TSJ Regiones - Decisión

Competencia Civil

De las partes, sus apoderados y de la causa

Se encuentra en esta alzada las actuaciones provenientes del juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Marítimo del Segundo Circuito de la Circunscripcion Judicial del Estado Bolívar, en virtud del auto inserto al folio 38, de fecha 17 de octubre de 2017, que oyó la apelación interpuesta al folio 35, en fecha 6 de octubre de 2017, por el abogado ELIECER CALZADILLA ALVAREZ, impreabogado Nº 8.468, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil CLINICA VAN PRAAG, C.A., parte demandante en la presente causa, contra la sentencia inserta del folio 12 al 19, fecha 20 de julio de 2017, que REVOCO la decisión dictada en fecha 23 de mayo de 2016, y en consecuencia IMPROCEDENTE la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble constituido por un Edificio con dos locales en la Planta baja y un apartamento propio para vivienda en la parte Alta, ubicado en la calle Orinoco, de la Urbanización Bicentenaria, ciudad de Upata, Estado Bolívar.

Este Tribunal Superior en atención a la apelación ejercida procede a dictar el fallo respectivo previa las siguientes consideraciones:

CAPITULO I

1. Antecedentes
Síntesis de la controversia:

El Juez de la causa en virtud de la apelación interpuesta por el abogado ELIECER CALZADILLA ALVAREZ, en su condición de apoderado de la parte demandante CLINICA VAN PRAAG, C.A., ordeno remitir al tribunal Superior cuaderno de medidas del expediente Nº 44.154, nomenclatura de este Tribunal, y a los fines de resolver sobre la apelación interpuesta se observa lo siguiente:

Consta a los folios del 01 al 06, decisión de fecha 23 de mayo de 2016, dictada por el Tribunal de la causa, mediante la cual decreto medida de prohibición de enajenar y gravar sobre “…un (1) inmueble constituido por un Edificio con dos (2) en la Planta Baja, y un (1) apartamento propio para vivienda ubicado en la Planta Alta, y se encuentra construido así: 1) Los locales comerciales en la Planta Baja, cada uno de un salón amplio y son de piso de granito, paredes de bloque y techo de plata banda, puertas de hierro, ventanas de vidrio y salas de baño y oficinas para cada local, 2) El Apartamento de la Planta Alta consta de cuatro (4) habitaciones, dos de ellos con su salón de baño anexo, dos (2) con sala de baño con intercomunicación y una sala de baño adicional como auxiliar, tiene un salón suficientemente amplio para sala-recibo-comedor, una cocina, un lavadero y un mirador o patio interior sin techo, unas pequeñas jardineras, teniendo así mismo el apartamento terraza hacia la calle Ounquen, los pisos son de granitos, las paredes de bloque de arcilla, el techo de platabanda de bloques de arcilla sobre estructura de hierro a base de cabillas, tiene once (11) puertas de madera para todas las dependencias y diez (10) ventanas tipo basculante de aluminio vidrio adheridas a estructura de hierro, la entrada al apartamento se hace por una escalera de piso de granito y pasamanos de hierro. Forma parte del inmueble un apartamento en construcción Ubicado en el segundo piso del edificio antes identificado, un anexo ubicado hacia el lindero sur del edificio, construido por un local comercial destinado para cafetín, un anexo ubicado en la parte trasera de dicho local. Dicho inmueble le perteneció a EUGENIO GAGLIARDI ABATE y a su cónyuge MARIA DE GRAZIA DE GAGLIARDI, de la siguiente manera: A) la parcela de terreno según consta de documento debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Publico del Municipio Piar del Estado Bolívar, anotado bajo el Nro. 51, Folios del 165 al 167 del Protocolo Primero, Primer Trimestre del año 1.983; B) Las Bienhechurias según consta de documento debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Publico del Municipio Piar del Estado Bolívar, anotado bajo el Nro. 75, folios vto. 157 al 160 y vto del Protocolo Primero, Primer Trimestre del año 1987…”.

