la incautación de materiales estratégicos, donde se encontraba incurso el ciudadano de nombre Villarroel Lanza José Luís, antes identificado, a fin de prestarle apoyo a la ciudadana Alcaldesa (sic) del Municipio Piar Yulisbeth García, con el objetivo de que el ciudadano en cuestión fuese puesto en libertad, es de mencionar que una vez culminada la respectiva verificación del expediente, este manifestó que el ciudadano se filiara, se le entregara todo el material estratégico incautado (Poleas) y se retira del despacho (sic) policial (sic), seguidamente el Fiscal (sic) Wilmer Rodríguez, en presencia del Director (sic) General (sic) de la Policía Municipal de Piar, Upata, estado Bolívar, Abogado (sic) Carlos Hernández, el Coordinador (sic) de Operaciones (sic) Oficial (sic) Agregado Martínez Santos y el Oficial Ramírez Walgenis, presuntamente realizó llamada a la fiscal Superior (sic) para hacerle de conocimiento de lo sucedido, y ésta le manifestó que se le hiciera entrega al Fiscal (sic) Tercero (sic) Wilmer Rodríguez, los siguientes artículos: una (01) caja de aceite, dos (02) bultos de papel higiénico, …, solicitándole inmediatamente informara el nombre de la persona que iba cancelar esa mercancía, informando esto “ Eso corre por cuenta del Ministerio Público”, posteriormente siguiendo instrucciones de la misma se le hizo entrega de los productos ya nombrados por la Fiscal (sic) Superior (sic),... Seguidamente, el 9 de marzo de 2018, se celebra la audiencia de presentación de los imputados …” Posteriormente, en fecha 13 de marzo de 2018, los abogados ELBA LEONOR MOLINA M., CARLOS HERNANDEZ (sic) VERA Y GUSTAVO MATA GARCÍA, …interpusieron Recurso (sic) de Apelación (sic) en contra de la decisión dictada en la Audiencia (sic) de Presentación (sic) …” CAPITULO II DE LA DECISIÓN IMPUGNADA En fecha 9 de marzo de 2018, el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal de Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz celebró audiencia de presentación de los imputados identificados anteriormente, por la presunta comisión de los delitos de corrupción propia y peculado doloso previstos en los artículos 64 y 54 de la Ley Contra la corrupción, … previa solicitud de orden de aprehensión realizada el 29 de enero de 2018, por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar. “…omnisis…” “…omnisis…” CAPITULO III DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO PARA CONTESTAR EL RECURSO DE APELACIÓN El Ministerio Público rechaza categóricamente los fundamentos expuestos por la Defensa en su escrito de apelación, por cuanto la decisión recurrida está ajustada a Derecho y apegada al respecto y observancia de los principios y garantías constitucionales que garantizan la aplicación plena en beneficio de las partes de la tutela judicial efectiva, razón por lo cual, no está acreditada violación legal ni constitucional alguna, motivo por la cual realizamos las siguientes consideraciones: En cuanto a la denuncia presentada por la defensa de los ciudadanos Carlos Hernández José Malavé, antes identificado relativa a la ausencia de fundamentos para solicitar las ordenes de aprehensión en fecha 22 y 29 de enero de 2018, y acordadas por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, en contra de los ciudadanos Carlos Hernández García Y José Malavé, antes identificados “ estando privados de libertad a la orden de este mismo Tribunal y a solicitud del mismo Despacho Fiscal, sin que hubiese necesidad de ello, toda vez que no se estaba desarrollando la comisión de ningún hecho punible que le justificara, debido a que los hechos punibles ventilados en la audiencia de presentación, donde supuesta y nuevamente participaron nuestros patrocinados y traídos por el Ministerio Público, YA HABIAN SIDO VENTILADOS en la audiencia de presentación celebrada en el expediente FP12-P-2018-312, EN FECHAS 30 Y 31 DE Enero (sic) del presente año sumado al hecho de que ocurrieron en fecha 05 de Enero (sic) de 2018 en la misma Sede (sic) de la Comisaría de la Policía del Municipio (sic) Piar, en la población de Upata donde ambos laboran como Funcionarios (sic) Policiales (sic) y quienes, además de que ya estaban privados delibertad (sic) a solicitud de la misma Fiscalía Cuarta Contra (sic) la Corrupción, ya habían sido señalados por estos hechos en la referida audiencia del expediente FP12-P-2018-312”. En este sentido, debe manifestar esta Representación (sic) del Ministerio Público que los hechos objeto de solicitud de orden de aprehensión presentada en fecha 29 de enero de 2018 por necesidad y urgencia en contra de los ciudadanos WILMER RODRIGUEZ, titular de la Cédula de identidad Nro. 11.732.845, JOSE LUIS LANZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-13.963.747, CARLOS ALBERTO HERNÁNDEZ GARCÍA, titular de la cédula de identidad V-9.948.890, JOSE GABRIEL MALAVE MARQUEZ, titular de la cédula de identidad V-14.472667, por la presunta comisión de los delitos de corrupción propia y peculado doloso propio, difieren de la solicitud de orden de aprehensión presentada en fecha 22 de enero de 2018, presentada por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público con competencia en materia contra la Corrupción, la cual conoce el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control en la causa signada con el Nº FP12-P-2018-000312. Asimismo, los hechos por los cuales se realizó (sic) la presentación de los imputados en la causa antes referida son disímiles a los de la causa identificad con el Nº FP12-P-2018-000374 además no fueron ventilados en fechas 30 y 31 de enero de 2018, cuando se realizó la presentación de los ciudadanos Carlos Alberto Hernández García, José Gabriel Malavé Márquez… “ “…omnisis…” “…la segunda denuncia esbozada por los recurrentes se refiere a que los delitos traídos a la causa por la representación de la Fiscalía Décima con Competencia Nacional, no corresponden a los supuestos hechos cometidos por nuestros patrocinados, pues carecen de los elementos típicos necesarios para poder imputarlos”. Al respecto, debe señalar esta Representación (sic) Fiscal (sic) que tal como se indicó en la solicitud de orden de aprehensión, ratificada en la audiencia de presentación del 9 de marzo de 2018, la materialización de los delitos de corrupción propia y peculado doloso propio se configuran al momento en que los funcionarios de la Policía Municipaldel (sic) Municipio Piar, ciudadanos Carlos (sic) Alberto Hernández GarciayJosé (sic) Gabriel Malavé Márquez, plenamente identificados por la presunta instrucción del abogado Wlmer Rodríguez, quien se desempeñaba como Fiscal (sic) Tercero (sic) del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Bolívar, se presentó en fecha 5 de enero de 2018, ante el Cuerpo de Policía Municipal de Piar-Upata, informando que por instrucciones de la Fiscalía (sic) Superior (sic) abogada Farfán Zaida, necesitaba verificar el procedimiento realizado en fecha 04/01/2018 por funcionarios adscritos a ese centro (sic) policial (sic) , relacionado con la incautación de materiales estratégicos, donde se encontraba incurso el ciudadano de nombre Villarroel Lanza José Luís, titular de la cédula de identidad Nº V-13.963.747, a fin de presentarle apoyo a la ciudadana Alcaldesa (sic) del Municipio (sic) Piar Yulisbeth García, con el objetivo de que el ciudadano en cuestión fuese puesto en libertad, y una vez culminada la respectiva verificación del expediente, este manifestó que el ciudadano se filiara, se le entregara todo el material estratégico incautado (Poleas) sic) y se retirara del despacho policial, obviando con tal proceder el debido proceso, así como el deber de honestidad del funcionario público en el ejercicio de la función pública, efectuando un acto contrario al deber mismo que imponen sus funciones como funcionarios policiales y Fiscal (sic) del Ministerio Público. “… tal como se ratificó en la solicitud de orden de aprehensión y se expuso en la audiencia de presentación, el Fiscal (sic) Wilmer Rodríguez, presuntamente en presencia del Director (sic) General (sic) de la Policía Municipal de Piar, Upata, estado Bolívar , Abogado (sic) Carlos Hernández, el Coordinador (sic) de Operaciones (sic) Oficial (sic) Agregado (sic) Martínez Santos y el Oficial (sic) Ramírez Walgenis, realizó llamada a la Fiscal (sic) Superior (sic) para hacerle de conocimiento de los sucedido, y está le manifestó que se le hiciera entrega al Fiscal (sic) Tercero (sic) Wilmer Rodríguez, los siguientes artículos: una (01) caja de aceite, dos (02) bultos de papel higiénico, un (01) bulto de detergente (Ace) (sic), una caje de crema dental y cinco (05) pacas de azucar, solicitándole inmediatamente informará el nombre de la persona que iba cancelar esa mercancía, informando esta “ eso corre por cuenta del Ministerio Público”, posteriormente siguiendo instrucciones de la misma se le hizo entrega de los productos ya nombrados por la Fiscal (sic) Superior (sic), retirándose el Fiscal (sic) Terceroabogado (sic) Wilmer Rodríguez toda vez que los mismos fungen como Director (sic) del Centro de Coordinación Policial del Municipio (sic) Piar del estado Bolívar. Del Segundo Recurso de Apelación. Al folio treinta y uno (31) de las actuaciones recibidas por ante este Tribunal Superior, se evidencia el segundo escrito de apelación interpuesto por los abogados: Marvis Santos Bolívar, Edson Rojas Rivas y Omar Alonso Duque Jiménez, defensor privado del ciudadano Wilmer Rodríguez, el cual se presentó a fin de refutar el pronunciamiento dictado por el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, con sede en esta ciudad, en fecha 09 de marzo de 2018 en audiencia de presentación en ocasión al decreto de la medida preventiva privativa judicial de libertad acordado en contra de su representado; esgrimiendo para ello lo siguiente: "...Reseña Procesal: …Desde el 07-02-2018 hasta el 09-03-2018 no había sido posible realizar la correspondiente Audiencia (sic) de Presentación (sic), en consideración de que la ciudadana Juez (sic) Quinto (sic) de Control (sic), decidiera realizar conjuntamente la Audiencia (sic) de Presentación (sic) de nuestro representado WILMER ANTONIO RODRIGUEZ (sic) RAMIREZ (sic), con el acto de imputación de nuevos hechos de los imputados CARLOS HERNANDEZ (sic) GARCÍA (sic) Y JOSÉ MALAVE y en virtud de las recusaciones ejercidas en primer lugar por esta defensa contra el Fiscal (sic) contra la Corrupción (sic) Danny Sambrano y posteriormente por recusación planteada por los defensores de confianza del imputados ciudadanos: CARLOS ALBERTO HERNANDEZ (sic) GARCÍA Y JOSÉ MALAVE (sic) contra la Fiscal (sic) designada VIRMER CARPIO. …solicitudes en pro de los derechos de su defendido tales como: 1) Solicitud de separación de la causa incoada por la co-defensora MARVIS SANTOS BOLÍVAR de fecha 15-02-2018 que corre de los folios 74 al 77 del presente expediente. Solicitud respecto a la cual hubo pronunciamiento tardío sin respetar el lapso de tres (03) días para decidir establecido por el Artículo (sic) 161 del Código Orgánico Procesal Penal que dispone en su parte final “En las actuaciones escritas las decisiones se dictarán dentro de los tres días siguientes”. 2) Solicitud de refoliacion (sic) presentada en fecha 19-02-2018 para corregir desorden procesal y pedir respeto al orden cronológico que debe mantener la foliatura del expediente y respeto al Principio de Seguridad … 3) Solicitud de Revisión de medida de Privación (sic) Judicial (sic) de Libertad (sic) y pedimento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad. Esta solicitud fue declarada improcedente en los términos a que se contrae el Auto (sic) de fecha 26-02-2018… 4) Solicitud de Nulidad (sic) Absoluta (sic) de Actuaciones (sic) de fecha 23-02-2018 que corre al folio 130 y 131 del presente expediente, en el cual se solicita nulidad absoluta de actuaciones. Esta solicitud fue declarada improcedente en los términos a que contra el Auto (sic) de fecha 26-02-2018. Por ser el proceso penal de carácter y orden público, los lapsos previstos en el, se encuentran predeterminados en su cuerpo normativo como fórmula adecuada para la tramitación de solución de los conflictos penales; el establecimiento de estas formas y requisitos, que afectan el orden público son de obligatoria observancia, pues sirven de garantía a los derechos que el orden jurídico venezolano otorga a los justiciables… DE LA DECISIÓN QUE SE RECURRE: Apelamos formalmente, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión (sic) Territorial (sic) Puerto Ordaz, en la audiencia de presentación, celebrada el día 09 de marzo de 2018, cuyo auto fue publicado en fecha 14 de marzo de 2.018, mediante la cual entre otras cosas Acordó (sic): MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del Ciudadano WILMER ANTONIO RODRIGUEZ (sic) RAMIREZ (sic)…, por los delitos de CORRUPCION PROPIA…y PECULADO DOLOSO PROPIO… DE LA ADMISIBILIDAD De conformidad con lo establecido en los artículos 439 numerales 4, 5 y 7 en relación con los artículos 174 y 180 ultimo (sic) aparte, y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el último aparte del artículo 156, ejusdem y con el artículo 157 ibidem, ejercemos el presente RECURSO DE APELACIÓN… De la trascripción de los citados artículos y su adecuación a la decisión que aquí se recurre, publicada en fecha 14 de marzo de 2018, emitida por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control (sic) del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Bolívar, Extensión (sic) Territorial (sic) Puerto Ordaz, la cual por el presente escrito, apelamos formalmente, denota que se trata de una decisión recurrible, por haber declarado la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad en contra de nuestro patrocinado WILMER ANTONIO RODRIGUEZ (sic) RAMIREZ(sic) …; igualmente, por que a juicio de esta defensa, el Juez (sic) A-quo, se apartó de su función establecida en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al control judicial en esta fase preparatoria, donde debió velar por el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios y/o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, así como los contenidos en el propio Código Orgánico Procesal Penal, lo que se tradujo en un gravamen irreparable, y un grotesco desorden procesal, que vulnera garantías inalienables de orden público, que asisten a nuestro representado, los cuales desarrollaremos en el presente escrito de apelación, todo ello, a tenor de lo establecido en el artículo 439, numerales 4, 5, 7, del Código Orgánico Procesal Penal. Es oportuno advertir a esta honorable Corte de Apelaciones que en lo atinente a la notificación de la misma esta defensa luego de revisar continuamente la actuaciones del expediente los días 12. 13 14 de marzo de 2018 sin que curse el AUTO correspondiente, hacemos de su conocimiento que el día 15-3-2018, nos fue informado por la Secretaria del Tribunal Quinto de Control que el tribunal (sic) ya había emitido el AUTO MOTIVADO con fecha 14-3-2018 y no había sido agregado al expediente por problemas en la impresora, siendo las 3:30 Pm, se agrega el AUTO MOTIVADO DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN EN RELACIÓN A LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de fecha 14 de marzo de 2018, motivo por el cual mediante diligencia de fecha 16 de Marzo (sic) de 2.018, esta defensa se da por notificada formalmente del AUTO MOTIVADO de fecha 14-3-2018 y solicita copias simples del AUTO, razón por la cual a la presente fecha Martes (sic) 20 de marzo del 2.018, nos encontramos ajustado al término establecido en el artículo 440 del código (sic) orgánico (sic) procesal (sic) penal (sic), en concordancia con el ultimo (sic) aparte del articulo 156 ejusdem, resultando admisible la presente apelación. