TSJ Regiones - Decisión

COMPETENCIA CIVIL

De las partes, sus apoderados y de la causa

Se encuentra en esta Alzada las presentes actuaciones provenientes del Juzgado Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en virtud del auto de fecha 01 de diciembre del 2017, (cursante al folio 70) que oyó en un solo efecto la apelación interpuesta en fecha 07 de agosto del 2017, por el abogado JOSE NEPTALI BLANCO, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana MELANIA ROJAS y asimismo la adhesión a la apelación interpuesta por el abogado ROGER RENE ZAMORA CASTELLANOS, quien actúa en su propio nombre y representación en la presente causa, plenamente identificados en auto, y que riela al folio 105 de la tercera pieza contra la sentencia de fecha 31 de julio del 2017, dictada por el referido Juzgado Primero Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, que riela del folio 39 al 51 de la Tercera Pieza, y declaro: PRIMERO: INADMISIBLE la solicitud de fraude procesal intentada por la ciudadana MELANIA ROJAS contra las actuaciones contenidas en expediente numero 39.937, SEGUNDO: DESECHADA la invención en el presente juicio de la ciudadana MELANI ROJAS, TERCERO se ordena a la ciudadana MELANI ROJAS haga efectiva la entrega material al ciudadano ROGER RENE ZAMORA CASTELLANOS (ambos identificados) de un bien inmueble consistente de un apartamento, constante de ochenta metros cuadrados (80mts2) distinguido con el Nº C-PB-3 ubicado en la planta baja del edificio C del Conjunto Residencial Maria Luisa, situado sobre un lote de terreno ubicado en la Unidad de Desarrollo Nº 218 Centro de Puerto Ordaz Avenida Vía Caracas de Ciudad Guayana, estado Bolívar, en el juicio que por COBRO DE BOLIVARES incoara el ciudadano HERNAN HERNANDEZ PERRONI en su carácter de endosatario en procuración del ciudadano ABOGADO ROGER RENE ZAMORA CASTELLANOS contra la ciudadana OBERLINE MARCO BROWN, quedando anotado dicho expediente bajo el Nº 39.937, (nomenclatura del Aquo).

Este Tribunal Superior en atención a la apelación interpuesta procede a dictar el fallo respectivo previa las siguientes consideraciones:

PRIMERO

1. Antecedentes
1.1. Síntesis de la Controversia:
El Juez de la causa en virtud de la apelación interpuesta por los abogados JOSE NEPTALI BLANCO Y ROGER RENE ZAMORA CAASTELLANOS, ordena remitir al Tribunal Superior copias certificadas del expediente N1 39.937, nomenclatura de este Tribunal, y a los fines de resolver sobre la apelación interpuesta se observa lo siguiente:

Primera pieza

- Consta de los folios 01 al 15 copia certificada del libelo de la demanda de fecha 18 de junio del 2017 presentado por el abogado HERNAN HERNANDEZ PERRONI en su condición de endosatario a titulo de procuración del abogado ROGER RENE ZAMORA CAASTELLANOS, mediante el cual demanda a la ciudadana OBELINE MARCOS BROWN por COBRO DE BOLIVARES, con la que promovió como prueba documental Marcado A, B, C, D y E, cuatro letras de cambio a favor del ciudadano ROGER RENE ZAMORA contra la ciudadana OBELINE MARCO BROWN, copias certificadas de documento y repartición de bienes por ante la Oficina del Registro Inmobiliario y su respectiva protocolización, marcado con letra E.

- Consta el folio 17 copia certificada del auto de fecha 03 de Julio del 2007, mediante el cual el tribunal de la causa admite la demanda y ordena emplazar a la ciudadana OBELINE MARCO BROWN, para que de contestación a la demanda.

- Consta al folio 19 copia certificada de diligencia de fecha 10 de julio de 2007, suscrita por el abogado HERNAN HERNANDEZ en el cual ratifica las medidas de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble identificado.

- Consta al folio 20 copia certificada de auto de fecha 02 de agosto del 2007en nel cual el tribunal de la causa acordó proveer medida de prohibición de enajenar y gravar en respectivo cuaderno de medida.

- Consta a los folios del 23 al 25 copia certificada de escrito de dacion en pago presentado en fecha 24 de septiembre de 2007, por la ciudadana OBELINE MARCO BROWN, mediante el cual conviene en todos y cada uno de los hechos planteados en la demanda y conviene dar el inmueble ubicado en la planta baja del edificio “C” del Conjunto Residencial Maria Luisa, haciendo entrega formal del mismo y poniendo en posesión al ciudadano ROGER ZAMORA CASTELLANOS, el cual acepta la daciòn en pago y solicita se homologue el presente convenimiento.

- Consta a los folios del 26 al 39, copia certificada de auto de fecha de 04 de octubre de 2007 mediante el cual el Tribunal homologa la transacción celebrada por las partes en fecha 24 de septiembre de 2007, en sentencia pasad con autoridad de cosa juzgada.

- Consta de los folios 33 al 44, copias certificadas de las actuaciones presentadas ante la Oficina Subalterna del Registro Publico del Municipio Caroní del estado Bolívar, en fecha 22 de febrero del 2011 para su respectiva Protocolización.

Segunda Pieza

- Consta a los folios del 01 al 15 copia certificada del libelo de la demanda de fecha de 18 de junio del 2007 presentado por el abogado HERNAN HERNANDEZ PERRONI en su condición de endosatario a titulo de procuración del abogado ROGER RENE ZAMORA CASTELLANOS, mediante el cual demanda a la ciudadana OBELINE MARCO BROWN por COBRE DE BOLIVARES, con la que promovió como prueba documental Marcado A, B, C, D y E, cuatro letras de cambio a favor del ciudadano ROGER RENE ZAMMORA contra la ciudadana OBELLINE MARCO BROWN, copias certificadas de los documento de repartición de bienes por ante la Oficina del Registro inmobiliario y su respectiva protocolización, marcado con letra E.

- Consta al folio 17 copia certificada de auto de fecha 03 de julio de 2007, mediante el cual el tribunal de la causa admite la demanda y ordena emplazar a la ciudadana OBELINE MARCANO BROWN, para que de contestación a la demanda.

_ Consta en folio 19 al 20 copia certificada de auto de fecha 24 de abril de 2015, en el cual el tribunal suspende la ejecución de la presente causa y ordeno aperturar la articulación probatoria los fines de dilucidar la incidencia que se presenta por el tercero afectado y se ordeno la notificación de la ciudadana MELANIA ROJAS.

- Consta del folio 22 al 23 copia certificada de auto de fecha 06 de mayo de 2015, en el cual el tribunal revoca el auto de fecha 24/04/2015, por no establecer en forma clara la oportunidad en que debe comparecer la tercera ocupante, ordenando su notificación y suspende la ejecución de la presente causa y ordeno aperturar la articulación probatoria a los de dilucidar la incidencia que se presenta por el tercero afectado y se ordeno la notificación de la ciudadana MELANI ROJAS.

- Consta al folio 25 copia certificada de diligencia mediante la cual el ciudadano se da por notificado del auto de fecha 24/04/2015 y ejerce recurso de apelación del auto de fecha 06 de mayo de 2015.

- Consta al folio 27 al 29 copia certificada de consignación del alguacil dejando constancia que le fue imposible localizar a la ciudadana MELANI ROJAS.

- Consta del folio 30 al 31 copia certificada de diligencia del ciudadano ROGER ZAMORA CAASTELLANOS, en la cual solicita se provea lo conducente para la publicación por prensa a la ciudadana MELANIA ROJAS.

- Consta del folio 32 al 34 copia certificada de auto mediante el cual el tribunal ordena la notificación por carteles a la ciudadana MELANIA ROJAS.

- Consta del folio 38 copia certificada de diligencia mediante la cual el ciudadano ROGER RENE ZAMORA CASTELLANOS, consigna la publicación dirigida a la ciudadana MELANIA ROJAS, que ordeno el tribunal en fecha de28 de julio de 2015.

Tercera Pieza

- Consta al folio la copia certificada de auto de abocamiento de fecha 20 de junio de 2017 mediante el cual se designo Juez Provisorio de ese Tribunal por oficio Nº TSJ-CI-7962017.

- Consta al folio 02 copia certificada de acta de fecha 20 de junio de 2017 que declaro desierto el acto de avecuaciòn de testimoniales sin la comparecencia de los testigos ni la parte promovente de la incidencia de fraude procesal.

- Consta al folio 04 copia certificada de auto de fecha 21 de junio de 2017 del tribunal de la causa en el cual se señala el cómputo de la articulación probatoria de 8 días de despacho.

- Consta al folio 06 copia certificada de diligencia presentada por los abogados JOSE NEPTALI BLANCO y ROGER RENE ZAMORA, en la cual se dan por notificados del abocamiento del Juez.

- Consta del folio 7 al 121 copia certificada de escrito de promoción de pruebas contra la incidencia de fraude presentado por el abogado ROGER RENE ZAMORA CASTELLANOS, actuando en su propio nombre y representación.

