TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLÍVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar.

Ciudad Bolívar, 19 de marzo de 2018
206° y 159º

ASUNTO: FP02-R-2018-000001
ASUNTO PRINCIPAL: FP02-V-2016-000071
RESOLUCIÓN Nº PJ0872018000012

PARTE DEMANDADA RECURRENTE: Ciudadano: NELSON ANTONIO MUÑOZ MUJICA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº V-19.077.346
ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE:
Ciudadano: MIGUEL ANGEL PETIT PEREZ, abogado en ejercicio de este domicilio e inscrito en el I.P.S.A, bajo los Nº 66.498.
PARTE DEMANDANTE CONTRARECURRENTE: Ciudadana: ELIZABETH COROMOTO RODRIGUEZ ARREDONDO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº V-13.610.687.
LEGITIMADA ACTIVA Ciudadana: YAJAIRA GIANNASTTASIO, Fiscal Séptima del Ministerio Público con competencia en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
MOTIVO: REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR.

Mediante oficio Nº 008, de fecha 19 de enero de 2018, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, con sede en Ciudad Bolívar, remitió a este Tribunal Superior el expediente contentivo de juicio de Régimen de Convivencia Familiar, iniciado por la abogada YAJAIRA GIANNASTTASIO, en su condición de Fiscal del Ministerio Público con competencia en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, del primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, en beneficio del niño IDENTIDAD OMITIDA, en contra del ciudadano NELSON ANTONIO MUÑOZ MUJICA.
Dicha remisión fue efectuada en virtud del recurso de apelación ejercido el 10 de enero de 2018, por el ciudadano NELSON MUÑOZ, parte demandada recurrente, contra la sentencia definitiva de fecha 20 de diciembre de 2017, dictada por el Tribunal de la causa.

ANTECEDENTES
DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA APELADA:
En fecha 20 de diciembre de 2017, el Tribunal Primero de Primera de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, con sede en Ciudad Bolívar, dictó sentencia definitiva, la cual se transcribe parcialmente:
“(…) …La confesión realizada por la parte hace plena prueba de que ciertamente la ciudadana ELIZABETH COROMOTO RODRIGUEZ ARREDONDO vive en Puerto Ordaz, viniendo todos los fines de semana a Ciudad Bolívar, es decir y no vive en Ciudad Bolívar, razón por la cual, este Tribunal no podrá fijar el régimen de convivencia familiar con pernocta solicitado en el libelo de la demanda. Así se declara.
En este sentido, queda evidenciado que la ciudadana ELIZABETH COROMOT RODRIGUEZ ARREDONDO, se encuentra viviendo en Puerto Ordaz, por lo que resulta inviable la fijación del Régimen de Convivencia Familiar con pernocta ya que se estaría trasladado al niño involucrado a una ciudad distante y fuera de la competencia de ese tribunal, por lo que resulta improcedente que el régimen de convivencia familiar pretendido, sea fijado en ese sentido. Y así se hace saber.
A manera general a la conclusiones de los informes bajo análisis demuestran que existe una integración familiar la cual es evidente con el apego que existe entre la persona del niño IDENTIDAD OMITIDA, el padre y la abuela materna solicitante, motivo por la cual, a juicio del decidor, el interés superior del niño mencionado justifica la fijación mediante la extensión del Régimen de Convivencia Familiar solicitado, vale decir, resulta conveniente justificable la extensión del Régimen de Convivencia familiar a la abuela materna demandante, ello también se debe a que el padre esta dispuesto a seguir permitiendo el contacto entre le niño y la abuela materna, de acuerdo a lo experticia realizada. Y así se declara.
(…)
Sin embargo, el establecimiento de la Convivencia Familiar por parte de la demandante no es vinculante para le Tribunal al momento de fijarlo o establecerlo en sentencia definitiva la cual dependería de las pruebas aportadas en el proceso, en el presente caso quien solicita el régimen de convivencia familiar es la abuela materna y en vista de ello debe ser establecido sin pernocta de los informes de experticia analizados, razón por la cual, este Tribunal deberá fijar con los medios de pruebas existentes en autos el Régimen de Convivencia Familiar, donde se garantice plenamente el contacto directo y personal del niño con su abuela materna.
En tanto que la convivencia familiar que le corresponda a la abuela materna será en lo particular un poco diferente a la misma que le correspondería a la madre si esta estuviese viva, en fin, se asegura de esta manera el contacto directo y personal con su sangre materna.
Por lo tanto, a criterio del sentenciador, la ciudadana ELIZABETH COROMOTO RODRIGUEZ ARRENDO, tiene derecho a la convivencia familiar de su nieto tal como lo dispone el artículo 388 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y lo recomienda la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia No 2177
(…)
Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal primero de Primera instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial de los Estados Bolívar, sede Ciudad Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión de Extensión de la Fijación judicial del Régimen de convivencia familiar a parientes por consanguinidad, plasmada en la demanda interpuesta por la ciudadana ELIZABETH COROMOTO RODRIGUEZ ARREDONDO, en contra del ciudadano NELSON ANTONIO MUÑOZ MUJICA, en su carácter de representante legal del niño IDENTIDAD OMITIDA.
SEGUNDO: En consecuencia, se declara judicialmente la extensión del derecho y del ejercicio de convivencia familiar del niño IDENTIDAD OMITIDA a la abuela materna demandante, en virtud de que su interés superior justificó la fijación del Régimen solicitado.
En este sentido, este Tribunal establece el siguiente Régimen de Convivencia Familiar:
El padre deberá hacer entrega del niño IDENTIDAD OMITIDA, a al abuela demandante, el primer y tercer fin de semana de cada mes, en el horario siguiente:
El primer y tercer fin de semana de cada mes, a las nueve de la mañana (09:00 a.m.) del día sábado y la abuela ciudadana ELIZABETH COROMOTO RODRIGUEZ ARREDONDO, se obliga a regresara al padre, el mismo día sábado del fin de semana, a las seis de la tarde (06:00 p.m.). Asimismo deberá hacer entrega al niño de marras, a las nueve de la mañana (09:00 a.m.) del día domingo y la abuela, se obliga a regresarlo al padre, el mismo día domingo del fin de semana señalado, a las seis de la tarde (6:00 p.m.).
El día de las madres de cada año la persona del niño, lo compartirá con la abuela en el horario descrito, y el día del padre de cada año lo compartirá con el padre. Si el día de la madre o el día del padre coinciden con el día domingo del fin de semana fijado anteriormente, se aplicará de fin de semana de cada mes correspondiente.
En los días lunes y martes de Carnaval y Semana Santa, la persona del niño IDENTIDAD OMITIDA, lo compartirá con su abuela en el horario ya establecido.
En los años siguientes de forma alterna automáticamente.
En las vacaciones escolares, el niño tendrá derecho a convivencia familiar con la abuela demandante en el horario pre establecido en este fallo.
En época decembrina la persona del niño, tendrá derecho a convivencia familiar con su abuela ELIZABETH COROMOTO RODRIGUEZ ARREDONDO, los días 24 a las nueve de la mañana (09:00 a.m.), y se obliga a regresarlo al padre, el mismo día a las seis de la tarde (06:00 p.m.), los días 31 de diciembre a las nueve de la mañana (09:00 a.m.), y se obliga a regresarlo al padre, el mismo día a las seis de la tarde (6:00 p.m.)
Para los años siguientes, queda fijado para el mismo régimen de convivencia familiar para los días de navidad y año nuevo.
La entrega del niño IDENTIDAD OMITIDA, se realizará en la residencia del padre NELSON ANTONIO MUÑOZ MUJICA, o el lugar donde este fijado su residencia y quedara obligado a garantizar el derecho a mantener, de forma regula y permanente, relaciones personales y contacto directo con su abuela ELIZABETH COROMOTO RODRIGUEZ ARREDONDO, en la forma fijada en este fallo.
Así mismo, la ciudadana ELIZABETH COROMOTO RODRIGUEZ ARREDONDO podrá tener cualquier contacto con el niño tales como: vía telefónica, redes sociales supervisadas por el padre y la abuela, telegráficas, epistolares, computarizadas por la vía de skype o cualquier otro medio electrónico u audiovisual, que sirva como medio para tal fin. Así se decide…”

