TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO YARACUY
Corte de Apelaciones
San Felipe, 19 de Marzo de 2018
207º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL : UP01-P-2016-003854
ASUNTO : UP01-R-2017-000158

RECURRENTES: Abogados Gregory Alexander Reyes Aular, Rosa
Elena Corobo y Sthephany Rosdal Uris Escobar, Fiscal Décimo del Ministerio Público con Competencia contra las Drogas y Fiscales Auxiliares de la referida Oficina Fiscal.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto

PROCEDENCIA: Tribunal de Primera Instancia en funciones de
Juicio Itinerante No. 2.

PONENTE: ABG. DARCY LORENA SÁNCHEZ NIETO

Corresponde a esta Alzada pronunciarse en torno al recurso de apelación, interpuesto por los Abogados GREGORY ALEXANDER REYES AULAR, ROSA ELENA COROBO y STHEPHANY ROSDAL URIS ESCOBAR, en su carácter de Fiscal Décimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, con Competencia en materia especializada de Drogas y Fiscales Auxiliares de la referida Oficina Fiscal, contra la decisión de fecha 14 de Noviembre de 2017, que constituyen los fundamentos in extenso de la apertura del Juicio Oral y Público celebrada el día 06 de Noviembre de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en función de Juicio Itinerante Nº 2 de este Circuito Judicial Penal, en la causa principal signada con el Nº UP01-P-2016-003854, mediante la cual dicho juzgado una vez escuchada la admisión de los hechos por parte del acusado ATILIO SEGUNDO MORENO, lo declara culpable por la comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LAS MODALIDADES DE OCULTACIÓN Y TRANSPORTE y ASOCIACIÓN, y lo condena a cumplir la pena de doce (12) años de prisión, en la causa penal identificada con el alfanumérico UP01-P-2016-003854.
Así se tiene que, en fecha 28 de Febrero de 2018, fueron recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, se dio cuenta a las Juezas integrantes de la misma.
El 01 de Marzo de 2018, quedó conformado el Tribunal Colegiado con las Juezas Profesionales JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA, FABIOLA INÉS VEZGA MEDINA y DARCY LORENA SANCHEZ NIETO, Presidenta y ponente en este asunto de acuerdo al sistema de Información “Independencia” que maneja el Circuito Judicial Penal.
El día 05 de Marzo de 2018, la Jueza superior ponente consigna ante la secretaria de esta Corte de Apelaciones la admisión del presente recurso y en fecha 06 de Marzo de 2018 es publicado el mismo.
En fecha 19 de Marzo de 2018, la Jueza Superior Ponente consigna su proyecto de sentencia.
I
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO INTERPUESTO POR LA
REPRESENTACIÓN FISCAL

La Representación Fiscal, fundamenta su recurso de apelación en el artículo 444 numerales 2 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 445 ejusdem, por cuanto el Juez A quo en la celebración de la Apertura del Juicio Oral y Público celebrada en fecha 06 de Noviembre de 2017, una vez escuchada la admisión de los hechos por parte del acusado ATILIO SEGUNDO MORENO, lo declara culpable por la comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LAS MODALIDADES DE OCULTACIÓN Y TRANSPORTE y ASOCIACIÓN, y lo condena a cumplir la pena de doce (12) años de prisión, considerando que decidió en base a la falta de motivación de la sentencia y errónea aplicación de una norma jurídica, por lo que a criterio del Ministerio Público la decisión dictada por el Tribunal A quo es inmotivada y no ajustada a derecho, por lo que fundamentan el escrito recursivo en base a dos denuncias a saber:
PRIMERA DENUNCIA: La Representación Fiscal fundamenta la primera denuncia en el artículo 444 numeral 2 de la Ley adjetiva penal, “Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia”, por considerar que el Tribunal A quo impuso una pena sobre la base de una sentencia inmotivada, por cuanto dicho Juzgado para realizar el cómputo de la pena, parte del límite inferior de la pena del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, sin motivar cuales fueron las atenuantes que tomo en cuenta para partir del límite inferior.
Señalan los apelantes que, el Tribunal se limitó a explanar para la aplicación del artículo 74 del Código Penal, la consideración de la sentencia dictada en el marco del Plan Cayapa, a criterio de la Representación Fiscal, la decisión carece de fundamento jurídico, dejando al Ministerio Público en total desconocimiento de las atenuantes que a juicio del Tribunal aminoro la gravedad del hecho.
SEGUNDA DENUNCIA: Los apelantes fundamentan la segunda denuncia en el artículo 444 numeral 5 de la Ley adjetiva penal, “Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica”, por considerar que existe errónea aplicación de los artículos 37 del Código Orgánico Procesal Penal, 149 y 163 de la Ley Orgánica de Drogas.
Alega el Ministerio Público que, el Tribunal A quo realizó un cálculo de manera errónea de la dosimetría penal, por cuanto en su fundamentación establece que el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes, previsto en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, es sancionado con una pena de 15 años de prisión en su límite mínimo y 20 años de prisión en su límite máximo y de conformidad a lo previsto en el artículo 37 del Código Penal el Tribunal A quo obtiene como sumatoria 35 años y como término medio 17 años y 6 meses, considerando los apelantes que, el Tribunal yerra al realizar el cálculo de la misma, por cuanto el mencionado delito establece una pena de 15 a 25 años, teniendo como sumatoria 40 años y como término medio 20 años.
Por otro lado alegan los apelantes que, el Tribunal A quo obvio completamente para la aplicación de la dosimetría penal las agravantes incursas en el presente caso, siendo esta la establecida en el artículo 163 numerales 5 y 11 de la Ley Orgánica de Drogas, en los cuales establece que la pena será aumentada a la mitad.
De igual manera consideran los apelantes que, el Juez de la recurrida tampoco tomo en cuenta la magnitud del daño causado a la víctima, siendo en el presente caso el Estado Venezolano.
Por último los apelantes consideran que, partiendo del término medio establecido en el artículo 37 del Código Penal por el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes en la Modalidad de Ocultación y Transporte, cuya pena establecida es de 15 a 25 años de prisión, siendo la sumatoria de 40 años y el término medio es de 20 años, mas la mitad de la pena a imponer por cuanto en el presente caso se está en presencia de dos agravantes establecidas en el artículo 163 numerales 5 y 11 de la Ley de Drogas, quedando la pena en treinta (30) años de prisión.
Con relación al delito de Asociación, luego de aplicar lo establecido en el artículo 37 del Código Penal, a criterio de los apelantes la pena aplicable por este delito es de cuatro (4) años. Posteriormente se procede a rebajar un tercio de la pena de conformidad al procedimiento de admisión de hechos, quedando la pena en veinte (20) años.
Por lo que solicita se declare con lugar el recurso de apelación y en consecuencia se anule la decisión apelada.