Riela a los folios del 12 al 19, sentencia interlocutoria de fecha 20 de julio de 2017 dictada por el Tribunal de la causa, mediante la cual se REVOCA la decisión dictada en fecha 23 de mayo de 2016, y en consecuencia se declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble antes identificado.

Consta al folio 35, diligencia de fecha 06 de octubre de 2017, suscrita por el apoderado judicial de la sociedad mercantil CLINICA VAN PRAAG, C.A., por medio de la cual apela de la sentencia interlocutoria de fecha 20 de julio de 2017; apelación que fue oída en un solo efecto, tal como se desprende de auto de fecha17 de octubre de 2017.

Actuaciones celebradas en esta Alzada:

Riela a los folios del 96 al 100, escrito de informes presentado por el abogado ELIECER CALZADILLA ALVAREZ, en su condición de apoderado de la parte demandante CLINICA VAN PRAAG, C.A.

Consta a los folios 101 al 104, escrito de informes presentado por la abogada GERMANIA CLARET SOTO MUÑOZ, apoderada judicial de los codemandados ciudadanos FRANCO GAGLIARDI DE GRAZIA, PEDRO MIGUEL GAGLIARDI DE GRAZIA y FILOMENA LILIANA GAGLIARDI DE GRAZIA, y a los folios 108 al 109 escrito de observaciones a los informes de la parte apelante, presentando por la abogada GERMANIA CLARET SOTO MUÑOZ y a los folios 111 al 112 escrito de observaciones del apelante.

CAPITULO SEGUNDO
2. Argumentos de la decisión:

El eje central del presente recurso radica en la apelación ejercida al folio 35, por el abogado ELIECER CALZADILLA ALVAREZ, en su condición de apoderado de la parte demandante CLINICA VAN PRAAG, C.A., contra la sentencia interlocutoria de fecha 20 de julio de fecha 2017, que riela a los folios 12 al 19, mediante la cual se REVOCA la decisión dictada en fecha 23 de mayo de 2016, y en consecuencia se declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, argumentando la recurrida que: “…Establece el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, que las medidas preventivas establecidas en este titulo las decretara el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que queda ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. En relación con la función y límites del Juez para decretar medidas cautelares, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia dictada en fecha 7 de noviembre de 2003, Exp. Nº 01-504, estableció, en la esfera de las medidas cautelares, para decretar o no su procedencia, corresponde al Juez verificar los extremos que la ley exige, y también realizar un verdadero análisis de que los hechos señalados por el solicitante de la medida revisten una trascendencia jurídica tal que la haga necesaria; es decir, es necesario que el Juez precise en cada caso, si el daño que el solicitante dice haber sufrido o la amenaza de que se produzca es posible en la realidad ( el riesgo o peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho). Ahora bien, esa exigencia no puede llevarse hasta el extremo de que el material (alegaciones, pruebas) que el Juez debe tomar en consideración para otorgar la medida, tenga que ser el mismo que se requiera para resolver el juicio principal. De ser así , no solo se estaría obligando al sentenciador a juzgar sobre el fondo de la controversia-aspecto que no es atinente a las medidas cautelares, sino que también se desnaturalizaría la función que tiene encomendada la cautelar, esto es, superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia debido a la demora del momento en que el actor podrá obtener la plena