- Consta del folio 14 al 29 copia certificada de diligencia de fecha 30 de junio de 2017 suscrita por el abogado ROGER RENE ZAMORA CASTELLANOS, mediante la cual consigna copia certificada de la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Superior Civil Mercantil y del Transito de este Circuito y Circunscripción Judicial, consigna bajo el Nº 16-5212 (nomenclatura de este tribunal) en la cual declara CON LUGAR la apelación ejercida en fecha 02 de noviembre de 2015 por el abogado ROGER ZAMORA contra el auto de fecha 02 de noviembre del 2015 dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia de este Circuito y Circunscripción Judicial, en consecuencia REPONE la causa al estado de que el juez de la causa se pronuncie sobre el escrito de oposición presentado en fecha 27/10/2016 por el abogado ROGER ZAMORA y REVOCA EL AUTO DE FECHA 02/11/2015.

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- Consta en los folios 54 al 56 copia certificada de auto de fecha de agosto 2017, donde el tribunal de la causa declaro improcedente las apelaciones ejercidas por los abogados JOSE NEPTALI BLANCO Y ROGEER RENE ZAMORA CASTELLANOS.

- Consta al folio 37 copia certificada de diligencia presentada por la ciudadana MELANIA ROJAS, debidamente asistida por el abogado JOSE NEPTALI BLANCO, en la cual manifestó su imposibilidad de dar cumplimiento de una solución habitacional.

- Consta al folio 65 copia certificada de auto de remisión de copias certificadas del expediente signado con el Nº 39.937, nomenclatura de ese tribunal, AL Juzgado Superior Civil, Mercantil y de Transito del Segundo Circuito y Circunscripción Judicial del estado Bolívar, a los fines que conozca de la apelación interpuesta, distinguida con el oficio Nº 17.0 875.

Cuaderno de Apelaciones

- Consta del filio 02 al 11 copia certificada del escrito de promoción de pruebas presentado por la abogada NEMECIA GARCIA, apoderada judicial de la ciudadana MELANIA ROJAS, la cual procedió a promover en los siguientes términos:
• Promueve copias certificadas del libelo de la demanda en la acción declarativa de concubinato.
• Promueve copias certificadas de la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de este Circuito y Circunscripción Judicial.
• Promueve copias certificadas de las letras de cambio.
• Promueve la dacion de pago de fecha 24 de septiembre del 2017 que cursa en el expediente Nº 39.937-07.
• Promueve copias certificadas contentivas de la declaración de testigos.

- Consta al folio 12 copia certificada del auto de fecha 20 de octubre de 2015, donde el tribunal apertura una articulación probatoria de ocho (08) días a fin de que las partes promuevan y evacuen pruebas.

- Consta al folio 13 copia certificada de la diligencia suscrita por el abogado ROGER ZAMORA en la cual apela del auto de fecha 20 de octubre de 2015.

- Consta al folio 14 copia certificada de auto de fecha 23 de octubre de 2015 en el que el tribunal de la causa oyó en un solo efecto la apelación ejercida por el abogado ROGER RENE ZAMORA CASTELLANOS.

-Consta del folio 15 al 18 copia certificada de escrito de oposición de admisión de las pruebas presentado por el abogado ROGER RENE ZAMORA CASTELLANOS, en el cual procedió hacer los siguientes señalamientos:
• Se opone a la prueba promovida por la abogada NEMECIA GARCIA relativas al libelo de demanda de Acción Declarativa concubinato.
• Se opone a la prueba promovida por la ciudadana MELANIA ROJAS referente a la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de este Circuito y Circunscripción Judicial.
• Se opone a las pruebas promovidas relativas a las letras de cambio así como del documento relativo a la acción en pago.
• Se opone a las pruebas promovidas en copias certificadas por la promovente atinentes a las declaraciones de testigo.

- Consta del folio 19 al 63 copia certificada del escrito de promoción de pruebas con recaudos anexos presentado por el abogado ROGER RENE ZAMORA CASTELLLANOS, el cual procedió a promover en los siguientes términos:
• Promueve documento notariado suscrito por el ciudadano JOSE LUIS MARCO BUENO y la ciudadana MELANIA ROJAS.
• Promueve copia certificada de la sentencia dictada por el tribunal de Primera Instancia de este Circuito y Circunscripción Judicial, en la causa distinguida con el Nº 17.954.
• Promueve documento de liquidación de comunidad de gananciales entre los ciudadanos JOSE LUIS MARCANO BUENO y la ciudadana OLIVIA LUCIA BRWN VASQUEZ, presentado por ante el Juzgado de Primera Instancia de este Circuito y Circunscripción Judicial y protocolizado por ante la Oficina del Registro Publico.
• Promueve documento relativo a Certificado de Solvencia de Sucesiones expedido en fecha 22 de diciembre del 2006 por el SENIAT.
• Promueve copia certificada de documento de partición protocolizado por ante la oficina del registro público en fecha 19 de enero del 2007.
• Promueve en ocasión de la incidencia aperturada con motivo del presunto fraude procesal: A). escrito del libelo de la demanda que por cobro de bolívares intento el ciudadano ROGER ZAMORA contra la ciudadana OBELINE MARCO BROWN. B). letras de cambio en que se fundamento la acción de cobro de bolívares, C). documento relativo al convenimiento judicial suscrito en el juicio de cobro de bolívares. D). documento relativo al auto dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia donde se homologa el convenimiento judicial suscrito, insertas a las actuaciones del expediente Nº 39.937.
• Promueve copia documento del escrito de transacción judicial por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia, en fecha 24/09/2007, asimismo, promueve auto dictado por la oficina del Registro Publico en fecha 22/02/2011, donde fue protocolizada dicha transacción.
• Promueve copia certificada emitida por la por la Dirección del Ministerio de Vivienda y Hábitat del estado Bolívar.
• Promueve copia certificada del documento publico autenticado por ante la Notaria Publica Segunda de Puerto Ordaz en fecha 11/12/1998.
• Promueve documento relativo a la certificación de gravamen del inmueble Nº C-PB-3.
• Promueve documento relativo a diligencia de fecha 05 de febrero del 2010, presentada por la abogada NEMECIA GARCIA.
• Promueve copia certificada de la diligencia de fecha 05 de febrero del 2010, presentada por la ciudadana MELANIA ROJAS asistida por la abogada NEMECIA GARCIA.

- Consta del folio 65 al 95 copia certificada de la sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, signada con el Nº AA-C-2016-000414 de fecha 08 de noviembre de 2016, mediante la cual declara CON LUGAR el recurso de casación contra la sentencia de fecha 17 de febrero del 2016, por el Juzgado Superior Civil, Mercantil y del Transito de este Circuito y Circunscripción Judicial, decreta la NULIDAD del fallo recurrido, se ANULAN las actuaciones del presente juicio y SE REPONE la causa al estado de nueva admisión de la demanda.