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN PRIMERA DENUNCIA: En cuanto al GRAVAMEN IRREPARABLE, por violación de principios y garantías constitucionales y legales de nuestro defendido WILMER RODRIGUEZ, consagrados en el artículo 49 numerales 1 y 3, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con los artículos 1 y 127 numeral 1 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal, y consecuente solicitud de NULIDAD ABOSLUTA. Ciudadanos Magistrados (sic), luego de analizar exhaustivamente el contenido de la decisión, emitida por el Juez (sic) Quinto (sic) de Control (sic), de fecha 14 de MARZO del 2018, y lo acontecido durante la Audiencia (sic) de Presentación (sic) celebrada el día 09 de marzo de 2018, considera esta defensa que existe falta de fundamentación en la decisión de fecha 14 de Marzo (sic) de 2.018 emitida por la Juez (sic) Quinto (sic) de Control (sic), y violaciones de índole constitucional y legal en el presente proceso, ello en base argumentaciones de hecho y derecho que explanaremos en el presente capitulo. A tal efecto procederemos por separado a señalar los motivos que fundamentan el presente Recurso (sic) de Apelación (sic): Ciudadano Magistrados (sic), el acto de la audiencia de presentación, representaba para el ciudadano Wilmer Rodríguez, la oportunidad procesal de defensa, en la cual el Ministerio Público, le imputo dos delitos, señalándoles solo los artículos que corresponden a cada uno de ellos, sin establecer de manera clara, precisa y circunstanciada, los hechos, la conducta por él desplegada que hace presumir su participación y responsabilidad, los elementos de convicción recabados, su licitud, y como cada uno de ellos lo comprometen, ello para dar cumplimiento en la obligación que tiene la representación fiscal al ser claro y preciso en este importantísimos acto no obstante, ello no ocurrió, y el Juez (sic) A Quo (sic), tampoco protegió su derecho, y se sumergió al imputado en un lago de incertidumbre, producto de una imputación carente de claridad, oscura, imprecisa en los presupuestos facticos que determinar el aporte en el hecho delictivo; aunado a ello, se puede constatar la falta del debido control jurisdiccional, de una Jueza (sic) que en modo alguno fue garantista, hechos que quedaron reflejados en AUTO MOTIVADO DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN EN RELACIÓN A LA MEDIDA DE PRIVACION PREVENTIVA DE LIBERTAD, de fecha 14 de marzo de 2018, que contiene la decisión emanada del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Bolívar, Extensión (sic) Territorial (sic) Puerto Ordaz, que por este escrito apelamos. Ciudadanos Magistrados (sic), el ciudadano Wilmer Rodríguez, una vez impuesto del precepto constitucional, en pleno conocimiento que las condiciones desarrolladas en la imputación de la representación Fiscal (sic), oscura e imprecisa, opto por acogerse al precepto constitucional establecido en el ordinal 5º del articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que los exime de rendir declaraciones y causa propia; esta acción se llevaba a cabo, frente a una Jueza (sic) , que lejos de garantizar los derechos que asisten el imputado, procedió flagrantemente a vulnerar esos derechos constitucionales y legales, los cuales están consagrados en los artículos 49 numerales 1 y 3 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los establecidos en los artículos 1, 127 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales constituyen la garantía constitucional y legal de ser notificado, informado o comunicado de manera específica, clara y detallada de los hechos y cargo por los cuales se le investiga, de acceso a los elementos probatorios de convicción, en los cuales la Fiscalía (sic) del Ministerio Público, funda su imputación, es decir los supuestos elementos que acreditaban que nuestro defendido Wilmer Rodríguez, mantuvo una conducta que encuadre en los tipos penales de: CORRUPCION PROPIA…y PECULADO DOLOSO PROPIO… Ciudadanos Magistrados (sic), resulta evidente que tanto en el desarrollo de la audiencia de presentación, …nuestro patrocinado, fue objeto de serias y grotescas vulneraciones constitucionales y legales, señaladas anteriormente, que causaron un gravamen irreparable al imputado Wilmer Rodríguez, lo que a propósito del tema, la Enciclopedia Jurídica Opus, de ediciones Libra, en su Tomo IV, destacar: “Gravamen Irreparable. El que se imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido. Entendiéndose por tanto, como “gravamen irreparable”, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión definitiva, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes”; ultimo presupuesto al que fue sometido nuestro patrocinado, al no encontrar respuesta a las dudas que le generaba la imputación por parte del Ministerio Publico (sic), y la conducta parcializada de una Jueza (sic) que permitió un acta de imputación, oscuro, sin precisión alguna de las conductas y al adminiculacion (sic) a cada uno de los elementos de convicción que presentaba la representación Fiscal (sic), esa actuación impropia denunciada, riñe con la doctrina del Ministerio Publico (sic) y Jurisprudencia (sic) de los órganos Jurisdiccionales (sic); al respecto en fecha 15-03-2011, la Dirección de Revisión y Doctrina de la Fiscalia del Ministerio Público, recaba todo un cumulo de decisiones de la Sala Constitucional y Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, aleccionadora de los alcances del acto de imputación, así como el derecho que tiene el imputado de ser informado de manera clara, precisa y concreta de la acción por el despegada, y su correspondiente circunstancias jurídicas que le unen a los hechos que se le imputan, que obligan tanto a Fiscales (sic) como a los Jueces (sic), a guardar el debido celo en su cumplimiento… De lo trascrito podemos inferir que el acto de imputación, … donde nacen para el imputado el ejercicio de derechos y garantías constitucionales y legales, donde el Ministerio Público, está obligado con el imputado a ser claro, preciso y concreto, profuso en los hechos investigados, precisando los presupuestos facticos que permitan calificar su aporte en el hecho delictivo, razón por la que no debe quedar dudas en el imputado del porque se le investiga, de su relación de causalidad con los elementos de convicción recabados, y de todas las circunstancias legales que ello implica, de tal forma que al imputado WILMER RODRIGUEZ, le asistía, el derecho a una imputación, clara, precisa y circunstanciada por parte del Ministerio Publico, y por parte del Juez (sic) A Quo (sic), este debió garantizarle que el Ministerio Publico (sic); cumpliera a cabalidad con esa obligación constitucional y legal, de orden público… …De todo lo expuesto con anterioridad, podemos inferir claramente que la función de control implica hacer respetar los principios y garantías previstas en Código Orgánico Procesal Penal…, por lo que el incumplimiento de dicha función al permitirle a la representación Fiscal (sic) una imputación que atenta contra el sagrado derecho a la defensa, por ser imprecisa y oscura, le impide consecuencialmente FUNDAR UNA DECISIÓN JUDICIAL, sin contravenir la orden establecida en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia la audiencia de presentación de fecha 09 de Marzo (sic) de 2018, y el AUTO MOTIVADO DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN EN RELACIÓN A LA MEDIDA DE PRIVACION PREVENTIVA DE LIBERTAD, de fecha 14 de marzo de 2018, que contiene la decisión emanada del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Bolívar, Extensión (sic) Territorial (sic) Puerto Ordaz, que se llevo (sic) a cabo, están viciadas de NULIDAD ABSOLUTA, conforme al artículo 175 ejusdem, todas vez que tanto el Ministerio Publico (sic), así como el Juez (sic) de Control (sic) Quinto (sic), vulneraron el derecho constitucional y legal invocado, como lo son los derechos establecidos en los artículos 49 numerales 1 y 3 y artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 127 numeral 1, y 133 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual solicitamos sea decidido con lugar en esta apelación su nulidad absoluta. SEGUNDA DENUNCIA: FALTA DE FUNDAMENTACION(sic) Y MOTIVACION (sic) EN LO QUE RESPECTA A LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAR DICTADA EN CONTRA DE NUESTRO DEFENDIDO WILMER RODRIGUEZ (sic), POR INCUMPLIMIENTO DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO (sic) 240 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL EN CONCORDANCIA CON LOS ARTÍCULOS 236, 237 Y 238 EJUDEM… Al respecto, resulta importante traer a colación y recordar lo estipulado por el Legislador (sic) Patrio (sic) para considerar el someter al procesado a una Medida (sic) Preventiva (sic) Privativa (sic) Judicial (sic) de Libertad (sic), como medida de coerción personal; reglamentando la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que ha de decretarse judicialmente la privación preventiva de libertad si se acredita la existencia de: - Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. - Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible. - Una presunción razonable, por la apreciación del caso en particular, el peligro de fuego o de obstaculización en la búsqueda de la verdad… … De lo antes expuesto, Ciudadano (sic) Magistrados (sic), se evidencia que la decisión del juez a quo no se encuentra debidamente fundada, al respecto cabe invocar el criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal y en la Sala de Casación Penal y en Sala Constitucional y de esta Corte de Apelaciones, al señalar que lo elementos contenidos en sus ordinales 1, 2 y 3, del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deben concurrir para dictar cualquiera de las Medidas (sic) de Coerción (sic) Personal (sic) ; en este caso el juez se limitó a pronunciarse de peligro de forma genérica, sin escudriñar las razones del peligro de fuga y de obstaculización, para concluir sin fundamentación alguna, el decreto de medida privativa judicial preventiva de libertad, es decir que no realizo (sic) el juzgador en la recurrida, el análisis y comparación del ordinal 3 del artículo in comento; e incluso a nuestro criterio omitió además establecer las razones de hecho y de derecho propia de todo juzgador al momento de fundar su decisión, con las cuales incurrió en in motivación en su decisión, lo que obviamente desnaturaliza las funciones de un verdadero juez garantista. …Se evidencia una vez más que el Juez (sic) A (sic) quo, Vulnero (sic) en reiteradas oportunidades derechos Constitucionales y legales, en consecuencia el AUTO MOTIVADO DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN EN RELACIÓN A LA MEDIDA DE PRIVACION PREVENTIVA DE LIBERTAD, de fecha 14 de marzo de 2018, que contiene la decisión emanada del Tribunal (s Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, que se llevó a cabo, está viciada de NULIDAD ABSOLUTA, conforme al artículo 175 ejusdem, toda vez que el Juez (sic) de Control (sic) Quinto (sic), al omitir al cumplimiento de su función en la fundamentación motivación de la medida privativa de libertad contra nuestro patrocinado, le vulnero (sic) el derecho a obtener una decisión fundada en el derecho a tenor de los requisitos exigidos en el articulo 240, lo que se traduce en violación al derecho a la defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva, contenidos en los artículos articulo (sic) 49 numeral 1, y articulo 26 de la constitución (sic) de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual solicitamos sea decidido con lugar en esta apelación su nulidad absoluta. TERCERA DENUNCIA: INCONGRUENCIA EN LA MOTIVACION (sic) DE LA DECISIÓN QUE SE RECURRE EN APELACIÓN, Y VIOLACIONES CONSTITUCIONALES Y LEGALES ATIENENTES A DEFRECHO (sic) A LA DEFENSA Y DEBIDO PROCESO QUE ASISTE IMPUTADO WILMER RODRIGUEZ (sic). …La sola lectura de este párrafo nos permite hacer las siguientes observaciones: A) No es posible jurídicamente concebir que nuestro defendido haya sido capturado en situación de flagrancia. El Artículo (sic) 234 del Código Orgánico Procesal Penal expresa las diversas hipótesis de flagrancia el auto que impugnamos se limita a decir que la aprehensión de nuestro defendido se produjo “bajo uno de los supuestos en situación de flagrancia…” B) Lo que resulta más grave es la evidente contradicción en que incurre el juzgador al afirmar que detención se produjo “por no haberse materializado la orden de aprehensión”. No hay claridad alguna en el planteamiento ni se acoge a las reglas de correcto pensamiento y por ello la decisión es contraída a la lógica, por carácter de razonabilidad en el planteamiento de estas dos afirmaciones que se rechazan entre sí: ¿Hubo aprehensión en flagrancia o la detención es el producto de haberse materializado una Orden (sic) de Aprehensión (sic)? La sola lectura del texto constitucional del Articulo (sic) 44 de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela “La libertad personal es inviolable; en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti”. La flagrancia es demostrativa de que se está cometiendo o se acaba de ejecutar u delito, implica una relación instantánea entre el hecho, el agente y el delito y por ello no necesita de otra prueba que no sea la del hecho mismo y su comisión, por lo que se prescinde de la fase preparatoria o de investigación… Por otra parte “El juez de control no puede decretar la flagrancia si el Ministerio Público no lo solicito previamente”… …CUARTA DENUNCIA: NULIDAD DE LA DECISIÓN RECURRIDA POR ESTAR SUSTENTADA EN FALSEDA DE INFORMACION APORTADA POR EL MINISTERIO PUBLICO. Conforme a lo expuesto, la decisión de decretar la legalidad de la aprehensión, se base en una orden de aprehensión dictada en fecha 29-01-2018 y que es nula por inmotivación y haberse apoyado en falsa información suministrada por el Fiscal (sic) Solicitante Danny Sambrano Miranda, y cuya falsa información consiste en señalar que en fecha 20-01-2018 se dictó en una Orden (sic) Fiscal (sic) de Inicio (sic) de Investigación (sic) Penal (sic), cuando la verdad que consta en el expediente al folio 35 es que la Orden (sic) de inicio fue dictada en fecha 07-02-2018. Esta orden de aprehensión es la respuesta, absolutamente carente de motivación, a la solicitud de orden de aprehensión que corre del folio 1 al 5 y su vuelto formulado por el Fiscal (sic) contra Corrupción (sic) Danny Sambrano Miranda … Basta un simple examen de la “ORDEN DE APREHENSIÓN POR NECESIDAD Y URGENCIA” para llegar al convencimiento de que no hay una motivación razonada, justa, congruente y que no sea jurídicamente errónea... En el texto de la decisión no se ofrece alguna argumentación y en el Capítulo Primero expresa: “En fecha 20 de enero del presente año se inicio investigación en contra de los ciudadanos…” Al expresarse así recogiendo en su texto una información falsa contenida en la solicitud de Orden (sic) de Aprehensión (sic) formulada por el Fiscal (sic) Danny Sambrano, cuando este al folio 2 último párrafo se lee: “En virtud a estos hechos esta representación del Ministerio Público ordeno en fecha 20-01-2108(sic), el respectivo inicio de la investigación, así como la practica de las diligencias de investigación necesarias y urgentes para el esclarecimiento de los hechos narrados”. Más adelante nos referimos a esta solicitud de orden de aprehensión, pero por lo pronto resaltamos ante esta honorable Corte de Apelación, que en esta causa la “ORDEN FISCAL DE INICIO DE INVESTIGACIÓN”, tiene fecha 07-02-2018, y no indica la práctica de ninguna diligencia investigativa limitándose a expresar que tales diligencias “…serán debidamente especificadas y adecuadas al presente caso, mediante oficio separado”… …En efecto se lee textualmente: “ante esta representación Fiscal (sic) cursa investigación iniciada en fecha 20-01-2018, en contra de la ciudadana: …” seguidamente se mención a CARLOS HERNANDEZ (sic), JOSÉ MALAVE MARQUEZ, WILMER RODRIGUEZ Y JOSÉ LUÍS VILLARROEL. Al folio 2 en el párrafo final reitera el Fiscal (sic) lo siguiente: “En virtud a estos hechos esta representación del Ministerio Público ordenó en fecha 20/01/2018 el respectivo inicio de la investigación así como la practica de la diligencias de investigación necesarias y urgentes para el esclarecimiento de los hechos narrados”. Observamos lo siguiente: En dos ocasiones se suministró información falsa al Tribunal de Control porque al folio 35 del legajo anexo corre la Orden de Inicio de Investigación y esta tiene fecha 07-02-2018, y allí no se ordenó la práctica de ninguna diligencia y se coloca a nuestro defendido WILMER RODRIGUEZ (sic) como DENUNCIANTE. Es obvia la negligencia extrema en que incurre el Fiscal (sic) solicitante. La orden de aprehensión como se lee específicamente a los folios 38 y 39 expresa que tiene como elementos de convicción los siguientes: 1) ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL 2) ACTA DE ANTREGA DE ARTÍCULOS 3) COPIA FOTOSTATICA DEL LIBRO DE NOVEDADES 4) ACTA DE NOTIFICACION DE FUNCIONARIOS POLICIALES 5) ACTA DE ENTREVISTA 6) ACTA DE ENTREVISTA 7) ACTA DE ENTREVISTA …Cuando este Tribunal examine atentamente la ORDEN DE APREHENSIÓN DECRETADA POR NECESIDAD Y URGENCIA que corre a los folios 37, 38 y 39 del expediente podrá confrontar la fecha de esta orden que es del 29-01-2018 con la ORDEN DE INICIO DE INVESTIGACIÓN y que tiene fecha 07-02-2018 y concluirá en que resultó atropellada la Garantía del debido Proceso (sic) y se lesionó “un derecho fundamental de entidad superior” como califico al derecho constitucional a la libertad personal nuestra Máxima Sala en sentencia del 31-05-2001 cono (sic) ponencia del magistrado Pedro Rafael Rondon (sic) Haaz, expediente 00-3309. Y esto amerita la sanción de Nulidad (sic) como remedio al agravio ya analizado. Luego la cuestionada e inconstitucional Orden (sic) de Aprehensión (sic) procedió, sin razonamiento alguno, a mencionar las precalificaciones hechas por el solicitante de la orden de aprehensión, lo cual ocupó u espacio de 14 líneas y seguidamente pasa al Capítulo (sic) III DISPOSITIVA, incurriendo en un nuevo desacierto cuando expresa: “Por las razones precedentes expuestas este Tribunal Quinto Estadal y Municipal de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control de la circunscripción (sic) Judicial del Estado (sic) Bolívar Extensión (sic) Territorial (sic) Puerto Ordaz, administrando justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la ley, ACUERDA expedir ORDE DE APREHENSIÓN en contra de los ciudadanos…” . Al respecto es necesario precisar que no es verdad que se haya expuesto ningún razonamiento como lo constatará este Tribunal Constitucional. Así que tenemos una Orden (sic) de Aprehensión (sic) apoyada en información falsa, con carencia absoluta de motivación… Otra notable falsedad es la contenida en la solicitud de orden de aprehensión formulada por el Fiscal (sic) Danny Sambrano Miranda, pues al folio vuelto del 4 del legajo consignado en el octavo párrafo dice que los imputados CARLOS ALBERTO HERNANDEZ (sic) GARCÍA, JOSÉ GABRIEL MALAVE (sic) MARQUEZ Y WILMER RODRIGUEZ (sic) “Con su acción dolosa utilizaron en provecho y beneficio propio mercancía que se encontraba debidamente con su Planilla (sic) de Registro (sic) de Cadena (sic) de Custodia (sic) de distintos procedimientos”. Lo cierto es que en el expediente no existe ninguna Planilla (sic) de Registro (sic) de Cadena (sic) de Custodia (sic), también llama la atención que las supuestas planillas de registro están referidos a distintos procedimientos y no se hace mención a ninguno de ellos, para concluir imputando el Delito (sic) de Peculado (sic) Doloso (sic) Propio (sic) cuando resulta claro que si no existe la planilla en referencia no se puede determinar la existencia de la mercancía y menos se puede determinar quién seria su propietario. La motivación de una solicitud de una Orden (sic) de Aprehensión (sic) debe tener base seria y no apoyarse en falsedades como las indicadas y por otra parte vale la pena recordar el contenido del Artículo (sic) 187 del Código Orgánico Procesal Penal respecto a las obligaciones impuestas por la ley a todo funcionario que colecte evidencias físicas y el incumplimiento de tales obligaciones se traducen en violaciones al debido proceso y consecuencialmente afecta el Principio de la Seguridad Jurídica. …Se observa que al folio 35 del expediente cursa Orden Fiscal (sic) de Inicio (sic) de Investigación (sic) de fecha 07 de febrero de 2018 y que al folio 37 y siguientes cursa Orden (sic) de Aprehensión (sic) de fecha 29 de enero de 2018. Significa que no se le dió (sic) cumplimiento a las normas procesales contenidas en los Artículos (sic) 265 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a los cuales la Orden (sic) de Inicio (sic) de la Investigación (sic) debe ser dictada SIN PERDIDA DE TIEMPO. Y es a partir de esa Orden (sic) de Inicio (sic) que se dispondrá