DE LA APELACIÓN
En fecha 10 de enero de 2018, el ciudadano NELSON MUJICA, parte demandada recurrente, apeló de la decisión de fecha 20 de diciembre de 2017.
Por auto de fecha 19 de enero de 2018, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio, oyó la apelación en un solo efecto ordenando remitir el presente expediente en copias certificadas a este Tribunal de alzada.

DE LAS ACTUACIONES EN ALZADA
En fecha 14 de febrero de 2018, se le da entrada al expediente por parte de este Juzgado Superior, contentivo del recurso de apelación, dándosele el curso de Ley correspondiente en esa misma fecha (Folio 124), y se estableció que al quinto día de despacho siguiente el Tribunal fijaría por auto expreso el día y la hora para que tuviera lugar la celebración de la audiencia de apelación. (Folio 125).
Por auto de fecha 21 de febrero de 2018, este Tribunal fijó el día y la hora para que tuviera lugar la celebración de la audiencia de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ordenando dejar constancia del aviso de la audiencia en la cartelera del despacho. Igualmente, se fijó el mismo día y hora de la audiencia de apelación para oír la opinión del niño IDENTIDAD OMITIDA.
En fecha 21 de febrero de 2018, la Secretaria de Sala Temporal de este Tribunal dejó expresa constancia del aviso de la audiencia en la cartelera del despacho de este Tribunal Superior, donde fue fijada la audiencia de apelación.
En fecha 12 de marzo de 2018, tuvo lugar la audiencia de apelación, de conformidad con el artículo 488-C de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con lo establecido en los artículos 175 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y así se declara

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Tribunal Superior pronunciarse respecto al recurso de apelación ejercido por la parte demandada recurrente, contra la “Sentencia definitiva” dictada por el Tribunal Primero de Primera de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, con sede en Ciudad Bolívar.