- Consta del folio 99 al 114 y 121 al 130, copia certificada del escrito de contestación contra alegatos de fraude procesal, con recaudos anexos, presentados por el abogado ROGER RENE ZAMORA CASTELLANO. Se evidencia de los folios 121 al 130 que es la continuación del referido escrito, en el cual el abogado ROGEER ZAMORA señalo lo siguiente:
• Que de la falta de integración del Litisconsorcio necesario, el ciudadano MARTIN GERONIMO CASTILLO, titular de la cedula de identidad Nº 6.941.416, pues el referido ciudadano también aparece suscribiendo la transacción que da en pago el bien inmueble objeto de la ejecución en la presente Dacion en Pago, presencia que hace en rabón de su condición de cónyuge de la ciudadana OBELINE MARCO BROWN.
• Se opone a que se tramite la denuncia por fraude procesal como una incidencia del proceso, pues ya que el proceso culmino con un acto de composición procesal debidamente homologado en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.
• Que el objeto del presente escrito conforme se ordena en el auto del 31 de enero de 2017, es dar contestación a la denuncia de fraude procesal opuesta el 06 de octubre del 2015, por la ciudadana MELANIA ROJAS.
• Que pretende la ciudadana MELANIA ROJAS, anular el presente proceso, bajo el supuesto de fraude procesal, presentado como legitimidad el supuesto falso de que los bienes del causante ciudadano JOSE LUIS MARCO BUENO, fueron adquiridos durante una supuesta relación concubinaria con el mismo, lo cual es totalmente falso, tales bienes se transmitieron de pleno derecho a sus legítimos herederos, de lo cual se hizo sin la impugnación de la referida ciudadana MELANIA ROJAS, según consta de certificado de solvencia de fecha 22 de diciembre del 2006, en la causa administrativa seguida en el expediente Nº 06-356, según declaración sucesoral de fecha 28 de agosto del 2006, protocolizado ante la Oficina Subalterna de lo Registro Publico del Municipio Caroní, quienes en pleno ejercicio de sus derechos procedieron a la partición amigable, también protocolizada ante el mismo Registro Publico en fecha 19 de enero del 2007.
• Que al no haber sido impugnados, anulados, ni tachados los referidos documentos, ya no es posible su impugnación por fraude procesal, pues obro en pleno derecho la prescripción extintiva especial, en el caso de de los bienes inmuebles adquiridos de buena fe, mediante titulo registro, tal como se dispone en el articulo 1.979 del Código de Procedimiento Civil.
• Que de igual forma se tiene que lo celebrado en el presente expediente Nº 39.937, con un auto de homologación, es una convención realizada bajo la forma de transacción judicial homologada en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, donde la ciudadana OBELINE MARCO BROWN, autorizada por su esposo MARTIN JERONIMO CASTILLO, a los fines de poner fin al juicio por cobro de bolívares, conviene en fecha 24 de septiembre del 2007, lo pretendido en la demanda y da en dacion de pago inmueble de su legitima propiedad, convenio debidamente homologado en fecha 04 de octubre del 2007, lo que fue registrado ante el Registro Publico del Municipio Caroní en fecha 22 de febrero del 2011, por lo que también obra la prescripción especial para pedir la nulidad de las convenciones en el articulo 1.346 del Código de Procedimiento Civil.
• Que por lo que al haber transcurridos los lapsos de prescripción previstos tanto en el articulo 1.979 del Código de Procedimiento Civil (10 años desde el registro de la comunidad hereditaria del difunto JOSE LUIS AMRCO BUENO, así como el registro de la partición amigable), como en el articulo 1.346 del Código Civil (05 años desde el registro de la convención que bajo forma de transacción fue debidamente homologada por este despacho judicial). Se tiene que los supuestos derechos alegados por la ciudadana MELANIA ROJAS han prescrito e forma extintiva. Por lo que la solicitud de nulidad del proceso por supuesto fraude procesal debe declarase improcedente.
• Alega que los supuestos base de al denuncia por fraude procesal son falsos, ya que: A). No hay prueba cierta de la supuesta relación estable de hecho que la ciudadana MELANIA ROJAS, dice haber tenido con el ciudadano JOSE LUIS MARCO BUENO, pues si bien la misma interpuso una acción mero declarativa de relación estable, es falso que en la misma se tenga sentencia declarativa de concubinato tanto en primera Instancia como de Alzada, pues si se observa tal causa que cursa actualmente en el expediente Nº 20.196, ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia, la cual consigne mediante diligencia para que surtiera sus efectos legales pertinente en la presente incidencia en copia certificada de fecha 19 de enero del 2017, en la segunda pieza el cuaderno principal, se puede evidenciar que la Sala de Casación Civil anulo todo el proceso y ordeno la reposición de la causa a su nuevo estado de admisión, y por ende que aun no se ha citado al Litis Consorcio Pasivo, ni siquiera trabado la litis.
• Que la ciudadana MELANIA ROJAS, aunque esta clara de que la acción judicial que origina la presente causa es un cobro de bolívares por el procedimiento vía ordinaria, pretende hacer que el titular de este despacho judicial suponga lo falso en cuanto a la tipologìa de la acción.
• Que por lo que no se trata de una acción cambiaria ni un proceso monitorio por intimación, donde si es fundamental que el titulo valor (letra de cambio) cumpla con los requisitos es tanto solo al haber aceptación del librado la prueba de la obligación. Para después sentar la base de su petición por fraude procesal en la supuesta falta de requisitos de las letras de cambios. Anexo sentencia de la Sala de Casación Civil, Exp. 2015-000673 de fecha 22 de marzo del 2017.
• Niega, rechaza y contradice la denuncia de fraude procesal opuesta en fecha 06 de octubre del 2015 por la ciudadana MELANIA ROJAS.

- Consta el folio 120 copia certificada de diligencia suscrita por el abogado ROGER ZAMORA, en la cual procede a ratificar escrito de contestación al fraude procesal de fecha 23 de marzo del 2017.

- Consta de los folios 131 al 135, copia certificada del escrito de informes presentado por el abogado RICHAR SIERRA, apoderado judicial del ciudadano ROGER RENE ZAMORA CASTELLANOS, en el expediente signado con el Nº 16-5212.

- Consta en el folio 136 al 138 copia certificada de instrumento de Poder Especial otorgado por abogado ROGER ZAMORA al abogado RICHARD SIERRA.

- Consta del folio 146 al 160 copia certificada de la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Superior Civil Mercantil y del Transito de este circuito y Circunscripción Judicial, signada bajo el Nº 16-5212 (nomenclatura de este tribunal) en la cual declaro CON LUGAR la apelación ejercida en fecha 04 de noviembre del 2015 por el abogado ROGEER ZAMORA contra el auto de fecha 02 de noviembre del 2015 dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia de este Circuito y Circunscripción Judicial, en consecuencia se REPONE la causa al estado de que el juez de la causa se pronuncie sobre el escrito de oposición presentado en fecha 27/10/2016 por el abogado ROGER ZAMORA y REVOCADO el auto de fecha 02/11/2015.

• Actuaciones celebradas en esta alzada

- Riela al folio 70 de la tercera pieza, auto de fecha 01 de diciembre de 2017 en el cual se fija el lapso de 05 días de despacho a los fines de que las partes promuevan pruebas y se estable que las partes presenten sus informes al décimo (10) día de despacho siguientes a la fecha del auto.

- Consta a los folios 71 al 72 escrito de pruebas presentado en fecha 07 de diciembre de 2017, por el abogado ROGER RENE ZAMORA CASTELLANOS, en el cual señalo lo siguiente:
• Promueve copias certificadas del libelo demanda, (…), cursante a los folios 01 al 18, de la Primera Pieza del presente expediente, lo que prueba junto con los instrumentos fundamentales acompañados (…), el auto de admisión donde claramente que la pretensión fue “un cobro de bolívares vía ordinaria (…).
• Promueve copias certificadas de la solvencia administrativa ante el Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), seguida en el expediente Nº 06.356, según declaración sucesoral debidamente protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Publico del Municipio Caroní del estado Bolívar bajo el Nº 1 folios 01 al 10 protocolo 4 tomo 1 del cuarto trimestre del año 2006, lo cual se alzo sin la impugnación de la referida tercera (Melania Rojas) ni con acción judicial alguna, donde ya han transcurrido mas de 10 años (…), la cual riela del folio (09) al (15) de la Primera Pieza.
• Promueve copias certificadas del documento publico, del acto de transacción que corre inserto del folio 30 al 45, donde la parte demandada (Obeline Marco Brown) (…), autorizo el convenio de la demanda en las pretensiones del actor (Roger Zamora C.) y la Dacion de pago, junto a la Homologación quedando debidamente registrada en fecha 22 de Febrero de 2011, bajo el Nº 31 folio 148 del tomo 12 pro0tocolo de transcripción del presente año 2011, quedando firme la descrita homologación.
• Promueve copia certificada que riela del folio 12 al 62 del cuaderno de apelaciones, donde se menciona un escrito de fecha 15 de octubre 2015, el cual fue extemporáneo por adelantado sin que se aperturaza la incidencia, el cual fue aperturada en fecha 20 de octubre del 2015 y dentro de ese lapso la tercera interesada no promovió pruebas ni ratifico el escrito de fecha 15 de de octubre del 2015.
• Promueve copias certificadas que rielan en el cuaderno de apelación del folio 63 al 98, referente a la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, exp. 2016-000414 de fecha 08 de noviembre 2016, en la acción Mero Declarativa de Concubinato o Unión estable de hecho incoada por la ciudadana Melania Rojas contra Olymar Lucia Brown y otros (…).
• Promueve copias certificadas que rielan en el cuaderno de apelación del folio 146 al 175, cuya sentencia repuso la causa de la incidencia aperturada con la oposición a la admisión de las pruebas (…).
• Promueve copias certificadas que rielan en la tercera pieza en los folios 35 al 56 en la cual se dicto sentencia de la incidencia procesal aperturada en la cual se le brindo a la tercera todas las garantías (…), en la cual no demostró tener derecho en la presente causa, la cual fue declarada sin lugar”.

- Consta al folio 75 acta mediante la cual se deja constancia que venció el lapso de promoción de pruebas haciendo uso de ese derecho el abogado ROGER ZAMORA CASTELLANOS, mediante escrito presentado en la fecha 07 de diciembre del 2017.

- Consta de los folios 77 al 85 escrito de informes presentado en fecha 20 de diciembre de 2017, por el abogado ROGER ZAMORA CASTELLANOS.

- Consta de los folios 86 al 91 escrito de informes presentado en fecha 20 de diciembre del 2017, por el abogado JOSE NEPTALI BLANCO, coapoderado judicial de la ciudadana MELANIA ROJAS.

- Consta del folio 92 al 93 auto de fecha 19 de diciembre contentivo de la admisión de las pruebas promovidas por el abogado ROGER ZAMORA en fecha 07 de diciembre de 2017.

- Consta al folio 96 escrito de observaciones de fecha 19 de enero de 2018, presentado por el abogado ROGER ZAMORA.

- Consta al folio 98 auto de fecha 22 de enero de 2018 donde se fijan treinta (30) días para dictar sentencia.