II
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DEL
DEFENSOR PÚBLICO:

El Abogado FREDDY ALCINA, en su condición de Defensor Público Sexto, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Yaracuy, en representación del ciudadano ATILIO SEGUNDO MORENO, alegó en su escrito de contestación que, el Juez A quo actuó debidamente de conformidad con los artículos 43, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 375 del Código Orgánico Procesal Penal.
Considera la Defensa Pública que, los recurrentes presentan un recurso impreciso y que fue interpuesto caprichosamente sin ningún asidero jurídico y sobre falsas afirmaciones, a criterio del defensor el Juzgador si motivo el fallo, justificando la decisión a la que arribo, con una argumentación clara y convincente.
El defensor público considera que, el Tribunal A quo actuó bajo un sentido humanista, en el que realizó un análisis pormenorizado del artículo 375 de la Ley adjetiva penal, procediendo a dictar la sentencia condenatoria que fue aceptada por su patrocinado.
Por lo antes expuesto, el defensor público solicita se declare sin lugar el recurso de apelación y como consecuencia mantenga dicha decisión.

III
DEL AUTO RECURRIDO
Del Dispositivo del fallo apelado se desprende lo siguiente:
“… este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Itinerante Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY y conforme a lo expuesto por el acusado de autos y lo previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al Procedimiento Especial por Admisión de Hechos, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara CULPABLE al ciudadano ATILIO SEGUNDO MORENO, …SIC… por la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES en las modalidades de OCULTACIÓN Y TRANSPORTE previsto y sancionado en el artículo 149 ENCABEZADO de la Ley Orgánica de Drogas con las AGRAVANTES establecidas en el artículo 163 numeral 5 y 11 Ejusdem y; ASOCIACIÓN previsto y sancionado en los artículos 4 numeral 9 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo concatenado con los artículos 27 y 37 Ejusdem en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; conforme a lo previsto en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se le CONDENA al ciudadano ATILIO SEGUNDO MORENO,…SIC… a cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN, mas las accesorias de Ley, y fija como fecha provisional de cumplimiento de pena el 23/09/2028. TERCERO: Se mantiene la medida privativa de libertad en el Centro Penitenciario fénix del Estado Lara, por cuanto no han variado las circunstancias que originaron las mismas. CUARTO: Este tribunal de conformidad con el artículo 183 en su parte in fine de la Ley de Droga, ordena la confiscación de todos los bienes incautados y se acuerda asignarlo al SERVICIO ESPECIALIZADO DE ADMINISTRACIÓN DE BIENES INCAUTADOS, para que sea destinado a los planes, programas y proyectos en materia de prevención, tratamiento, rehabilitación y reinserción social de las personas consumidoras de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, así como a la prevención y represión de los delitos tipificados en la Ley mencionada. QUINTO: Se insta al Secretario Administrativo a remitir las presentes actuaciones al tribunal de ejecución que por distribución le corresponda, resguardando los lapsos de ley. SEXTO: Se deja constancia que se cumplieron todas las formalidades de ley, el apego a los principios procesales y derechos constitucionales, a asisten a los justiciables. Ofíciese lo conducente. SEPTIMO: De conformidad con lo establecido en el artículo 272 del Código Orgánico Procesal Penal, se exime del pago de las costas procesales contempladas en el artículo 267 ejusdem, en virtud del principio de la gratuidad de la justicia consagrado en el artículo 254 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Regístrese al Tribunal de Ejecución en su oportunidad legal, resguardando los lapsos de ley…”

