REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL, MERCANTIL, AGRARIO Y TRANSITO DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR 207º y 159º ASUNTO: FP02-O-2018-000004 RESOLUCIÓN Nº. PJ0192018000076 Recibida la solicitud de amparo constitucional interpuesta por los ciudadanos Yuri Millán López, Eddi González y Nasarelis González, profesionales del derecho inscritos en el Instituto de Previsión social del abogado bajos los Nº 32.479, 72.759 y 228324 y de este domicilio, apoderados judiciales de la Farmacia La Campiña, C.A, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, anotado bajo el Nº. 30, tomo 14-A REGMESEGBO 304 de fecha 04 de abril de 2013, contra Rosela Lozano, Blanca Ortega, Amador Espinoza Coronel, venezolanos, mayores de edad, todos adscritos al Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria del estado Bolívar. Alega la parte actora en el escrito lo siguiente: Que en fecha 30 de enero del 2.018 se hicieron presente a la sede de la Farmacia Las Campiñas C.A una comisión integradas por funcionarios adscritos al Servicios Autónomo de Contraloría Sanitaria del estado Bolívar ciudadanos Rosela Lozano Blanca Ortega, Blanca Ortega y Mariángel González, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad 13.658.685, 18.505.706 y 15.636.917, las dos primeras ingeniero y la última Medico Veterinario a realizar Inspección. Alega que dichos funcionarios procedieron a establecer las siguientes infracciones: 1. Que el establecimiento no posee un espacio cerrado y definido como depósito de medicinas. 2. Que se sustituyo sin autorización el cuarto de “Turno” para el resguardo de libros de contabilidad. 3. El incumplimiento de la Resolución 049 en concordancia con la providencia 125-206 del Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria al no cumplir con el tamaño adecuado de los avisos. 4. El incumplimiento de la Resolución 253 de fecha 18/06/2004 por la falta de termómetro en la nevera y libro diarios de control de temperatura. 5. La falta de credenciales de la totalidad de aprendices que laboran en el establecimiento. 6. Que no se presentaron las facturas de algunos medicamentos entre ellos: Atorvastatina (126 Blister); ácido Fólico de 5mg (3 Blister); Ketanal SL (65 Blister); Enalapril 10 mg ( 30 Blister); y Carvedillol 12.5 mg (25 bLister). Que en el mismo acto de inspección previo al conocimiento y notificación del auto de apertura del acto de procedimiento administrativo se acordaron las siguientes medidas cautelares: 1. La inmovilización de los productos y medicamentos adquiridos por la Farmacia Las Campiñas, C.A. a la empresa Drotaca C.A. ya que la empresa no tiene permiso de vender en el estado Bolívar sino en el estado Anzoátegui. 2. La medida de cierre temporal del establecimiento según aplicación del artículo 83 de la Constitución Nacional, 65 de la Ley Orgánica de la Salud en concordancia con Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. 3. Infracciones Penales tal como el delito de contrabando, por inexistencia de facturas de los medicamentos. Finalmente se ampara conforme a lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y señala que el cierre definitivo del establecimiento farmacéutico y de la inmovilidad de medicina perpetrado por los funcionarios del servicios Autónomo de Contraloría Sanitaria del Estado Bolívar es violatorio por omitir el fundamentado el artículo 65 de la Ley Orgánica de Salud. En fecha 26 de febrero de 2018, se admitió la presente acción de amparo constitucional. En fecha 13/03/2018, tuvo lugar la audiencia oral y en fecha 14/03/2018 se dicto el dispositivo del fallo. ARGUMENTOS DE LA DECISIÓN Al finalizar la audiencia pública este tribunal declaró con lugar la acción de amparo constitucional interpuesta por la persona jurídica Farmacia la campiña CA., en contra de la Contraloría Sanitaria del Estado Bolívar con motivo de la medida cautelar que dispuso el cierre temporal del mencionado establecimiento mercantil. De seguidas se publicará el fallo completo con la exposición pormenorizada de los motivos que justifican la decisión adoptada en esta causa. 1.- COMPETENCIA. Se ratifica que la competencia para conocer de la acción de amparo contra un organismo regional de la Administración Pública corresponde de ordinario al Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo, pero por excepción en virtud de lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales este Tribunal Civil es competente para conocer del amparo ya que en esta localidad no funciona un tribunal que tenga atribuida aquella competencia. 2.- AGOTAMIENTO DE LOS MECANISMOS JUDICIALES ORDINARIOS PREFERENTES AL AMPARO. En el auto de admisión se hizo una revisión de las causales de inadmisibilidad consagradas en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que condujo a una determinación preliminar de que la acción de amparo interpuesta por Farmacia La Campiña no estaba inmersa en ninguna de esas causales por cuyo motivo era admisible la solicitud presentada por el representante legal de Farmacia La Campiña CA. En esta oportunidad el juzgador una vez sopesados los hechos narrados en el libelo y los expuestos oralmente en la audiencia ratifica la admisibilidad del amparo; particularmente en lo que concierne a la causal 5ª del artículo 6 es menester ahondar en las razones por las que la accionante tenía abierta la vía del amparo constitucional con preferencia a cualquier otro mecanismo ordinario de impugnación. Para comprender mejor el razonamiento del jurisdicente es preciso traer a colación algunos precedentes de nuestra Sala Constitucional. El primero de tales precedentes es la sentencia nº 2032 del 30-7-2003 en el que la Sala admitió el amparo con preferencia a los mecanismos ordinarios de impugnación