- Consta al folio 99 y 100 auto de fecha 22 de enero de 2018, en el cual se oficia al a-quo a que remita actuaciones faltantes del expediente signado con el Nº 39.937, nomenclatura de ese tribunal.

SEGUNDO

2.- Argumento de la decisión.

El eje central del presente recurso radica en virtud del auto de fecha 01 de diciembre del 2017,cursante al folio 65 de la tercera pieza, que oyó en un solo efecto la apelación ejercida en fecha 07 de agosto del 2017, por el abogado JOSE NEPTALI BLANCO, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana MELANIA ROJAS, y asimismo la adhesión a la apelación ejercida por el abogado ROGER RENE ZAMORA CASTELLANOS, quien actúa en su propio nombre y representación en la presente acción de FRAUDE PROCESAL, contra la sentencia de fecha 31 de julio del 2017, dictada por el Juzgado Primero Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, la cual entre otros señalo que la presente causa se encuentra en fase procesal de ejecución de la sentencia definitivamente firme, que fue suspendido mediante auto de fecha 24 de abril del 2015, en razón de que al momento de materializarse la ejecución forzosa de la referida sentencia, se encontraba un tercero en el inmueble, abriéndose una incidencia probatoria, la cual se suspendió a los fines de que las partes actora, demanda y ocupante dieran contestación al fraude alegado. Es oportuno señalar que la sentencia recayó en la homologación de la transacción celebrada entre las partes intervinientes en la presente causa que por cobro de bolívares vía ordinaria intentara el ciudadano ROGER RENE ZAMORA CASTALLENOS contra la ciudadana OBELINE MARCO BROWN. Que se dejo establecido que las vías de impugnación del fraude son el juicio ordinario a través de la acción autónoma de la nulidad, el incidental si se produce en el transcurso del proceso y el amparo constitucional solo cuando el fraude ha sido cometido de una forma por demás grosera y evidente. Que existe un decisión definitiva con autoridad de cosa juzgada por lo que no corresponde resolver a ese tribunal por vía incidental sobre la existencia o no de un fraude procesal; ya que se quedo solo inclusive en la publicación del segundo cartel de remate, debiendo recurrir necesariamente la parte que alega el fraude a las vías que expresamente se han indicado en las sentencias dictadas p9or la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Que no es esta la vía para efectuar al declaración de fraude procesal bajo la argumentación esgrimida por la representación judicial de la parte denunciante y es forzoso para ese tribunal declarar inadmisible dicha solicitud. Que la ciudadana MELANIA ROJAS, quien se acredito un carácter de concubina del causante JOSE LUIS MARCO BUENO, quien era progenitor de los ciudadanos OLYMAR MARCO, OBELINE MARCO y JOSE LUIS MARCO, en base al juicio que fuere tramitado por ante el tribunal Segundo de Primera Instancia en el Civil, Mercantil y Agrario de este Circuito y Circunscripción Judicial, quien declaro con lugar dicha acción de concubinato, la cual fue apelada y casada por la parte demandada por la Máxima Autoridad Judicial de la Republica. Que de las actuaciones que conforman el presente expediente, se encuentra inmerso copia certificada de dicho fallo, es claro y evidente que la ciudadana MELANIA ROJAS, quien ocupa un inmueble, dado en pago por la parte demandada en el presente juicio, el cual fue objeto de diferentes incidencias, por cuanto la prenombrada ciudadana en base a una sentencia dictada no tiene la condición de concubina, siendo pronunciada decisión del Tribunal Supremo de Justicia quien decreto LA NULIDAD de dicho fallo, mal podría este sentenciador declarar la intervención de la ciudadana MELANIA ROJAS en la presente causa como procedente, sin que ella a la actual fecha no posee interés ni cualidad demostrado en autos para intervenir en el presente juicio, es forzoso desechar de la presente causa a la ciudadana MELANIA ROJAS por no tener condición alguna para intervenir en el presente litigio, todo en razón de la decisión dictada en fecha 08 de noviembre del 2016, por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil, expediente Nº 2016-000414. (cursante del folio 39 al 51 de la tercera Pieza).

Ahora bien, est3 sentenciador que en fecha 16 de junio del 2007, el abogado HERNAN HERNADEZ PERRONI, inscrito en el IPSA bajo el Nº 48.789 en su carácter de Endosatario en procuración del ciudadano abogado ROGER RENE ZAMORA CASTELLANOS, presento demanda por motivo de COBRO DE BOLIVARES via procedimiento ordinario contra la ciudadana OBELINE MARCO BROWN, titular de la cedula de identidad Nº V- 10.928.489, alegando (tal como consta de los folios 01 al 06 de la primera): Que es endosatario en procuración de cuatro letras de cambio debidamente aceptadas para ser pagadas en la fecha de su respectivo vencimiento sin aviso y sin protesto por la ciudadana OBELINE MARCO BROWN. Que el beneficiario es el ciudadano ROGER RENE ZAMORA CASTELLANOS, el cual le endoso al cobro de las mencionadas cámbiales, las cuales fueron emitidas por un monto de Cuarenta Millones de Bolívares (Bs. 40.000.000.,00 cada una de ellas. Que llegada la fecha del vencimiento de las precipitadas cambiales el librado aceptante no cancelo las obligaciones cambiarias. Que en efecto demanda por cobro de bolívares a la ciudadana OBELINE MARCO BROWN por la suma de CIENTO SESENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 160.000.000,00). Que decrete la medida de prohibición de enajenar y gravar el bien inmueble identificado con el Nº C-PB-3 ubicado en la planta baja de edificio C del conjunto residencial Maria Luisa, Puerto Ordaz.

Por su parte OBELINE MARCO BROWN, alego (tal como consta de los folios 23 al 25 de la primera pieza): Que a los fines de poner fin al juicio por COBRO DE BOLIVARES que le ha incoado el ciudadano ROGER RENE ZAMORA CASTELLANOS, manifestó que le es imposible cumplir con la obligación adeudada esto es la suma de Ciento sesenta millones de Bolívares (Bs. 160.000.000,00) y estando ya citada en la presente causa, es por lo que renuncia al termino de comparecencia y conviene a todos y cada uno de los hechos planteados en el libelo de la demanda planteados por el actor por ser ciertos los mismos y porque realmente adeuda el capital demandado. Que conviene en dar a su acreedor (ROGER RENE ZAMORA CASTELLANOS) en pago, en cancelación de la obligación demandada un inmueble constante de: Ochenta (80mts2) de superficie, con el Nº C-PB-3 ubicado en la planta baja del edificio C del conjunto residencial Maria Luisa Puerto Ordaz, dicho inmueble es de su propiedad tal como consta y se evidencia en documento protocolizado por ante la Oficina del Registro Publico del Municipio Caroní en fecha 19 de enero del 2007, bajo el numero 50, folios 325 al folio 331, protocolo primero, Tomo vigésimo primero, primer trimestre del año 2007. Que con la presente dacion dado en pago que en este acto hago al actor-acreedor ciudadano ROGER RENE ZAMORA CASTELLANOS, queda cancelada la obligación adeudada. Asimismo, con la presente dacion en pago puso en posesión del inmueble a la parte actora haciendo formal entrega del mismo. Que el ciudadano MARTIN JERONIMO CASTILLO, titular de la cedula de identidad Nº V-6.941.416, legitimo conyugue de la deudora, estando plenamente de acuerdo en todo lo que allí estableció la referida deudora. Seguidamente el ciudadano ROGER ZAMORA CASTELLANOS acepta la dacion en pago hecha por la ciudadana OBELINE MARCO BROWN. Solicitando al ciudadano Registrador se sirva Protocolizar la respectiva dacion en pago.

Es así que en su oportunidad legal el tribunal de la causa mediante sentencia de fecha 31 de julio del 2017, declaro INADMISIBLE la solicitud de FRAUDE PROCESAL intentada por la ciudadana MELANIA ROJAS contra el ciudadano ROGER RENE ZAMORA CASTELLANOS; DESECHADA la intervención en el presente juicio de la ciudadano MELANIA ROJAS y ordeno a la ciudadana MELANIA ROJAS que hiciese efectiva LA ENTREGA MATERIAL al ciudadano ROGER ZAMORA CASTELLANOS del bien inmueble consistente de un apartamento, (cursante de los folios 39 al 51 de la tercera pieza), y es en virtud de esto que la representación judicial de la ciudadana MELANIA ROJAS apelo de dicha sentencia y asimismo el ciudadano ROGER RENE ZAMORA CASTELLANOS se adhiere a la apelación ejercida por la falta de condenatoria en costas a la parte perdidosa, mediante diligencia de fecha 07 de agosto del 2017, motivo por el cual es oída en un solo efecto y sube a esta Alzada, tal como se evidencia a los folios 65 y 105 de la tercera pieza.

Por lo que una vez subida a esta Alzada, el ciudadano ROGER RENE ZAMORA CASTELLANOS, parte demandada en la acción de FRAUDE PROCESAL, se observa del contenido de informes presentados en esta alzada que es de un mismo tenor al informe presentado en el tribunal de la causa confirmando los mismos alegatos previamente señalados. (Cursante de los folios 77 al 85 de la tercera pieza).