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR

Se desprende del escrito recursivo que la Representación Fiscal denuncia concretamente la falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, por considerar que la decisión recurrida se encuentra inmotivada, así como también denuncia, la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, concretamente en cuanto a la aplicación de los artículos 37 del Código Orgánico Procesal Penal, 149 y 163 de la Ley Orgánica de Drogas.
Alega el Ministerio Público que, el Tribunal A quo realizó un cálculo de manera errónea de la dosimetría penal, por cuanto en su fundamentación establece que el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes, previsto en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, es sancionado con una pena de 15 años de prisión en su límite mínimo y 20 años de prisión en su límite máximo y de conformidad a lo previsto en el artículo 37 del Código Penal el Tribunal A quo obtiene como sumatoria 35 años y como término medio 17 años y 6 meses, considerando los apelantes que, el Tribunal yerra al realizar el cálculo de la misma, por cuanto el mencionado delito establece una pena de 15 a 25 años, teniendo como sumatoria 40 años y como término medio 20 años.
Por otro lado señalan los apelantes que, el Tribunal A quo obvio completamente para la aplicación de la dosimetría penal, las agravantes incursas en el presente caso, siendo estas las establecidas en el artículo 163 numerales 5 y 11 de la Ley Orgánica de Drogas, en los cuales establece que la pena será aumentada a la mitad.
De igual manera consideran los apelantes que, el Juez de la recurrida tampoco tomo en cuenta la magnitud del daño causado a la víctima, siendo en el presente caso el Estado Venezolano.
Establecido lo anterior, precisa esta Corte dejar plasmado en el cuerpo escritural de este fallo a los fines de su mayor comprensión, la relación inter procesal de la causa principal signada con el Nº UP01-P-2016-003854, llevada al acusado de autos, la cual reposa en esta Alzada a efecto vivendi y de la cual se constato lo siguiente:
PIEZA Nº 1:

1. Se inicia la presente causa el día 25 de Septiembre de 2016, a través de escrito interpuesto por la Representación Fiscal, según se observa de sello húmedo de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, a fin de colocar a disposición del Tribunal de guardia al ciudadano ATILIO SEGUNDO MORENO CASTILLO, por la presunta comisión de uno de los delitos tipificados en la Ley Orgánica de Drogas y en la Ley Orgánica de la Delincuencia Organizada.
2. A los folios dos (02) al treinta y dos (32), corren insertas Actas de Investigación Penal.
3. A los folios treinta y seis (36) al cuarenta (40), corre inserta Acta de Audiencia de Presentación de Imputado, de fecha 26 de Septiembre de 2016.
4. A los folios cuarenta y cuatro (44) al cuarenta y ocho (48), corren insertos los fundamentos in extensos de fecha 28 de Septiembre de 2016.
5. En fecha 10 de Noviembre de 2016, la Representación Fiscal presenta Acusación Fiscal, desprendiéndose del capítulo denominado “Relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al imputado” los siguientes hechos:
“En fecha 23 de septiembre de 2016, en horas de la mañana, el ciudadano ATILIO SEGUNDO MORENO CASTILLO, conjuntamente con el ciudadano RODOLFO SEGUNDO ALCANTARA AGUILAR (demás datos por identificar), se trasladaban a bordo del vehículo Marca: Chevrolet, Placas: A50AB2D, Modelo: Kodiak 229 TAND, Clase: Camión, Tipo: Plataforma con Baranda color naranja con blanco, proveniente de la ciudad de Maracaibo estado Zulia con destino a la ciudad de Caracas donde debían dejar el cargamento que les fue entregado, sin embargo, aproximadamente 11: 00 de la noche al momento de transitar por las inmediaciones del Punto de Control Fijo del Comando de Zona para el Orden Interno Nº 14, Destacamento Nº 142, Tercera Compañía, Punto de Control Fijo, Peaje Caseteja de la Guardia Nacional Bolivariana, ubicado en el kilometro 6 de la Autopista Cimarrón Andresote, Yaritagua Municipio Peña del estado Yaracuy, sentido Barquisimeto – Yaracuy, el funcionario EVELIO ROMERO MONTERO, encontrándose ubicado en el área de la pista, les solicito el documento de identidad a cada uno y les ordeno estacionarse a un lado de la vía a los fines de realizar una revisión y verificación de documentos e inspección de vehículos, la cual se realizo conjuntamente con los funcionarios NAUDI ROMERO CARDONA, DIOSMAR GALINDEZ PEREZ, JEAN CARLOS CARRERO VIVAS y YOAN SILVA GRISMAN, siendo presentada la documentación del vehículo consistente en un certificado de registro de vehículo Nº 160103203935 a nombre de ATILIO SEGUNDO MORENO CASTILLO, C.I V-13.004.917, serial de carrocería: 9GDV7H4C38B008580, placas: A50AB2D, serial del motor: 9SZ37976, marca: Chevrolet, modelo: Kodiak 229 TAND, clase: Camión, tipo: Plataforma con baranda; Uso: carga; año: 2008, color: Blanco y naranja; siéndole preguntado acerca del lugar de procedencia y destino, expresando ATILIO MORENO de forma nerviosa que se dirigía a la ciudad de Valencia, inquiriéndole al mismo donde se encontraba su acompañante ya que no se ubicaba para su verificación, manifestando que el mismo se había retirado a tomarse un café, procediendo el funcionario EVELIO ROMERO, a inspeccionar el área de venta de café que permanece en la zona, interrogando a un vendedor de café que se encuentra en el área, quien le manifiesta que efectivamente el ciudadano en mención había solicitado un café y se retiro del lugar, evidenciándose entonces que el acompañante RODOLFO SEGUNDO ALCANTARA AGUILAR, había abandonado el sitio, lo que causo suspicacia en los funcionarios militares, quienes de inmediato se hicieron acompañar de los ciudadanos ALEJANDRO CASTILLO y WILMER NUÑEZ, procediendo el sargento mayor de Tercera EVELIO ROMERO, a buscar un semoviente anti drogas canino de nombre Niebla, la misma efectuó la búsqueda a través de su olfato en varias partes del vehículo, dando indicativo con la señal características (rasgar) en el área del caucho de repuesto y; por lo que se le pregunto al ciudadano ATILIO MORENO si llevaba algo oculto dentro del vehículo que lo hiciera saber ya que el semoviente canino anti drogas marco con señal de presencia de olores características a presunta droga dentro del automóvil, expresando que llevaba marihuana, procediendo los funcionarios EVELIO ROMERO y JEAN CARRERO a bajar el caucho de repuestos y abrirlo utilizando para ello herramientas con la que se llevo a cabo, detectando en interior del mismo varios envoltorios de forma rectangular, con señales de identificación, envueltos con material sintético transparente, envueltas a su vez con franjas adhesivas con los colores amarillo, azul y rojo en forma alusiva a una bandera. Es así que realizaron la extracción de cada uno de los envoltorios, contabilizando la cantidad de cincuenta (50) de regular tamaño de forma rectangular, tipo panelas, donde al abrir uno de ellos en su interior una sustancia pardo verde de olor fuerte y penetrante con característica similares a la presunta droga denominada marihuana. Simultáneamente el semoviente continuaba su búsqueda, indicando una nueva área del vehículo hacia la transmisión, por lo que procedieron a retirar las tuercas, apreciándose que se encontraban removidas, procediendo a retirarlas, visualizando en el interior de la misma otros envoltorios con las características similares al hallazgo anterior, procediendo a extraerlas, tratándose de cincuenta (50) envoltorios, tipo panela, de forma rectangular, con señales de identificación envueltos con material sintético transparente, envueltas a su vez con franjas adhesivas con los colores amarillo, azul y rojo en forma alusivas a una bandera. Posteriormente los efectivos castrenses contabilizaron el total de la evidencia para un total de cien (100) envoltorios, tipos panelas en forma rectangular, envueltas en material sintético transparente identificadas con franjas adhesivas con colores amarillo, azul y rojo, contentivas en su interior de una sustancia pardo verdosa de presunta marihuana, la cual arrojo un peso neto de 49,793 kilos/gramos positivo a la prueba organoléptica para la sustancia MARIHUANA; siendo informados en ese momento al ciudadano ATILIO SEGUNDO MORENO CASTILLO del motivo de su aprehensión, no sin antes ser impuesto de sus derechos constitucionales. Finalmente el funcionario EVELIO ROMERO, procedió a efectuar una revisión al resto del vehículo tanto exterior como interiormente, incautándole en el área de la cabina como evidencia de interés criminalistico un teléfono celular, marca Likuid, modelo LK500 con batería de color negro con tarjeta sin card de la línea Digitel asignado al número 0412-7643098 y al ciudadano ATILIO SEGUNDO MORENO CASTILLO se le retuvo el teléfono celular marca Blackberry con su betería de color negro y rojo, tarjeta sim card de la línea Movilnet asignado al número 0416-2384333. Así mismo el detenido hizo entrega de un certificado de Registro de Vehículo signado con el número 1601032039365, el cual se encontraba a su nombre ATILIO SEGUNDO MORENO CASTILLO, titular de la cédula de identidad V.- 13.004.917, donde se reflejaron las siguientes características Marca: Chevrolet, color naranja con blanco, Clase: Camión, Tipo: Plataforma con Baranda, Modelo: Kodiak 229 TAND, Placa: A50AB2D, año 2008, serial de carrocería 9GDV7H4C38B008580, serial de motor 9SZ37976…”

PIEZA Nº 2:

1. A los folios once (11) al diecisiete (17), corre inserta Acta de Audiencia Preliminar, de fecha 23 de Marzo de 2017.
2. A los folios dieciocho (18) al treinta y cuatro (34), corren insertos los Fundamentos de Hecho y de Derecho, publicados en fecha 05 de Abril de 2017.
6. Al folio ciento cincuenta y siete (157), corre inserto auto de entrada ante el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 1 de este Circuito Judicial Penal, y se acordó fijar Audiencia de Apertura de Juicio Oral y Público para el 14 de Agosto de 2015.
7. Al folio treinta y ocho (38), corre inserto auto de fecha 26 de Abril de 2017, mediante el cual el Tribunal de Juicio Nº 2 de este Circuito Judicial Penal acordó darle entrada al asunto y fijo por primera vez fecha para la celebración de la apertura del Juicio Oral y Público para el 01/06/2017.
8. A los folios sesenta y uno (61) al sesenta y cuatro (64), corre inserta Acta de Apertura de Juicio Oral y Público de fecha 06 de Noviembre de 2017, por el Tribunal de Juicio Itinerante Nº 2, sin que exista auto ni oficio de remisión ha dicho Tribunal, así como tampoco auto de fijación para la celebración del Juicio.
9. A los folios sesenta y siete (67) al setenta y siete (77), corre inserto el auto apelado de fecha 14 de Noviembre de 2017.

Ahora bien, en el fallo apelado se condena al ciudadano ATILIO SEGUNDO MORENO, a la pena de doce (12) años de prisión, por su participación en el Delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LAS MODALIDADES DE OCULTACIÓN Y TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN, contemplado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, dicha pena deviene de la aplicación del procedimiento de Admisión de los Hechos, previsto y sancionado en el artículo 375 de la norma adjetiva Penal, estableciéndose en el fallo lo siguiente:
“… conforme a lo expuesto por el acusado de autos y lo previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al Procedimiento Especial por Admisión de Hechos, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara CULPABLE al ciudadano ATILIO SEGUNDO MORENO, …SIC… por la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES en las modalidades de OCULTACIÓN Y TRANSPORTE previsto y sancionado en el artículo 149 ENCABEZADO de la Ley Orgánica de Drogas con las AGRAVANTES establecidas en el artículo 163 numeral 5 y 11 Ejusdem y; ASOCIACIÓN previsto y sancionado en los artículos 4 numeral 9 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo concatenado con los artículos 27 y 37 Ejusdem en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; conforme a lo previsto en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se le CONDENA al ciudadano ATILIO SEGUNDO MORENO,…SIC… a cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN, mas las accesorias de Ley, y fija como fecha provisional de cumplimiento de pena el 23/09/2028. TERCERO: Se mantiene la medida privativa de libertad en el Centro Penitenciario fénix del Estado Lara, por cuanto no han variado las circunstancias que originaron las mismas...”

Verificado que se está en presencia de una sentencia interlocutoria con fuerza de Definitiva, al constatarse que deviene de la aplicación del Procedimiento de Admisión de los hechos, conforme lo establece el artículo 375 de la norma adjetiva penal, esta Alzada ha señalado, siguiendo la Doctrina emanada de la Sala de Casación Penal, en sentencia 028, de fecha 10 de Febrero de 2014, en ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, estableció:
“Omisis…El artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal (actual), establece lo siguiente:
“El procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de las pruebas.
El Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. El acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva.
En estos casos; el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta.
Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, y en los casos de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable”. El referido artículo, al tratar lo referente a la rebaja, establece una excepción para aquellos delitos que poseen un alto grado de peligrosidad, casos en los cuales sólo se podrá rebajar un tercio de la pena”.

Establecido lo anterior y analizada suscritamente el fallo apelado, considera esta alzada que sí le asiste la razón al Ministerio Público, toda vez que palmariamente se aprecia el vicio de inmotivación, por cuanto la recurrida, no establece cuales fueron las circunstancias que consideró sobre la base de la dosimetría penal establecida en la norma sustantiva, para aplicar el límite inferior de la pena establecida para los delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes en las modalidades de Ocultación y Transporte, establecido en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga con la Agravante Especifica prevista en el artículo 163, numerales 5 y 11 del mencionado Texto Legal y Asociación para Delinquir, establecido en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en concordancia con los artículos 27 y 4 numeral 9 ejusdem. El Juez de la recurrida solo se limita a establecer lo siguiente:
“ …este Tribunal en el marco del plan Cayapa, toma en consideración para la aplicación de la pena el artículo 74 del Código Penal. En consideración a lo antes mencionado, este Tribunal toma para la aplicación de la Dosimetría su límite inferior, el cual es de quince (15) años de prisión”

En cuanto al Delito de Asociación para Delinquir, estableció:
“ …este Tribunal en el marco del plan Cayapa, toma en consideración para la aplicación de la pena el artículo 74 del Código Penal, el cual hace mención que se puede rebajar la pena hasta el límite inferior de la misma. Es decir la pena a aplicar es de seis (6) años de prisión.”

Observan quienes deciden que, el a quo para justificar la aplicación de atenuantes previstas en el artículo 74, carente de motivación, establece:
“Cabe resaltar, que dicho procedimiento especial fue dentro de las políticas públicas que viene implementando el Estado Venezolano, en cuanto a la humanización carcelaria, conjuntamente con todas las instituciones que presta el servicio para el desarrollo de las actividades, enmarcado en el plan cayapa auspiciado por el Ministerio del Poder Popular para el Sistema Penitenciario, desde el día 23 de Octubre hasta el 03 de Noviembre de 2017 en el Centro Penitenciario Sargento David Viloria y Fénix Lara, en el marco de la gran Misión a Toda Vida Venezuela, buscando el descongestionamiento de las cárceles de la Nación.”