la practica de todas las diligencias necesarias para hacer constar la comisión del delito con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás participes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración. …La expresión SIN PÉRDIDA DE TIEMPO utilizada por el Legislador (sic) Procesal (sic) no deja lugar para la duda y refleja que la Orden (sic) de Inicio (sic) para la investigación es un elemento esencial y no soslayable. La situación indicada (Una (sic) Orden (sic) de Inicio (sic) de la Investigación (sic) dictada varios días después de haberse solicitado la orden de aprehensión), resulta evidentemente contraria a lo ordenado por los Artículos 265 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal y al mismo tiempo se traduce en un agravio al derecho fundamental de la libertad de las personas afectadas por esa orden de aprehensión. …Se ha creado un desorden procesal agraviante de un derecho fundamental de los ciudadanos afectados por una Orden (sic) de Aprehensión (sic) carente de la motivación que debe acompañar a toda decisión judicial y por ello conforme al Artículo (sic) 49 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que dispone “Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación al debido proceso” y a los Artículos (sic) 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal lo que procede en declarar la Nulidad Absoluta de las actuaciones cumplidas en este procedimiento. …QUINTA DENUNCIA: NULIDAD DE LA DECISIÓN RECURRIDA, POR NEGAR DE MANERA INMOTIVADA LA SOLICITUD DE NULIDAD PLENTEADA CONTRA LA ORDEN DE APREHENSIÓN DECRETADA POR NECESIDAD Y URGENCIA. El presente recurso de apelación ejercido contra auto de fecha 14-03-2018 (Donde se expresa negativa de solicitud de nulidad absoluta de actuaciones y sobrevivencia procesal de una Orden (sic) de Aprehensión (sic) decretada por necesidad y urgencia, que no explica el carácter de necesidad y de urgencia y que es nula por carencia absoluta de motivación, y persigue como finalidad de que el Tribunal de Alzada hecha una minuciosa revisión del caso declare la Nulidad (sic) Absoluta (sic) de Actuaciones (sic) y coloque la situación dentro del respeto a las reglas del Debido (sic) Proceso (sic), al Derecho (sic) Constitucional (sic) de la Tutela (sic) Judicial (sic) Efectiva (sic) y de la Libertad (sic) Personal (sic) y al Derecho (sic) a la Defensa (sic). La extrema gravedad de los errores, omisiones, falsedades y desordenes ocurridos en esta causa que han mantenido bajo estado de lesión permanente al derecho constitucional a la Libertad (sic) Personal (sic) Inviolable (sic) y el Derecho (sic) Constitucional (sic) al Juzgamiento (sic) en Libertad (sic), constituyen severos agravios constitucionales que deben ser atendidos con urgencia por esta superioridad. DE LA SOLUCION QUE SE PRETENDE Ciudadanos Magistrados (sic) esta defensa persigue el restablecimiento de la situación jurídica infringida por decisión emitida por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en la Audiencia (sic) de presentación de fecha 9-3-2018 y sustentada POR AUTO de fecha 14-3-2018, mediante la cual Acordó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del Ciudadano (sic) WILMER RODRIGUEZ (sic), por los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO, y CORRUPCION (sic) PROPIA…; al no adecuar los hechos al derecho, incumplir con las obligaciones de fundamentación de su decisión, no ser un juez garantista de los derechos que asisten a nuestro representado en el proceso, a los pedimentos en la audiencia de presentación exigió esta defensa, lesionado con ello gravemente los derechos garantías constitucionales y legales señalados anteriormente; que la honorable Corte de Apelaciones, anule el acto de la audiencia de presentación de fecha 09 de marzo de 2018 y consecuencialmente el auto de fundamentación de fecha 14 de Marzo (sic) de 2018, que por el presente escrito se recurre en apelación, en la presente causa penal, número: FP 12-P-2018, y de la Orden (sic) de Aprehensión (sic) que le sirve de base de fecha 29-01-2018, asimismo e (sic) decrete la Nulidad (sic) Absoluta (sic) de las denuncias planteadas en el Capitulo (sic) III, del presente escrito, y de todas aquellas actuaciones policiales anteriores a la emisión de la Orden (sic) de Inicio (sic) de Investigación (sic) de fecha 07-02-2018 cursante en el Expediente Nº FP 12-P-2018-000374, Orden (sic) de Inicio (sic) de Investigación (sic) girada por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Bolívar, a cargo del Fiscal (sic) Danny Sambrano Miranda, y por vía de consecuencia se decrete la Nulidad (sic) de todas aquellas actuaciones que aun cuando no cursen en el expediente mencionado no obedezcan a dicha orden de inicio de investigación, pues son atentatorias y lesivas al derecho a la defensa y al debido proceso que corresponde a nuestro defendido y por ultimo (sic) Acuerde (sic) como mecanismo efectivo de restablecimiento de la garantía constitucional la libertad de nuestro defendido: WILMER ANTONIO RODRIGUEZ (sic) RAMIREZ. DEL PETITORIO Por todas las razones antes expuestas es por lo que en nombre de nuestro defendido: WILMER ANTONIO RODRIGUEZ (sic) RAMIREZ (sic) … ejercemos, como formalmente Lo hacemos el Recurso (sic) de Apelación (sic) de Auto (sic) de conformidad con los Artículos (sic) 26, 27, 44, 49 y 51 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia directa con el Artículo (sic) 439 numeral 4, 5, y 7, del Código Orgánico Procesal Penal, contra el Auto (sic) de fecha 14-03-2018, emitido por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Bolívar, Extensión (sic) Territorial (sic) Puerto Ordaz cargo de la Ciudadana (sic) Juez (sic) JENNIFER VALENTINA ROJAS CAVICCHI, Auto (sic) que decreta medida Preventiva (sic) Privativa (sic) de Libertad (sic) contra nuestro defendido WILMER RODRIGUEZ (sic) y Niega (sic) solicitud de Nulidad (sic) Absoluta (sic) planteada por esta representación mediante escritos de fecha 23-02-2016 y 26-02-2018 y en Audiencia (sic) de Presentación (sic) Imputado (sic) de fecha 09-03-2018; y en consecuencia solicitamos de este Tribunal Colegiado se sirva expedir los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se decrete la Nulidad (sic) Absoluta (sic) del Auto (sic) de fecha 14-03-2018 y de la Orden (sic) de Aprehensión que le sirve de base de fecha 29-01-2018 y el cual consignamos en copia fotostática marcada “A1”, ambos pronunciamientos fueron emitidos en el Expediente (sic) Nº FP 12-P-2018-000374 llevado por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Bolívar, Extensión (sic) Territorial (sic) Puerto Ordaz. SEGUNDO: Se decrete la Nulidad (sic) Absoluta (sic) de las denuncias planteadas en el Capitulo (sic) III, del presente escrito, y de todas aquellas actuaciones policiales anteriores a la emisión de la Orden (sic) de Inicio (sic) de Investigación (sic) de fecha 07-02-2018 cursante en el Expediente (sic) Nº FP 12-P-2018-000374. Orden (sic) de Inicio (sic) de Investigación (sic) girada por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar , a cargo de Danny Sambrano Miranda, por vía de consecuencia se decrete la Nulidad (sic) de todas aquellas actuaciones que aun cuando no cursen en el expediente mencionado no obedezcan a dicha orden de inicio de investigación, pues son atentatorias y lesivas al derecho a la defensa y al debido proceso que corresponde a nuestro defendido y TERCERO: Como mecanismo Mecanismo efectivo de restablecimiento de la Tribunal Colegiado que con la urgencia que el caso amerita se ordene la libertad de nuestro defendido: WILMER ANTONIO RODRIGUEZ (sic) RAMIREZ (sic) , sin perjuicio a que hubiere lugar a una nueva investigación y que la misma se tramite por el cauce legalmente establecido y con respecto de las garantías procesales constitucionales y fundamentalmente con respeto al PRINCIPIO DE SUGURIDAD JURÍDICA sin el cual no es posible un ordenamiento jurídico eficaz en un ESTADO DEMOCRATICO Y SOCIAL DE DERECHO Y DE JUSTICIA…”. IV DE LA PONENCIA PARA RESOLVER EL RECURSO DE APELACIÓN La presente causa fue remitida a la Sala Nº 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, a cargo de los abogados: Hermes Enrique Moreno, Gilberto José López Medina y Andrés Eloy Maza Colmenares, siendo el segundo de los mencionados, quien con tal carácter resolverá la cuestión planteada. V MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Con el propósito de resolver las apelaciones incoadas por los recurrentes, esta Alzada, aprecia que los accionantes debaten como punto neurálgico de su demanda en apelación, en impugnar la decisión emitida por la jueza a quo, en el pronunciamiento dictado en la celebración de la audiencia de presentación, mediante la cual decretó una medida preventiva privativa judicial de libertad en contra de sus representados; de igual modo, la detención practicada por orden de aprehensión el cual no se estableció bajo los supuestos establecidos en la norma, por cuanto a su decir se vulneró los derechos constitucionales consagrados en la norma suprema, como es el principio de legalidad, el debido proceso, y la tutela judicial efectiva, fundamentando su denuncia en los numerales 4º, 5º y 7 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal. Esta Sala Colegiada, pasa analizar el primer recurso de apelación interpuesto en fecha 09 de marzo de 2.018, por los representantes legales de los ciudadanos Carlos Alberto Hernández García y José Gabriel Malavé Márquez, por lo que aprecian que los accionantes alegan que el Ministerio Público solicitó el 29 de enero del 2018, orden de aprehensión en contra de los ciudadanos Carlos Alberto Hernández García y José Gabriel Malavé Márquez, quienes cumple funciones el primero de los mencionados como director y el segundo indicado como jefe de Sala de Evidencias del Centro de Coordinación Policial de Upata, en virtud de unos hechos que fueron suscitados en fecha 05 de enero de 2018 en la sede de la Comisaría de la Policía del Municipio Piar, en la población de Upata, solicitud que fue presentada por ante el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, siendo acordado en fecha 29 de enero del 2018; y la ausencia de elementos de convicción aportados al proceso que hicieran procedente la medida privativa preventiva judicial de libertad, impuesta en contra de sus representados en ocasión al acto de audiencia de presentación, careciendo de motivación coherente que sustentará el decreto de la misma. En continua ilación del fallo que se redacta, se extrae del escrito recursivo, que los apelantes señalan su desacuerdo en cuanto a la detención de los ciudadanos Carlos Alberto Hernández García y José Gabriel Malave Márquez, en virtud de que a su decir: “…fueron solicitadas por la Fiscalía 4º del Ministerio Público, con competencia (sic) Contra (sic) la Corrupción, en fecha 22-01-2018 y acordados por este Tribunal en fecha 23-01-2018, unas Órdenes (sic) de Aprehensión (sic) por Necesidad (sic) y Urgencia (sic) en contra de nuestros defendidos ciudadanos CARLOS HERNÁNDEZ GARCÍA Y JOSÉ MALAVÉ, quienes son funcionarios policiales y que fungen como Director (sic) y Jefe (sic) de Sala de Evidencias respectivamente, de la Policía del Municipio Piar del Estado (sic) Bolívar, que fueron hechas efectivas el mismo día, estando privados de libertad a la orden de este mismo Tribunal y a solicitud del mismo Despacho Fiscal, sin que hubiese necesidad de ello, toda vez que no estaba desarrollando la comisión de ningún hecho punible que la justificara, debido a que los hechos punibles ventilados en la audiencia de presentación, donde supuestamente y nuevamente participaron nuestros patrocinados y traídos por el Ministerio Público, YA HABIAN SIDO VENTILADOS en la audiencia de presentación celebrada en el expediente FP12-P-2018-312, en fecha 30 y 31 de Enero (sic) del presente año, sumando al hecho de que ocurrieron en fecha 05 de Enero (sic) de 2018 en la misma Sede (sic) de la Comisaría de la Policía del Municipio (sic) Piar, en la población de Upata, donde ambos laboraban como Funcionarios (sic) Policiales (sic) y quienes además de que ya estaba privados de libertad, de haberles notificado el Despacho Fiscal, que era requerida su presencia por una investigación en desarrollo, ellos hubiese comparecido oportunamente sin ningún problema, debido a que por su función como policías, están, no sólo subordinados de las Fiscalías (sic)…”. Asimismo, esta Alzada observa que los recurrentes en su denuncia señala que sus representados están sujetos a cumplir las ordenes de sus superiores, en este caso emanado de la Fiscalia Superior del Ministerio Público, señalando que el hecho surgen siguiendo instrucciones expresas del fiscal tercero del Ministerio Público, quien tenía la competencia fiscal por el delito por el cual deviene los hechos, en la cual ordenó la libertad inmediata del ciudadano detenido por el presunto delito de material estratégico, que evidentemente los imputados de marras cumplieron, colocando en libertad al detenido y entregándole las evidencias colectadas y engavetando el procedimiento policial, alegando los quejosos que la representación fiscal al darle la orden de inicio de la investigación no contaba con suficientes elementos que hacen presumir la existencia de un delito para solicitar una orden de aprehensión en contra de sus representados. Ahora bien, esta Alzada observa que los quejosos manifiesta su inconformidad en que sus patrocinados fueron imputados por hechos que ya habían sido ventilados y imputados, en fecha 30 y 31 enero de 2018, en la celebración de la audiencia de presentación en la causa signada con la nomenclatura FP12-P-2018-000312, hechos que presuntamente ocurrieron en fecha 05 de enero del presente año, en la misma Sede Policial, de la población de Upata, en la cual le fue dado libertad a un ciudadano siguiendo las instrucciones de sus superiores, que aunado de estar detenidos por otros hechos, la representación de la Fiscalía Décima con Competencia Nacional, sin antes haber agotado la vía, solicito ante el Tribunal de Control orden de aprehensión, sin ser notificado los ciudadanos ante el Despacho Fiscal, para ser informados de una nueva investigación, por lo que la apelante alega que los representados hubiese comparecido oportunamente sin ningún problema, debido a que no solo cumple funciones como funcionarios policiales, sino que están subordinados a la Fiscalía. Siguiendo con el hilo argumentativo de la acción recursiva, reclaman los quejosos en la segunda denuncia: que los delitos imputados por la representante de la Fiscalía Décima con Competencia Nacional, no corresponde a los supuestos de hechos que fueron cometidos por sus patrocinantes, por cuanto carecen de tipicidad, tal como lo señala en su escrito recursivo: “(…) Es necesario resaltar que los delitos traídos a la causa por la representación de la Fiscalía Décima con Competencia Nacional, no corresponden a los supuestos de hechos cometidos por nuestros patrocinados, pues carecen de los elementos típicos necesarios para poder imputarlos, es decir, carecen de tipicidad que es la noción de delito, entendida esta como la acción típica antijurídica y culpable. “...omnisis…” pues en el caso de nuestro defendidos, ninguno de ellos se apropió o distrajo bienes del patrimonio público, toda vez que los bienes detenidos en el presente asunto NO ERAN DEL PATRIMONIO PÚBLICO, ni tampoco se quedaron en poder del nuestros patrocinados, sino que le fueron devueltos al ciudadano JOSÉ LUIS VILLARROEL LANZ por orden del Fiscal Tercero del Ministerio Público, a quién fungía como propietario de los mismos, con lo cual ellos no estaban cometiendo delito alguno. “… pedimos que sea declarado y desestimado este tipo penal y el delito de CORRUPCIÓN PROPIA, previsto y sancionado en el Artículo 64 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Contra la Corrupción, imputado a nuestros defendidos CARLOS HERNÀNDEZ GARCÌA Y JOSÈ MALAVÈ, cuyos elementos típicos los constituyen …no trajo el Ministerio Público en sus actuaciones, ningún elemento de convicción válido para demostrar al Tribunal, que alguno de nuestros patrocinados haya retardado u omitido algún acto propio de sus funciones, ni mucho menos que hayan recibido o se hayan hecho prometer dinero o alguna otra utilidad por haber hecho entrega al ciudadano detenido en el procedimiento policial JOSÈ LUIS VILLARROEL LANZ, tanto de su vehículo, como de las poleas que le fueran retenidas, pues sólo cumplieron los requerimientos que les formulara el Fiscal Tercero del Ministerio Público, quien era su superior por imperio de la Ley, por lo cual la Fiscalía Décima Nacional no cuenta las actuaciones del expediente, con asidero legal alguno para imputar tal delito a nuestros defendidos, por lo que debe ser desestimado. Así pedimos que sea declarado. “..Omnisis… En el actual proceso oral, público y acusatorio, el Ministerio Público ostento unas series de responsabilidades que le son inherentes a las disposiciones consagradas en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. ..” “…omnisis…” Esta responsabilidad está vertida a manera de facultad en el artículo 309 ejusdem, a través de cuyo contenido, el Ministerio Público puede exigir informaciones a cualquier particular o funcionario público y ordenar la práctica de cualquier clase de diligencias; por lo cual los funcionarios policiales están subordinados a este ente, pero en ninguna parte de nuestra legislación se establece, que el Ministerio Público PUEDE DISPONER DE LA LIBERTAD DE UN DETENIDO, SIN HABERLO PRESENTADO ANTE UN JUEZ DE CONTROL O QUE PUEDA ORDENAR LA ENTREGA DE EVIDENCIAS COLECTADAS EN UN PROCESO PENAL, SIN QUE HAYA FINALIZADO LA INVESTIGACIÓN, como lo hizo el encargado de la Fiscalía Tercero del Ministerio Público para la fecha de la aprehensión del ciudadano JOSÉ LUIS VILLARROEL LANZ. (…)”. Por ultimo, reclama los quejosos en su tercera denuncia: que la jueza a quo obvio los errores cometidos por la representación fiscal contra la corrupción, al ordenar una orden de aprehensión en contra de los ciudadanos antes señalados, tal como lo señala en su escrito recursivo: “…En el presente asunto, obviando los errores cometido por la representación de la Fiscalía 4ª Contra la Corrupción, de solicitar una orden de aprehensión por urgencia y necesidad en contra de nuestros defendidos, quienes ya se encontraban