Por su parte la representación judicial de la ciudadana MELANIA ROJAS, (supra identificada), en la oportunidad de presentar informe señalo que desde los inicios en que fue interpuesto la incidencia de fraude en este juicio, han estado solicitando al tribunal de origen la apertura del correspondiente cuaderno separado de fraude procesal a los fines de la tramitación del mismo y se hizo caso omiso a tal pedimento por parte del juez que tuvo conocimiento del incidente con anterioridad recientemente abocado a esta causa, quien contrario a lo pautado por la doctrina y la jurisdicción de la en materia procedimental de fraude procesal dicta el auto de fecha 14 de agosto del 2017, mediante el cual niega la apertura del cuaderno separado y el desglose de las actas correspondientes a la incidencia del fraude procesal por considerar que no evidencia exista norma jurídica que lo sustente y además inoficioso. Que con la finalidad de corregir el problema de orden publico procesal existente en el expediente de la causa y la incidencia de fraude procesal, lo correspondiente debe ser que el Juez que conoce la causa ordene el inmediato desglose de las actas que conforman la incidencia de fraude procesal. Que no puede obligarse a la tercero actuando es este juicio a sufragar un alto costo en copias fotostáticas cuando el procedimiento a seguir en la apelación propuesta lo hace innecesario y contrario al principio de economía procesal. (Cursante de los folios 86 al 91 de la tercera pieza).

Posteriormente en la oportunidad legal de presentar observaciones (cursante al folio 96 de la tercera pieza), el ciudadano ROGER RENE ZAMORA CASTELLANOS, parte demandada en la acción de FRAUDE PROCESAL, señalo que en el escrito de informes presentados por la recurrente, no hay pruebas promovidas ni alegato alguno contra la sentencia recurrida. Que la pretensión de fraude fue declarada inadmisible. Que la falta de interés procesal y cualidad de al recurrente deviene del hecho de que alega una condición que no posee, ya que no hay registro ni sentencia que así lo pruebe. Que la falta de interés procesal, sin que valga de excusa la falta de fondos para proveer las copias, pues si de eso se trata debió solicitar la JUSTICIA GRATUITA. Que la parte recurrente no tiene legitimidad para recurrir, no tiene legitimidad en la denuncia de fraude, pues de la relación de hecho estable con el ciudadano JOSE LUIS MARCO BUENO, tan solo tiene una expectativa de derecho.

Planteada como ha quedado la controversia, este Tribunal para decidir observa:

Punto previo:
En análisis de la presente litis se observa que en la diligencia de apelación (cursante al folio 105 de la tercera pieza) presentada en esta alzada por el abogado ROGER RENE ZAMORA CASTELLANOS, parte demandada en el juicio que por FRAUDE PROCESAL incoara en su contra la ciudadana MELANIA ROJAS, expone que entre potras cosas que se adhiere a la apelación ejercida por la representación judicial de la parte actora en la incidencia de fraude, única y exclusivamente por la falta de condenatoria en costas, en virtud de la ciudadana MELANIA ROJAS resulto vencida en la presente incidencia interlocutoria, dictada en fecha 31 de julio del 2017 por el tribunal de la causa, es por tal motivo que este Juzgado pasa a evaluar la solicitud sobre la CONDENATORIA EN COSTAS invocada, y para el análisis de dicha Institución, se hace necesario señalar el articulo 274 del Código de Procedimiento Civil, donde claramente establece los presupuestos aplicables para el caso de autos, y si se evidencia que estén cumplidos, se condenara en costas a quien haya sido vencida totalmente y además será condenada en costas si ejerce el recurso de apelación conforme a lo establecido en el articulo 284 eiusdem y la sentencia que sea confirmada en todas sus partes. En consecuencia al evidenciarse que la ciudadana MELANIA ROJAS, resulto vencida en la incidencia de fraude, el tribunal A-quo debió condenar en costas. Y así se decide.-

Ahora bien, no obstante lo anterior, este Juzgado debe examinar otros aspectos del caso bajo juzgamiento, y a tal fin observa:

Que en razón de la acción de FRAUDE PROCESAL, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 560, expediente Nº AA-C-2008-00112 de fecha 07 de agosto de 2008, con ponencia de la magistrada Dra. Isbelia Pérez de Caballero, dejo establecido lo siguiente: “En cuanto al fraude procesal alegado por la accionista, tal figura esta íntimamente relacionadas con uno de los principios del proceso, como es la lealtad y la probidad, el cual se encuentra vinculado a la conciencia moral de los sujetos que intervienen en el proceso y a la buena fe con que estos deben actuar, por lo que su fundamento legal se encuentra en los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil…siendo las vías de impugnación del fraude, el juicio ordinario a través de la acción autónoma de nulidad, el incidental si se produce en el transcurso del proceso, y el amparo constitucional, solo cuando el fraude ha sido cometida de una forma por demás grosera y evidente…”.

En relación a la materia, la Sala Constitucional, mediante sentencia de fecha 18 de julio de 2012, señalo lo siguiente:
“Como lo preciso recientemente esta Sala en sentencia Nº 1.209 del 25 de julio de 2011, caso: “Maria Teresa Pomoli Muñecas”, es función del Juez Constitucional mantener la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales; de allí que cuando los afectados por las decisiones han sido partes en el juicio donde se constatan los hechos contrarios al orden publico, y ellos son generadores de esos hechos, al ser conocidos por el Juez, este de oficio tendrá que dejar sin efectos tales determinaciones judiciales, ya que ellas contrarían el orden publico constitucional y las violaciones del orden publico constitucional y las violaciones del orden público se declaran de oficio.
Así, el artículo 11 del Código de Procedimiento Civil, faculta al juez a proceder de oficio cuando la ley lo amerite, o cuando en resguardo del orden publico o de las buenas costumbres, sea necesario dictar alguna providencia legal. Por otra parte, el articulo 17 eiudem, ordena Juez tomar de oficio las medidas necesarias para evitar el fraude procesal y los actos contrarios a la majestad de la justicia.
Majestad de la justicia, no solo como atributo de la estructura orgánica que ejerce del poder jurisdiccional que le ha sido confiado el Estado venezolano, sin entendida como concepto que abarca uno de los fines esenciales del sistema de justicia constitucionalmente delineado: la concreción de la justicia como valor ético-social que se concreta en el proceso no solo como instrumento de pacificación de conflictos intersubjetivos entre los particulares, sino como idea de hacer posible la igualdad ante la ley y la solidaridad en la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, constitucionalmente reconocida en el articulo 3 del Texto Fundamental.

V
RESTABLECIMIENTO DEL ORDEN PÚBLICO CONSTITUCIONAL
Según lo ha sostenido esta Sala Constitucional, en distintas oportunidades, entre ellas, sentencias Nros. 909 del 4 de agosto de 2000, caso “Hans Gotterried Ehvert Dreger”; 1.085, del 22 de junio de 2001, caso: “Establecimiento Ochuna C.A.”; 2.749 del 27 de diciembre de 2001, caso: “Urbanización Colinas de Cerro Verde C.A.”; 652 del 4 de abril de 2003, caso: “Ottoniel Javitt Villalón y otros”; 307 del 16 de marzo de 2005, caso “Eudoxio Herrera”; 2.577 del 12 de agosto de 2005, caso: Reencauchadora Larense, C.A. (RELACA)” y 509 del 22 de marzo de 2007, caso: “Guido José Bello y otros”, el medio idóneo para demandar un fraude procesal lo constituye en principio de juicio ordinario, ya que es necesario un termino probatorio amplio para la demostración de este…
Esta Sala ha descrito la figura de fraude procesal, en tanto anomalía del proceso “(…) como las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso, o por medio de este, destinados, mediante el engaño o l sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero. Estas maquinaciones y artificios pueden ser realizados unilateralmente por un litigante, lo que constituye el dolo procesal stricto sensu, o por el concierto de dos o mas sujetos procesales, caso en que surge la colusión; y pueden perseguir la utilización del proceso como instrumento ajeno a sus fines de dirimir controversias o de crear determinadas situaciones jurídicas (como ocurre en el proceso no contencioso), y mediante la apariencia procedimental lograr un efecto determinado; o perjudicar concretamente a una de las partes dentro del proceso, impidiendo se administre justicia correctamente” (Vid. Sentencia de esta Sala Constitucional Nº 909 del 4 de agosto de 2000, caso: “Hans Gotterried Ehvert Dreger”).
La desviación mencionada recae sobre el elemento teleológico del proceso: ya no se erige como instrumento legitimo de la jurisdicción para dirimir conflicto intersubjetivos o para el reconocimiento de determinadas situaciones jurídicas, cuyo fin ultimo es el de hacer prevalecer el valor justicia que postula el Constituyente d e1999 como elemento esencial de la noción de Estado democrático y social de Derecho y de Justicia –y del propio proceso judicial- en los artículos 2, 3, y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, sino que se convierte en un conjunto de artificios con fines impropios, apartado de la concreción de al voluntad de la ley en el caso concreto, reducido a simples formalismos.
El proceso así concebido, debe ser informado por principios éticos, en este sentido, apunta MYLL DE PEREIRA, la relación se concreta entre las partes y el juez, así como entre estas y los auxiliares del sistema de justicia, se rige por normas jurídicas y normas de conducta, ello permite asegurar que el proceso se hace mucho dejo de ser visto como un instrumento técnico, para asumir la dimensión d e instrumento ético orientado a participar con justicia, dicho de otro modo, a servir de instrumento de equilibrio social haciendo prevalecer el valor superior de justicia, en tanto valor ético-social por excelencia dentro de una comunidad política.
Desde esta perspectiva, la actividad de las partes, además de la elemental demostración de sus pretensiones y el convenimiento de su legitimidad, a veces sobrepasa la mera contradicción y adquiere la dimisión de cooperación con el órgano judicial, de modo que de su posición dialéctica en el proceso pueda emanar una sentencia jurisdiccional lo mas apegada posible a la verdad, al máximo de certeza que implique un alto grado de probabilidad. De allí que sea la tendencia moderna, la sanción de de aquellas conductas procesales maliciosas en las leyes procesales vigentes (Vid. MYLL DE PEREYRA, Rita. “La Conducta Ética del Hombre de Ley” en “Estudios Iberoamericanos de Derecho Procesal”. Editorial Legis. 2005. P. 244).
Por su parte, ARAGONESES afirma que en los fines insitos al proceso, el fin inmediato lo constituye la satisfacción de las pretensiones frente a una persona determinada y distinta de quien formula la pretensión y el fin mediato o institucional –que en el caso venezolano se erige en un valor constitucionalmente relevante- es la realización de la justicia. (Vid. ARAGONESES ALONSO, Pedro. “Proceso y Derecho Procesal”. Ediciones Aguilar. Madrid. 1960. Pp. 244 - 246)…
El fraude procesal resulta absolutamente contrario al orden publico, pues impide la correcta administración de justicia, por ello puede el juez de oficio pronunciarse sobre su existencia y tiene el deber de hacerlo ante todo alegato que le sea formulado en el proceso que se esta ventilando ante el o en un juicio autónomo de fraude, ello de conformidad con lo establecido en lo9s artículos 11, 17 y 170 ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil.”