En criterio de esta Alzada debió el Juez motivar la circunstancia o circunstancias atenuantes que lo conllevó a llevar las penas impuestas a los Delitos por los cuales se Juzga a su límite inferior, es decir, explicar fundadamente en el cuerpo escritural del fallo, las razones por las cuales en su criterio debía aplicar el límite inferior de la pena impuesta a los delitos Juzgados, era obligación para el juez hacer una derivación motivada de estas circunstancias atenuantes para poder arribar a un pronunciamiento razonado en derecho, con lo cual se cumplía con los requisitos para realizar la dosimetría penal, solo se limitó a señalar que aplicaba la atenuante, en virtud de las políticas públicas del plan cayapa, que viene implementando el Estado Venezolano, en cuanto a la humanización carcelaria, el Juez yerra al aplicar el límite inferior de las penas a los Delitos Juzgados, sin analizar la fundamentación legal establecidas en el artículo 74 del Código Penal, disposición que enumera las circunstancias por las cuales el Juez, salvo disposiciones especiales de la Ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar esta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la pena al respectivo hecho punible asigne la ley, la cuales son las siguientes:
1. Ser el reo menor de veintiún (21) y mayor de dieciocho (18) cuando cometió el delito.
2. No haber tenido el culpable la intención de causar un mal de tanta gravedad como el que produjo.
3. Haber precedido injuria o amenaza de parte del ofendido cuando no sea de tal gravedad que dé lugar a la aplicación del artículo 67.
4. Cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio del tribunal aminore la gravedad del hecho.
Como se aprecia las circunstancias atenuantes previstas en la norma citada, no fueron en el caso de proceder, subsumidas a las circunstancias de hecho previstas en la norma, incurriendo así el Juez en un error de Derecho, al pretender aplicar circunstancias atenuantes para llevar al límite inferior las penas de los Delitos Juzgados, que no están establecidas en la norma sustantiva penal y justifica la aplicación de estas atenuantes por el hecho de participar en una política pública dentro del establecimiento penitenciario, conocida como “Plan Cayapa”, la cual per se, no autoriza a ningún Juzgador a violar la norma, como se aprecia en el caso de autos, que por demás se Juzgan delitos de tanta gravedad que afectan ostensiblemente a la Sociedad, de allí que sean considerados de lesa humanidad, nos referimos al delito de Tráfico ilícito de Sustancias Estupefacientes en las modalidades de Ocultación y Transporte establecido en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga con la Agravante Especifica prevista en el artículo 163, numerales 5 y 11 del mencionado Texto Legal.
Además de las consideraciones que anteceden, estas Juzgadoras constatan que, el Juez de la recurrida se equivoca en la aplicación de la pena en cuanto al quantum establecido para el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes en las modalidades de Ocultación y Transporte establecido en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, al señalar el Juez que dicho tipo penal, establece una pena de quince (15) años de prisión en su límite mínimo y veinte (20) años de prisión en su límite máximo, cuando en verdad en la Ley Orgánica de Droga, publicada en gaceta oficial de la República Bolivariana de Venezuela, No. 39.546, el día 05 de Noviembre de 2010, el límite máximo para este Delito es de veinticinco (25) años, y no de veinte (20) como aprecia erradamente el Juez, la mencionada Ley es de aplicación ratio temporis al caso de autos, habida cuenta que los hechos tienen como fecha de ocurrencia el día 23 de Septiembre de 2016, según se aprecia en el escritorio acusatorio inserto en la pieza numero 1 de la causa principal UP01-P-2016-003854, en la cual esta Alzada observa descuido en su manipulación al verificarse grotescamente error en foliatura.
Por su parte también ha constatado esta instancia que, el Juez de la recurrida obvió para el cálculo de la pena, las agravantes previstas en el artículo 163 numerales 5 y 11 de la Ley de Orgánica de Droga, que fueron alegadas por el Ministerio Público en el escrito acusatorio, admitido totalmente durante la celebración de la audiencia preliminar, y cuyo auto de apertura fue dictado el día 05 de Abril de 2017, inserto a los folios dieciocho (18) al treinta y cuatro (34) de la pieza Nº 2 de la causa principal.
Artículo 163 Circunstancias Agravantes:
Se consideran circunstancias agravantes del delito de tráfico, en todas sus modalidades, fabricación y producción ilícita y tráfico ilícito de semillas, resinas y plantas, cuando sea cometido:
5. Por el o la culpable de dos o más de las modalidades del tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas.
11. En medios de transporte, públicos o privados, civiles o militares.
En los casos señalados en los numerales 2, 7, 9, 10 y 13, la pena
Será aumentada de un tercio a la mitad; en los restantes casos la pena será aumentada a la mitad. (Resaltado nuestro).