privados de libertad a solicitud de esa misma Fiscalía y a la orden del mismo Tribunal 5º de Control de Puerto Ordaz y de traer como “HECHOS NUEVOS” el caso de las poleas retenidas a JOSE LUIS VILLARROEL LANZ”, cuando estos hechos YA SE HABIAN VENTILADO, la decisión dictada por la Juez Quinta de Control, luego de haberse tomado media hora para decidir, sólo declaró SIN LUGAR todos los pedimentos de la Defensa (sic) Técnica (sic), reservándose para decidir sobre la solicitud de acumulación de causas, para pronunciarse por auto separado, sin fundamentar el motivo por el cual consideraba no aplicables los alegatos de la defensa o de dónde emanaba su convencimiento de que nuestros defendidos pudiese tener participación en los delitos imputados, para que generase la medida privativa de libertad que fue dictada en su contra. Ciudadana Juez, nuevamente llamamos su atención hacia el hecho de que la función del Juez de Control, es precisamente la de someter a revisión exhaustiva, tanto los señalamientos del Ministerio Público como los elementos de convicción de los que realmente dispone al momento de presentar a los imputados ante él y calificar su conducta, a fin de una correcta y sana aplicación de la Justicia, que debe prevalecer como norte de todo proceso, como camino de paz ante los conflictos humanos que la sociedad enfrenta…” Al respecto, esta Sala Colegiada pasa a decidir las denuncias formuladas por los recurrentes: Primera Denuncia: Ciertamente, conforme se evidencia del estudio de las actuaciones, el día 09 de marzo de 2018, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, celebró audiencia de presentación a los ciudadanos Carlos Hernández García y José Gabriel Malavé Márquez, a quienes le fueron libradas sendas ordenes de aprehensión, por la presunta comisión de los delitos de peculado doloso propio y corrupción propia, en la cual se acordó mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad. En el caso in comento esta Alzada analiza que efectivamente el Ministerio Público inicia una investigación de un hecho punible que amerita una pena privativa de libertad, considerando que el procedimiento efectuado por el director de la investigación se encuentra ajustado a derecho conforme a los procesos penales establecidos en la leyes venezolanas. Ahora bien, este Tribunal Superior con el propósito de resolver la apelación incoada por los quejosos, observa que el mencionado Tribunal Quinto de Control ordenó la aprehensión de los ciudadanos imputados de marras, el 29 de enero de 2018, de conformidad con el último aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, esta Alzada observa del texto trascrito por la representación fiscal al momento de contestar la apelación, difiere de la denuncia interpuesta por los apelantes, por cuanto a su decir, expresa: “…que la orden de aprehensión obedece a la denuncia que deviene de un procedimiento ocurrido…en fecha 04 de enero de 2018, cuando funcionarios policiales se trasladan hasta el terminal de pasajeros de Upata, municipio Piar, estado Bolívar, con la finalidad de implementar un operativo preventivo de seguridad en dicho municipio, de la revisión a los diferentes vehículos que transitaba por la ciudad avistan un vehículo el cual eran conducido por el ciudadano José Luís Villarroel, haciendo la inspección al vehículo se observó en el interior del vehículo unas poleas de material de aluminio, el cual al solicitarle la documentación de las facturas de compra y permiso de traslado, este muestra documentación de una empresa de su propiedad y donde son fabricadas dichas “poleas”, observando los funcionarios que la factura de salida o compra pertenecen a otra empresa, siendo trasladado hasta la sede del Cuerpo de Policía Municipal de Piar- Upata para continuar con la investigación sobre la procedencia de dicho material, una vez en la sede el ciudadano en cuestión quedó identificado como José Luís Villarroel, titular de la cédula de identidad Nº V-13.963.747 el vehiculo en el cual se trasladaba, de esta manera se procedió a realizar llamada vía telefónica al fiscal tercero del Ministerio Público con competencia en Materiales Estratégicos, para notificarle de la novedad acaecida en la jurisdicción del municipio Piar Upata, estado Bolívar, siendo atendidos por el abogado Wilmer Rodríguez, quien una vez notificado de dicha novedad, el mismo ordenó que el ciudadano en cuestión fuera puesto a la orden de su Despacho Fiscal y que la evidencia fuese colocada bajo registro de cadena de custodia, así mismo, que el ciudadano fuera remitido hasta la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas (C.I.P.C.) Sub Delegación Ciudad Guayana, para que se realizará la respectiva “reseña policial” y todas las evidencias incautada fueran puestas bajo registro de cadena de custodia, una vez recibidas las instrucciones del referido Despacho Fiscal, se procedió a realizar un llamado vía telefónica al Sistema Integrado de Información Policial (SIIPOL) para ver si dicho ciudadano poseía algún registro policial, siendo atendidos por la operador de turno la supervisora jefe (P.M.C) Yelitza Salazar y quien indicó que el ciudadano : JOSÉ LUIS VILLARROEL LANZ, se encontraba sin ninguna novedad de interés policial, …”. Posteriormente, manifiesta que en fecha 05 de enero de 2018, se presentó por ante el Cuerpo de Policía Municipal de Piar- Upata, el fiscal (3º) del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar Abogado Wilmer Rodríguez, informando que por instrucciones de la fiscal superior abogada Farfán Zaida, necesitaba verificar el procedimiento realizado en fecha 04/01/2018 por funcionarios adscritos a ese centro policial, relacionado con la incautación de materiales estratégicos, donde se encontraba incurso el ciudadano de nombre Villarroel Lanza José Luís, antes identificado, a fin de prestarle apoyo a la ciudadana Alcaldesa del Municipio Piar Yulisbeth García, con el objetivo de que el ciudadano en cuestión fuese puesto en libertad, es …que una vez culminada la respectiva verificación del expediente,…manifestó que el ciudadano se filiara, se le entregara todo el material estratégico incautado (Poleas) y se retira del despacho policial,...”. En ese sentido, se observa de lo antes trascrito y del cúmulo de actuaciones que forman parte de la investigación que la representación fiscal continuó con la investigación, como bien lo señaló, posterior al acto de audiencia de presentación realizado en contra de los ciudadanos Carlos Hernández García y José Gabriel Malavé Márquez, en fecha 31 de enero de 2018, y de las mismas determinó que se había configurado un nuevo hecho punible y una calificación jurídica distinta a las ya imputadas, mediante la cual, pudo determinar la existencia de otros hechos suscitados en fecha 04 y 05 de enero del presente año, situación en la cual, dio lugar a la iniciativa fiscal de solicitar orden de aprehensión en contra de los imputados de autos, pues si bien es cierto, la investigación fue comenzada a partir del conocimiento autónomo del Ministerio Público, quien realizó actuaciones de investigación, determinando que los ciudadanos Carlos Alberto Hernández García y José Gabriel Malavé Márquez, habían participado en otro hecho, que aun no habían sido imputados, razón por la cual, el Ministerio Público solicito ante el Tribunal Quinto de Control el decreto de la orden de aprehensión, a los fines de que fueran prácticas las diligencias de investigación necesaria y urgente para el esclarecimiento de los hechos narrados y por considerar la magnitud del daño causado al Estado Venezolano. De tal suerte que, cualquier acto de investigación inicial que importe sindicar, aludir, mencionar, señalar o considerar a alguien como presunto autor, partícipe, encubridor o instigador de un delito, es suficiente para que esta persona esté legitimada para ejercer y hacer valer todos los derechos constitucionales y procesales que garanticen un juicio justo. Respecto a la extrema necesidad y urgencia bajo la cual se requirió la orden de aprehensión, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado en relación a las circunstancias en las cuales se puede producir dicha orden de aprehensión, lo siguiente: “En consecuencia, el acto formal de imputación es de obligatorio cumplimiento por parte de los fiscales del Ministerio Público, en los casos en que se inicie una investigación en los cuales se señale o identifique como autor o partícipe de un hecho punible a una determinada persona, durante la tramitación de la fase preparatoria del proceso penal. No obstante lo antes referido, existen casos de extrema necesidad y urgencia, donde la detención precede a la imputación, siendo tal omisión permisible, únicamente de manera excepcional, cuando en el caso concreto, el delito cometido o las circunstancias particulares pongan en peligro los fines del proceso. Esta condición de extrema necesidad y urgencia que legitima, en principio, la aprehensión (flagrancia) o detención de un individuo (sin imputación previa -artículo 236, in fine-) no implica que éstas no estén sujetas a control judicial, toda vez que corresponde al juzgador, conforme al Estado de Derecho, resolver acerca de la regularidad y legalidad de la aprehensión o detención, ponderando la legalidad, necesidad y racionalidad de la medida y garantizando los derechos del aprehendido o detenido a ser informado de sus derechos así como del hecho atribuido fundamento de la restricción a la libertad, de acuerdo al principio de presunción de inocencia.” (Sentencia No. 447, de fecha 11-08-09) Negritas de esta Sala Asimismo, es necesario hacer mención de la sentencia No. 447, antes citada, refiere las situaciones que se despliegan en la fase preparatoria en relación al acto de imputación y cuando excepcionalmente se solicita orden de aprehensión, sin el cumplimiento de aquella formalidad, de la siguiente manera: “Todo lo anteriormente expuesto sobre la obligatoriedad de la imputación fiscal y las excepciones que se presentan para que la detención del investigado se practique con anterioridad a la información de tal condición, se puede resumir de la siguiente manera: 1) En el procedimiento ordinario, se realiza la investigación y una vez determinado o individualizado al presunto autor o partícipe, deberá ser citado, en calidad de imputado, ante la sede del Ministerio Público a los fines que se le impute formalmente los hechos objeto de investigación en presencia de un abogado de su confianza, previamente juramentado ante el juez de control. Realizada la imputación, el Ministerio Público podrá solicitar al juez de control, decrete la detención del imputado, conforme a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal o dicte alguna de las medidas cautelares sustitutivas a las que hace referencia el artículo 242 eiusdem. 2) En el procedimiento ordinario, realizados los actos de investigación, el Ministerio Público puede solicitar al juez de control la detención del investigado, previo a la citación del mismo, fundamentando dicha solicitud en la existencia de condiciones de extrema necesidad y urgencia. El juez de control podrá acordar la aprehensión, mediante auto fundado (artículo 236 infine). En este caso, ante la excepción de extrema necesidad y urgencia sustentada por el Ministerio Público y el juez de control, la imputación formal se realizará en la audiencia de presentación. 3) Ante una detención en flagrancia, sea que se decrete el procedimiento abreviado u ordinario, según se hayan recabado o no todos elementos probatorios, la imputación formal se llevará a cabo en la audiencia de presentación realizada de conformidad a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. En ambos casos, se podrá acordar alguna medida restrictiva de libertad. 4) En el procedimiento ordinario y en el supuesto de que se haya acordado la aplicación del mismo en la audiencia de presentación realizada de conformidad a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, si durante la investigación realizada con posterioridad al acto de imputación formal, se determinare que existen elementos suficientes para acreditarle al investigado otro delito, distinto al ya imputado, el Ministerio Público deberá citar al indiciado a los efectos de imponerlo de los hechos y de la nueva calificación jurídica”. (negritas de esta Sala) Esta Alzada en coloraría con lo antes trascrito, esta condición de extrema necesidad y urgencia que legitima, en ambos supuestos la privación preventiva de libertad, la misma procede si se verifican los requisitos establecido en la primera parte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Tales requisitos contemplados en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal ejusdem son comunes a las dos situaciones anteriormente referidas en las cuales procede la detención, es decir, a la que en primer término consiste en la orden de aprehensión dictada “ in audita parte” dentro de las veinticuatros horas siguientes a la solicitud fiscal y, en segundo término, consiste en la misma medida de privación judicial de libertad preventiva pero mantenida y ratificada después de oír a los imputados dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la captura. (Alberto Arteaga Sanchez, “La privación de libertad en el proceso Penal Venezolano”, Editorial Horizonte, C.A. Caracas, 2007, pág. 186.). Negrilla de la Sala. En ese mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado recientemente: “En aras de fortalecer y desarrollar el criterio vinculante asentado en sentencia Nº 1.381/2009, del 30 de octubre, así como de evitar la práctica de eventuales investigaciones a espaldas del imputado, debe esta Sala establecer que el Ministerio Público, como órgano llamado a oficializar la acción penal, tiene el deber de llevar a cabo la imputación, sin demora alguna, una vez que tenga suficientes elementos que señalen a una persona como autor o partícipe de un hecho punible, acto procesal que debe ser practicado necesariamente durante la fase de investigación. Lo anterior obedece a que el encartado, para poder articular su defensa y debatir una posible acusación en su contra, debe conocer con suficiente antelación el hecho que se le atribuye, la calificación jurídica otorgada a ese hecho y los elementos que sustentan la persecución penal, actuación que puede efectuarse en la sede del Ministerio Público, o ante los tribunales correspondientes en los casos de presentación del aprehendido en flagrancia o en ejecución de una orden de aprehensión dictada de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a esto último, debe reiterarse que el Ministerio Público puede solicitar una orden de aprehensión contra una persona, sin que previamente ésta haya sido imputada por dicho órgano de persecución penal, esto es, sin que previa y formalmente se le haya comunicado a esa persona en la sede del Ministerio Público, el hecho por el cual se le investiga.” (Sentencia No. 207, fecha 09-04-10) (Negritas de esta Sala.) Así las cosas, excepcionalmente el Ministerio Público podrá solicitar al tribunal de control la emisión de una orden de aprehensión en circunstancias especiales que, justifiquen el incumplimiento de la previa citación de la persona investigada a la sede del Ministerio Público para que sea informada de los hechos que se inquieren en su contra. En consecuencia, el motivo que condujo al juez de control a ordenar la aprehensión por circunstancias de extrema necesidad y urgencia de los ciudadanos Carlos Alberto Hernández García y José Gabriel Malave Márquez, se ajusta al desarrollo de los hechos que se verifican de las actuaciones de investigación por cuanto la juez a quo en fecha 29 de enero el 2018, recibió llamada telefónica por necesidad y urgencia por parte de la representación fiscal, y siendo ratificada posteriormente mediante auto motivado. En tal sentido, muy al contrario de lo manifestado por quienes recurren considera esta Corte Colegiada, que no existe ilegalidad alguna en el procedimiento efectuado en la presente causa, pues se evidencia de las actas procesales, que existe orden cronológico de la materialización de dicha orden y siendo que la orden de aprehensión fue debidamente autorizado por el Tribunal Quinto de Control con sede en ésta ciudad por necesidad y urgencia del caso; y posteriormente fue presentado ante el mismo Tribunal el 09 de marzo de 2018, garantizándole a los imputados la asistencia jurídica del investigado, así como la imposición del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia y en caso de consentir prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento; y comunicándole detalladamente el hecho que se le atribuye, con las circunstancias de tiempo, lugar y modo de la comisión del hecho, situación ésta que hace desvanecer los alegatos esgrimidos por los abogados Abogados Elba Leonor Molina M., Alexis Rivas Cayone, Carlos Hernández Vera y Gustavo Mata García, (defensores privados) hoy recurrentes. Esta Sala Colegiada, en el caso de marras indica que la orden judicial se realizó conforme al último aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no vulnera ningún derecho ni garantía constitucional a los imputados de autos, pues como lo señala la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la obligación de realizar el acto de imputación formal se precisa antes de la culminación de la investigación, razón por la cual dicho acto podrá efectuarse después de dictada orden de aprehensión o la medida de privación judicial preventiva de libertad. Por tanto, se declara sin Lugar la primera denuncia. Así se Declara. Segunda denuncia: En cuanto a la segunda denuncia planteada por los impugnantes, en el caso sub. examine, que versa sobre la calificación que hiciere el Ministerio Público en el acto de presentación de los ciudadanos Carlos Alberto Hernández García y José Gabriel Malavé Márquez, no corresponde a hechos cometidos por sus representados, por cuanto carecen de tipicidad, constata esta Sala que, la vindicta pública imputó a los mencionados ciudadanos, la presunta comisión del delito de peculado doloso propio y corrupción propia y los hechos objeto del proceso no se subsumían a dicho tipo penal, por cuanto a su decir ellos solo obedecieron a una orden que provenía de la fiscalia superior del Ministerio Público, lo cual a su criterio no fue estimado por el juez de control al aceptar la imputación