de actos administrativos de efectos particulares en un caso en que la entonces Dirección General de Salud Ambiental y Contraloría Sanitaria del Ministerio de Salud y Desarrollo Social suspendió el procedimiento administrativo de solicitud de registro sanitario solicitado por una persona jurídica sin que antes sustanciara el procedimiento administrativo previo que garantizará al administrado el debido proceso y el ejercicio de su derecho de defensa y, además, porque dicha suspensión fue dictada por una autoridad incompetente. La decisión comentada en lo pertinente resolvió que: Cabe destacar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 49, expresamente establece que los derechos a la defensa y al debido procedimiento se aplicarán tanto en los procesos judiciales como en los procedimientos administrativos. El caso bajo examen trata de la suspensión, por parte de la Directora General de Salud Ambiental y Contraloría Sanitaria del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, del procedimiento administrativo de registro sanitario para la Leche en Polvo Completa con Vitaminas A y D, marca (…)” Ahora bien, esta Sala advierte que no se observa, de las actas que conforman el expediente, que la medida de suspensión del procedimiento administrativo de registro sanitario hubiese estado precedida de la apertura de un procedimiento administrativo constitutivo en el que el administrado hubiese tenido la ocasión de defenderse, es decir, hubiese tenido la oportunidad para la exposición de sus razones y presentación de pruebas, lo cual constituye una evidente y directa violación de sus derechos a la defensa y al debido proceso. Así se decide. Junto con lo anterior cabe destacar que la Directora General de Salud Ambiental y Contraloría Sanitaria del Ministerio de Salud y Desarrollo Social no era el órgano competente para la emisión del acto administrativo en cuestión. En efecto, de conformidad con lo que establece el artículo 8, cardinal 3, y el artículo 6, cardinal 6, del Decreto Ley n° 1475, del 17 de octubre de 2001, sobre la Organización y Funcionamiento de la Administración Pública Central, el Ministerio de Salud y Desarrollo Social tiene, dentro de sus competencias, la regulación y fiscalización sanitaria sobre los alimentos que tengan como destino el consumo humano y, por su parte, el Ministerio de la Producción y el Comercio, por órgano del Servicio Autónomo de Propiedad Intelectual, es el ente competente para todo lo que se relaciona con la propiedad intelectual; es por ello que considera esta Sala Constitucional que la demandada carecía de competencia para la emisión del acto que fue impugnado, …” En otra decisión, mas reciente, la nº 138 del 23-3-2017, la Sala reiteró su interpretación del artículo 6 ordinal 5º de la Ley Orgánica de Amparo en los siguientes términos: En consecuencia, ha sido criterio reiterado de esta Sala, que la admisión de la acción de amparo constitucional opera bajo las siguientes condiciones: a) Una vez que la vía judicial haya sido instada y que los medios recursivos hayan sido agotados, siempre y cuando la invocación formal del derecho fundamental presuntamente vulnerado, en la vía o a través del medio correspondiente, no haya sido satisfecha; y b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de la urgencia de la restitución, no dará satisfacción a la pretensión deducida. La disposición del literal a) apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de amparo constitucional, los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción, sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías o medios procesales ordinarios les imprime la potestad de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que su agotamiento es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo. (…) Por su parte, la disposición del literal b), relativo a que la acción de amparo puede proponerse inmediatamente, esto es, sin que hayan sido agotados los medios o recursos adjetivos disponibles, el mismo procede cuando se desprenda de las circunstancias fácticas o jurídicas que rodean la pretensión, que el uso de los medios procesales ordinarios resulta insuficiente para el restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado. Alguna de tales circunstancias podría venir dada cuando, por ejemplo, la pretensión de amparo exceda del ámbito intersubjetivo para afectar gravemente al interés general o el orden público constitucional; en caso de que el recurrente pueda sufrir una desventaja inevitable o la lesión devenga irreparable por la circunstancia de utilizar y agotar la vía judicial previa (lo que no puede enlazarse el hecho de que tal vía sea costosa o menos expedita que el procedimiento de amparo); cuando no exista vía de impugnación contra el hecho lesivo, o ésta sea de imposible acceso; cuando el peligro provenga de la propia oscuridad o complejidad del ordenamiento procesal; o ante dilaciones indebidas por parte los órganos judiciales, tanto en vía de acción principal como en vía de recurso. Según la doctrina parcialmente copiada el amparo constitucional puede incoarse sin el previo agotamiento de los mecanismos judiciales ordinarios cuando operan alguna de las circunstancias siguientes: 1.- Cuando la pretensión de amparo exceda del ámbito intersubjetivo para afectar gravemente al interés general. Situación que quedó evidenciada en el caso de autos en el cual intervinieron como terceros coadyuvantes voceros de dos (2) Consejos Comunales –Vencedores del Paraíso y Luchadores de Blanquita de Pérez- quienes expresaron que aproximadamente 2.000 familias que residen en la periferia de la avenida Nueva Granada están siendo afectadas continuamente por el cierre de la farmacia y que debido a la precariedad del transporte público en especial durante la noche se les dificulta el traslado a otros establecimientos para adquirir medicinas. De manera que ostensiblemente la clausura de un establecimiento de expendio de medicinas es una cuestión que trasciende el mero interés particular que anima a los representantes o accionistas del establecimiento clausurado proyectándose hacia un sector numeroso de la población de esta ciudad. 