Conforme a lo expuesto, esta Alzada debe forzosamente declarar con lugar la segunda denuncia formalizada en el escrito recursivo, al apreciarse palmariamente la errónea aplicación de una norma Jurídica concretamente, la prevista en el artículo 37 de la norma sustantiva penal para el cálculo del quantum de la pena y la aplicación errónea del artículo 149 encabezado de la Ley Orgánica de Droga que establece:
Artículo 149: Trafico.-
Él o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años. (resaltado de la Corte).

Así mismo aprecia esta Instancia, la inobservancia de las agravantes previstas en el artículo 163 numerales 5 y 11 de la Ley de Orgánica de Droga en los términos arriba expuestos.
Para mayor abundamiento, esta Alzada ha señalado que la inobservancia y errónea aplicación de un precepto legal son motivos diferentes y configuran distintos supuestos de procedencia del recurso, el primero (INOBSERVANCIA) se refiere a la falta de aplicación del precepto legal y el segundo (ERRONEA), se refiere a la equivocación en que pudieran incurrir los sentenciadores al momento de hacer un pronunciamiento. Sin embargo, ambos se refieren al error de derecho en el cual incurre el Juez al aplicar el precepto legal y por este motivo debe el recurrente indicar, cuál es el error, es decir, debe indicar la norma infringida, que en este caso concreto el Fiscal advirtió cual norma fue aplicada en la pena, razón por lo cual fue admitido el recurso de apelación.
Por su parte, en torno a la errónea interpretación, la Sala de Casación Penal en sentencia N° 275 del 19 de julio de 2012, señaló:
“… habrá errónea interpretación, cuando el tribunal llamado a conocer, al momento de dictar sentencia le da a la norma un sentido que no tiene, bien porque aplica la norma pertinente al caso, pero le otorga un sentido diferente; o bien cuando la interpretación de la misma sea errada. De manera, que son varios los supuestos en que se puede incurrir en errores de interpretación, por lo cual quien alegue esta causal debe señalar en qué consistió la errónea interpretación, pues será la Sala de Casación Penal, a través de la casación, la encargada de aclarar los puntos obscuros del ordenamiento jurídico-penal. Igualmente, ha dicho la Sala de Casación Penal que las violaciones alegadas deben ser capaces de ocasionar un cambio en el dispositivo del fallo… (Vid sentencia Sala de Casación Penal, de fecha 05 del mes de ABRIL de dos mil trece. Ponencia de la Magistrada Yanina karabin de Díaz)”
Pues bien el artículo 37 de la norma sustantiva penal establece de manera lacónica:

“Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se la reducirá hasta el límite inferior o se la aumentará hasta el superior, según el mérito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una y otra especie. No obstante, se aplicará la pena en su límite superior o en el inferior, cuando así lo disponga expresamente la ley, y también se traspasara uno u otro límite cuando así sea menester en virtud de disposición legal que ordene aumentar o rebajar la pena correspondiente al delito en una cuarta parte, que entonces se calculara en proporción a la cantidad de pena que el juez habría aplicado al reo si no concurriese el motivo del aumento o de la disminución. Si para el aumento o rebaja mismo se fijaren también dos límites, el tribunal hará dentro de estos el aumento o rebaja respectivo, según la mayor o menor gravedad del hecho.”