fiscal por el mencionado delito. Siendo ello así, este Tribunal Colegiado observa que la defensa técnica ataca la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y avalada por la juez a quo, lo cual es de naturaleza provisoria y tiene que ser primero objeto de investigación para poder determinar si existen suficientes elementos de convicción para estimar que la conducta del imputado pueda subsumirse en ese tipo penal que se ha precalificado en dicha fase, asimismo dicha precalificación jurídica podrá ser refutada en la fase intermedia en la audiencia preliminar, producto del resultado final de la investigación y de los medios de pruebas ofrecidos por las defensas técnica, incluso tratarse en el debate del juicio oral y público, acto en el cual el tribunal de juicio determinará en ultima instancias cuales son los hechos acreditados, para advertir y ulteriormente decidir la calificación jurídica que se ajusta al caso concreto, conforme a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido resulta imperioso citar un extracto de la Sentencia Nº 1895, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 15 de diciembre de 2011, donde se dispuso taxativamente: “…referentes a la calificación del hecho, la Sala precisa indicar, que la calificación jurídica surgida durante el desarrollo de las audiencias de presentación de imputado de acuerdo a las previsiones del artículo 250, ó 373 del Código Orgánico Procesal Penal, son provisionales, que de acuerdo a las incidencias que surja en el transcurso de la investigación, podrán mantenerse o cambiarse, en cuyo último caso el imputado, deberá ser imputado por estos nuevos hechos surgidos, que hayan originado ese cambio, por lo que, de manera alguna, debe entenderse…que la calificación en la fase investigativa será vinculante para el fiscal del Ministerio Público a cargo de quién este la investigación o para el tribunal de la causa…” Por lo que concluye ésta Alzada atendiendo al criterio pacífico y reiterado up supra citados esbozados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que la máxima instancia a establecido el no gravamen irreparable cuando el juez de control se haya pronunciado con respecto a la licitud de la calificación jurídica, puesto que estas poseen una naturaleza provisoria toda vez que en el curso del proceso fase investigativa, fase intermedia y fase de juicio, pueden surgir nuevos elementos que permite al titular de la acción penal ampliar su acusación o simplemente cambiarla en beneficio del reo ó los jurisdicentes en esa fase procesales pueda cambiar la calificación jurídica antes dada. Por lo tanto se declara sin Lugar la segunda denuncia del recurso interpuesto por la defensa técnica, por ser la calificación jurídica de naturaleza provisional lo que no causa un gravamen irreparable a las partes. Por tanto, se declara sin lugar la segunda denuncia. y Así se Declara. Tercera Denuncia: Esta Sala Colegiada pasa a analizar y resolver la tercera denuncia en la cual alega que la juez que presidió el Tribunal A quo no valoró los presupuestos establecidos en la norma adjetiva para emitir el fallo proferido en la audiencia oral de presentación, careciendo de motivación en el auto fundado, sin realizar el análisis de cada unos de los elementos de convicción que sustentaba las solicitudes realizada por el director de la investigación, incurriendo de esta manera la juez a quo en un error inexcusable en admitir las precalificaciones no acorde con el iter procesal. Aunado a ello, es imperioso recalcar que la medida de coerción personal a la que se encuentra sujeto los ciudadanos imputados, aún cuando ciertamente la regla es el juzgamiento en libertad, en el caso de marras dicha imposición de régimen privativo de libertad, obedece a que visto que se encuentra erigida la presunción del peligro de fuga por la posible pena que podría llegarse a imponer, la magnitud del daño causado por el delito presuntamente cometido, es necesario garantizar la comparecencia del subjudice a los actos que corresponden a su causa, es decir es necesaria la sujeción del mismo al proceso que se le instruye a los efectos de procurar las resultas del mismo, a que, sin duda alguna se cumplan las finalidades del proceso; entre otras, es muy importante de que el mismo concluya en sentencia, sea ésta absolutoria o condenatoria o de sobreseimiento, así como a la ejecución del mandamiento judicial. Esta Instancia Superior, de lo trascrito por los recurrentes observa lo siguiente: “…En el presente asunto, obviando los errores cometido por la representación de la Fiscalía 4ª Contra la Corrupción, de solicitar una orden de aprehensión por urgencia y necesidad en contra de nuestros defendidos, quienes ya se encontraban privados de libertad a solicitud de esa misma Fiscalía y a la orden del mismo Tribunal 5º de Control de Puerto Ordaz y de traer como “HECHOS NUEVOS” el caso de las poleas retenidas a JOSE LUIS VILLARROEL LANZ”, cuando estos hechos YA SE HABIAN VENTILADO, la decisión dictada por la Juez Quinta de Control, luego de haberse tomado media hora para decidir, sólo declaró SIN LUGAR todos los pedimentos de la Defensa (sic) Técnica (sic), reservándose para decidir sobre la solicitud de acumulación de causas, para pronunciarse por auto separado, sin fundamentar el motivo por el cual consideraba no aplicables los alegatos de la defensa o de dónde emanaba su convencimiento de que nuestros defendidos pudiese tener participación en los delitos imputados, para que generase la medida privativa de libertad que fue dictada en su contra. Ciudadana Juez, nuevamente llamamos su atención hacia el hecho de que la función del Juez de Control, es precisamente la de someter a revisión exhaustiva, tanto los señalamientos del Ministerio Público como los elementos de convicción de los que realmente dispone al momento de presentar a los imputados ante él y calificar su conducta, a fin de una correcta y sana aplicación de la Justicia, que debe prevalecer como norte de todo proceso, como camino de paz ante los conflictos humanos que la sociedad enfrenta…” .(…)” En atención a lo antes trascrito, esta Alzada observa la discrepancia que manifiestan los recurrentes con respecto a la decisión emitida por el Tribunal A Quo, en cuanto a la insuficiencia de elementos de convicción para acreditar la acción punible desarrollada y atribuida a sus defendidos. Así las cosas, de autos se desprende (véase acta de audiencia de presentación) que la presunta responsabilidad de los imputados en los hechos que se le atribuyen, fue establecida en virtud de que los mismos presentaban orden de aprehensión, una de fecha 29-01-2018, emitida por el Tribunal Quinto de Control, en contra de los ciudadanos Carlos Alberto Hernández García y José Gabriel Malavé Márquez, previa solicitud de fecha 29-01-2018 por parte del Ministerio Público y de ello se desprende el acta policial, suscrita por funcionarios adscritos al centro de Coordinación Policial Upata, sede en Upata, mediante la cual se dejó constancia de la aprehensión del ciudadano José Luís Villarroel, motivos por los cuales, la juez de primera instancia consideró que sí existen elementos de convicción que obran en contra de los imputados tales como: “1.- Riela al folio 01 al 05, Ratificación (sic) de Orden (sic) de Aprehensión de fecha 29-01-2018, emanada de la Fiscalia (Cuarta del Ministerio Publico en Materia Civil y Contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercados Capitales. 2.- Riela al folio 10, Acta Policial (sic) Nº DPMP-AP-0001-CI-2018 de fecha 04-01-2018, suscrita por los funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Upata, centro de investigaciones y procesamientos policiales, sede en Upata, en la cual se deja constancia de la aprehensión en flagrancia del ciudadano JOSE LUIS VILLARROEL, titular de la cedula de identidad Nº 13963747. 3.- Riela al folio 13 Acta de Entrega (sic) de Artículos (sic) de fecha 05-01-2018, suscrita por el Director General de la Policía Municipal de Piar, Upata, el ciudadano Carlos Hernández, mediante a cual dejó constancia de de haber realizado entrega al ciudadano Fiscal del Ministerio Publico (sic) Abg. Wilmer Rodríguez, de los siguientes artículos: Una (01) caja de aceite, dos (02) bultos de papel higiénico, un (01) bulto de detergente, una (01) caja de crema dental, y cinco (05) pacas de azúcar. 4.- Riela al folio 15 al 17, Copia Fotostática del Libro de Novedades de fecha 05-01-2018, correspondiente a la Policía Municipal de Piar, Upata, Estado (sic) Bolívar, donde los funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Piar dejan constancia de la presencia del Fiscal Tercero del Ministerio Publico (sic) ABG. WILMER RODRIGUEZ. 5.- Riela al folio 18 al 20, Acta de Notificación (sic) de Funcionarios (sic) Policiales (sic) de fecha 22-01-2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo Policial Municipal de Piar, Upata, en el cual dejan constancia del procedimiento realizado en fecha 04-01-2018, en la que fueron incautadas la cantidad de ciento noventa y seis (196) poleas de material de aluminio, cincuenta (50) poleas de ocho (08) pulgadas, cuarenta y seis (46) poleas de seis (06) pulgadas, cincuenta (50) poleas de cuatro (04) pulgadas y cincuenta (50) poleas de tres (03) pulgadas. Copia (sic) Certificada (sic) del Expediente (sic) Nº FP12-P-2017-011263. 6.- Riela al folio 22 al 23, Acta de Entrevista (sic) realizada al ciudadano Martínez Gutiérrez Santos Adolfo en funciones de su cargo como OFICIAL AGREGADO Y JEFE DE OPERACIONES DEL CUERPO POLICIAL PIAR, suscrita y realizada por el Fiscal del Ministerio Publico (sic) Abg. Danni Sambrano. 07.- Riela al folio 24 al 25, Acta de Entrevista realizada al ciudadano José Ángel López Aro en funciones de su cargo como OFICIAL ANALISTA DE DIVISION DE INVESTIGACIONES, de fecha 26-01-2018, suscrita y realizada por el Fiscal del Ministerio Publico (sic) Abg. Danni Zambrano. 08.- Riela al folio 26 al 30, Acta de Entrevista (sic) realizada a la ciudadana Yonirai José Lugo, en funciones de su cargo como FISCAL PROVISORIO DE DERECHOS FUNDAMENTALES DEL MINISTERIO PUBLICO, de fecha 18-01-2018, suscrita por el Fiscal del Ministerio Publico (sic) Abg. Danni Zambrano. 09.- Riela al folio 31 al 32, Acta de Entrevista (sic) realizada al ciudadano CARLOS AGUILERA, en funciones de su cargo como ASISTENTE ADMINISTRATIVO I, DEL MINISTERIO PUBLICO, de fecha 29-01-2018, suscrita por el Fiscal del Ministerio Publico (sic) Abg. Danni Zambrano. 10.- Riela al folio 35, Orden (sic) Fiscal (sic) de Inicio de Investigación (sic), suscrita por el Fiscal del Ministerio Publico (sic) Abg. Danni Zambrano. 11.- Riela al folio 37 al 39, Orden (sic) de Aprehensión (sic) de fecha 29-01-2018, emitida por el Juzgado Quinto de Control, previa solicitud realizada por la Fiscalia del Ministerio Publico (sic) en fecha 29-01-2018. 12.- Riela al folio 41 al 42, Acta Policial (sic) Nº0011-18 de fecha 06-02-2018 suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Anti Extorsión Y Secuestro- Grupo Anti Extorsión Y (sic) Secuestro Nº 62 de Bolívar de la Guardia Nacional Bolivariana. 13.- Riela al folio 45, Oficio Nº GNB-CONAS-GAES-BOLIVAR-SIP-111, fecha 07-02-2018 suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Anti Extorsión Y (sic) Secuestro- Grupo Anti Extorsión Y Secuestro Nº 62 de Bolívar de la Guardia Nacional Bolivariana (...)” Probables elementos de convicción y no de certeza, como así los llama la doctrina y la jurisprudencia patria , que constituyen la teoría de la mínima actividad probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra los imputados, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. En tal sentido, esta Corte, percibe, solvente o bien ajustada a derecho la apreciación de la juzgadora a quo en cuanto a la existencia de fundados elementos de convicción, así como, en lo que respecta en la aprehensión de los ciudadanos imputados, se ajusta a derecho en su legalidad por cuanto los mismos fueron puesto a la orden del Tribunal una vez aprehendido, lo que se evidencia de las actas procesales que dicha aprehensión fue el resultado de haberse llevado a cabo el procedimiento a solicitud de orden de aprehensión acordada por la juez del Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal extensión Puerto Ordaz, y siendo que de las actas de investigación penal fomentan circunstancias de “presunción” que hace fácilmente asociar a los señalados ciudadanos con la comisión de los delitos imputados. De tal manera, en el presente caso, nos encontramos en presencia de probables elementos de convicción, que constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado. Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la audiencia de presentación de los imputados, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por la juzgadora de la primera instancia; en éste tramo del proceso, son indicios de trascendental importancia para conducir al posible autor ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial. Estimando además la juzgadora, vigente el peligro de fuga dada la pena que podría llegar a imponerse, en caso de declararse la responsabilidad penal del imputado en la comisión del hecho punible imputado y de obstaculización ya que atendiéndose a la naturaleza del delito que se le imputa y el hecho de que falten diligencias por ser practicadas por el titular de la acción penal, de acordarse su libertad se pondría en riesgo la investigación para su esclarecimiento, poniendo en peligro la verdad de los hechos y la realización de la justicia; todo lo cual permitió a la juez de la recurrida, inferir que ante todos los elementos enunciados, existen suficientes garantías que aseguren la presencia y sujeción de los imputados al juicio, en razón del fundado temor que representa asumir y afrontar un proceso en el cual, de establecerse una eventual responsabilidad penal, podría dictarse una sanción que comporte la privación de libertad del procesado. En secuencia al tejido narrativo, siendo que los formalizantes en apelación, objetan la procedencia de la medida preventiva privativa de libertad impuesta a sus patrocinados; es preciso determinar que sobre las medidas de coerción personal, el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal establece efectivamente como principio el estado de libertad, conforme al cual, todo ciudadano a quien se le impute la autoría o participación en un hecho delictivo debería permanecer en libertad durante el curso del proceso en su contra, pero esa misma norma, contempla la excepción, constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual se impone cuando exista una sospecha razonable de que las demás medidas preventivas sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas del proceso y la acción jurisdiccional. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44 numeral 1, indica: artículo 44.- “la libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. en este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso...” Es por mandato constitucional, que la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón, todas las disposiciones que la restringen y limiten sólo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer. Secuencial a ello, en nada es vano acotar, el criterio bajo el cual opera la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12-07-2007, con ponencia de la Magistrada Dra. Luisa Estella Morales Lamuño, Exp. 07-0810, donde se deja asentado que: “(…) advierte esta Sala que el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla (…) debiendo acotarse al respecto, que el Juez podrá, una vez realizado el examen sobre la necesidad del mantenimiento de la medida judicial de privación preventiva de libertad, sustituirla por otras menos gravosas o no acordar la sustitución de la medida. (…)De manera tal que, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares contra el imputado (…)”. Asentado ello, se entiende abatida la delación de los recurrentes, siendo que el Tribunal de la Causa, advierte su proceder cónsono a razones de hecho y derecho; así entonces, halló entonces la jurisdicente que concurren los requisitos para la procedencia de la privación de libertad impuesta, evidenciándose del texto de la providencia jurisdiccional objeto de apelación, que impetuosamente, la juez a cargo del Tribunal donde cursa el presente asunto penal, determinó sustentables elementos de los que deviene el actuar asumido por ésta. Por tanto, se declara sin lugar la tercera denuncia. Y Así se Declara. Segundo Recurso de Apelación interpuestos por los defensores privados del ciudadano imputado Wilmer Rodríguez. Con el propósito de resolver la segunda apelación incoadas por los recurrentes, ésta Alzada, aprecia que los accionantes, arguyen como punto neurálgico de su demanda en apelación, en impugnar la decisión emitida por la jueza a quo en fecha 09 de marzo de 2018, y en el pronunciamiento dictado en la celebración de la audiencia de presentación, mediante la cual decretó una medida preventiva privativa judicial de libertad en contra de su representado, por la presunta comisión de los delitos de peculado doloso propio, previsto y sancionado en el artículo 54 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley contra la Corrupción, Corrupción propia, previsto y sancionado en el artículo 62 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley contra la Corrupción; de igual modo, la detención practicada por orden de aprehensión el cual no se estableció bajo los supuestos establecidos en la norma, por cuanto a su decir, la calificación que hiciere el Ministerio Público en el acto de audiencia de presentación, no se subsume a dicho tipo penal, lo cual a su criterio no fue estimado por la juez de control al aceptar la imputación fiscal por la representante fiscal, y la ausencia de elementos de convicción aportados al proceso que hicieran procedente la medida privativa preventiva judicial de libertad, impuesta en contra de su representado en ocasión al acto de audiencia de presentación, careciendo de motivación coherente que sustentará el decreto de la misma, causándole un gravamen irreparable al encausado en el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales consagrados en la norma suprema, como es el principio de legalidad y el debido proceso, fundamentando su denuncia en los numerales 4º, 5º y 