2.- Cuando la lesión devenga irreparable por la circunstancia de utilizar y agotar la vía judicial previa. Respecto de esta hipótesis se observa que el cierre cautelar de un expendio de medicinas como se argumentará mas adelante está sometido a un lapso máximo de 168 horas (7 días) cuando es ordenado por un Director de una Contraloría Sanitaria Estadal. Ese es el límite temporal que define la competencia de los Contralores Sanitarios. La medida cautelar de cierre o clausura de un establecimiento mercantil es un acto de mero trámite, no definitivo, que no está sometido al régimen de impugnación previsto en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa ni al régimen de los recursos en sede administrativa regulado en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En efecto, conforme lo prevé el artículo 85 de este último texto normativo “Los interesados podrán interponer los recursos a que se refiere este Artículo contra todo acto administrativo que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión o lo prejuzgue como definitivo, cuando dicho acto lesione sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos”. En ninguna de las situaciones previstas en la norma encuadra la medida cautelar en comentario ya que ella no pone fin a un procedimiento ni imposibilita su continuación, sino que, por lo contrario, se dictó en el mismo auto de inicio del procedimiento sumario que le fuera notificado al accionante. El cierre del fondo de comercio es, pues, un acto de mero trámite que no puede ser impugnado ante la jurisdicción contenciosa administrativa hasta tanto la Contraloría Sanitaria dicte la providencia culminatoria del sumario, pero mientras eso ocurre la Farmacia La Campiña CA., permanecerá clausurada por un tiempo que sobradamente excede la competencia de los Directores de las Contralorías Sanitarias Estadales que le fue delegada por el ciudadano Director Nacional del Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria como se expondrá con detalle en los capítulos siguientes. Al día en que se dictó el dispositivo oral que declaró con lugar el amparo constitucional el cierre se había prolongado por 45 días calendarios, situación que sin duda produce una afectación a los intereses comunales como quedó evidenciado con la partición de los voceros Lourdes Sánchez, en representación del Consejo Comunal Vencedores del Paraíso, y Elviz Nicolás, vocero del Consejo Comunal Luchadores de Blanquita de Pérez, y paralelamente ocasiona un agravio al solicitante de la tutela constitucional que deviene irreparable por la circunstancia de utilizar y agotar la vía judicial previa por cuanto requerir del accionante que espere a que se dicte la providencia culminatoria del sumario para luego acceder al contencioso de las demandas de nulidad contra actos administrativos de efectos particulares implicaría imponer al administrado la carga de tolerar la clausura “temporal” que ya sobrepasa el tiempo máximo permitido legalmente (168 horas o 7 días) lo que representa una lesión que no podrá ser reparada por una hipotética sentencia que anule la orden de cierre “temporal” desde luego que es un imposible jurídico borrar el tiempo. En conclusión, en el caso bajo examen se cumplen por lo menos dos de los supuestos que según la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional autorizan el ejercicio preferente del amparo a los mecanismos judiciales ordinarios. A mayor abundamiento, la Sala Constitucional en el caso C.A. CERVECERA NACIONAL contra PROCOMPETENCIA, sentencia nº 1140 del 15-5-2003, admitió la admisibilidad del amparo constitucional en contra de medidas cautelares dictadas por una autoridad administrativa que por lo excesivo y desproporcionado lesionaron los derechos constitucionales de la accionante. 3.- POTESTAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE DICTAR MEDIDAS CAUTELARES SIN PROCEDIMIENTO PREVIO. Después de dictado el dispositivo oral el ex Contralor Sanitario Regional señor Espinoza Coronel manifestó su preocupación por las limitaciones que supone para la Contraloría Sanitaria el no poder dictar medidas cautelares inmediatas cuando sus funcionarios en ejercicio de sus facultades legales se encuentren con situaciones que pudieran afectar inminentemente la salud o la vida de la población. El juzgador comparte la preocupación del señor Espinoza Coronel por lo que para evitar una inadecuada compresión de esta decisión considera prudente abordar tal planteamiento. En el dispositivo oral el tribunal estableció lo siguiente: Por supuesto, en situaciones de peligro inminente y grave a la salud pública la autoridad administrativa podría imponer sin el previo agotamiento de un procedimiento las medidas cautelares provisionalísimas que salvaguarden el interés general siempre que ellas sean debidamente motivadas y cuenten con el debido respaldo probatorio y a condición de que se proceda de inmediato a abrir el correspondiente procedimiento que garantice el derecho de defensa del administrado y, por supuesto, que las medidas guarden la debida proporcionalidad con el supuesto de hecho que motiva la adopción de medidas tan excepcionales. Este no pareciera el caso de autos ya que ni fueron comisados medicamentos y como lo expresaron los sanitaristas en la audiencia las faltas que se hicieron constar en el acta de inspección son en su mayoría