Cumplidas las formalidades legales, este Tribunal estando dentro de la oportunidad para publicar por escrito el texto íntegro de la sentencia completa, hace las siguientes consideraciones:
PRIMERO
DE LA FORMALIZACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN.
En el escrito de fundamentación del recurso de apelación, la parte demandada recurrente, expresaron lo siguiente:
Que delata la violación del artículo 485 en su segundo aparte, de la Ley Orgánica para la Protección de niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 243 numeral 4º del Código de Procedimiento Civil, y la violación de una máxima de experiencia.
Que el Juez no indicó en su sentencia definitiva cuales eran los motivos que privaron para otorgarle el Régimen de convivencia familiar del niño IDENTIDAD OMITIDA con la abuela demandante, los días lunes y martes de Carnaval y los días semana santa, para los años siguientes de forma alterna automáticamente, todas las vacaciones escolares, y los días 24 y 31 de diciembre de cada año, (…) incluso mucho mas amplio a cualquier madre o padre que no ejerza la custodia de su hijo en violación al Derecho del Niño IDENTIDAD OMITIDA, a mantener relaciones personales y contacto directo con su padre NELSON ANTONIO MUÑOZ MUJICA.
Alegaron que al momento de interpretar el interés superior del niño de autos no se le preguntó si quería pasar unos días tan sagrados como lo son 24 y 31 de diciembre sin su padre, lo cual constituye una incorrecta interpretación del interés superior de mi hijo, previsto en los artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es de obligatorio cumplimiento interpretarlo.
Que el Tribunal de Juicio al fijar a favor de la abuela materna el régimen de Convivencia Familiar con el niño para los días de vacaciones 24 y 31 de diciembre de cada año, los cuales, por máxima de experiencia, le corresponde a los hijos compartirlo con sus padres y no con terceras personas como lo son los abuelos, a menos de que exista separación entre ambos padres y tenga que ser alternado con la madre o el padre no custodio.
Que cuando uno de los padres ha fallecido, el derecho de convivencia familiar que tenia el padre o la madre fallecida no es transmisible por herencia en sustitución a ninguna otra persona, sea abuelos, tíos, terceros, aun cuando estos podrían solicitar un régimen de convivencia familiar extendido, pero su derecho jamás sustituirá a la del padre o madre fallecido, sino que el tercero tendría que solicitar el derecho de convivencia familiar, el cual no es equiparable al de los padres, tal como fue establecido en la sentencia Nº 2177 de fecha 16 de noviembre de 2017, dictada por la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia, la cual fue citada en la sentencia dictada por el Juez de Primera Instancia.
Asimismo, solicita que los días fijados por el Tribunal de Juicio para los 24 y 31 de diciembre de cada año, sean establecidos para otros dos días diferentes en el mismo horario.
Igualmente, solicita que sea excluido o eliminado los días lunes y martes de Carnaval y semana Santa fijados por el Tribunal de Juicio, en virtud que dichos lapsos son para que mi hijo disfrute sus vacaciones conmigo como padre y único titular de la patria potestad, en virtud de que el Tribunal de Juicio en infracción al interés superior de mi hijo, le ha negado al niño IDENTIDAD OMITIDA, su derecho a compartir con su padre.
Añadió que el Régimen de convivencia familiar fijado por el Tribunal de Juicio para “El primer y tercer fin de semana de cada mes, a las nueve de la mañana (09:00 am) del día sábado y la abuela ciudadana ELIZABETH COROMOTO RODRIGUEZ ARREDONDO, manifiesto al Tribunal que estoy de acuerdo con el fijado por el Tribunal de Juicio y solicita que sea ratificado.
Finalmente solicita que el recurso de apelación ejercido contra la sentencia definitiva dictada por el Tribunal de Primera Instancia sea declarado Con Lugar en la sentencia definitiva con todos los pronunciamientos de ley.

DE LA CONTESTACIÓN A LA FORMALIZACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN.
En el escrito de contestación a la fundamentación del recurso de apelación, la parte demandante contrarecurrente, expresaron lo siguiente:
Que rechaza las afirmaciones de manera inhumana que ha querido tergiversar los hechos, en considerar que le privaron al ciudadano NELSON ANTONIO MUÑOZ MUJICA, en otorgarle el Régimen de Convivencia familiar, a su abuela materna, considerando a su criterio, que es más amplio que a una madre que no ejerza la custodia de su hijo.
Que la negativa del demandado de aceptar, autorizar, permitir como suele llamarse al Padre custodio que su hijo tenga contacto con su abuela materna y demás familiares. Donde queda la sensibilidad del ser humano nos preguntamos?
Que demostrado quedo con el Informe Integral Parcial que esta triste por la situación de su abuelita y su papá. Y que desea compartir con su abuelita. Porque negarle a un niño indefenso mantener relaciones personales con su abuela y familiares, de la manera como el sentenciador fijó.
Que igualmente objeta los días 24 y 31 de diciembre, considerando una incorrecta interpretación del interés superior del niño previsto en los artículos 8, 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Interpretando a su libre albedrío que no es procedente que el niño comparta con terceras personas como son los abuelos, a menos que exista separación entre ambos padres.
Que la ley es clara cuando expresa en su artículo 388 de la ley especial, el régimen de convivencia familiar extensible, que no es un tercero desconocido, es la abuela materna, que desea compartir con su único nieto, el niño IDENTIDAD OMITIDA, existiendo un apego directo con esta, ya que al fallecer la madre, el demandado de autos, le prohibió cualquier tipo de acercamiento con su único nieto.
Sigue alegando que a pesar de que dicha sentencia quedo fijado un régimen estricto en cuanto al horario sin pernocta, ambos han podido compartir y disfrutar del acercamiento entre ambos y sus familiares maternos.
Que rechaza lo manifestado por el demandado de autos, que los días señalados sean establecidos para otros días diferentes en el mismo horario. Como quitarle una navidad a IDENTIDAD OMITIDA, con su abuela, como quitarle un 31 de diciembre a IDENTIDAD OMITIDA?. En caso de que sea cambiado, teniendo la Jueza Superior la potestad, sensibilizando su calidad humana, de fijar para la semana de Navidad y semana de Fin de año, alternando con ambos con su padre quien tiene la responsabilidad de Crianza, patria Potestad y Custodia de su hijo y la abuela materna, con pernocta.
Que se evidencia en el escrito del demandado en cuanto a las vacaciones escolares, solicita sea excluida o eliminado, me pregunto con que derecho se solicita eliminar o excluir dicho lapso, es que el niño IDENTIDAD OMITIDA, no tiene derecho a compartir unas vacaciones con su abuela? Claro que ambos, padre y abuela en comunicación acertada, bajo el marco del respeto y cordialidad lleguen a un buen acuerdo, que dejen a un lado toda la agresividad, inobservancia, rencores, dejadez del padre hacia la abuela, sin importarle que su hijo comparta y mantenga relaciones personales con su familia de origen, una familia que siempre lo esta esperando con todo el amor y respeto ya que IDENTIDAD OMITIDA, se merece todo el amor de sus familiares y el respeto de estos.
Por último solicita a la ciudadana Jueza Superior de Protección que en su dispositiva declare Sin Lugar el presente Recurso de Apelación y en consecuencia se Confirme la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2017, siempre tomando en consideración el interés superior del niño IDENTIDAD OMITIDA.
Ahora bien, es deber de esta juzgadora revisar que la sentencia dictada por el a-quo se encuentre inmersa dentro de la causal (vicios) establecida en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil denunciado por el recurrente, el cual establece: “Toda sentencia debe contener: “…Omissis…”. 4. Los motivos de hecho y de derecho de la decisión.
Con respecto a esta denuncia, ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 0015 dictada en fecha 22 de Enero del año 2002, Exp. Nº 01-0325, lo siguiente:
“…el juez para motivar su sentencia debe tomar en cuenta todo lo alegado y probado en autos y, en este sentido, debe analizar el contenido de los alegatos de las partes y de las pruebas, explicar las razones por las cuales las aprecia o las desestima, pues en caso contrario, las partes se verían impedidas de conocer si el juzgador escogió parte de ellas, prescindiendo de las que contradigan a estas, para así lograr el propósito querido y finalmente saber si se ha impartido justicia con estricta sujeción a la verdad…”.