7º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal. Además, los accionantes en su escrito de impugnación solicitan la nulidad absoluta del acto de la audiencia de presentación en fecha 09 de marzo de 2018 y consecuentemente el auto de fundamentación de fecha 14 de marzo de 2018, así como la orden de aprehensión que fue emitida en fecha 29 de enero de 2018 y las actuaciones, por la cual se origino el procedimiento penal realizado al imputado. Asimismo, esta Alzada observa que los recurrentes denuncia que la orden de aprehensión obedece a la denuncia que deviene de un supuesto procedimiento ocurrido en fecha 05 de enero del presente año, en la sede policial, de la población de Upata, en la cual le fue dado libertad a un ciudadano, alegando la recurrente que la representación fiscal al iniciar la investigación no contaba con suficientes elementos que hacen presumir la existencia de un delito para solicitar una orden de aprehensión en contra de su representado. Analizado lo anterior, esta Alzada pasa a decidir las denuncias formuladas por los apelantes: Primera denuncia En cuanto a la primera denuncia planteada por los recurrentes, este Tribunal Colegiado observa, que los defensores ataca el gravamen irreparable ocasionado a su defendido Wilmer Rodríguez, por cuanto considera que la juez a quo al pronunciarse en el acto de audiencia de presentación, careció de fundamentación e incurrió en violaciones de principios y garantías constitucionales y legales, consagrados en el artículo 49 numerales 1 y 3, de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en relación con los artículos 1 y 127 numeral 1 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a su decir, el Ministerio Público en la oportunidad procesal para la imputación de los delitos a su defendido no estableció de manera clara, precisa y circunstanciada, los hechos, y la conducta por él desplegada que hiciera presumir la participación y responsabilidad en los hechos enunciados y sustentados con los elementos de convicción que fueron recabados durante la investigación. De igual manera, los recurrentes denuncian la falta del debido control jurisdiccional, por parte de la operadora de justicia, ante la ausencia de elementos de convicción que sustentará la participación de su defendido en los hechos atribuidos por el Ministerio Público, durante el desarrollo de la audiencia de presentación, por cuanto a su decir, enfatiza que su representado en la imposición del precepto constitucional procedió acogerse al precepto constitucional, establecido en el ordinal 5º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que los exime de rendir declaraciones y causa propia; esta acción se llevaba a cabo, por cuanto la jueza, procedió flagrantemente a vulnerar esos derechos constitucionales y legales, los cuales están consagrados en los artículos 49 numerales 1 y 3 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los establecidos en los artículos 1, 127 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal. Además, esta Alzada observa de la extendida denuncia, invocada por los accionantes, que alega el incumplimiento de la juez a quo de su función como operadora de justicia, al permitirle a la representante fiscal hacer una imputación imprecisa y oscura, que atentó contra el sagrado derecho de la defensa, lo que le impidió fundamentar una decisión judicial consono y coherente, transgrediendo lo establecido en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, al momento de pronunciarse en la audiencia de presentación de fecha 09 de marzo de 2018, y de fundamentar el auto de la audiencia de presentación, en fecha 14 de marzo de 2018, mediante la cual decretó medida preventiva privativa judicial de libertad en contra del imputado de marras, lo que forjó a los recurrentes solicitar, la nulidad absoluta, conforme al artículo 175 ejusdem del Código Orgánico Procesal Penal. Esta Corte, en atención a lo denunciado por los apelantes, es preciso señalar el significado que tiene una persona investigada y una persona que va ser imputado por hechos que considera que son atribuibles al mismo. La persona investigada, ésta sujeta a averiguación, búsqueda o la inquisición de un hecho desconocido o de algo que se quiere conocer ó atribuir – el Imputado es el sujeto de la relación procesal contra quien se procede personalmente, es la persona contra quien se dirige la acción penal, en este sentido imputar es la atribución, a una determinada persona física, de la comisión de un hecho punible, efectuada en un acto de iniciación o preparación de juicio o a lo largo de la fase preparatoria. Es por ello, que la persona a imputar o imputada, posee derechos consagrados en el artículo 127 el Código Penal, la cual es el tenor siguiente: 1- Que se le informe de manera especifica y clara de los hechos que se le imputan. 2- Comunicarse con sus familiares, abogado o abogada de su confianza, para informar sobre su detención. 3- Ser asistido o asistida, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor o defensora que designe el o ella, o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público o defensora pública. 4- Ser asistido o asistida gratuitamente por un traductor o traductora o interprete si no comprende o no habla el idioma castellano. 5- Pedir al Ministerio Público la practica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen. 6- Presentarse directamente ante el Juez con el fin e prestar declaración. 7- Solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella haya sido declarada reservada y sólo por el tiempo que esa declaración se prolongue. 8- Ser impuesto o impuesta del precepto constitucional que lo o la exime de declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento. 9- No ser sometido o sometida a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes de su dignidad personal. 10- No ser objeto e técnicas o métodos que alteren su libre voluntad, incluso con su consentimiento. 11- Solicitar ante el tribunal de la causa el sobreseimiento, conforme a lo establecido en este Código. 12- Ser oído u oída en el transcurso del proceso, cuando así lo solicite Esta Alzada observa, conforme a la citada disposición adjetiva, y del cúmulo de actuaciones que forman parte de la investigación realizada al ciudadano Wilmer Rodríguez, que existía una investigación anticipada, por los cuales surgió la supuesta participación del encausado de autos en la investigación, por cuanto de los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público en la primera fase del proceso, se extrae de la lectura del acta policial Nº DPMP-AP-0001-CI-2018 de fecha 04-01-2018, suscrita por los funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Upata, y del libro de novedades mediante el cual el Órgano Policial dejó constancia haber realizado entrega al ciudadano fiscal del Ministerio Público abogado Wilmer Rodríguez, de los siguientes artículos: Una (01) caja de aceite, dos (02) bultos de papel higiénico, un (01) bulto de detergente, una (01) caja de crema dental, y cinco (05) pacas de azúcar, al igual dejan constancia del procedimiento realizado en fecha 04-01-2018, en la que fueron incautadas la cantidad de ciento noventa y seis (196) poleas de material de aluminio, cincuenta (50) poleas de ocho (08) pulgadas, cuarenta y seis (46) poleas de seis (06) pulgadas, cincuenta (50) poleas de cuatro (04) pulgadas y cincuenta (50) poleas de tres (03) pulgada la cual se deja constancia de la aprehensión en flagrancia del ciudadano José Luís Villarroel, titular de la cédula de identidad Nº 13.963.747, y que posteriormente fue dejado en libertad previa autorización otorgada por el fiscal tercero del Ministerio Público, acto en la cual, dio lugar a la iniciativa fiscal de solicitar orden de aprehensión en contra del imputado de autos, pues si bien es cierto, la investigación fue comenzada a partir del conocimiento autónomo del Ministerio Público de los hechos, quien realizó actuaciones de investigación, determinando que el ciudadano Wilmer Rodríguez, presuntamente había participado en un hecho punible de orden público, razón por la cual, el Ministerio Público solicito ante el Tribunal Quinto de Control el decretó de la orden de aprehensión, a los fines de que fueran prácticas las diligencias de investigación necesaria y urgente para el esclarecimiento de los hechos narrados y por considerar la magnitud del daño causado al Estado Venezolano. Asimismo, observo esta Instancia Superior que decretada la orden de aprehensión por parte de la juez de control en fecha 29 de enero de 2018, el representante fiscal en fecha 07 de febrero de 2018, emite la orden de inicio de la investigación, tal como lo establece el articulo 111 y 127 de la norma adjetiva penal, solicitando al Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, la practicas de las diligencias urgentes y necesarias que guardan relación con las actuaciones realizadas en fecha 06 de febrero de 2018, y en la cual los funcionarios se constituyeron de comisión a fin de ubicar al ciudadano imputado de marras, en la cual, verificó que se encontraba internado como paciente en la Clínica San Pedro S.A. ubicada en Ciudad Bolívar, extrayendo del acta que fue informado del motivo por el cual recae la orden de aprehensión, de igual manera, le fueron leídos los derechos constitucionales, le fue nombrado un defensor de confianza, así como se le garantizó el sagrado derecho a la salud, el derecho a la defensa, en razón que fue diferidas las audiencias de presentación por motivo de la recusación realizada al director de la investigación, situación esta que hace desvanecer las denuncias formuladas por los apelantes al decir que le fueron vulnerados los principios y garantías constitucionales. De tal suerte que, cualquier acto de investigación inicial que importe sindicar, aludir, mencionar, señalar o considerar a alguien como presunto autor, partícipe, encubridor o instigador de un delito, es suficiente para que esta persona esté legitimada para ejercer y hacer valer todos los derechos constitucionales y procesales que garanticen un juicio justo. Ahora bien, el acto de imputación formal en el proceso penal venezolano no está definido en el Código Orgánico Procesal Penal, ya que el código adjetivo penal sólo consagra en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, ciertas obligaciones que la Vindicta Pública debe cumplir previa a la declaración del imputado, acto este que ha sido denominado tanto por la doctrina como la jurisprudencia, acto de imputación fiscal, el cual emerge de un sistema de derechos constitucionales y garantías procesales interrelacionadas entre sí. Es así, que tal formalidad de cumplimiento obligatorio por parte del Ministerio Público, debe garantizar a la persona que está siendo objeto de una persecución penal y desde los actos iniciales de la investigación, la asistencia jurídica del investigado, que se le imponga del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia y en caso de consentir prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento; se le comunique detalladamente el hecho que se le atribuye, con las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo las de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resultaren aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra; se le instruya respecto de que la declaración es un medio de defensa y, por consiguiente, el derecho a que se le explique todo cuanto sirviera para desvirtuar las sospechas que sobre él recaiga y a solicitar la práctica de diligencias que considerase necesarias. Asimismo, debe permitirle el ejercicio de los derechos previstos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal. Según la doctrina comparada (Tribunal Constitucional de España) los requisitos lógicos de la efectividad de la comunicación de la imputación, están constituidos por lo siguiente: “… su carácter expreso, en primer lugar, que sea ilustrativa del objeto de la imputación y de los derechos del imputado, en segundo, y finalmente, que se produzca inmediatamente y, en todo caso, antes de la acusación, evitando así que el ya imputado quede inerme ante una investigación sumarial, que se realiza a sus espaldas y que adquiere así carácter inquisitivo…”. (Sentencia Nº 144/1198 de 18 de junio de 1998). Igualmente, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el debido proceso, en el artículo 49: “… 1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa (…) 3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad…”. Dicho acto de imputación, está cimentado en el debido proceso, conformado por una serie de procedimientos consecutivos, que deben guardar una cronología y una lógica y que son dependientes entre sí, los cuales deben realizarse con estricta observancia, vigencia y respeto de los derechos y garantías de rango constitucional que asisten a los imputados al momento de su individualización. Indistintamente, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “Artículo 250. Procedencia (De la privación judicial preventiva de libertad). El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida. Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa. Si el juez acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial. Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un máximo de quince días adicionales sólo si el fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo. En este supuesto, el fiscal deberá motivar su solicitud y el juez decidirá lo procedente luego de oír al imputado. Vencido este lapso y su prórroga, si fuere el caso, sin que el fiscal haya presentado la acusación, el detenido quedará en libertad, mediante decisión del juez de control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva. En todo caso, el juez de juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado cuando se presuma fundadamente que éste no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo. En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el juez de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en lo demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo…”. (Resaltados de la Sala). Conforme a la citada disposición adjetiva, existe la posibilidad que en el proceso penal no se realice la imputación de una persona previa a su detención, si se ha materializado con fundamento una orden de aprehensión por razones de extrema necesidad y urgencia que prevé el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, caso en el cual, el acto formal de imputación se verificará en la audiencia de presentación que realice el órgano jurisdiccional correspondiente a fin de ratificar o no la medida de privación judicial preventiva de libertad, atendiendo a los principios y garantías constitucionales y procesales. Tal criterio ha sido sustentado por la Sala Constitucional en sentencia N° 276, de fecha 20 de marzo de 2009 y reiterado en la sentencia N° 893 de fecha 6 de julio de 2009 en las cuales se indicó lo siguiente: “…En el caso de autos, esta Sala Constitucional considera que en el proceso penal que originó la presente solicitud de revisión, el acto de imputación fue satisfecho en la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, aun y cuando ello no haya ocurrido en la sede del Ministerio Público. En efecto, en dicha audiencia el Fiscal del Ministerio Público comunicó expresa y detalladamente a los encartados los hechos que motorizaron la persecución penal, y otorgó a tales hechos la correspondiente precalificación jurídica (agavillamiento, concusión y resistencia a la autoridad), todo ello en presencia del Juez Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara (…) Siendo así, la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, sin lugar a dudas constituyó un acto de procedimiento en el que el órgano llamado a oficializar la acción penal, a saber, el Ministerio Público, informó a los hoy solicitantes los hechos objeto del proceso penal instaurado en su contra, lo cual, a todas luces, configura un acto de persecución penal que inequívocamente les atribuyó la condición de autores de los referidos hechos, generando los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal” realizable en la sede del Ministerio Público. Entre tales efectos, estuvo la posibilidad de ejercer -como efectivamente lo hicieron- los derechos y garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal (…) …” “…De manera que, de acuerdo al contenido de las sentencias citadas parcialmente, la obligación de realizar el acto de imputación fiscal en el procedimiento penal ordinario, debe realizarse antes de la conclusión de la etapa de investigación, por lo que un Tribunal puede ordenar la aprehensión de un ciudadano, de conformidad con lo señalado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que previamente el Ministerio Público haya cumplido el acto de imputación fiscal…”. En el caso que nos ocupa, se desprende que la fiscal adscrita a la Fiscalia Décimo Nacional del Ministerio Público en materia Civil y contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercados Capitales, solicitó en fecha 29 de enero de 2018 orden de aprehensión contra el ciudadano Wilmer Rodríguez, en atención a lo previsto en el artículo 250 de la norma adjetiva penal, la cual fue acordada en la misma fecha, por el Tribunal Quinto en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, extensión Puerto Ordaz y en fecha 09 de marzo de 2018 dicho juzgado ratificó la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al referido ciudadano, en virtud de su aprehensión. En el acta realizada para tal fin se dejó constancia de lo siguiente: “…En el día de hoy, Viernes (sic) nueve (09) de Marzo (sic) de 2018, siendo la oportunidad a efecto que tenga lugar el acto de AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE LOS IMPUTADOS: … y WILMER RODRIGUEZ (sic), titular de la Cédula (sic) de Identidad (sic) Nro. V-11.732.845, por el derecho que los asiste de ser oído conforme al artículo 49 ordinal 3° y 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el tribunal (sic) decidirá sobre las solicitudes del Ministerio Público y la defensa, en la causa número FP12-P-2018-0000374. Se constituyó este Tribunal (sic) Quinto (sic) de Control (sic) en la sala correspondiente, conformado por la ciudadana Juez (sic), ABG. JENNIFER ROJAS CAVICCHI, la Secretaria (sic) de Sala, (sic) ABG. ROSANGELIS CARRERA y el ciudadano alguacil designado para el presente acto. Seguidamente en presencia de los ciudadanos FISCAL DECIMO (sic) NACIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO EN MATERIA CIVIL Y CONTRA LA CORRUPCION, BANCOS, SEGUROS Y MERCADOS CAPITALES: ABG. DANIELA CASTILLO, los Imputados (…) y WILMER RODRIGUEZ (sic), titular de la Cédula (sic) de Identidad (sic) Nro. V-11.732.845, y la Defensa (sic) Privada (sic) ABG. MARVIS SANTOS, ABG. EDSON ROJAS, ABG. OMAR DUQUE,…”. Esta Alzada verificó de lo antes trascrito que la audiencia celebrada con ocasión a la orden de aprehensión dictada por el Juzgado en función de Control cumplió con los requisitos formales para la verificación del acto de imputación, con el debido acato de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso. Por otra parte, la defensa del acusado solicitó ante el Juzgado Quinto en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, la nulidad de la orden de aprehensión en contra del ciudadano Wilmer Rodríguez, por omisión del acto formal de imputación, cuyo pedimento fue resuelto por dicha instancia judicial, encontrándose actualmente la causa en la fase intermedia del proceso, quedando derrotado la primera denuncia, se declara sin Lugar. Segunda denuncia: Esta Alzada extrae de la segunda denuncia formulada por los apelantes, su inconformidad con la providencia emitida por el juzgador de la primera instancia, ello en razón de que a su decir se configura el vicio de “inmotivación” dada la inexistencia de fundamentos que debe plasmar el juez en su fallo, el cual solo se limita a imponer la correspondiente medida privativa preventiva de libertad al encausado. Ahora bien, esta Corte, pasa a analizar lo esgrimido por los apelantes, por cuanto a su decir, señalan que tanto el director de la investigación así como la juez a quo, vulneraron el derecho al debido proceso, la tutela judicial efectiva, y al derecho de la defensa, al decir, que se le ocasiono un daño irreparable al justiciable de autos, por cuanto formulo imputación imprecisa y oscura, que atento contra el sagrado derecho de la defensa; por lo que se verifica que la a quo para asumir la medida cautelar objetada, aprecia como elementos que abonan su convicción, lo que a tenor se trascribe: “…1.