faltas que difícilmente pudieran considerarse que generan una afectación inminente a la salud pública (tamaño inadecuado de unos avisos, falta de un termómetro en una nevera que la parte accionante dice que sí existe pero en la parte interior, falta de un espacio para depósito, etcétera). La Ley Orgánica de Salud y la providencia administrativa 226-2017 dictada por el Director General del Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria imponen límites a la potestad cautelar de este organismo cuando establecen que previo al decreto de una medida cautelar de requisa, suspensión de la promoción y expendio, de retirada del mercado y de comiso y destrucción de cualesquiera bienes de uso y consumo humano o el cierre temporal de los establecimientos de atención médica, farmacias, hogares, casas, albergues, comedores, industrias, abastos, mataderos, plantas de tratamientos de agua y otros establecimientos de servicios para la salud es necesaria la previa instrucción y notificación del procedimiento sumario. La previa instrucción y notificación del referido procedimiento sumario, que en la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos debe concluir en un lapso de 30 días continuos- es una exigencia extraña que de interpretarse literalmente haría inoperante la potestad cautelar de este organismo con grave peligro para la salud pública. No puede pensarse que en situaciones que entrañan un grave riesgo de esa naturaleza las Contralorías Sanitarias deban notificar a los sujetos sometidos a su potestad fiscalizadora del inicio de un procedimiento que deberá concluir en un lapso de 30 días calendarios para al final dictar una providencia que imponga, por ejemplo, una cautela consistente en la suspensión de la promoción, expendio y de retirada del mercado de un medicamento o alimento que se sospeche fundadamente que representa un peligro para la salud o la vida. Los tribunales de la República están autorizados para dictar medidas cautelares sin agotar un previo procedimiento que implique la notificación de quienes en su propia persona o bienes sufrirán los efectos de esas providencias. Es a posteriori que el ordenamiento jurídico garantiza a tales personas el ejercicio de su derecho de defensa en un trámite breve y sumario de oposición a la medida. El caso típico es el trámite previsto en los artículos 602 y 603 del Código de Procedimiento Civil. Es la urgencia que caracteriza a toda medida preventiva la que justifica que el debido proceso y el derecho de defensa se postergue al dictado de la providencia. De suerte que lo dispuesto en la Ley Orgánica de Salud y la providencia administrativa 226-2017 del Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria no debe entenderse en un sentido literal que conduciría al absurdo de que la defensa de la Sociedad encomendada a la Contraloría Sanitaria se haría inoperante. El sentido que debe darse a tales instrumentos normativos es que en casos de riesgo temido o daño inminente a la Salud,solo en tales casos, las Contralorías Sanitarias así como cualquier organismo público que obra en defensa de la Sociedad pueden dictar medidas cautelares con el fin de salvaguardar la salud colectiva (Cfr. Sala Constitucional Nº 922/19-5-04) con lo que la finalidad del procedimiento sumario posterior será permitir al administrado el ejercicio de su derecho de defensa debiendo culminar con una resolución que revoque, modifique o confirme las medidas cautelares decretadas al inicio del procedimiento. Pero para que esa medida cautelar decretada antes de iniciar el procedimiento no sea el resultado de un ejercicio abusivo del poder ellas únicamente podrán decretarse ab initio, sin previo trámite de un procedimiento cognitivo, en la hipótesis prevista en la norma: peligro de riesgo inminente o de daño efectivo a la salud. Al igual que sucede en los procesos jurisdiccionales, tales medidas deben ser motivadas suficientemente teniendo en cuenta que dada la naturaleza de la actividad económica a que se dedica la accionante (expendio de medicinas) la tutela del interés general por parte de la Contraloría Sanitaria presenta una doble vertiente: 1) la salvaguarda de la salud de la población contra toda práctica susceptible de ponerla en riesgo; 2) la preservación de la continuidad de la actividad de utilidad pública a fin de impedir su interrupción que se traduciría en una afectación del derecho de la población a adquirir medicamentos en condiciones favorables. A este respecto conviene recordar que la Sala Constitucional en la decisión nº 1140 del 15-03-03 estableció que: “…el ente presuntamente agraviante se encuentra legalmente facultado para dictar medidas cautelares tendentes a garantizar la efectividad del acto administrativo que pondrá fin al proceso que se está sustanciando. Sin embargo, la naturaleza de las medidas cautelares en sede administrativa, hacen que su empleo deba ser de carácter restrictivo, y que cumpla, no sólo los elementos propios de las cautelares, a saber: el fumus bonus iuris y el periculum in mora, sino que además deben respetar los principios de adecuación, proporcionalidad y razonabilidad a fin de evitar graves perjuicios a los particulares. Al respecto, el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece: “Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia.” (…) Ahora bien, a juicio de esta Sala, las medidas dictadas por la Superintendencia de Promoción y Protección a la Libre Competencia, en la Resolución del 27 de noviembre de 2001, impusieron una carga exorbitante a la accionante, al ordenarle retirar del mercado a su costo, cuenta y riesgo el producto Brahma Light que presentaban las etiquetas sobre las cuales recayó el procedimiento administrativo, lo cual sin lugar a dudas constituiría un