De igual forma la misma Sala Constitucional en reiteradas jurisprudencias ha indicado que la vía idónea para declarar el fraude procesal era el juicio ordinario, sin que ello suponga limitación alguna para que el juez, de oficio, se avoque a declarar dicho fraude. En este sentido cito su sentencia número 2749 del 27 de diciembre de 2001 (caso: Urbanización Colinas de Cerro Verde, C.A.):

“Esta Sala ha establecido que el procedimiento del amparo constitucional no es la vía idónea para hacer declarar judicialmente la existencia del fraude procesal, sino el juicio ordinario. Sin embargo, también ha señalado que, aun cuando resulte inadmisible el amparo constitucional con ese propósito, si, a juicio de la Sala, del expediente surgen elementos que demuestren inequívocamente la utilización del proceso con fines diversos a los que constituyen su naturaleza, podrá ser declarado el fraude procesal y, por ende, la inexistencia del juicio, no obstante tal inadmisibilidad, cumpliendo así la función tuitiva del orden publico que compete a este Alto Tribunal.”

Además, es así que lo establecido en la Sala Constitucional, en la ya referida decisión Nº 908 del 04 de agosto del 2000, en la que también señalo que la parte afectada por el fraude procesal, la colusión, la simulación, tiene derecho a interponer una acción autónoma contra todos los defraudadores, sobre todo si en el proceso actúan partes distintas, se harían imposible la prueba de colusión, debido a que los hechos referentes de las partes de los otros procesos, no se podrían dilucidar en un juicio donde ellos no son partes, la simulación y el fraude a la ley, entendido este como actividad dirigida a eludir o a provocar l aplicación indebida de una norma, a objeto de contravenir el sentido y la finalidad de la ley, dan a lugar a demandas autónomas para que se declare la falsedad de las situaciones, no hay ninguna razón que impida que el especifico fraude procesal no origine demandas autónomas destinadas a obtener declaraciones judiciales que anulen procesos.
En este orden de ideas el Dr. Guillermo Blanco Vásquez, mediante sentencia dictada en fecha 28 de mayo del 2009, en el Juzgado Superior Civil, Mercantil, Bancario y del Transito de la Circunscripción Judicial del estado Guarico, Exp. 6.515-09, en relación al fraude procesal estableció lo siguiente:
“En el caso sub-lite, la Juez Aquo, subvierte los mas elementos principios de Cosa Juzgada y, da cabida a una indebida sustanciación incidental de Fraude Procesal. Siendo ello así, y en plena etapa de ejecución de sentencia, se hacen parte unos terceros, en presentación de la Sociedad de Comercio Agro Repuestos M. M., C.A., quienes solicitan, en etapa de ejecución del fallo definitivamente firme, dictado por el Aquo, la declaratoria de la existencia de fraude procesal. Para lo cual, la propia Juez que dicta el fallo definitivamente firme, ordena la apertura de la incidencia del articulo 607 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de sustanciar las referida impugnación de nulidad de su propio fallo.
Transcurrida la sustanciación de la incidencia abjetiva del articulo 607 ibidem, una vez promovidas y evacuadas las pruebas presentadas por las partes, la Juez, dicta un fallo donde declarada la inexistencia del juicio de Resolución de Contrato de Venta con Reserva de Dominio, declaratoria que conlleva a que la propia Juez, haya declarado en existente su propio fallo con carácter de Cosa Juzgada.
El concepto de Cosa Juzgada, deviene del propio Digesto Romano, cuando señalaba: “Res iudicata pro veritate accipitur”, que significa: “La Cosa Juzgada se tiene por verdad”. Muchos Códigos Adjetivos, siguiendo los parámetros del Digesto, procedieron a definirla. Ejemplo de ello, es el Código Federal de Procedimientos Civiles de la Republica de México, cuyo articulo 354, expresa: “La Cosa Juzgada es la verdad legal contra ella no se admite recurso ni prueba de ninguna clase, salvo los casos expresamente determinados por la Ley.”. (Ángel Ascenci0o Romero. La Cosa Juzgada, un tema para reflexionar. Ed. Trillas. Mexico, 2006, pag.9).
Sin duda, el enunciado cosa juzgada, siguiendo al Maestro E. J. COUTURE (Fundamentos de Derecho Procesal. Ed. De palma Buenos Aires, Argentina, 1957, Pag. 123), proviene de dos (02) términos: Cosa: que significa objeto y, Juzgada: participio del verbo juzgar, califica a: “lo que ha sido materia de juicio”. Vale decir, que es la autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existe contra ellos medios de impugnación o acciones que permitan modificarla. Nuestra Sala Social, en una interesante sentencia (Sentencia Nº 084 del 17 de mayo del 2001, con la ponencia del Magistrado Dr. OMAR MOIRA DIAZ), ha expresado que la casa juzgada es “…una institución de derecho procesal civil, que evita un nuevo pronunciamiento sobre una sentencia definitivamente firme, en virtud de la existencia de un mandato expreso, inmutable e inmodificable de un juez, evitando la inseguridad jurídica que produciría una nueva decisión sobre una materia ya decidida…”. En nuestro pais, la propia Carta Politica de 1999, define la cosa juzgada como parte del debido proceso constitucional, establecido en el articulo 49, ordinal 7, cuando desarrolla el principio del non bis in idem, que se escudriña desde el punto de vista adjetivo, en el Codigo de Procedimiento Civil, específicamente en sus articulos 272 y 273, que expresan:
Art. 272.- “Ningun Juez podra volver a decir la controversia ya decidida por una sentencia, a menos que haya recurso contra ella o que la ley expresamente lo permita.”.
Art. 273.- “La sentencia definitivamente firme es ley de las partes en los limites de la controversia decidida y es vinculante en todo proceso futuro”

Del caso en autos y en aplicación de los textos jurisprudenciales previamente citados, se observa que en el presente asunto versa sobre una demanda por cobro de bolivares vía ordinaria interpuesta en fecha 18 de junio del 2007, por el ciudadano HERNAN HERNANDEZ PERRONI, en su condicion de endosatario en procuración del ciudadano ROGER RENE ZAMORA CASTELLANOS contra la ciudadana OBELINE MARCO BROWN. Dentro de este proceso, la ciudadana NEMECIA GARCIA CAMPOS en representación de la ciudadana MELANIA ESTHER ROJAS, presento escrito señalando que su representada, como tercero interviniente en la presente litis, ha sido poseedora por mas de veinte años del inmueble en cuestion y que la transacción mediante la cual se le hizo dacion de pago fue fraudulenta y viciada cuya finalidad era simular un cobro de bolivares para flagrantemente despojarla de su posesión.