satisfacción de su pretensión por el tiempo que exige la realización del proceso ordinario. en cuanto a los requisitos para decretar providencias cautelares, las misma Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 27 de junio de 2005, Exp. 05-105, declaro la providencia cautelar solo puede ser concedida cuando exista en autos medios de prueba que constituya presunción grave de que la ejecución del fallo quede ilusoria, es decir, el interesado en que se declare la medida,, tiene la carga de proporcionar al tribunal la razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que las sustente, por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan estos elementos, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido articulo 585 CPC. Aplicando las referidas jurisprudencias citadas al caso bajo análisis, observa este tribunal, de la revisión del libelo de la demanda en el cual esta contenida la solicitud de medida cautelar, así como de las pruebas acompañadas por la parte demandante a su escrito libelar, que además de que las razones y pruebas en las cuales sustenta el solicitante de la medida y su pedimento cautelar, son las mismas en las cuales fundamenta su pretensión principal de cumplimiento de contrato, no se verifica de ninguna de las pruebas acompañadas al libelo de demanda presunción grave del buen derecho aducido ni presunción grave de que los codemandados hayan realizado o este realizando alguna actuación destinada a causar al demandante lesiones graves o de difícil reparación. Considera este juzgador, que en el caso de autos no se verifica el requisito de procedibilidad de periculum in mora, ya sea contrario a lo indicado por el solicitante de la medida cautelar respecto a que …los coherederos demandados mantienen la conducta y decisión observada por su difunta madre MARIA DE GRAZIA GAGLIARDI, en el sentido de desconocer la venta celebrada por ella y por su esposo EUGENIO GAGLIARDI ABATE… lo que se aprecia del mismo libelo de demanda es que la parte demandante esta en posesión del inmueble objeto del presente litigio y en el mismo se desempeña su actividad comercial. Aunado a ello, no aprecia este sentenciador el temor manifiesto de lesiones graves o de difícil reparación que los codemandados puedan causar al demandante ya que con ninguna prueba cursante en autos el solicitante de la medida describe y demuestra las conductas que en su opinión afectan sus derechos. Sin que ellos prejuzguen sobre el fondo de lo debatido, no puede justificarse temor de daño alguno. Por el hecho de que, como señala el mismo demandante, los codemandados se atribuyan la propiedad del inmueble objeto del juicio principal, ya que en dicha propiedad según se observa del mismo libelo de demanda, deviene de sentencia definitiva dictada en fecha 8 de octubre de 2013 por el Tribunal Superior Civil, mercantil, de Transito y protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripcion Judicial del Estado Bolívar. En razón de lo expuesto en criterio de este juzgador no se verifica que el demandante haya probado el requisito de procedibilidad periculum in mora, y así se decide por lo que se refiere al fumus boni iuris considera este sentenciador que la sola invocación de normas y jurisprudencias no es motivación suficiente para demostrar y menos probar la presunción grave del derecho reclamado, por lo que forzosamente debe declararse que dicho requisito tampoco fue demostrado por el solicitante de la medida cautelar, y así se declara…”.