perjuicio patrimonial, si se declarase la inexistencia de la práctica que se denuncia como prohibida. En el caso bajo análisis el Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria del Estado Bolívar en el auto de inicio del procedimiento administrativo sumario se contentó con copiar el texto del acta de inspección en donde se enumeraron las supuestas faltas detectadas durante una inspección realizada en la sede de Farmacia La Campiña CA., la normativa que consideró aplicable y sin ningún tipo de motivación estableció lo siguiente: “Por lo antes expuesto, se inicia el Procedimiento Administrativo Sumario, se aplica medida cautelar de cierre, por cuanto no cumplen con las condiciones para el otorgamiento de la Renovación del Permiso Sanitario de Funcionamiento, de conformidad con lo establecido en el Artículo 65, 66 y siguientes de la Ley Orgánica de Salud, artículo 58 de la Ley de Medicamentos, por lo que a fin de garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa se cita a la representante legal y científica del establecimiento para que el día 6 de febrero del presente, comparezca ante….” Así, sin ninguna motivación que permita comprender cómo es que infracciones relativas al tamaño de unos avisos, la falta de un depósito, de un cuarto de turno o de unas credenciales de unos auxiliares, por ejemplo, representaban un riesgo de daño temido o inminente o de daño efectivo a la salud la autoridad de Contraloría Sanitaria ejerció un poder cautelar cuya proporcionalidad y adecuación con los supuestos de hecho que autorizan su ejercicio no se exteriorizaron en el auto de inicio del procedimiento y, lo que es mas grave, sin que se permitiera a la persona jurídica exponer sus razones, promover pruebas y en ausencia de una providencia administrativa definitiva que concluyera el sumario se ordenó la clausura del establecimiento sin plazo alguno de vigencia por cuanto no cumplen con las condiciones para el otorgamiento de la Renovación del Permiso Sanitario de Funcionamiento con lo cual el funcionario encargado de la Contraloría Sanitaria Regional antes de oír los argumentos y conocer el resultado de las pruebas que se evacuarían en el procedimiento que apenas se iniciaba terminó imponiendo por adelantado una sanción para la que, como se verá infra, carecía de competencia. 4.- EXAMEN DEL MÉRITO. El juzgador advierte que en la audiencia la parte accionada expresamente admitió el hecho que origina la supuesta lesión, esto es, el cierre cautelar del establecimiento farmacéutico. Ambas partes produjeron copias del acto administrativo de mero trámite cuestionado, esto es, el acto de inicio del procedimiento sumario de fecha 6 de febrero de 2018. Al ser interrogado por el juez uno de los litisconsortes –Amador Espinoza- expresó que ciertamente la medida cautelar no estableció un límite temporal de vigencia y acotó que este tipo de cautelas puede ser extendida hasta por dos (2) años por resolución del Director General del Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria. A una pregunta del juez referida a si dicha extensión temporal del cierre había sido dispuesta por el Director General respondió que aun no porque se está sustanciando el procedimiento sumario previsto en la ley. En su exposición los funcionarios Bianca Ortega y el mencionado Amador Espinoza dijeron que el permiso sanitario de la farmacia expiró el 11 de febrero de este año. Sobre este hecho el juzgador los interrogó acerca de si es posible que los establecimientos que expenden medicina continúen operando mientras se resuelve si se renueva o no el permiso sanitario a lo que contestaron que eso es lo que está ocurriendo con muchas farmacias cuyos permisos sanitarios se han vencido, pero respecto de las cuales el proceso de renovación se ha demorado debido al cambio de autoridades de la Contraloría Sanitaria. Durante su exposición los supuestos agraviantes expresaron, en particular el señor Espinoza Coronel que algunas de las faltas señaladas en el acta son meros incumplimientos administrativos reparables como los relacionados con el cuarto de turno, el depósito, el tamaño de los avisos y el termómetro de la nevera. Inclusive, señalaron que lo relacionado con la adquisición de medicamentos a la droguería DROTACA que comoquiera que ese establecimiento no está autorizado para vender medicamentos en el estado Bolívar, pero sí para hacerlo en el estado Anzoátegui y que, además, tiene autorización para comercializar productos para uso humano lo usual es que una vez que se inmovilizan los medicamentos adquiridos a esa droguería cuando se resuelve la situación esos medicamentos son liberados, devueltos a la farmacia y se permite su venta al público puesto que por este género de faltas la Contraloría Sanitaria no comisa los medicamentos. En relación con unos supuestos medicamentos vencidos el tribunal interrogó a la funcionario Bianca Ortega si tal falta fue reflejada en el acta de inspección que motivó el cierre cautelar a lo que respondieron que no. En la audiencia intervinieron unos voceros de dos Consejos Comunales constituidos en el mismo sector en donde tiene su sede la accionante. Antes de su intervención el juez solicitó que exhibieran los documentos originales que acreditaran la legitimidad de su representación. Los voceros presentaron unos originales de actas de escrutinio y del registro de consejos comunales expedido por el Ministerio del Poder Popular Para Las Comunas que fueron examinados por los funcionarios de la Contraloría Sanitaria sin que formularon objeciones de alguna naturaleza. Estos voceros expresaron su preocupación por los graves inconvenientes ocasionados por el cierre de la farmacia, medida que en su opinión perjudica a los vecinos por la dificultad que supone adquirir