- Riela al folio 01 al 05, Ratificación (sic) de Orden (sic) de Aprehensión (sic) de fecha 29-01-2018, emanada de la Fiscalia (sic) Cuarta del Ministerio Publico (sic) en Materia Civil y Contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercados Capitales. 2.- Riela al folio 10, Acta Policial (sic) Nº DPMP-AP-0001-CI-2018 de fecha 04-01-2018, suscrita por los funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Upata, centro (sic) de investigaciones (sic) y procesamientos (sic) policiales (sic), sede en Upata, en la cual se deja constancia de la aprehensión en flagrancia del ciudadano JOSE (sic) LUIS VILLARROEL, titular de la cedula (sic) de identidad Nº 13963747. 3.- Riela al folio 13 Acta de Entrega (sic) de Artículos (sic) de fecha 05-01-2018, suscrita por el Director (sic) General (sic) de la Policía Municipal de Piar, Upata, el ciudadano Carlos Hernández, mediante a cual dejó constancia de de haber realizado entrega al ciudadano Fiscal del Ministerio Publico (sic) Abg. Wilmer Rodríguez, de los siguientes artículos: Una (01) caja de aceite, dos (02) bultos de papel higiénico, un (01) bulto de detergente, una (01) caja de crema dental, y cinco (05) pacas de azúcar. 4.- Riela al folio 15 al 17, Copia (sic) Fotostática (sic) del Libro de Novedades (sic) de fecha 05-01-2018, correspondiente a la Policía Municipal de Piar, Upata, Estado (sic) Bolívar, donde los funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Piar dejan constancia de la presencia del Fiscal (sic) Tercero (sic) del Ministerio Publico (sic) ABG. WILMER RODRIGUEZ (sic). 5.- Riela al folio 18 al 20, Acta de Notificación (sic) de Funcionarios (sic) Policiales (sic) de fecha 22-01-2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo Policial Municipal de Piar, Upata, en el cual dejan constancia del procedimiento realizado en fecha 04-01-2018, en la que fueron incautadas la cantidad de ciento noventa y seis (196) poleas de material de aluminio, cincuenta (50) poleas de ocho (08) pulgadas, cuarenta y seis (46) poleas de seis (06) pulgadas, cincuenta (50) poleas de cuatro (04) pulgadas y cincuenta (50) poleas de tres (03) pulgadas. Copia (sic) Certificada (sic) del Expediente (sic) Nº FP12-P-2017-011263. 6.- Riela al folio 22 al 23, Acta de Entrevista (sic) realizada al ciudadano Martínez Gutiérrez Santos Adolfo en funciones de su cargo como OFICIAL AGREGADO Y JEFE DE OPERACIONES DEL CUERPO POLICIAL PIAR, suscrita y realizada por el Fiscal del Ministerio Publico (sic) Abg. Danni Sambrano. 07.- Riela al folio 24 al 25, Acta de Entrevista (sic) realizada al ciudadano José Ángel López Aro en funciones de su cargo como OFICIAL ANALISTA DE DIVISION (sic) DE INVESTIGACIONES, de fecha 26-01-2018, suscrita y realizada por el Fiscal (sic) del Ministerio Publico (sic) Abg. Danni Zambrano. 08.- Riela al folio 26 al 30, Acta de Entrevista (sic) realizada a la ciudadana Yonirai José Lugo, en funciones de su cargo como FISCAL PROVISORIO DE DERECHOS FUNDAMENTALES DEL MINISTERIO PUBLICO (sic), de fecha 18-01-2018, suscrita por el Fiscal del Ministerio Publico (sic) Abg. Danni Zambrano. 09.- Riela al folio 31 al 32, Acta de Entrevista (sic) realizada al ciudadano CARLOS AGUILERA, en funciones de su cargo como ASISTENTE ADMINISTRATIVO I, DEL MINISTERIO PUBLICO, de fecha 29-01-2018, suscrita por el Fiscal del Ministerio Publico (sic) Abg. Danni Zambrano. 10.- Riela al folio 35, Orden (sic) Fiscal (sic) de Inicio (sic) de Investigación (sic), suscrita por el Fiscal (sic) del Ministerio Publico (sic) Abg. Danni Zambrano. 11.- Riela al folio 37 al 39, Orden (sic) de Aprehensión (sic) de fecha 29-01-2018, emitida por el Juzgado Quinto de Control, previa solicitud realizada por la Fiscalia del Ministerio Publico (sic) en fecha 29-01-2018. 12.- Riela al folio 41 al 42, Acta Policial (sic) Nº0011-18 de fecha 06-02-2018 suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Anti Extorsión Y (sic) Secuestro- Grupo Anti Extorsión Y (sic) Secuestro Nº 62 de Bolívar de la Guardia Nacional Bolivariana. 13.- Riela al folio 45, Oficio Nº GNB-CONAS-GAES-BOLIVAR-SIP-111, fecha 07-02-2018 suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Anti Extorsión Y (sic) Secuestro- Grupo Anti Extorsión Y Secuestro Nº 62 de Bolívar de la Guardia Nacional Bolivariana (...)”.”, Probables elementos de convicción estos y no de certeza, como así los llama la doctrina y la jurisprudencia patria , que constituyen la teoría de la mínima actividad probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la audiencia de presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por el juzgador de la primera instancia; en éste tramo del proceso, son indicios de trascendental importancia para conducir al posible autor ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial. En secuencia al tejido narrativo, siendo que el formalizante en apelación, objeta la procedencia de la medida cautelar privativa de la libertad impuesta a su patrocinado; bajo este contexto, es preciso determinar que sobre las medidas de coerción personal, el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, establece efectivamente como principio el estado de libertad, conforme al cual, todo ciudadano a quien se le impute la autoría o participación en un hecho delictivo debería permanecer en libertad durante el curso del proceso en su contra, pero esa misma norma, contempla la excepción, constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual se impone cuando exista una sospecha razonable de que las demás medidas preventivas sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas del proceso y la acción jurisdiccional. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44 numeral 1, indica: Artículo 44.- “La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso...” Es por mandato constitucional, que la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón, todas las disposiciones que la restringen y limiten sólo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer. En este punto, es necesario hacer mención del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal: “Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación (…)”. Así pues, se confirma lo que consideró el Tribunal de la Primera Instancia, que se encuentran dadas las condiciones exigidas por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para mantener al ahora procesado sujeto a una medida de privación judicial de libertad, apreciando que estamos en presencia de la presunta comisión de un delito que merece pena privativa de libertad, por tanto la medida privativa de libertad es proporcional a la naturaleza jurídica del delito imputado; la acción para perseguir ese hecho no se encuentra prescrita; considerando igualmente el referido Juzgado de la Primera Instancia, en la ocasión del acto de audiencia de presentación de imputado, que existe una presunción razonable de peligro de fuga, ello en virtud de la magnitud de la pena que podría llegar a imponerse, la cual sobrepasaría en su límite máximo de diez años de prisión, teniendo en cuenta que se trata de la presunta comisión de los delitos de peculado doloso propio y corrupción propia; todo lo cual permitió a la juzgadora de la recurrida, inferir que ante todos los elementos enunciados, no existen suficientes garantías que aseguren la presencia y sujeción del imputado al juicio, en razón del fundado temor que representa asumir y afrontar un juicio en el cual, de establecerse una eventual responsabilidad penal, podría dictarse una sanción que comporte la privación de libertad del procesado. Secuencial a ello, en nada es vano acotar, el criterio bajo el cual opera la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12-07-2007, con ponencia de la Magistrada Dra. Luisa Estella Morales Lamuño, Exp. 07-0810, donde se deja asentado que: “(…) advierte esta Sala que el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla (…) debiendo acotarse al respecto, que el Juez podrá, una vez realizado el examen sobre la necesidad del mantenimiento de la medida judicial de privación preventiva de libertad, sustituirla por otras menos gravosas o no acordar la sustitución de la medida (…). De manera tal que, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares contra el imputado (…)”. Asentado ello, se entiende abatida la delación del recurrente, siendo que el Tribunal de la causa, advierte su proceder cónsono a razones de hecho y derecho; así entonces, halló entonces el jurisdicente que concurren los requisitos para la procedencia del régimen cautelar impuesto, evidenciándose del texto de la providencia jurisdiccional objeto de apelación, que impetuosamente, el juez a cargo del Tribunal donde cursa el presente asunto penal, determinó sustentables elementos de los que deviene el actuar asumido por este. Aunado a ello, es imperioso recalcar que la medida de coerción personal a la que se encuentra sujeto el ciudadano imputado, aún cuando ciertamente la regla es el juzgamiento en libertad, en el caso de marras dicha imposición de régimen privativo de libertad, obedece a que visto que se encuentra erigida la presunción del peligro de fuga por la posible pena que podría llegarse a imponer, la magnitud del daño causado por el delito presuntamente cometido, es necesario garantizar la comparecencia del subjudice a los actos que corresponden a su causa, es decir es necesaria la sujeción del mismo al proceso que se le instruye a los efectos de procurar las resultas del mismo, a que, sin duda alguna se cumplan las finalidades del proceso; entre otras, la muy importante de que el mismo concluya en sentencia, sea ésta absolutoria o condenatoria o de sobreseimiento, así como a la ejecución del mandamiento judicial. Por lo tanto, se encuentra debatida la segunda denuncia, se declara sin Lugar y Así se Declara. Tercera denuncia Esta Sala observa que los apelantes plantea en su escrito recursivo una tercera denuncia por cuanto de la decisión proferida por la juez a quo en el acto de la audiencia de presentación existe incongruencia y violaciones de índole constitucional y legales, referente al derecho de la defensa y el debido proceso que le asiste al encausado de autos, que a decir de los apelantes “…que la juez hace mención que la detención del ciudadano sujeto al proceso se produjo bajo unos de los supuestos en situación de flagrancia,… generando contradicción al afirmar luego en su decisión que la detención se produjo por no haberse materializado la orden de aprehensión, …que no hay claridad en el planteamiento ni se acoge a las reglas del correcto pensamiento, siendo contraria a la lógica generando preguntas en los accionantes si la aprehensión fue en situación de flagrancia o por una orden de aprehensión en contra de su defendido, la flagrancia es demostrativa ella no necesita de otra prueba que no sea del hecho mismo y su comisión, …“El juez de control no puede decretar la flagrancia si el Ministerio Público no lo solicito previamente”… Este Tribunal Colegiado, en coloraría a lo denunciado, extrae del texto trascrito por la juez a quo al momento de emitir el pronunciamiento del acto de la audiencia de presentación, en fecha 09 de marzo de 2018, lo siguiente: “…PRIMERO: Se decreta la legalidad de la aprehensión de los ciudadanos Imputados CARLOS ALBERTO HERNANDEZ (sic) GARCIA, titular de la cedula (sic) de identidad V.- 9.948.890, JOSE (sic) GABRIEL MALAVE (sic) MARQUEZ, titular de la cedula (sic) de identidad V.- 14.472.667 y WILMER RODRIGUEZ (sic), titular de la Cédula (sic) de Identidad Nro. V-11.732.845, por considerar este juzgador que la misma se produjo bajo uno de los supuestos en situación de flagrancia, de conformidad con lo establecido en los artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por haberse materializado la orden de aprehensión. …” observando que la juzgadora al momento de emitir el pronunciamiento de ley decreto la legalidad de la aprehensión del imputado de autos, por considerar que se produjo bajo unos de los supuestos de flagrancia, establecido en articulo 44.1 de la norma constitucional, por haberse materializado la orden emitida por dicho tribunal, fundamentando que la aprehensión se produjo en base a los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, que a su decir, riela al folio 01 al 05, ratificación de Orden (sic) de Aprehensión (sic) de fecha 29-01-2018, emanada de la Fiscalia Cuarta del Ministerio Público en materia civil (sic) y contra la corrupción (sic), bancos (sic), seguros (sic) y mercados (sic) capitales (sic), …riela al folio 41 al 42 , orden de aprehensión de fecha 29-01-2018, emitida por el Juzgado Quinto de Control, … y riela al folio 45, Oficio Nº GNB-CONAS-GAES-BOLIVAR-SIP-111, fecha 07-02-2018, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Anti extorsión y secuestro (sic) Nº 62 de Bolívar de la guardia (sic) Nacional Bolivariana de Venezuela, …” En atención a lo trascrito, se observa la discrepancia que manifiestan con respecto a la decisión emitida por el Tribunal A Quo, en cuanto a la detención en flagrancia ó por una orden emitida por un tribunal de control, de acreditar la acción punible desarrollada y atribuida a sus defendidos. Así las cosas, de autos se desprende (véase acta de audiencia de presentación) que la presunta responsabilidad del imputado en los hechos que se le atribuyen, fue establecida en virtud de que el mismo presentaba orden de aprehensión de de fecha 29-01-2018, emitida por el Tribunal Quinto de Control, previa solicitud de fecha 29-01-2018 por parte del Ministerio Público y de ello se desprende del acta policial, suscrita por funcionarios adscritos al centro de Coordinación Policial Upata, mediante la cual se dejó constancia de la aprehensión en flagrancia del ciudadano José Luís Villarroel, así como el acta de entrega de artículos de fecha 05-01-2018, suscrita por el director general de la Policía Municipal de Piar, Upata, el ciudadano Carlos Hernández, mediante a cual dejó constancia de de haber realizado entrega al ciudadano Fiscal del Ministerio Publico (sic) Abg. Wilmer Rodríguez, de los siguientes artículos: Una (01) caja de aceite, dos (02) bultos de papel higiénico, un (01) bulto de detergente, una (01) caja de crema dental, y cinco (05) pacas de azúcar, copia fotostática del libro de novedades de fecha 05-01-2018, correspondiente a la Policía Municipal de Piar, Upata, estado Bolívar, donde los funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Piar dejan constancia de la presencia del fiscal tercero del Ministerio Público abogado Wilmer Rodríguez; acta de notificación de funcionarios policiales de fecha 22-01-2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo Policial Municipal de Piar, Upata, en el cual dejan constancia del procedimiento realizado en fecha 04-01-2018, en la que fueron incautadas la cantidad de ciento noventa y seis (196) poleas de material de aluminio, cincuenta (50) poleas de ocho (08) pulgadas, cuarenta y seis (46) poleas de seis (06) pulgadas, cincuenta (50) poleas de cuatro (04) pulgadas y cincuenta (50) poleas de tres (03) pulgadas; copia certificada del expediente Nº FP12-P-2017-011263; y otras actuaciones de interés criminalìsticos que dieron motivo a la juez de primera instancia considerar que sí existen elementos de convicción que obran en contra del imputado de autos y que la detención no devino de una situación de flagrancia sino por intermedio de un procedimiento iniciado en la cual surgió la solicitud de una orden de aprehensión por necesidad y urgencia. Por lo tanto, se encuentra debatida la tercera denuncia, se declara sin Lugar y Así se Declara. Cuarta y Quinta denuncias: Esta Instancia Superior, en lo que respecta a la cuarta y quinta denuncia proferida por los apelantes, observa que solicitan la nulidad del pronunciamiento dictado por la recurrida por cuanto a su decir se encuentra sustentada en falsedad de información aportada por el Ministerio Público, por considerar que la decisión en decretar la legalidad de la aprehensión, se base en una orden de aprehensión que fue dictada en fecha 29 de enero de 2018, y que es nula de toda información por inmotivación y por haberse apoyado en la falsa información