En informes presentados en esta Alzada por el abogado recurrente, el mismo alego entre otros que:”… Primero: En la sentencia apelada el tribunal a que no se desconoce de manera flagrante e inexcusable que lo que se sustancia en el cuaderno de medidas es un juicio, es un proceso, regido de manera mandataria por normas adjetivas de orden publico. Como juicio o proceso judicial que es, le son aplicables las normas procesales que rigen para las causas, esto es, entre otros, el principio de preclusividad de los actos judiciales y, evidentemente, como normas supremas rectoras de todo el ordenamiento jurídico, los artículos 2, 26, 49y 257 constitucionales y el articulo 15 del Código de Procedimiento Civil…Omissis…Segundo: Ciudadano Juez, tal y como consta en autos (folios 1, 2, 3 y 4 del expediente) el Cuaderno de Medidas que contiene esta incidencia y proceso fue abierto el 23 de Mayo de 2016 con el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora. La parte demandada contra la que obró la medida no se opuso a ella en la oportunidad legal…Omissis… una lectura simple del expediente da cuenta del tiempo transcurrido desde la fecha en que el Tribunal decretó la medida de prohibición de enajenar y gravar, la fecha de la diligencia y la sentencia que impulsaron contrariando la ley en este proceso. De un elemental análisis del expediente se infiere lo siguiente: a) la parte demandada no se opuso a la medida de manera que precluyò la oportunidad para hacerlo y no podía, tal como lo hizo oponerse a la medida bajo artilugio de pedir al Juez que sentenciara un año y veintiséis días mas tarde del decreto, b) La parte demandada no promovió prueba alguna para destruir los supuestos alegados por el demandante para la procedencia de la medida ni para destruir los fundamentos del tribunal para decretarla el 23 de mayo de 2016…Omissis…el Tribunal aquo en su sentencia violo además el principio Pro Actione e impulso el proceso paralizado, sentenciando el mismo día de una ilegal solicitud de la parte afectada. El principio invocado obliga al Juez y lo obliga a cumplir el artículo 26 constitucional en todas sus letras y no lo hizo por que lo violo fragantemente. Tercero: De la sentencia apelada. Ciudadano Juez, en los numerales precedentes, con todo respeto he apuntado sobre la naturaleza procesal de esta incidencia en tanto y en cuanto se trata de un juicio independiente, que se sustancia y se procesa con lapsos distintos a los del juicio principal y mediante procedimientos especiales, breves. Los artículos 602 y 603 del Código de Procedimiento Civil delimitan los tiempos del proceso. El artículo 603 adjetivo impone al Tribunal sentenciar dentro de dos (2) días a más tardar de haber expirado el término probatorio. El tribunal dicto la sentencia casi trece meses calendario de la fecha del decreto sin declarar reanudad expresamente la causa y sin notificar formalmente las partes, insisto. Este vicio hace irrita e ilegal la sentencia apelada y así pido que se declare en la sentencia de esta alzada…Omissis… el a quo debió y no lo hizo decir el por qué el acto del Tribunal era ilegal en lugar de extenderse en argumentaciones para destruir artificiosamente lo que la demandada afectada no quiso ni pudo. En todo caso la jurisprudencia transcrita no autorizaba al Tribunal a lo que hizo y que resumo: i) Admitió extemporáneamente de hecho una oposición a la medida implícita en 20 palabras contenidas en una lacónica diligencia de la codemandada afectada. ii) ignoro, contrariando la Ley de manera inexcusable, que el juicio o proceso en que se tramita la incidencia estaba suspendido o paralizado y que debía notificarle a las partes para reanudarlo. iii) Violo el derecho al defensa consagrado en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil. iv) Violó los artículos 2, 26, 49y 257 de la Constitución nacional al proceder violentando el debido proceso, la tutela judicial efectiva, desconociendo el nuevo orden jurídico que rige con la constitución de 1.999, que propugna un Estado Social de Derecho y de Justicia como valores superiores del Ordenamiento Jurídico (articulo 2 Constitucional). v) suplió la indeferencia, inactividad procesal ausencia de alegatos de la parte afectada por la medida en la sentencia por demás dictada el mismo día en que se le solicitó que lo hiciera…”( resaltado del recurrente).