medicamentos en otras farmacias alejadas de la comunidad en especial en horas de la noche. Lourdes Sánchez, en representación del Consejo Comunal Vencedores del Paraíso, y Elviz Nicolás, vocero del Consejo Comunal Luchadores de Blanquita de Pérez, manifestaron que el cierre temporal afecta considerablemente a la comunidad, que se hace difícil por la situación del transporte en Ciudad Bolívar el traslado en taxis a otros sectores cuando necesitan adquirir medicamentos, que dan fe que los responsables de esa farmacia tienen programas de descuentos para las personas de la tercera edad y colaboran en otros aspectos con la comunidad. Que el cierre afecta a unas 2.000 familias que viven en barrios aledaños a la avenida Nueva Granada y exigieron la pronta apertura de la farmacia; en particular sugirieron la posibilidad de convocar a las comunidades para protestar tal situación; indicaron que no se oponen a que continúen las averiguaciones que en definitiva determinaran si los responsables de ese establecimiento incurrieron en irregularidades que ameriten la imposición de sanciones. Expresaron que la farmacia La Campiña funciona las 24 horas del día y es una de las mejores surtidas en la ciudad y les consta que allí acuden muchas personas de otros sectores. Para decidir el tribunal observa: 4.1.- Respecto de la supuesta averiguación penal en contra del ciudadano José Luis Galindo y el comiso de unos medicamentos que están a la orden del Ministerio Público el tribunal advierte que esa es materia ajena a la competencia del juez constitucional que no puede invadir ni impedir las funciones del Ministerio Público al que en definitiva le compete como titular de la acción penal presentar el correspondiente acto conclusivo ante un juez de control. De la existencia de esa averiguación penal no consta en autos prueba documental, pero se reitera que se trata de un asunto cuyo conocimiento es una atribución que compete al Ministerio Fiscal. Así se establece. 4.2.- Respecto del procedimiento sumario que adelanta la Contraloría Sanitaria es también materia ajena a la competencia del juez constitucional por lo que a dicho organismo le corresponde en ejercicio de sus atribuciones legales continuar sustanciando dicho procedimiento y dictar la providencia que corresponda en lo que concierne a la petición de renovación del permiso sanitario y la imposición de las sanciones administrativas o la absolución del fondo de comercio según lo que arroje el material probatorio recabado durante ese procedimiento sumario. 4.3.- En lo que concierne a la medida cautelar de cierre quien suscribe este fallo considera que dicha providencia sí es un acto controlable por la justicia constitucional como en general lo es cualquier acto de la Administración Pública o de cualquier otro órgano del Poder Pública en cualesquiera de sus manifestaciones al que se le atribuya la lesión de un derecho a garantía constitucional. La medida cautelar de cierre de la farmacia La Campiña violó el debido proceso constitucional y el derecho de defensa de la accionante. En primer lugar, la Ley Orgánica de Salud exigen que antes de dictar este tipo de medidas es necesario que la Contraloría Sanitaria sustancie un procedimiento sumario el cual concretiza y hace efectivo el complejo de derechos que conforman la garantía del debido proceso. En el capítulo anterior se preciso que ese procedimiento previo exigido por la Ley Orgánica de Salud no impide que la Contraloría dicte medida cautelares anticipadas o provisionalísimas en resguardo de la población cuando se tema con fundamento un grave daño inminente a la salud colectiva. Pero esas medidas deben estar razonablemente motivadas preservando además la necesaria proporcionalidad y adecuación en relación con la irregularidad o falta que impulsa su decreto sin que en ningún caso pueda prejuzgarse el fondo como ocurrió en el presente caso en que sin ninguna motivación se impuso un cierre indefinido a la accionante que no solo le causa un agravio económico irreparable, sino que se proyecta a la sociedad misma como lo demuestra la participación de unos Consejos Comunales. Para llegar a esa determinación relativa a que el cierre cautelar de la Farmacia La Campiña CA., se produjo en condiciones que violaron el debido proceso y el derecho de defensa el juez constitucional debió examinar disposiciones de la Ley de Medicamentos, la Ley Orgánica de Salud y la Providencia Administrativa 226-2017 de la Dirección General del Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria cuyo texto fue indagada por el juez oficiosamente mediante una consulta en el sitio web del mencionado organismo (www.sacs.gob.ve). Pudiera parecer extraño que en un proceso de corte netamente constitucional el juez funde su decisión en normas legales y sublegales; sin embargo, dicho examen es a menudo una tarea imprescindible sin la cual en no pocas ocasiones sería harto difícil determinar si una conducta o abstención lesiona derechos enunciados en el texto constitucional, pero cuyo desarrollo se halla en leyes y reglamentos como ocurre con el derecho de defensa. La Sala Constitucional, verbigracia, en la decisión nº 467 del 6-4-2001 estableció que: “…la Sala debe aclarar que si bien resulta siempre necesario que el derecho que se dice como violado esté enunciado o no (según lo previsto en el artículo 22 de la Constitución) en la norma constitucional, ello no implica que el juez que va a decidir acerca de la violación del derecho constitucionalmente establecido, no pueda proceder a analizar normas de carácter legal o sub legal; más aún, en ciertos casos resulta imposible determinar si un derecho constitucional ha sido violado, si no se analizan ciertas normas de rango legal que tienen por objeto, precisamente, regular