Asimismo, ha señalado la reiterada jurisprudencia patria que la motivación no debe consistir en meras afirmaciones sobre puntos de hechos, pues aunque el Juez no esta obligado a exponer minuciosamente en la sentencia el proceso mental que lo conduce a determinada conclusión, si debe al menos indicar, así sea en forma sintética, las razones que revelen el estudio que hicieron de la litis, de las pruebas suministradas por las partes y de los hechos que con estas fueron evidenciados en el proceso, y que en caso de no verificarlo, se incurre en inmotivación.
En el caso que nos ocupa, la abogada YAJAIRA GIANNASTTASIO actuando con el carácter de Fiscal del Ministerio Público con competencia en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en defensa e interese del niño IDENTIDAD OMITIDA, solicita la extensión del Régimen de Convivencia Familiar, en contra del ciudadano NELSON ANTONIOMMUÑOZ NUJICA, alegando que la ciudadana ELIZABETH COROMOTO RODRIGUEZ ARREDONDO, quien en ejercicio de la facultad que le confiere en el artículo 385 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ocurre a los fines de solicitar la fijación de un régimen de convivencia familiar que le permita tener contacto directo y permanente con su nieto por cuanto el padre del mismo no le permite que tenga contacto con el niño, sin justificación alguna y propone el régimen de convivencia familiar a fin de tener contacto con su nieto: Todos los fines de semana, la abuela buscará a su nieto, en el hogar paterno, el día sábado a las ocho de la mañana (8:00 am), retornándolo al mismo hogar, el día domingo a las seis de la tarde (6:00 pm), o en algún lugar que así lo disponga el padre. Respecto a los días de asueto de carnavales, semana santa de cada año, día de la madre el niño comparta con la abuela materna. En relación a las vacaciones escolares de julio- septiembre de cada año, que el niño comparta con ella la mitad de dicho lapso. Los días de vacaciones decembrina, que el niño comparta con ella la mitad de dicho lapso, Día de cumpleaños, Día del Niño siempre que sea alterno y de mutuo acuerdo entre ambas partes. Sin embargo, el Juez de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, con sede en Ciudad Bolívar, al momento de dictar su sentencia acuerda todo los peticionado por la accionante, como si fuera el padre o madre no custodio del niño de autos.
Del estudio de las actas que conforman el presente expediente, se desprende que el Juez de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, con sede en Ciudad Bolívar, al momento de dictar su sentencia fijó un Régimen de Convivencia Familiar motivando lo siguiente:

“… En tanto que la convivencia familiar que le correspondas a la abuela materna será en lo particular un poco diferente a la misma que le correspondería a la madre si estuviera viva, en fin se asegura de esta manera el contacto directo y personal con su sangre materna.
Por lo tanto, a criterio del sentenciador, la ciudadana ELIZABETH CORMOTO RODRIGUEZ ARREDONDO, tiene derecho a al convivencia familiar de su nieto tal como lo dispone el artículo 388 de la Ley Orgánica para la PROTECCIÓN DE Niños, Niñas y Adolescentes y lo recomienda la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia NO 2177, anteriormente analizada:
“Encuentra oportuno establecer la sala, en este sentido, que en modo alguno son equiparables el derecho de visitas reconocidos por la Ley a los progenitores, con el recomendado a los demás miembros de la familia o terceros, el cual es de discrecional concesión judicial.”
Con respecto s la procedencia de la pretensión de Régimen de Convivencia Familiar solicitado, se observa, que hasta la presente fecha no está demostrado en la presente causa, que el Régimen de convivencia familiar hubiere sido fijado judicialmente mediante sentencia definitiva o hubiere sido convenido o acordado voluntariamente por las partes y homologado por un Tribunal de Protección, que pudiera hacer improcedente la pretensión de fijación solicitada, (con excepción de la revisión de sentencia) razón por la cual, este Tribunal deberá declarar PROCEDENTE y así debe ser establecido en el dispositivo del fallo. (…)
En tal sentido, estima necesario la Sala profundizar en lo que respecta al mencionado vicio, partiendo de la premisa que el mismo ocurre cuando la sentencia carece en absoluto de motivos que fundamenten su decisión, por lo que no hay que confundir la escasez o exigüidad con la falta absoluta.
Sobre el particular, la Sala de Casación Civil ha establecido, entre otras, en sentencia N° 58 de fecha 8 de febrero de 2012, (caso: La Liberal C.A. contra Antonia María Barrios y otros) criterio ratificado en el fallo número 549, de fecha 24 de septiembre de 2013, caso: Seguros Caracas de Liberty Mutual, C.A. contra Inversiones Mujica, C.A. y otros, lo siguiente:

(…) c) Que los motivos se destruyan los unos a los otros por contradicciones graves e irreconciliables...”. (Vid. Sent. Nº 83 del 23/3/92, reiterada el 26/4/00, caso: Banco Mercantil C.A. S.A.C.A., contra Textilera Texma C.A. y otro).
Al respecto, la Sala ha indicado que “...la motivación contradictoria, como ya se señaló, constituye una de las modalidades de inmotivación del fallo y se verifica si los motivos se destruyen unos a otros por contradicciones graves e irreconciliables, generando así una situación equiparable a la falta de fundamentos y ello conllevaría a la infracción del ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil...”. (…)
De acuerdo a la anterior jurisprudencia, tenemos que la contradicción en los motivos del fallo se considera una modalidad en que puede producirse el vicio de inmotivacion del fallo y, ocurre cuando el juez establece en una misma decisión, dos razonamientos que entre sí se destruyen o desvirtúan, generando un estado de confusión, que indudablemente trae como consecuencia que el fallo carezca de fundamentos y, por ende, se patentice la infracción del ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.
En el caso bajo estudio, ha podido advertir esta alzada la contradicción en que incurre el juez a quo cuando establece que ciertamente ha quedado demostrado en el juicio que le corresponde a la abuela materna la convivencia familiar un poco diferente a la que le correspondería a la madre si estuviera viva, pero al mismo tiempo arguye que de los hechos alegados y probados en autos, así como de la opinión de la opinión del niño, su interés superior no es otros que extender la fijación del Régimen de convivencia familiar a la abuela materna demandante como si fuera un padre o madre no custodio.
En cuanto a la peticionado por la parte contrarecurrente en su escrito de contestación a la formalización, donde solicita que en caso de ser cambiado el régimen de convivencia familiar en la época de navidad y año nuevo sea con pernocta, esta jurisdicente le hace saber a la representación Fiscal, que en la apelación se limita a lo solicitado por las partes (el petitum). Es posible que una sentencia no sea completamente favorable a ninguna de las partes, y si sólo una de las partes apela una decisión, el Tribunal que revisa el caso no puede perjudicar la situación del apelante y dictar una nueva sentencia que le sea más perjudicial (reformatio in peius). En este caso, lo normal es que ambas partes presenten apelaciones, de forma que el órgano judicial tenga un ámbito de actuación mayor.
Resulta evidente, que encontrándose la sentencia recurrida inmotivada por cuanto el juez a quo quebrantó artículo 243 numeral 4° del Código de Procedimiento Civil, al incurrir en el vicio de inmotivación por contradicción en los motivos que se traducen en un error en el dispositivo del fallo, y como consecuencia de ello, entra este Tribunal Superior a decidir el fondo de la misma. Y así se decide.
SEGUNDO
PRONUNCIAMIENTO DE MÉRITO
Seguidamente este Tribunal considera necesario decidir sobre el fondo de la controversia, el cual pasa a realizarlo en los términos siguientes:

DE LA PRETENSIÓN PROCESAL DE LAS PARTES.
Alegatos de la parte actora de la demanda:
En síntesis, la parte actora alegó en el libelo de demanda entre otras cosas lo siguiente:
Que en fecha 16 de diciembre de 2015, compareció al despacho fiscal la ciudadana ELIZABETH CORMOTO RODRIGUEZ ARREDONDO, (…) quien en ejercicio de la facultad que le confiere el artículo 385 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes ocurre a los fines de solicitar la fijación de un régimen de convivencia familiar que la permita el contacto directo con su nieto, el niño IDENTIDAD OMITIDA, de tres (3) años de edad, hijo de su hija fallecida GISELA ELIZABETH CASTRO RODRIGUEZ, y quien vive con su progenitor ciudadano NELSON ANTONIO MUÑOZ MUJICA.
Que en fecha 14 de diciembre de 2015 la ciudadana ELIZABETH COROMOTO RODRIGUEZ ARREDONDO, previamente había comparecido a la Defensoria del Niño, Niña y Adolescente adscrito a la Fundación Social Bolívar y establecieron la extensión del Régimen de Convivencia Familiar, a favor del niño IDENTIDAD OMITIDA, sin embargo, en el momento de firmar el acta, el mencionado ciudadano, luego de conversar con sus familiares en la parte posterior, se negó a firmar el Acta convenida de mutuo acuerdo.
Que se agoto la gestión conciliatoria se procedió a realizar llamado al ciudadano NELSON ANTONIO MUÑOZ MUJICA, a fin de que acudiera al despacho fiscal el día 21-12-2014, compareciendo a la fecha señalada.
Manifestando el mencionado ciudadano, que esta acuerdo en establecer el Régimen de Convivencia Familiar, a favor de la Abuela Materna, y ofrece que sea el día sábado de ocho de la mañana (08:00 a.m.) y lo retorne el día Domingo a las seis de la tarde (06:00 pm) de manera quincenal. Día de la Madre lo pasará con la Abuela Materna, Día del Padre el niño compartirá con su padre. En las fecha de Carnaval, semana Santa, Cumpleaños, Vacaciones escolares y Decembrinas de mutuo acuerdo entre ambas partes. Sin embargo, luego que el padre del niño se encontraba en al espera de que se transcribiera el acta, conversó con su madre, quien le esperaba en la sala del despacho fiscal, manifestó que no firmaría dicho acuerdo. En consecuencia, la ciudadana ELIZABETH COROMOTO RODRIGUEZ ARREDONDO, solicita a la Representante Fiscal, sean remitidas las actuaciones al órgano jurisdiccional, a los fines de solicitar el REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, a favor de su nieto el niño IDENTIDAD OMITIDA.
Que la ciudadana ELIZABETH COROMOTO RODRIGUEZ ARREDONDO propone el siguiente el siguiente régimen de convivencia familiar a fin de que tenga contacto directo con su nieto, todos los fines de semana, la abuela buscara a su nieto, en el hogar paterno, el día sábado a las ocho de la mañana retornándolo al mismo hogar el día domingo a las seis de la tarde o en algún lugar que así lo disponga el padre. Respetando a los días de asueto de carnavales, semana santa cada año, Día de la Madre el niño comparta con la abuela materna.
En relación a las vacaciones escolares de julio septiembre de cada año comparta con ella la mitad de dicho lapso, Día de cumpleaños, Día del Niño siempre alternado y de mutuo acuerdo entre ambas partes.
Por último solicitó que sea admitida, sustanciada conforma a derecho y declarada CON LUGAR en la definitiva.
Por su parte, la parte demandada no dio contestación a la demanda en la oportunidad procesal
LAS PRUEBAS, ANÁLISIS Y VALORACIÓN.
En cuanto a las pruebas producidas, la parte demandante promovió:
-Copia del Acta de Nacimiento Nº 3020, del niño IDENTIDAD OMITIDA, expedida por el Registro Civil del Municipio Autónomo Heres Parroquia Catedral del estado Bolívar, la cual riela al folio cinco (05), por ser documento publico que no fue impugnado por la parte contraria en su oportunidad, esta Juzgadora la aprecia con pleno valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo establecido en los artículos 12 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil, considerando sólo demuestra la filiación existente entre los ciudadanos NELSON ANTONIO MUÑOZ y GISELA ELIZABETH CASTRO (fallecida). Y así se decide.
-Copia del Acta de Nacimiento Nº 950, de la ciudadana GISELA ELIZABETH CASTRO RODRIGUEZ, expedida por el Registro Principal del estado Bolívar, la cual riela al folio seis (06 ), a los fines de demostrar la filiación entre la abuela solicitante y la fallecida GISELA ELIZABETH CASTRO RODRIGUEZ, por ser documento público que no fue impugnado por la parte contraria en su oportunidad, esta alzada la aprecia con pleno valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo establecido en los artículos 12 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil, considerando que los hechos que se pretendían probar quedaron demostrados con dicha documental. Y así se declara.
-Copia Certificada de defunción de la ciudadana GISELA ELIZABETH CASTRO RODRIGUEZ, expedida por el Registro Civil del Municipio Autónomo Heres, cursante al folio siete (07), instrumental con la que se pretende probar el fallecimiento de dicha ciudadana, se observa de este documento que no fue tachada de falsa por la parte contraria en su oportunidad legal correspondiente, razón por la cual, este Juzgado la aprecia con pleno valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo establecido en los artículos 12 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil, considerando que los hechos que se pretendían probar quedaron demostrados con dicha documental. Y así se decide.
DE LA PRUEBA DE INFORMES
1). Del informe Integral practicado por el Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial del Protección, en la persona de la ciudadana ELIZABETH COROMOTO RODRIGUEZ ARREDONDO, la cual riela de los folios 40 al 44, se observa que en sus conclusiones se señala:
“En cuanto a lo Social: (…) La señora ELIZABETH RODRIGUEZ, logra sufragar las necesidades básicas en este hogar, con su ocupación docente y comerciante independiente, y apoyo de su ex esposo padre biológico de sus hijos, en el área física ambiental se considera propicio para su habitabilidad y tiene la disposición de condicional la habitación acorde para el uso adecuado para su nieto IDENTIDAD OMITIDA...
En cuanto a lo Psicológica: (…) La señora ELIZABETH RODRIGUEZ, está apta para mantener contacto y comunicación con el niño IDENTIDAD OMITIDA.
En cuanto a lo Psiquiátricas: (…) se determinó que la ciudadana antes señalada es una persona comprometida emocionalmente con su nieto IDENTIDAD OMITIDA, quien se encuentra apta para seguir ejerciendo el rol de abuela materna de IDENTIDAD OMITIDA, por lo que puede continuar manteniendo contacto con el menor de edad, ya que esta apegada, adaptada e integrada a su nieto y siente que el preescolar está arraigado a su hogar; además cuando compartió con él las relaciones interpersonales fueron armoniosas, afectuosas y agradables. La señora ELIZABETH COROMOTO planteo compartir con IDENTIDAD OMITIDA dos fines de semana intercalados al mes; es decir un fin de semana con ella y otro con la familia paterna desde el día sábado a las 9:00 a.m., hasta el día domingo a las 5:00 p.m., además desea que le asignaran un día a la semana para buscarlo al salir de la escuela y entregarlo ese mismo día a las 5:00 p.m.…”. (Cursiva añadida).

Del análisis del presente informe, esta juzgadora lo aprecia con pleno valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, considerando que la ciudadana ELIZABETH RODRIGUEZ, puede mantener contacto directo y personal con su nieto IDENTIDAD OMITIDA. Y así se declara.
2). Del informe Integral practicado en la persona del niño IDENTIDAD OMITIDA por el Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial de Protección, el cual riela de los folios 56 al 60, se observa que en sus conclusiones se señala:
“En cuanto a lo Social: (…) Familia integrada por el ciudadano NELSON ANTONIO MUÑOZ MUJICA, su progenitora, padrastro y el niño IDENTIDAD OMITIDA. En el área física ambiental se considera propicia para su habitabilidad y el padre tiene la disposición de condicionar la habitación acorde al uso adecuado para su hijo IDENTIDAD OMITIDA...
En cuanto a lo Psicológica: (…) el niño IDENTIDAD OMITIDA presenta un desarrollo acorde a su edad, este se considera apto para cumplir con actividades académicas, deportivas, culturales, u otras que se le asigne. Igualmente se evidencio que con su padre biológico el señor NELSON ANTONIO MUÑOZ MUJICA desarrollo una relación de apego seguro, por ende el compartir con esta persona le brinda estabilidad anímica y emocional. Desde el punto de vista emocional y psicológico se ha visto afectado por el conflicto que atraviesan dichos familiares (problemas de relaciones interpersonales entre ambas personas)...
En cuanto a la Psiquiátrica: (…) IDENTIDAD OMITIDA es un pre-escolar dependiente, obediente, cariñoso. Amable y receptivo, quien se integra/adapta con facilidad a los grupos y socializaba sin inconvenientes. Se encuentra apto y desde el punto de vista psiquiátrico no presenta impedimento para continuar al lado de su padre quien es el señor NELSON ANTONIO MUÑOZ MUJICA y compartir con su abuela materna siendo esta la señora ELIZABETH COROMOTO RODRIGUEZ ARREDONDO. Está adaptado, integrado y arraigado al hogar de su progenitor con quien mantiene unas relaciones interpersonales armoniosas, afectuosas y agradables. El ha tenido contacto y ha compartido con su familia materna debido a que su padre lo ha permitido…”. (Cursiva añadida).