Es por esto que el tribunal de la causa en fecha 06 de mayo del 2015, dicto auto ordenando suspender la ejecución de la presente causa y abriendo una articulación probatoria a los fines de dilucidar la incidencia y en virtud de ello en fecha 15 de octubre del 2015, la ciudadana MELANIA ROJAS interpone un escrito de promoción de pruebas señalando ademas que las pruebas promovidas eran demostrativas de que los ciudadanos ROGER ZAMORA y OBELINE MARCO incurrieron en fraude procesal en perjuicio de ella, con la finalidad de lograr un desalojo, y que por ello es procedente la declaratoria del fraude procesal.

Sin embargo, siendo a dilucidar el punto de fraude procesal, no puede esta Alzada estar de acuerdo con dicho argumento ya que de la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, se observa que la via ideal para interponer un fraude procesal es el juicio ordinario, es decir mediante una demanda autónoma por fraude procesal, excepcionalmente puede ser interpuesta dentro del proceso via incidental, cuando no haya sentencia definitivamente firme, es asi que, del caso que versa en auto se evidencia que en fecha 04 de octubre del 2007, el tribunal de la causa HOMOLOGA dicha transacción dandole el carácter de sentencia pasada en Cosa Juzgada, (ver folios 26 al 29 de la primera pieza), posteriormente la misma fue PROTOCOLIZADA por ante Oficina Subalterna del Registro Publico del Municipio Caroni del estado Bolivar, en fecha 22 de febrero del 2011, bajo el Nº 31 Folio 148 del Tomo 12, del cual a su vez se evidencia que transcurrieron mas de los cinco (05) años que dispone el articulo 1.346 del Codigo Civil para ejercer una accion de nulidad en el presente litigio, y como se evidencia asimismo, transcurrieron los lapsos de prescripción previstos en el articulo 1.979 del Codigo Civil (10 años desde registro de la comunidad hereditaria del difunto JOSE LUIS MARCO BUENO), la cual fue registrada en fecha 19 de enero del 2007 por la Oficina Subalterna del Registro Publico del Municipio Caroni, bajo el Nº 50 folio 825 al 331 Protocolo Primero, Tomo Vigesimo Primero, Primer Trimestre del año 2007, y se avidencia en autos que los derechos personales que se pudieran ejercer contra de la partición amigable estan prescritos , quedando asi establecido. Estando demostrado en auto que el mismo no fue ejercido por la tercer interviniente y aunado a ello, por sentencia de la Sala de Casacion Civil del Tribunal Supremo de Justicia Nº AA-C-2016-000414 de fecha 08 de noviembre del 2016, la cual es vinculante en todo proceso, se demostró que la referida ciudadana no tiene cualidad como concubina hasta la presente fecha, y actúa como tercer interviniente.

No obstante como es manifiesto el presente caso no se configura en ninguno de los supuestos mencionados, dado que la actual demanda por cobro de bolivares se encuentra en fase de ejecución de sentencia, por lo que mal podria este juzgador violentar el Principio de Juzgada dada la sentencia con carácter definitivamente firme dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivar, en fecha 04 de octubre del 2007, (tal como consta del 26 al 29 de la primera pieza) ya que además de los argumentos esgrimidos la parte promovente del fraude procesal ni siquiera aporto a los autos elementos de convicción que fundamentaran su pretensión.

En consecuencia, la ciudadana MELANIA ROJAS, al interponer un fraude procesal dentro de la demanda por cobro de bolívares incoado por el ciudadano ROGER RENE ZAMORA contra la ciudadana OBELINE MARCO BROWN, en fase de ejecución de sentencia, no cumple con los supuestos exigidos por la ley y por la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal para la interposición del referido fraude procesal por via incidental, y en virtud de esto el mismo debe ser declarado inadmisible y la apelacion ejercida por apoderado judicial en fecha 07 de agosto del 2017 sin lugar, y asi se establecerá en la dispositiva de este fallo.

Sin embargo ello no agota del ejerció al derecho a la defensa, pues en la etapa de ejecución, los terceros que no fueron parte en un juicio pueden oponerse, y asi lo establece, la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1212 de fecha 19 de octubre de 2000, Magistrado Ponente: JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, Exp. 00-0416, que dejo sentado lo siguiente:
…Omisis…
La deposición jurídicas de bienes del ejecutado, en materia de ejecución de sentencia, se puede lograr por dos vias: a) mediante el embargo ejecutivo, el cual no contrae que el ejecutado desocupe el inmueble, a menos que no pague la cantidad que fije el Tribunal mientras el se encuentre alli, caso en que ordenaria la desocupación, utilizando la fuerza publica si fuese necesario (articulo 537 eiusdem); b) mediante la entrega del bien que la sentencia mando al ejecutado a entregar, la cual no tiene pautado un proceso concreto en el Codigo de Procedimiento Civil, por lo que las normas de embargo y remate, en lo concerniente a la desposesiòn del ejecutado, deben ser aplicadas por analogía. En este ultimo supuesto no hay embargo, sino desposesiòn directa, ya que al entregar forzosamente el bien al ejecutante, se cumple el fallo, sin que ni siquiera pueda solicitarse su estadia en el inmueble o la retención del mueble.

Observa la Sala, que contra estas medidas ejecutivas, no existe la previsión legal de la oposición por parte del ejecutado, por lo que este, quien debe cumplir con la sentencia, esta en cierta forma a merced de la ejecución.

Establecido lo anterior, la Sala observa, que al contrario de lo previsto para el ejecutado, el Codigo de Procedimiento Civil protege a los terceros que pueden ser victimas de la ejecución en un proceso donde ellos no fueron partes. No se trata de detentadores de los bienes en nombre del ejecutado, como lo serian los mandatarios, empleados u otras personas sin ningun derecho sobre el bien, sino de aquellos que debido al embargo, o a la entrega forzosa, verian menoscabados sus derechos de gozar, o usar el bien, o de ejercer sobre èl algun derecho de retencion.

Por ello, el Codigo de Procedimiento Civil permite al propietario del bien embargado, preventiva o ejecutivamente (articulo 370, ordinal 2 y 546), oponerse al embargo; e igualmente tal oposición se la consagra el articulo 546, al poseedor precario a nombre del ejecutado, o a aquel que solo tiene un derecho exigible sobre la cosa embargada, y asi se ratifique el embargo, expresa la norma que se respetara el derecho del tercero. Este derecho –conforme al citado articulo 546- debe serle respetado aun en caso de remate, lo que significa que ni el embrago ejecutado, ni la entrega del bien en los casos de los articulos 528, 530 y 572 del Codigo de Procedimiento Civil, conlleva a la desocupación del inmueble por ante del tercero que interponga una oposición.

La oposición del tercero prevista en el Codigo de Procedimiento Civil (articulo 546), es al embargo, pero siendo tal figura una fanifestacion del derecho de defensa, ella tiene que ser aplicable a la entrega forzosa, distinta al embargo. De alli, que a esta Sala asombra, la ilegal practica forense denominada por ella entrega material libre de cosas y personas, ya que ademas de no existir tal figura en la ley, ella –de aplicarse- no podra perjudicar los derechos de los terceros, tenidos en cuenta, no solo para fundar la oposición a las medidas, sino para desvirtuar en la fase ejecutiva los acuerdos entre partes que les puedan ser perjudiciales, como son los derechos prevenidos en los articulos 554 y 562 eiusdem.

El respeto a los derechos del tercero, mientras no se diluciden, evita sean desocupados de los inmuebles al ejecutarse estas medidas, y obliga al ejecutante o al adjudicatario en reamte, según los caasos, como causahabiente de los derechos de propiedad y posesion sobre el bien, asi como de los derechos principales, accesorios, derivados que sobre la cosa tenia el ejecutado, al hacerlos valer contra el ocupante del inmueble en juicio aparte, donde este haga valer derechos para la desocupación.

Luego, la sentencia en contra del tercer opositor con motivo de la oposición del articulo 546 del Codigo de Procedimiento Civil, lo que permite es que se siga la ejecución sobre el bien al cual se le ratifico el embargo, pero sus efectos no van mas alla, ya que la oposición al embargo solo versa sobre si se mantiene o no la medida sobre el bien, y hasta alli llega la declaracion judicial, mas no sobre los derechos de los terceros,que deberan ser delucidados aparte, bien porque estos acudan a la via de la tercera (articulos 370, ordinal 5 y 546 eiudem), o bien por el ejecutante o al adjudicatario del bien en remate, hagan valer los derechos del propietario o poseedor, en juicio aparte, contra el tercero ocupante.

Siendo este el marco legal de la ejecución, la “entrega material” no podra desconocer los derechos del arrendatario (tercero con relacion al juicio entre Texeira y Rodriguez), a continuar gozando del bien arrendado, hasta que el contrato de arrendamiento terminara por causas legales, y por tanto, la medida contra el ejecutado no podra perjudicar a quien no era deudor condenado, como lo pretendio la decisión impugnada.

El que las medidas ejecutivas no contraen la desocupación de terceros, como los arrendatarios, se deduce del propio Codigo de Procedimiento Civil, cuando en el articulo 542 otorga derecho al depositario a percibir los frutos de la cosa, en ese caso la embargada, sin diferenciar si el arrendamiento era anterior o no a la fecha del embargo.