Por su parte la abogada GERMANIA CLARET SOTO MUÑOZ, apoderada judicial de la parte codemandada, alego en su escrito de informes y en su escrito de observaciones, entre otros que: “… Resultando falso de toda falsedad que la recurrida supuestamente viola el principio preclusividad, el derecho a la defensa y al debido proceso, pues contrario a lo alegado por la parte demandante el a quo: 1) NO valoro argumentó de oposición alguno de esta representación judicial; 2) NO suplió argumentos de parte, y 3) NO estaba obligado a notificar a ninguna de las partes ANTES de la publicación de la sentencia. Ciudadano Juez Superior, basta leer la sentencia interlocutoria dictada en fecha 20 de julio de 2017 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripcion Judicial del Estado Bolívar (la recurrida) para verificar, en primer lugar, que el referido órgano jurisdiccional NO valoro argumento de oposición alguno de esta representación judicial, pues textualmente señalo (folio 15), que “… Contra la aludida sentencia la representación judicial de la parte codemandada no hizo uso del derecho a hacer oposición…”, (resaltado lo añadido). En consecuencia, es obvio y lógico que al no existir oposición, mal puede valorarse argumento alguno, pues dicho argumento es inexistente, y así pedimos sea considerado por esta Superioridad. En segundo lugar, se aprecia de la lectura y revisión de la recurrida, que el a quo NO suplió argumentos de parte. Ciudadano Juez Superior, el análisis, por el a quo, de los requisitos de procedibilidad de toda medida cautelar (fumus boni iuris y periculum in mora), mas que una violación a lo establecido en el articulo 12 del Código de Procedimiento Civil, refleja el cumplimiento pleno de las normas adjetivas que regulan el proceso cautelar y específicamente de las disposiciones contenidas en los artículos 585, 588, 602 y 603 del Código de Procedimiento Civil. Expone Rafael Ortiz-Ortiz (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas en el ordenamiento jurídico venezolano, Editorial Fronesis, S.A., 2002, pp. 323-324, 333-334), en relación con la obligación de los Jueces de Instancia de dar pleno cumplimiento al tramite cautelar (incluso en ausencia de oposición de parte), lo siguiente: “…Algunos autores y aun jueces en ejercicio de sus funciones han señalado que no es posible abrir la articulación probatoria si no ha habido oposición, pues se preguntan ¿sobre que versaría el debate probatorio? La respuesta a esa interrogante es clara: si el solicitante de la medida ha fundado su pretensión en el fumus boni iuris y periculum in mora, la pretensión del afectado por la medida solo podría versar para destruir esos supuestos de procedencia. De tal forma que no se trata de la admisión de alegatos nuevos, sino que la actividad probatoria está delimitada secundum legem, es decir, los requisitos establecidos en el artículo 585. De otro lado, admitir que sólo se abre la articulación probatoria cuando ha habido oposición es negar la claridad de la norma del artículo 602 que establece Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación (…); además, la apertura de dicha articulación no depende de la voluntad del juez sino que se procede ope legis sin necesidad de derecho previa. De esta manera, dictada la medida de embargo – en el supuesto de que la parte afectada este citada- corren ipso iure el lapso para la oposición a cuyo se entiende abierta la articulación probatoria de ocho días. La señalada sentencia CJS ha sido acogida por los tribunales de instancia, quienes en reiterada y pacífica jurisprudencia han señalado: El texto de la ley es, pues, bien claro al respecto: ejecutada la medida preventiva, se abre necesariamente, por ministerio de la ley, una articulación y sin que la falta de oposición impida que la misma se abra para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos como reza el primer aparte del articulo 380 antes citado…Omissis…Ahora, resulta jurídicamente pertinente aclarar que haya habido o no oposición el juez debe dictar una decisión confirmando o revocando la medida que hubiera decretado, y contra esta sentencia puede apelar tanto la parte perjudicada como los terceros que demuestren que la decisión causa un gravamen, sea porque puede hacerse ejecutoria contra el mismo, o que menoscabe o desmejore su derecho, tal como lo permite el ordinal 6º del articulo 370 que, a su vez, remite a la aplicación del articulo 297 del Código de Procedimiento Civil. Cierto es que en nuestra práctica forense no se ha reparado en esta obligación, y nuestros tribunales se olvidan que, decretada una medida cautelar, necesariamente debe dictar una decisión dentro del lapso de dos días después de concluido el lapso de ocho (8) días de la articulación probatoria, y ello para garantizar el ejercicio de la apelación tanto de la parte afectada como de cualquier tercero…”, (resaltando lo añadido). A la luz de la autorizada doctrina transcrita supra, y siendo que toda sentencia cautelar debe cumplir, además de con los requisitos propios de toda sentencia previsto en el articulo 243 del Código de Procedimiento Civil, con las exigencias previstas en el articulo 585 eiusdem, esta es, el análisis o verificación de los requisitos de procedibilidad (periculum in mora y fumus boni iuris), es obvio que la recurrida, cuando entró analizar si en autos estaba acreditada la presunción de buen derecho o el peligro en la demora, NO suplió argumentos de parte sino que cumplió con obligaciones legales, siendo por tanto falso e improcedente lo denunciado por el recurrente, y así pedimos sea considerado por esta Superioridad. Finalmente es también falso de toda falsedad el a quo estaba supuestamente obligado a notificar a las partes ANTES de la publicación de la sentencia. A lo que si estaba obligado el a quo, y efectivamente lo hizo, era a ordenar la notificación de las partes luego de publicada la sentencia por haber sido esta citada fuera de la oportunidad legal. En este sentido, dispone el articulo 251 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente: “… la sentencia dictada fuera de lapso de diferimiento deberá ser notificada a las partes, sin lo cual no correrá el lapso para interponer los recursos”…Omissis… Ciudadano Juez Superior, basta leer la recurrida para verificar, contrario a lo señalado por el apelante que el a quo revoco la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 23 de mayo de 2016, porque aquella decisión, además de ser notablemente inmotivada, no contiene un análisis convincente sobre el cumplimiento, en el presente caso, de los requisitos de procedibilidad de toda medida cautelar…”, (resaltado de la apoderada judicial de los codemandados)