Esta alzada la aprecia con pleno valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, considerando que el niño IDENTIDAD OMITIDA se encuentra adaptado al núcleo familiar paterno donde vive y se desarrolla física y emocionalmente saludable. Así se resuelve.

3). Del informe Integral practicado al ciudadano NELSON ANTONIO MUÑOZ MUJICA por el Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial de Protección en la persona del, la cual riela de los folios 63 al 68, se observa que en sus conclusiones se señala:
“En cuanto a lo Social: (…) Familia integrada por el ciudadano NELSON ANTONIO MUÑOZ MUJICA, su progenitora, padrastro y el niño IDENTIDAD OMITIDA, el señor NELSON ANTONIO MUÑOZ MUJICA, de ocupación fotógrafo y con apoyo de los integrantes de su hogar, logar sufragar las necesidades básicas del mismo. Con respecto al área físico ambiental se considera propicia para su habitabilidad, y el padre tiene la disposición de condicionar la habitación acorde al uso adecuado para su hijo IDENTIDAD OMITIDA...
En cuanto a lo Psicológica: (…) NELSON ANTONIO MUÑOZ MUJICA está apto para mantener contacto y comunicación con su hijo IDENTIDAD OMITIDA. También se evidenció que el señor NELSON ANTONIO MUÑOZ MUJCA desarrollo una relación de afectiva en la cual el compartir con dicho niño le proporciona estabilidad anímica y emocional...
En cuanto a lo Psiquiátrica: (…) el señor NELSON ANTONIO MUÑOZ MUJICA es una persona comprometida emocionalmente con su hijo IDENTIDAD OMITIDA. No presenta alteraciones en la esfera mental al momento de realizarse este proceso evaluativo, aunque cursaba con síntomas del trastorno adaptativo con estado de ánimo depresivo el cual tiende a mejorar al desaparecer y/o solucionar el elemento problema; además el mismo no es impedimento para que continúe ejecutando cada una de sus actividades cotidianas. Se encuentra apto para seguir ejerciendo el rol de padre de IDENTIDAD OMITIDA, por lo que puede continuar con la crianza de este pre-escolar. Este ciudadano esta dispuesto a seguir permitiendo el contacto entre su ex suegra y el menor de edad por lo que planteo que podrían hacerlo los días sábados, intercalados; es decir cada 15 días desde las 8:00 am. Hasta las 5:00 pm y también los días martes desde la 1:00 pm. Hasta las 6:00 pm; acotando que dejaría que la señora ELIZABETH COROMOTO lo lleve a un sitio de diversión siempre y cuando él se encuentre presente; tomando esta precaución ante el temor de que la familia materna nuevamente no cumpla con lo acordado debiendo ir él por el niño a altas horas de la noche y/o porque se lo llevan de su lado sin su consentimiento…”. (Cursiva añadida).
Este Tribunal la aprecia con pleno valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, considerando que el ciudadano NELSON ANTONIO MUÑOZ MUJICA esta apto para seguir ejerciendo el ron de padre y continuar con la crianza de su hijo, logrando sufragar las necesidades básicas del mismo, el cual no se opone a que el niño siga manteniendo contacto con su abuela materna. Y así se declara.
De acuerdo a lo solicitado por la accionante en la fijación de un régimen de convivencia familiar, bien sea permitiéndole a la abuela materna tener contacto directo con su nieto, es necesario concretar la norma que prescribe el derecho reclamado. En tal sentido dispone el artículo 388 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo siguiente:
Artículo 388. “Extensión del Régimen de Convivencia Familiar a otras personas. Los parientes por consanguinidad, por afinidad y responsables del niño, niña, o adolescente podrán solicitar la fijación de un Régimen de Convivencia Familiar. También podrán solicitarlo aquellos o aquellas terceros o terceras que hayan mantenido relaciones y contacto directo permanente con el niño, niña, o adolescente. En ambos casos, el juez o jueza podrá acordarlo cuando el interés superior del niño, niña o adolescente así lo justifique.”
Conforme a la norma citada, la Sala Constitucional de esta Máxima Instancia ha indicado que las “visitas [hoy régimen de convivencia familiar] a los niños, niñas o adolescentes constituye una institución familiar, cuya tutela contempla la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como un derecho tanto de los padres como de sus parientes por consanguinidad o afinidad. De tal suerte que a los abuelos y abuelas les asiste el derecho de visitar a sus nietos y nietas, conforme lo prevé el artículo 388 de la referida ley, y en caso de resistencia del guardador (obligado) a hacer efectivo el ejercicio de dicho derecho, puede su titular exigir judicialmente su fijación”. (Vid. Sent. S.C. No. 338 del 22 de febrero de 2006). (Resaltado del voto salvado).
Si bien cierto lo que contempla la norma, en el caso que nos ocupa que la abuela materna tiene derecho de compartir con su nieto, pero no es menos cierto que ese compartir no debe afectar la relación del niño con su padre y su familia paterna.
Es por ello que quien disiente no entiende, ni puede aceptar cómo un derecho que se extiende hasta “terceros y terceras que hayan mantenido contacto directo con el niño, niña o adolescente”, en el fallo disentido se haya fijado a la abuela materna como si fuera la madre no custodia del niño, ya que el juez en su sentencia fijó que el niño debe compartir el Día de la Madre con su abuela, esto se toma como sustitución de Madre por abuela, derecho que sin duda es intransferible.
Visto que lo peticionado se circunscribe a que se fije un régimen de convivencia familiar, debe realizarse un análisis completo tanto de las actuaciones remitidas a esta alzada, como de las disposiciones aplicables, que se constituyen en el fundamento jurídico para conocer y decidir la demanda incoada, de conformidad con lo previsto en los artículos 8 y 12 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 8 de la Ley de Derecho Internacional Privado, que disponen:
- Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes:
Artículo 8. “Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes.
El Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
Parágrafo Primero: Para determinar el interés superior de niños, niñas y adolescentes en una situación concreta se debe apreciar:
a) La opinión de los niños, niñas y adolescentes.
b) La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas o adolescentes y sus deberes.
c) La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente;
d) La necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente;
e) La condición específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo.
Parágrafo Segundo: En aplicación del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.”