suministrada por el fiscal solicitante, consistiendo que la orden de inicio de investigación penal fue dada en fecha 20 de enero de 2018, siendo que la orden de inicio de investigación fue dictada en fecha 07 de febrero de 2018. Con respecto a la quinta denuncia peticionada por los recurrentes solicitan ante la decisión de la recurrida por negar de manera inmotivada la solicitud de nulidad planteada contra la orden de aprehensión decretada por necesidad y urgencia, como el propio acto de la idem, por considerarlos violatorios de los derechos constitucionales de su representado; para su impugnación, en los artículos 25, 44 y 49 de nuestra Carta Magna, de la tutela judicial efectiva, de la libertad personal y al derecho a la defensa, sustentándolo en los artículos 174, 175 y 1176 del Código Orgánico Procesal Penal Al respecto, cabe señalar lo reiterado por el Tribunal Supremo de Justicia (sentencia no. 032 de la sala de casación penal, de fecha 10/02/2011); cuando, respecto de las nulidades, dispuso: (…) Existen nulidades no convalidables o absolutas y las saneables: las absolutas, que se pueden reclamar siempre y antes de que la sentencia adquiera el carácter de firme; y las saneables, que deben ser requeridas de inmediato a la resolución que se considere nula, so pena de que se pueda convalidar o precluir el derecho a reclamar. Sin embargo, la solicitud de saneamiento que formule alguna de las partes en el proceso, está sujeta a lapsos preclusivos y únicamente cuando se trate de aquellas nulidades susceptibles de ser convalidadas; es decir, las nulidades relativas, porque como se expuso en el párrafo anterior, de no ser requeridas con la inmediatez de la ocurrencia del acto viciado, puede suceder que queden convalidadas y fenezca el derecho a solicitarla. Al contrario ocurre con las absolutas, que sí se pueden plantear en cualquier estado y grado del proceso, debido a la gravedad o trascendencia del defecto, pues vicia al acto en su esencia (…) Vale decir, la nulidades planteadas según los recurrentes en el caso in comento, es por la “orden de aprehensión” practicada en contra de su defendido; la cual, según ellos, son violatorios de los derechos constitucionales de su representado; para su impugnación, en los artículos 25, 44 y 49 de nuestra carta magna, de la tutela judicial efectiva, de la libertad personal y al derecho a la defensa, sustentándolo en los artículos 174, 175 y 1176 del Código Orgánico Procesal Penal Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de la Sala Constitucional Nº 1123, de Fecha 10/06/2004, estableció que: (…) La Orden de Aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que esa orden es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial (…) Igualmente, en esa misma Sede Constitucional, en fecha 04/12/2003, mediante sentencia 3389, en relación a la legitimidad de la orden de aprehensión, indicó nuestro máximo Órgano Jurisdiccional: (…) Observa la Sala que el asunto que subyace tras la acción incoada, es la Orden de Aprehensión Decretada por el citado Juzgado de Control contra los Ciudadanos J.B. y L.Q., previa S.F.. Ahora bien, la Legitimación Constitucional de la Orden de Aprehensión, establecida en el artículo 250 del COPP, estriba en la existencia de indicios racionales de la comisión de un hecho punible, cuyo autor o partícipe es la persona objeto de llamamiento por el órgano jurisdiccional, previo requerimiento del Ministerio Público como director de la fase de investigación del proceso penal; y como objetivo, el normal desarrollo del proceso en la búsqueda de la verdad (…) En ese mismo orden de ideas, la Sala Constitucional ratifica tal criterio en su Sentencia Nº 114, de fecha 06/02/2001 (Caso: R.N.G. y Héctor Cortes), en la cual dejó sentado lo siguiente: “(…) La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas -en el caso que nos ocupa, la privación provisional de libertad de cualquier ciudadano- acordadas por los Jueces de Control durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial -una sentencia derivada de un juicio oral y público- (...)". De lo anterior, se puede inferir que la orden de aprehensión, emanada de un juez de control, con fundamento en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es una medida estrictamente necesaria, de aplicación subsidiaria, provisional y proporcional, para los fines que constitucionalmente la justifican y limitan. Se trata; pues, de una precaución tendente a asegurar el proceso, ante la posibilidad de que el actor pueda ser sujeto de la justicia. Ella tiene una génesis cautelar preordenada; básicamente para garantizar la sujeción del imputado al “Ius Puniendi” del Estado. Salvo que se haga no ajustada a derecho, la aprehensión no puede considerarse arbitraria o ilegal, sino propia de la fase investigativa del proceso; conforme a las formas y requisitos establecidos. Cierto es que la orden de aprehensión es una medida que incide sobre uno de los derechos fundamentales del hombre; cuál es su libertad; por lo que ha de ser dictada por el juez de control sólo cuando de forma inequívoca se den los presupuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y subordinada al fin perseguido en el proceso; extremos cuya apreciación son de la incumbencia exclusiva del juez a quien corresponda dictarla, sin que exista injerencia alguna en ello del Ministerio Público. Esta Corte Colegiada, del análisis realizado a las actuaciones cursante en el escrito recursivo, observo que la jueza recurrida, dejó bien fundamentado el por qué no procedía la nulidad de la orden de aprehensión, cuando razonó: (…) En cuanto a los expuesto por la Defensa (sic)Privada (sic), sobre la incongruencia entre la hora de solicitud de la orden de aprehensión y su ratificación, este Tribunal observa que en el LIBRO DIARIO llevado por este Juzgado, en fecha 29 de Enero (sic) de 2018, se dejo (sic) constancia mediante emitir documento, que siendo las once horas de la mañana (11:00), esta juzgadora recibió llamada telefónica por parte del Fiscal(sic) Cuarto (sic) del Ministerio Publico(sic) con Competencia en Materia contra la Corrupción, ABG. DANNY SAMBRANO, mediante la cual solicitaba ORDEN DE APREHENSION (sic) por necesidad y Urgencia (sic) en contra de los ciudadanos WILMER RODRIGUEZ (sic), titular de la Cédula (sic)de Identidad Nro. V-11.732.845, JOSE (sic) LUIS LANZ, titular de la cedula (sic) de identidad Nro. V- 13.963.747, CARLOS ALBERTO HERNANDEZ (sic) GARCIA(sic) , titular de la cedula (sic) de identidad V.- 9.948.890, JOSE (sic) GABRIEL MALAVE (sic) MARQUEZ, titular de la cedula (sic) de identidad V.- 14.472.667, por la presunta comisión de los delitos de corrupción propia y peculado doloso propio, advirtiéndole que debía ser ratificada dentro del lapso legal establecido, así mismo, una vez que el Ministerio Publico (sic) consigna sobre cerrado en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, vale decir; URDD (sic), la misma deja constancia que siendo la una y cincuenta y seis de la tarde (01:56), se recibió Oficio (sic) Nº FC-F4-CC-0113082018, procedente de la Fiscalia (sic) Cuarta del Ministerio Publico (sic) con Competencia en Materia (sic) contra la Corrupción, mediante el cual consigna ORDEN DE APREHENSION (sic) asignándosele la nomenclatura FP12-P-2018-000374, es decir, que la misma fue ratificada dentro del lapso legal correspondiente. Ahora bien, en cuanto al Desorden (sic) Procesal (sic) planteado en sala por la defensa privada, abogada Marvis Santos, es importante destacar que la misma Sentencia citada por la referida abogada, Sentencia (sic) Nº 2821 del Expediente (sic) 03-1152, del Magistrado Ponente José Jesús Eduardo Cabrera, de la Sala Constitucional, luego de explicados los Desordenes (sic) Procesales (sic), indica... “ el juez, conforme a lo probado en autos, pondera su peso sobre la transparencia que debe imperar siempre en la administración de Justicia y sobre la disminución del derecho de defensa de los litigantes y hasta de los terceros interesados, y corrige la situación en base a esos valores, saneando en lo posible las situaciones, anulando lo perjudicial, si ello fuere lo correcto”…, por tanto considera esta Juzgadora (sic) que en virtud de lo antes expuesto en sala por parte de la Defensa (sic) Privada (sic), no existe subversión de los actos procesales, ni muchos menos se ha desestabilizado el proceso, en consecuencia, no hay desorden procesal alguno que corregir. Y en cuanto a la solicitud de Nulidad (sic) Absoluta (sic) planteada, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por la defensa privada, abogado Edson Rojas en sala, observa esta juzgadora luego de una revisión exhaustiva efectuada la presente causa, según lo establecido en los referidos artículos, deben ser consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos en que el Código Orgánico Procesal Penal lo establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales, por tanto, considera esta juzgadora que no existió ni existe violación alguna a los derechos y garantías constitucionales de los imputados, en consecuencia, la referida solicitud se declara sin lugar de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 del Código Orgánico Procesal Penal. (…) Todas estas razones de hecho y derecho, asumidas por el A quo, se concatenan para concluir que la nulidad absoluta planteada por los recurrentes, debe declararse sin lugar; dado que no existe la fundamentación legal para tal invalidación, como ellos lo alegan. Por tanto, no les asiste la razón a los apelantes; por cuanto no se le violentó ningún derecho constitucional ó garantía procesal al imputado. Es también abundante la jurisprudencia patria, con respecto a la detención en flagrancia y la aprehensión, pudiendo mencionar, entre ellas, la siguiente (Sala de Casación Penal. No. 714. 16/12/2008): (…) Este Derecho a ser Informado de los Hechos adquiere una elevada importancia, cuando la libertad del Investigado está en juego; por ende, toda persona aprehendida en flagrancia, o detenida conforme a lo previsto en el artículo 250 del COPP, debe ser informada de las razones de su Aprehensión o Detención; según sea el caso (…). El deber de informar detalladamente y sin demora alguna la causa que origina la privación o restricción de la libertad, en el momento mismo de practicarse, obedece a la necesidad de que esté fundada en la sospecha de la participación de la persona detenida en el hecho (...) En consecuencia, para que un juez de control pueda decretar una orden de aprehensión, solicitada por la Vindicta Pública, debe constatar que estén llenados los extremos de ley para posterior a ello, lo procedente es esperar las resultas por parte de los organismos de seguridad respectivos, para que el imputado (investigado) sea presentado ante el juez de control que corresponda. Tal como ocurrió en el presente caso, la orden de aprehensión la solicitó la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, con competencia en materia de Protección de Derechos Fundamentales de forma conjunta con la Fiscalia Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar con competencia en materia Civil, contra la Corrupción Bancos, Seguros y Mercado Capitales, en fecha 29/01/2018, contra el ciudadano Wilmer Rodríguez; siendo acordada la misma por el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, sede Puerto Ordaz, en esa misma fecha, de la fundamentación de su procedencia. Posterior a ello, en fecha 07/02/2018, se emite la orden de inicio de investigación, con ocasión a la ratificación de la orden de aprehensión emitida por el Tribunal Quinto de Control, comisionando al Comandante del Grupo Antiextorsiòn y Secuestro Nº 62 Bolívar, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, para que continué con la investigación, ya que la orden de aprehensión devino de un procedimiento iniciado en fecha 22 de enero de 2018, donde surgió una series de elementos de interés criminalisticos que consideró presuntamente la participación del encausado de marras en los hechos ilícitos suscitados en fecha 04 y 05 de enero de 2018, en la cual ordenó la libertad inmediata de una persona detenida por estar presuntamente incurso en el delito de material estratégicos, hecho en el cual fue sustentado a través de actas de investigación penal, acta de novedades y entrevistas que le dio credibilidad al juez a quo para dictar la correspondiente orden de aprehensión y la consecuente ratificación en la audiencia oral de audiencia de presentación de la privación de libertad del imputado, hallando el a quo fundamentos suficientes para dicha medida; propendiendo así, en la primera fase de la investigación, a asegurar las resultas de proceso y al esclarecimiento de la verdad. De manera que la denuncia por “nulidad de la orden de aprehensión”, fundada en el artículo 44.1 de la sagrada Constitución Bolivariana, no procede; por cuanto la aprehensión se basó en una orden judicial legal y legítima. Ahora bien, en fecha 09/03/2018, se realizó la audiencia presentación, en la cual procedió el juez de instancia a dirimir las solicitudes de la defensa; declarándolas sin lugar; Procediendo a admitir la precalificación jurídica en su totalidad, ratificando la medida que en principio tenía el imputado de autos. Examinado este punto defensorial, y revisadas exhaustivamente las actas, concluimos que no se ha trasgredido ninguna norma constitucional ni procesal por las que haya de declararse nula la orden de aprehensión contra Wilmer Rodríguez. Así se Declara. Reitera esta corte, que la juez recurrida se ajustó a lo dictaminado por la máxima autoridad de justicia del país, al establecer su decisión y fundamentarla de acuerdo al ámbito normativo, recogido en nuestra legislación patria, constatado ello con las actuaciones de investigación que conforman este asunto penal; con una decisión fundamentada que, a criterio de esta alzada, se halla ajustada a derecho. En consecuencia, las razones y fundamentos de los recurrentes en el presente caso, y de acuerdo al análisis previo, llevan a esta Alzada a declarar sin lugar el recurso interpuesto, por no asistirles la razón en ninguno de los puntos de motivación de la impugnación; debiendo confirmarse la decisión recurrida. Así se decide. Así las cosas, luego de analizada la decisiones recurridas, considera esta Alzada –contrario a lo denunciado por los recurrentes- que la a quo fundamentó cada una de las solicitudes de nulidad incoadas por la defensa y analizó las circunstancias, de tiempo, modo y lugar ventiladas en la audiencia de presentación de imputados, con sujeción al artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, al cumplir con el deber de dar respuesta razonada y suficiente a las peticiones que le efectuaran las partes involucradas en el proceso, en franca garantía al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, y en apego a lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 eiusdem, tras verificar la data de la comisión, la entidad del delito, en proporción a la magnitud del daño causado, por lo que concluye esta Alzada que la razón no le asiste a los recurrentes, al verificarse que en el presente caso no ha sido violentado el debido proceso, la tutela judicial y efectiva y el derecho a la defensa, lo ajustado a derecho es declarar sin lugar la queja al respecto, y así se decide. Por lo tanto, visto que en el presente caso no se cercenaron los derechos inherentes al debido proceso ni las garantías de la tutela judicial efectiva, se le hace menester a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del estado Bolívar declarar SIN LUGAR los recursos de apelaciones de autos, el primero incoado por los abogados Elba Leonor Molina, Carlos Hernández Vera y Gustavo Mata García, defensores privados de los ciudadanos Carlos Alberto Hernández García y José Gabriel Malavé Márquez, y el segundo recurso incoada por los abogados Marvis Santos Bolívar, Edson Rojas Rivas y Omar Alonso Duque Jiménez, defensores privados del ciudadano Wilmer Rodríguez; contra la decisión dictada el día 09-03-2018, por el Tribunal Quinto en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, con sede en esta ciudad, en ocasión al acto de audiencia de presentación de los imputados Carlos Alberto Hernández García, José Gabriel Malavé Márquez y Wilmer Rodríguez; decisión ésta que fuere fundamentada en auto de fecha 14-03-2018, y donde se declara admitir la precalificación aportada por el Ministerio Público. En consecuencia, se confirma el fallo objetado antes descrito. Así se decide.- DISPOSITIVA Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, sede Puerto Ordaz, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: SIN LUGAR el recursos de apelación de autos, el primero incoado por los abogados Elba Leonor Molina, Carlos Hernández Vera y Gustavo Mata García, defensores privados de los ciudadanos Carlos Alberto Hernández García y José Gabriel Malavé Márquez, y el segundo recurso incoada por los abogados Marvis Santos Bolívar, Edson Rojas Rivas y Omar Alonso Duque Jiménez, defensores privados del ciudadano Wilmer Rodríguez; contra la decisión dictada el día 09-03-2018, por el Tribunal Quinto en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, con sede en esta ciudad, en ocasión al acto de audiencia de presentación de los imputados Carlos Alberto Hernández García, José Gabriel Malavé Márquez y Wilmer Rodríguez; decisión ésta que fuere fundamentada en auto de fecha 14-03-2018, y donde se declara admitir la precalificación aportada por el Ministerio Público consistente en el delito de peculado doloso propio y corrupción propia y a su vez se decreta en contra del referido imputado una medida cautelar privativa de la libertad, de conformidad a los artículos 236, 237.2.3 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se confirma el fallo objetado antes descrito. Así se decide.-. Regístrese, diarícese, déjese copia y remítase el expediente.- Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, a los Once (11) días del mes de junio del año dos mil dieciocho (2018). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.- DR. HERMES ENRIQUE MORENO JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES DR. GILBERTO JOSÉ LÓPEZ MEDINA Juez superior (ponente) DR. ANDRÉS ELOY MAZA COLMENARES Juez superior LA SECRETARIA DE SALA, ABG. ANABEL CHAPARRO HEM/GJLM/AEMC/ACHA.- FP12-P-2018-000312/ FP12-R-2018-000015