Observa esta Alzada, que a decir de la parte apelante la recurrida esta viciada de nulidad, porque además de haber sido dictada a casi trece (13) meses del decreto de la medida cautelar, fue reanudada la causa sin haberse previamente notificado a las partes, lo que, en criterio de la parte apelante, resulta violatorio del principio de preclusividad, del derecho a la defensa, del debido proceso y de la tutela efectiva.

En relación con la articulación probatoria de oficio, independientemente de que se haga o no oposición, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, primero en sentencia dictada en fecha30 de julio de 2002, Exp. 01-281, y luego en sentencia dictada en fecha 12 de agosto de 2005, Exp. 04-934, respectivamente declaró:

“… de conformidad con lo establecido en el articulo 602 del Código de Procedimiento Civil, haya habido o no oposición, se habré una articulación probatoria de ocho días para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos; esto demuestra que independientemente de que hubiera habido oposición (tempestiva o extemporánea) es deber del juez abrir una articulación probatoria y pronunciarse dentro de los dos días siguientes a haber expirado el término probatorio…”.

…” El texto de la ley es bien claro respecto: ejecutada una medida preventiva, se abre necesariamente, por ministerio de la ley, una articulación y sin que la falta de oposición impida que la misma se abra, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos como reza el primer aparte del articulo 602 del Código de Procedimiento Civil, por consiguiente, la circunstancia de que el interesado no exponga olas razones y fundamentos que tuviere que alegar, pasado el tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, no puede servir de fundamento para que el Sentenciador deje de pronunciarse en definitiva sobre la legalidad de la medida dictada, confirmándose si concluyere que estuvo bien dictada o revocándola en el caso contrario, no pudiendo por tanto limitarse, simplemente, a establecer que el recurso se tiene como no hecho por haber precluido el término para formularlo…” .

A la luz de las anteriores citas jurisprudenciales y de la interpretación literal de los artículos 602 y 603 del Código de Procedimiento Civil, es claro para esta Alzada que la actuación del a quo, relativa a la publicación de la sentencia interlocutoria de fecha 19 de julio de 2017, mas que ser violatoria de derecho alguno, que no lo es, encuadra estrictamente en el cumplimiento de un ineludible deber legal, este es, el de poner fin a la incidencia cautelar mediante la publicación de la sentencia a que recontrae el articulo 603 eiusdem.

Luego, comparece esta Alzada lo señalado por el recurrente respecto a que el Juez dicto la sentencia interlocutoria de fecha 19 de julio de 2017 debió notificar a las partes de su abocamiento antes de emitir el fallo. Sin embargo, dicha irregularidad, a la luz de los principios constitucionales de estabilidad de los procesos y finalidad del acto no es susceptible de generar nulidad de la recurrida.