el ejercicio de dicho derecho”. Atendiendo a la doctrina antes comentada este juzgador consultó la página electrónica del Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria encontrando en la sección providencias el texto de la providencia administrativa Nro. 226-2017 del 8 de setiembre de 20017 suscrita por el Director General del Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria a través de la cual delega en los Directores y Directoras de las Contralorías Sanitarias Estadales la potestad para ordenar el cierre temporal entre 48 horas y 168 horas según la gravedad del caso de establecimientos de atención médica y farmacias entre otros señalados en el inciso 2 del artículo 1º en caso de riesgo temido o daño inminente a la salud, potestad que deberá ejercerse previa instrucción y notificación del procedimiento sumario correspondiente de conformidad con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. El contenido de esa providencia el juez lo reputa fidedigno en atención a lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley del Infogobierno. Así pues, de acuerdo con el texto de la referida providencia administrativa los Directores de las Contralorías Sanitarias están facultados para imponer medidas preventivas siempre que ellas sean el resultado de una decisión motivada dictada después de sustanciar el procedimiento sumario previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos con la limitación temporal ya anotada de que el lapso máximo de cierre no podrá exceder de 168 horas. Mas allá de este plazo los Directores Estadales carecen de competencia para ordenar el cierre de farmacias y establecimientos de atención médica. La Ley de Medicamentos no prevé en su régimen sancionatorio el cierre de farmacias o centros de salud ni como medida preventiva ni como sanción definitiva si bien resulta conveniente precisar que en su artículo 76 dispone que las sanciones administrativas contempladas en su título VII serán impuestas por el Ministerio del Poder Popular para la Salud previa instrucción del respectivo expediente conforme el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. El artículo 65 de la Ley Orgánica de Salud sí es preciso en la regulación de las medidas preventivas que puede imponer la Contraloría Sanitaria. Este dispositivo exige la previa notificación e instrucción del procedimiento sumario previsto en la mencionada Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos antes de la imposición de las medidas cautelares. A pesar de lo diáfano de la redacción de los textos legales y sublegales que limitan las atribuciones de los Contralores Sanitarios y Contraloras Sanitarias estadales se observa que en el acta de notificación de inicio del procedimiento administrativo sumario se impuso como medida cautelar el cierre temporal “a la sede de la Farmacia La Campiña CA., (,,,) ubicada en la Avenida Nueva Granada, Centro Comercial América, planta baja, local 2, Municipio Autónomo Heres, Ciudad Bolívar, Estado Bolívar” contraviniendo las previsiones de la Ley Orgánica de Salud y la Providencia Administrativa 226-2017. Además, el cierre se impuso sin mención alguna que permita conocer su vigencia por lo que, en la práctica, se trata de un cierre indefinido para lo cual los Directores y Directoras de las Contralorías Sanitarias carecen de competencia. Esa medida “preventiva” dictada sin la previa instrucción del procedimiento sumario exigido por la Ley Orgánica de Salud, la Ley de Medicamentos y la providencia administrativa 226-2017 es violatoria de la garantía del debido proceso y el derecho de defensa de la accionante, lesión que es tanto mas grave cuanto que el cierre se impuso indefinidamente, sin limitación temporal alguna y prejuzgándola como definitiva cuando por toda fundamentación estableció que el cierre procedía por cuanto no cumplen con las condiciones para el otorgamiento de la Renovación del Permiso Sanitario de Funcionamiento. Esto último da a entender que la Administración de Control Sanitario sin sustanciar el debido procedimiento que ordenan la Ley Orgánica de Salud y la Providencia 226-2017 en vez de dictar una cautela en defensa de la salud pública lo que hizo fue imponer una sanción definitiva a la accionante irrespetando el derecho de defensa que garantiza nuestro Texto Político Fundamental. Sobre este último aspecto, el cierre cautelar indefinido de un establecimiento que sirve a un interés de utilidad pública, es conveniente acotar que en materia penal la cual presenta notas que lo asemejan al derecho administrativo sancionador (ambos atienden a la preservación del bien común para lo cual se sirven de la imposición de sanciones) la Sala Constitucional ha determinado que configuran supuestos de violación del debido proceso la imposición de medidas cautelares sin limitaciones temporales cuando ellas suspenden el ejercicio de un derecho. Así lo ha establecido en las decisiones nº 333 del 4-3-2001 (caso Claudia Ramírez Trejo) y 1081/4-6-2004. De todas maneras, será la orden de un juez de control, dirigida a otro juez, que al igual que él ejerce la jurisdicción, la que podría, dentro una posible inmovilización de activos, suspender el ejercicio de un derecho, orden que acataría el otro juez por el principio de asistencia judicial recíproca, siempre que esté claro que la suspensión tiene lugar para enervar los efectos o la consumación de un delito, y siempre que se señale un plazo para ello. La aplicación mutatis mutandi de la mencionada doctrina en el ámbito del derecho administrativo conduciría a considerar como un acto lesivo del debido proceso la imposición de una medida cautelar de cierre “temporal” de un establecimiento de salud o farmacia si la autoridad que la impone no establece el plazo de