Para mayor abundamiento, Jorge Longa Sosa, en su texto comentarios del Código Penal Venezolano, señala que, la cantidad obtenida luego de la aplicación de la dosimetría penal establecida en el artículo 37 del Código Penal, se aumentará en el límite superior dependiendo de las Circunstancias Agravantes o bien se reducirá los extremos inferiores si concurrieren circunstancias atenuantes. Si existen circunstancias atenuantes y agravantes a la vez, se compensarán adecuadamente. Se traspasará los topes inferiores o superiores en cada caso concreto cuando la Ley disponga aumentar o rebajar la pena correspondiente al delito en una cuarta parte, que se calculará en proporción a la cantidad de pena que el Juez habría aplicado al reo si no concurriese el motivo de aumento o disminución. Se debe tener presente el artículo 94 del Código Penal que ordena una limitación de treinta (30) años para las penas corporales.
Sobre la base de los fundamentos expuestos, esta Corte de Apelaciones procede a declarar con lugar la apelación formalizada por el Ministerio Público al observarse que el fallo apelado además de la inmotivación que se concretó al no explicar fundadamente las razones por las cuales aplicó el artículo 74 de la Norma Sustantiva Penal, que trata de las circunstancias atenuantes, lo cual trajo como consecuencias errores en el quantum de la pena, lo cual no puede ser rectificado por esta Instancia Superior, por cuanto los errores de Derecho develado, influyen en el Dispositivo del fallo, al no tratarse de un simple error de cálculo, sino que además se constató la errónea aplicación del artículo 37 del Código Penal y 149 de la Ley Orgánica de Droga, en su encabezado, al señalar que el límite máximo para el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes en las modalidades de ocultación y transporte, es de veinticinco (25) años y no de veinte (20) como erradamente estableció el Juez de la recurrida, así como haberse también materializado la inobservancia del artículo 163 de la Ley Orgánica de Droga, conforme se expuso supra y así se decide.
Sobre la base de lo expuesto, se declara con lugar la apelación formalizada por el Ministerio Público, en consecuencia se revoca la decisión apelada dictada en fecha 14 de Noviembre de 2017 por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Itinerante Nº 2 de este Circuito Judicial Penal. Como quiera que esta causa proviene de un Juicio Itinerante, se acuerda oficiar al Despacho de la Presidencia de este Circuito Penal, a los fines de que distribuya el presente asunto UP01-P-2016-003854 a otro Tribunal de Primera Instancia de Juicio de este sede penal, en virtud de estar el acusado sometido a una medida de coerción personal. Se exhorta al Juez que le corresponda conocer el presente asunto, proceda a fijar el Juicio Oral y Público sin mayor dilación en garantía a la Tutela Judicial efectiva que conforme al criterio de la Sala Constitucional establecido en la sentencia N° 708, del 10 de mayo de 2001, (caso: Juan Adolfo Guevara y otro), ratificada en sentencia N° 1303, del 26 de junio de 2007, (caso: Alejandro Rojas).
Al margen de Decisión de fondo dictada, visto que en este asunto se ha constatado desorden procesal consistentes en errores de foliatura y actuaciones que pudieran vulnerar la noción de Juez natural, además de los errores de Derechos develados, se acuerda que copia certificada del presente fallo sea enviado a la Inspectoría General de Tribunales, a los fines de que ese Órgano determine si en el presente asunto el Juez Itinerante WILSON JAVIER MENDEZ SANCHEZ, ha incurrido en ilícitos administrativos previstos en el Código de Ética del Juez, al observarse que esta causa era conocida por el Tribunal de primera Instancia en funciones de Juicio No. 2 a cargo de la Jueza MEIBIS CAROLINA GARCIA, se verificó que en fecha 26 de Abril de 2017, la mencionada Jueza dicta auto de entrada y fijó audiencia de apertura para el día 01 de Junio de 2017; y el 01 de Junio de 2017 se difiere el acto para el 14 de Agosto de 2017 y en esta fecha fue diferido para el 13 de Noviembre de 2017; se aprecia al folio sesenta (60) de la pieza Nº 2, listado de destinación, emanado de la Unidad de recepción y Distribución de Documentos, que da cuenta que esta causa el día 06 de Noviembre de 2017 fue distribuida al Tribunal de Juicio Itinerante No. 2 y el mismo día 06 de Noviembre de 2017, sin notificación a las partes del avocamiento da inicio al Juicio y el acusado admite los hechos y en fecha 14 de Noviembre de 2017, dicta la sentencia apelada. Cumplase.

DISPOSITIVO

Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: Se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por los Abogados GREGORY ALEXANDER REYES AULAR, ROSA ELENA COROBO Y STHEPHANY ROSDAL URIS ESCOBAR, en su carácter de Fiscal Décimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, con Competencia en materia especializada de Drogas y Fiscales Auxiliares de la referida Oficina Fiscal, contra la decisión de fecha 14 de Noviembre de 2017, que constituyen los fundamentos in extenso de la apertura del Juicio Oral y Público celebrada el día 06 de Noviembre de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en función de Juicio Itinerante Nº 2 de este Circuito Judicial Penal, en la causa principal signada con el Nº UP01-P-2016-003854. SEGUNDO: Se revoca la decisión apelada dictada en fecha 14 de Noviembre de 2017 por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Itinerante Nº 2 de este Circuito Judicial Penal. TERCERO: Se acuerda oficiar al Despacho de la Presidencia de este Circuito Penal, a los fines de que se distribuya el presente asunto UP01-P-2016-003854 a otro Tribunal de Primera Instancia de Juicio de este sede penal, en virtud de estar el acusado sometido a una medida de coerción personal. CUARTO: Se exhorta al Juez que le corresponda conocer el presente asunto, proceda a fijar el Juicio Oral y Público sin mayor dilación en garantía a la Tutela Judicial efectiva que conforme al criterio de la Sala Constitucional establecido en la sentencia N° 708, del 10 de mayo de 2001, (caso: Juan Adolfo Guevara y otro), ratificada en sentencia N° 1303, del 26 de junio de 2007, (caso: Alejandro Rojas). QUINTO: Se acuerda que copia certificada del presente fallo sea enviado a la Inspectoría General de Tribunales, a los fines de que ese Órgano determine si en el presente asunto el Juez Itinerante WILSON JAVIER MENDEZ SANCHEZ, ha incurrido en ilícitos administrativos previstos en el Código de Ética del Juez. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, en San Felipe a los diecinueve (19) días del mes de Marzo de Dos Mil Dieciocho (2018). Años: 207º de la Independencia y 159° de la Federación. Regístrese, Publíquese y Notifíquese.

LAS JUEZAS DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. DARCY LORENA SÁNCHEZ NIETO
JUEZA SUPERIOR PROVISORIA PRESIDENTA
(PONENTE)

ABG. FABIOLA INÉS VEZGA MEDINA
JUEZA SUPERIOR PROVISORIA

ABG. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA
JUEZA SUPERIOR PROVISORIA