En relación con los referidos principios constitucionales, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 5 de noviembre de 2010, Exp. AA20-C-2010-000286, estableció: “…Acorde con lo dispuesto en la constitución, el articulo 206 del Código de Procedimiento Civil prevé el principio de estabilidad de los procesos, con el fin de garantizar la seguridad jurídica, pues impide al juez en el ejercicio de su función jurisdiccional declarar la nulidad de un acto, cuando por la omisión de alguna formalidad para la validez del mismo, este haya alcanzado el fin al cual estaba destinado. Sin embargo., cuando se quebranta la formalidad de algún acto procesal, ello no genera por si solo la nulidad del acto viciado y la consecuente renovación del mismo, pues es necesario verificar; en primer lugar, si se vulnero el derecho de defensa a las partes, que es inviolable en todo grado y estado de la causa, conforme al articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, concatenado con el articulo 15 del Código de Procedimiento Civil; en segundo lugar, si la parte presuntamente perjudicada o afectada convalido el quebrantamiento del acto, por no haber ejercido en la primera oportunidad procesal, algún medio o recurso legal, salvo aquellos actos considerados de orden publico; y por ultimo, que dicha trasgresión sea imputable al órgano jurisdiccional. Al respecto, es necesario señalar el criterio de esta Sala, con respecto a la declaratoria de nulidad de un acto procesal, la cual en sentencia de fecha18 de mayo de 1992 caso: Luís Enrique González, contra: Bananera Venezolana C.A. ratifica en sentencia Nº 229, de fecha 30/06/2010, caso: Raúl Antonio Luzardo Colmenares y Otros, estableció lo siguiente: “…es preciso examinar si el acto sometido a impugnación satisface o no los fines prácticos que persigue; de ser afirmativo, debe declararse la legitimidad de dicho acto, a pesar, de que este afectado de irregularidades pues, lo esencial para la validez de este, es que haya alcanzado su objetivo, en consecuencia, no puede ser acordada la reposición para corregir un acto presuntamente irrito, si no tiene la finalidad útil de salvaguardar a los litigantes el derecho de la defensa…” por consiguiente, decretar la nulidad de un acto presuntamente irrito y ordenar una reposición para celebrar el mismo, a pesar de que este haya alcanzado su finalidad, constituye un quebramiento de formas sustanciales de los actos procesales, al existir una evidente infracción de normas procesales, las cuales deben ser examinadas mediante el recurso de casación…”.

En el caso concreto, la falta de notificación de las partes con antelación a la publicación de la sentencia de fecha 19 de julio de 2017 no vulnero el derecho a la defensa de la parte apelante, ya que adicionalmente l hecho de que esta ultima pudo recurrir de la decisión que en su criterio es lesiva de sus derechos subjetivos e intereses jurídicos, no consta del escrito de informes consignado ante esta Alzada, que el recurrente hay indicado, tal como lo exige la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencia de fecha 7 de marzo de 2002, dictada en el Exp. 01-192), la causal de reacusación que no pudo proponer contra el Juez que dictó la recurrida, bien por falta de abocamiento expreso, o por no haberse notificado a las partes de dicho abocamiento, ergo la declaratoria de nulidad peticionada por la parte apelante es improcedente por cuanto el acto procesal (sentencia) alcanzo el fin al cual estaba destinado, y así se declara.

Respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de medidas preventivas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 21 de mayo de 2009, Exp. 2009-000052, caso BLANCA MYRIAM RAMIREZ contra el ciudadano NELVIN ANTONIO MARTINEZ DURAN, declaró lo siguiente:

“…El articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente: “las medidas preventivas establecidas en este Título las decretara el Juez solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del falló y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya la presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. De conformidad con lo previsto en el precedente articulo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia a saber: 1) la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). Es indudable que el interesado en el derecho de la medida tiene que la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido articulo 585 del Código de Procedimiento Civil. en relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente: …En sede cautelar el juez debe general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es , de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable e la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían pues, considerarse estas dos: 1º la existencia de un derecho; 2º el peligro en que este derecho se encuentre de no ser satisfecho. …II) por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, que si el derecho existiese, serian tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Sim embargo, como también una cognición completa y afondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir. a) en ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Còd. (sic) de Proc. (sic) Civ., (sic) cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicitara mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no esta prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautelar pedida, esta basada sobre un juicio de verdad…b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo…c) Finalmente, hay casos en los que, aun cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar…”. (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, Págs. 78-81). (Negritas de). De igual forma, el autor Rafael Ortiz-Ortiz expresa: “…Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera: Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto practico. Este peligro que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio…”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002,`Págs.283 y 284). Por su parte, el autor Ricardo Henríquez señala:”…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento- sea, el peligro en el retardo- concerniente a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serian tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de de esta circunstancia…El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995. Págs. 299 y 300). La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no solo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de este retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma de pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (Omisis) En consecuencia, para que proceda el derecho de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en si mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…”. (Resaltado de la Sala).