vigencia durante el cual estará suspendido temporalmente el ejercicio del derecho a comercializar medicinas y otros productos debidamente autorizados por la autoridad competente. Por supuesto, en situaciones de peligro inminente y grave a la salud pública la autoridad administrativa podría imponer sin el previo agotamiento de un procedimiento las medidas cautelares provisionalísimas que salvaguarden el interés general siempre que ellas sean debidamente motivadas y cuenten con el debido respaldo probatorio y a condición de que se proceda de inmediato a abrir el correspondiente procedimiento que garantice el derecho de defensa del administrado y, por supuesto, que las medidas guarden la debida proporcionalidad y adecuación (artículo 12 LOPA) con el supuesto de hecho que motiva la adopción de medidas tan excepcionales. Este no pareciera el caso de autos ya que no fueron comisados medicamentos y como lo expresaron los sanitaristas en la audiencia las irregularidades que se hicieron constar en el acta de inspección son, en su mayoría, faltas que difícilmente pudieran considerarse que generan una afectación inminente a la salud pública: tamaño inadecuado de unos avisos, falta de un termómetro en una nevera que la parte accionante dice que sí existe pero en la parte interior, falta de un espacio para depósito, etcétera. El artículo 136 constitucional impone a los órganos a los que incumbe el ejercicio del Poder Público el deber de colaborar entre sí en la realización de los fines del Estado. De manera que las funciones y atribuciones de cada organismo público deben ejercerse coordinadamente o, por lo menos, de manera armónica, procurando que las diversas competencias se ejerzan dentro de los estrictos cauces preestablecidos por el legislador ya que así se evita la anarquía y el desorden que entorpecen la consecución de esos fines del Estado. El comentario precedente lo hace el sentenciador porque es un hecho notorio que el Gobierno Nacional ha impulsado un programa de protección a la población en general en materia de salud denominado “Motor Farmacéutico” que propende a la promoción de la prosperidad y el bien común (artículo 2 CRBV). El tribunal considera que el cierre de establecimientos de salud por tiempo indefinido sin la suficiente motivación que permita conocer la criterios de proporcionalidad y adecuación con la infracción cometida por el administrado y con los fines de la norma no es solo un acto que lesiona los derechos constitucionales del particular agraviado, sino que incide negativamente sobre un amplio sector de la población que, como ocurrió en el presente caso con la participación de unos voceros de Consejos Comunales, corre el riesgo de percibirse como una actuación de un ente estatal que actúa en contraposición con las directrices fundamentales del denominado “Motor Farmacéutico”. El juzgador se atreve a calificarlo de una percepción, no de un hecho cierto, pero que en sí mismo es riesgoso. DECISIÓN Por las razones expuestas, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, de Tránsito y Agrario del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley se declara CON LUGAR la acción de amparo constitucional incoada por Farmacia La Campiña CA., y a modo de restitución de la situación jurídica infringida se SUSPENDEN los efectos de la medida cautelar de cierre temporal del establecimiento mercantil Farmacia La Campiña CA., considerando que a la fecha en que se dicta esta decisión el cierre de ese establecimiento excede con creces el tiempo máximo previsto en la providencia administrativa Nº 226-2017 (168 horas, es decir, 7 días) se autoriza el apertura del mencionado fondo de comercio para lo cual previamente y sin pérdida de tiempo la Dirección de Contraloría Sanitaria deberá inspeccionar la farmacia y dictar las recomendaciones pertinentes para la salvaguarda de los intereses colectivos en juego. Esa inspección debe efectuarse en un plazo no mayor de 48 horas y en ella la Contraloría dispondrá lo que considere conducente para que el reinicio de operaciones de la farmacia se efectúe de acuerdo a las normas legales y sublegales que rigen este tipo de establecimientos. Asimismo, la Dirección de Contraloría Sanitaria deberá proseguir con la sustanciación del procedimiento sumario correspondiente y dictar la decisión que corresponda la cual será impugnable ante la jurisdicción contencioso administrativa. En relación con el supuesto delito de contrabando de medicamentos la resolución culminatoria del procedimiento sumario deberá determinar si existen elementos de convicción que hagan presumir tal situación en cuyo caso deberá denunciarlo al Ministerio Público o, en la hipótesis de que este organismo ya hubiere ordenado el inicio de la investigación preliminar deberá remitir los elementos de convicción recabados por la Contraloría Sanitaria para que sean incorporados al proceso penal. El presente mandamiento de amparo deberá ser acatado por todas las autoridades de la República so pena de incurrir en el ilícito constitucional de desobediencia a la autoridad; la ejecución del mandamiento será inmediata. No hay condena en costas. Consúltese con el Tribunal Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo. Publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión para el archivo del Tribunal. Dada, firmada y sellada en la sala del despacho de este Tribunal, a los diecinueve (19) días del mes de marzo del año dos mil dieciocho. Años 207º de la Independencia y 159º de la Federación.- El Juez, Abg. Manuel Alfredo Cortés. La Secretaria, Abg. Soraya Charboné.- En esta misma fecha de hoy 19-03-2018, se publicó la anterior sentencia, siendo las tres y treinta minutos de la tarde (03:30 pm).- La Secretaria, Abg. Soraya Charboné.- MAC/SCh/josmedith