Es mas, los casos de entrega forzosa del bien que contempla el Codigo de Procedimiento Civil, son básicamente tres, y ninguno tenia lugar en el caso de autos, los casos son:

1) Que en la sentencia el juez mande a entregar alguna cosa mueble o inmueble (articulo 528 del Codigo de Procedimiento Civil).
2) Que en la sentencia se condene en forma alternativa la entrega de una o varias cosas por parte del deudor, y este no diere cumplimiento a la orden en el lapso fijado por el juez para el cumplimiento.
3) Que el perjudicatario haya pagado el precio del remate y solicite se le ponga en posesion de la cosa que se le adjudico (articulo 572 eiusdem).

Constata la Sala, que el juicio de ejecución de hipoteca que dio lugar al fallo impugnado mediante el amparo, termino por un acto de autocomposicion procesal, por la cual el Tribunal nunca ordeno en su sentencia la entrega del bien arrendado, lo que ademas no podia hacerlo dentro de tal proceso; y, ademas, la fase ejecutiva nunca llego a remate, por lo que tampoco eera aplicable el articulo 572 citado. En consecuencia, ninguno de los supuestos que permitia la “entrega forzosa” habia tenido lugar.

Por tratarse de una interpretación vinculante sobre el alcance del derecho de defensa y el debido proceso, en relacion con los terceros afectados por la fase ejecución de sentencia, no quiere la Sala dejar de advertir, que los terceros con algun derecho sobre el inmueble, que puedan hacer valer, son aquellos que lo han adquirido antes del embargo ejecutivo o del registro prevenido en el articulo 549 del Codigo de Procedimiento Civil, o en los otros casos, de la sentencia que ordena la entrega del bien.

Quienes detentan por cualquier causa el bien ejecutado después de esas fechas, no lo hacen legítimamente con relacion al ejecutante o al adjudicatario, ya que el ejecutado no puede –por ser fraudulento- en detrimento del acreedor (ejecutante) o del adjudicatario, desmejorar los derechos de estos, creando nuevos detentadores del bien, que entorpezcan la posesión legitima que merece obtener el ejecutante o el adjudicatario en remate.

Por otra parte, debido a los derechos que tienen los arrendatarios (preferencia, retracto y otros), la desocupación de los bienes arrendados, sin juicio previo, es un asunto sensible que afecta el orden publico, y por ello ningún efecto produce la declaracion de uno de los arrendatarios comprometiéndose a desocupar el inmueble destinado a arrendamiento, con motivo del irrito acto de entrega material producto del auto objeto del presente amparo. Ningun efecto puede producir en este caso, la declaración de quien no era parte en el proceso.
Consecuencia de lo narrado y razonado en este fallo, es que el Juez Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, nunca debió decretar la “entrega material” en la fase de ejecución de sentencia, en detrimento de los terceros que no eran parte en el juicio, y al ordenarla, irrespetándose su derecho al arrendatario, pretendiendo que como efecto de la medida desocupare (a pesar de su condicion de tercero) el inmueble arrendando, le viole el derecho de defensa y el derecho en general al debido proceso, siendo la via del amparo, la unica que le permitia al arrendatario restablecer su situación juridica violada por la decisión impugnada, debido a que la orden de desocupación, al no existir en contra de su concreción ningun recurso que la detuviere, solo se podia evitar –como lo hizo- mediante el amparo, impidiendo se le infringieran los derechos señalados.

En el pais, en los ultimos años han surgido toda suerte de fraudes procesales, donde las partes fingen inexistentes juicios para eliminar derecho0s de terceros. La actora denuncio la existencia de tal fraude, al considerar simulada la acreencia que creo Rodríguez a favor de Texeira, pero no apoprto pruebas que permitan reconocer tal fraude procesal, ya que no consigno la prueba documental correspondiente a los juicios, que según ella, sirvieron para fingir una litis cuyo fin era que los hoy actores desocuparan el inmueble. debido a la falta de pruebas, no existe para esta Sala el fraude procesal denunciado, y asi se declara.

Tampoco constata la Sala que el derecho de propiedad o de derechos económicos de los accionantes les haya sido violado, ya que de la intervención de las partes en la audiencia constitucional se evidencio que en su condición de arrendatarios siguen gozando del inmueble cuya desocupación se pretendió, y asi se declara.

Para esta Sala resulta reñida con la mas elemental lógica jurídica, que un contrato sobre un inmueble, en este caso, el arrendamiento, pueda quedar de hecho extinguido, sin decisión judicial en este sentido, y sin que las partes del mismo hayan manifestado su voluntad de resolverlo. Sin embargo, tal situación tiene lugar, cuando los jueces, mediante una “entrega material” desalojan a los terceros en el proceso donde ella se decrete, donde ni siquiera eran partes y en el presente caso menos, ya que al no subentrar en la propiedad del inmueble, ni ser deudores, no podian los querellantes ser demandados como terceros poseedores (que efectivamente no lo eran) en el juicio de ejecución de hipoteca, donde se ordeno la entrega material; por lo que la medida ejecutiva que se pretendía aplicar contra ellos, venia a obrar como una especia de situación de hecho, proveniente de un juez de derecho, lo que es un contrasentido…”

En atención a la jurisprudencia antes transcrita, se resalta la importancia de que los terceros que no fueron partes en el juicio, se les proteja el derecho a la defensa y el debido proceso, por lo que el Juez debe actuar con mucha ponderación en resguardo de esas garantías constitucionales.

No obstante lo anterior, observa esta Alzada que la ejecución de la sentencia recaída en esta causa que ordena la entrega del in inmueble dado en pago, no puede ser objeto de ejecución de la poseedora del mismo, en virtud de que la misma no fue parte demandada en el juicio principal y en consecuencia, para ser desalojada del mismo, debe ser sujeto pasivo de la relacion procesal, bien sea mediante el ejercicio de una accion de reivindicación u otra accion que considere necesaria el actual propietario del bien inmueble objeto de esta incidencia, todo a los fines de garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso y así se establece.-

Insiste esta Alzada ve con honda preocupación que el juez A-quo haya condenado a la ciudadanas MELANIA ROJAS, tercero interviniente en el juicio que por COBRO DE BOLIVARES INTERPUSIERA POR EL CIUDADANO HERNAN HERNANDEZ PERRONI, en su condición de endosatario en procuración del ciudadano ROGER RENE ZAMORA CASTELLANOS contra la ciudadana OBELINE MARCO BROWN, en fecha 18 de junio del 2007, a que haga efectiva la entrega material del bien inmueble descrito, cuando la misma no fue parte demandada en este juicio, pues una cosa es que el fraude procesal propuesto no sea procedente por los argumentos de esta sentencia en estas circunstancias, y otra de que con motivo de esta incidencia de fraude procesal el tribunal A-quo se extralimite condenando a la tercera poseedora a hacer entrega inmediata del inmueble, sin garantizarle el debido proceso como demandado en un juicio autónomo. Y asi se decide.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriores, este Juzgado Superior Civil, Mercantil y de Transito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación ejercida en fecha 07 de agosto del 23017 por el abogado JOSE NEPTALI BLANCO, apoderado judicial de la parte recurrente. SEGUNDO: IMPROCEDENTE la presente acción de FRAUDE PROCESAL interpuesta por la ciudadana MELANIA ROJAS, en la presente demanda que por COBRO DE BOLIVARES incoara el ciudadano HERNA HERNANDEZ PERRONI, en su condición de endosatario en procuración del ciudadano ROGER RENE ZAMORA CASTELLANOS contra la ciudadana OBELINE MARCOS BROWN, en fecha 18 de junio del 2007; TERCERO: En ocasión de este juicio la Ciudadana: MELANIA ROJAS, no puede ser motivo de desalojo mediante la supuesta entrega material del inmueble si no es objeto de un juicio autónomo donde la misma sea objeto pasivo de la acción que proponga el sujeto propietario del inmueble. CUARTO: CON LUGAR la adhesión a la apelación ejercida por el abogado ROGER RENE ZAMORA CASTELLANOS, por lo que se condena en costas de la incidencia de fraude procesal propuesta por la ciudadana MELANIA ROJAS, todo ello de conformidad con las disposiciones legales, doctrinales y jurisprudenciales antes citadas y los artículos 12, 15., 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil. QUINTO: queda REVOCADA la sentencia dictada por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y AGRARIO DEL SSEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR, en fecha 31 de julio del 2017.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión, y en su oportunidad devuélvase el expediente al juzgado de origen.
Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil y de Transito, del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los primer (01) días del mes de Marzo de dos mil Dieciocho (2018). Año 208º de la Independencia y 159º de la Federación.

El Juez

Abg. José Francisco Hernández Osorio

La Secretaria Temporal,

Abg. Olvia Viña Herrera

En esta misma fecha se publico la anterior decisión, siendo las once de la mañana con treinta minutos (11:30 a.m.), previo anuncio de la Ley.
Conste.-

La Secretaria Temporal,

Abg. Olvia Viña Herrera

JFHO/ovh
Exp. Nro. 17-5414