Con base al anterior criterio jurisprudencial, este Juzgador observa que para la procedencia de una medida cautelar como la solicitada en los autos, es necesario la ocurrencia de dos requisitos necesarios: un fundado derecho con su correspondiente prueba que lo haga creíble y el fundado temor de que la sentencia en un futuro quede ilusoria.

Analizados los argumentos expuestos por el peticionante de la protección cautelar, así como el material probatorio, no observa esta Alzada el cumplimiento de ninguno de los requisitos concurrentes de la medida cautelar solicitada, toda vez que además de no alegar ni probar el solicitante de la medida los hechos que a su decir han ejecutado los codemandados para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada (periculum in mora), la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado (fumus boni iuris) luce compleja, mas cuando se toma en cuenta que la procedencia en derecho de la pretensión principal pasa por un eventual análisis sobre el alcance de la cosa juzgada que dimana de la sentencia definitivamente firme dictada por esta misma Alzada en fecha 8 de octubre de 2013. exp. 2013-4466, en el juicio de Nulidad de Venta seguido por Maria De Grazia contra la sociedad mercantil Clínica Van Praag, C.A., de la cual tiene conocimiento esta alzada por notoriedad judicial de otros expediente que se encuentra en esta alzada y así se decide.-

DISPOSITIVA

en merito de lo anteriormente expuesto, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y del Transito de Segundo Circuito de la Circunscripcion Judicial del Estado Bolívar, Administrando Justicia en Nombre de la Republica y por Autoridad de la ley declara:

PRIMERO. SIN LUGAR la apelación interpuesta por abogado ELICER CALZADILLA ALVAREZ, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil CLÍNICA VAN PRAAG, C.A., parte demandante en el juicio seguido contra los ciudadanos FRANCO GAGLIARDI DE GRAZIA, PEDRO MIGUEL GAGLIARDI DE GRAZIA y FILOMENA LILIANA GAGLIARDI DE GRAZIA por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO; ejercida contra la sentencia de fecha 19 de julio de 2017, que REVOCO la decisión dictada en fecha 23 de mayo de 2016.

SEGUNDO. Queda aso CONFIRMADA la sentencia de fecha 20 de julio de 2017, que REVOCO la decisión dictada en fecha 23 de mayo de 2016, y en consecuencia IMPROCEDENTE la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble constituido por un Edificio con dos locales en la Planta Baja y un apartamento propio para vivienda en la Parte Alta, ubicado en la Calle Orinoco, de la Urbanización Bicentenario, de la ciudad de Upata, Estado Bolívar.

TERCERO. De conformidad con lo previsto en el articulo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte apelante, por haber sido confirmada la sentencia apelada en todas sus partes.

Tómese nota en el registro de causas respectivo, déjese copia certificada de esta decisión y oportunamente devuélvase el expediente al Tribunal de origen.-

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y en su oportunidad devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase con lo ordenado.-

Dada, firmada y sellada en la Sala Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y de Transito de Segundo Circuito de la Circunscripcion Judicial del Estado Bolívar en Puerto Ordaz, a los siete (07) días del mes de Marzo del dos mil dieciocho (2018).-
Años 207º de la Independiente y 159º de la Federación.-

El Juez,

Abog. José Francis Hernández Osorio,

La Secretaria Temporal,

Abog. Olvia Viña Herrera,

En esta misma fecha se publico la anterior decisión siendo la una de la tarde (01:00 p.m.), previo anuncio de Ley, y se dejo copia certificada de esta decisión. Conste.-

La Secretaria temporal

Abog. Olvia Viña Herrera,

JFHO.ovh
Exp: 18.5411