Artículo 12. “Naturaleza de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes.
Los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes reconocidos y consagrados en esta Ley son inherentes a la persona humana, en consecuencia son:
a) De orden público;
b) Intransigibles;
c) Irrenunciables;
d) Interdependientes entre sí;
e) Indivisibles.”
Las normas precedentemente transcritas constituyen el fundamento jurídico para preservar el principio del interés superior del niño, el cual comprende la necesidad de oír la opinión de los niños y del adolescente para garantizarles sus derechos, ya que estos son inherentes a la persona humana y de orden público, pues lo contrario desvirtuaría también el criterio expuesto por la Sala Constitucional en cuanto al referido principio, cuando establece:
“El ‘interés superior del niño’, en tanto concepto jurídico indeterminado, tiene por objetivo principal el que se proteja de forma integral al niño por su falta de madurez física y mental, pues requiere protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después de su nacimiento. A título ejemplificativo, el niño debe ser protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, tutores o familiares.
El concepto jurídico indeterminado ‘interés superior’ del niño se conecta con uno de los principios de carácter excepcional, junto al de cooperación de la colectividad hacia metas de integración, que tipifica el Derecho de Menores y le diferencian de las restantes ramas de la Ciencia del Derecho, cual es el principio eminentemente tuitivo, en el que reside la esencia misma de su existir (MENDIZÁBAL OSES, L. Derecho de menores. Teoría general. Madrid. Ed. Pirámide. 1977. p. 49)
Por ello, el ‘interés superior del niño’ previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente viene a excluir y no a limitar la libertad individual de establecer y perseguir fines individuales, pues cuando se trata de la protección y cuidado de los niños se persiguen fines que van más allá de los personales. Así, el interés individual es sustituido por un interés superior, que es el del niño, porque a las necesidades de éste subviene la tutela jurídica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad social.
Si la Constitución, en su artículo 78, habla de que ‘El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan’ y el parágrafo segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dicen que ‘En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros’ ¿Implica lo anterior que el concepto jurídico indeterminado ‘Interés superior’ del niño se antepone a cualquier otro derecho subjetivo o interés legítimo de los ciudadanos? No, sólo significa que, bajo ningún concepto, ha de prevalecer, en el Derecho de Menores, otro interés que el que la propia Ley tutela: El del niño y el del adolescente, (…)” (Vid. Sent. S.C.Núm. 1687 del 6 de noviembre de 2008).
La referencia al fallo de la Sala Constitucional antes transcrito obedece a que en éste se expresa ostensiblemente la prevalencia y el sustrato del interés superior del niño, niña y adolescente.
Asimismo, en otra sentencia Núm. 2320 del 18 de diciembre de 2007 emanada de la mencionada Sala, con motivo de una acción de amparo ejercida contra la decisión judicial dictada con ocasión de la revisión de guarda y custodia, se dispuso lo siguiente:

“Casos como el presente exigen mucha prudencia, responsabilidad y razonabilidad, gran ponderación, un dominio impecable de las instituciones familiares, con sus efectos y consecuencias sociales; además, de una especial sensibilidad y un manejo de los distintos institutos procesales, toda vez que las decisiones que se dictan en torno a los niños, niñas y adolescente producen e inciden de manera decisiva en su desarrollo y formación integral. Cuando se dictan medidas judiciales que los afectan se produce una innovación sentimental y afectiva; pero además, éstas repercuten en el aspecto social y estilo de vida; de tal manera, que no pueden los jueces y juezas disponer de los niños, niñas y adolescentes como si de objetos se tratara; éllos no sólo son sujetos de derecho, sino que debe tenerse presente cómo sienten y padecen de manera significativa a consecuencia de un proceso judicial, y cómo una decisión judicial puede llegar a ser fundamental en su existencia (…)”.

Se observa que siendo el interés superior del niño un concepto jurídico indeterminado, el margen de discrecionalidad razonable que tiene el Juez o la Jueza que lo aplica a un caso concreto es muy amplio; y ello es así, por cuanto la libertad del Juez o Jueza para apreciar qué es lo más beneficioso o conveniente para el niño, niña o adolescente permite que dicho concepto sea operativo y justo, sin que ello implique arbitrariedad ni irracionalidad porque la propia Ley y el control judicial imponen los límites que reducen la discrecionalidad de los jueces.”
En tal sentido se hace necesario recalcar lo establecido en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone:
“Artículo 78. Los Niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los Niños, niñas y adolescentes.” (Resaltado de la Sala).
Asimismo, en el Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño suscrita por Venezuela el 26 de enero de 1990, aprobada como Ley de la República por el entonces Congreso Nacional el 20 de julio de 1990 y ratificada por la Presidencia de la República el 28 de agosto de ese mismo año y publicada en la Gaceta Oficial, Extraordinario, Núm. 34.541 del 29 de ese mismo mes y año, se resguarda la institución familiar cuando establece: “Convencidos de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los Niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad”, “Reconociendo que el niño para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión” (…) Teniendo debidamente en cuenta la importancia de las tradiciones y los valores culturales de cada pueblo para la protección y el desarrollo armonioso del niño”. Se induce el fomento y protección a la identidad, la nacionalidad y los nexos familiares a que está obligado el Estado.
De allí que la referida Convención reconozca que el niño, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente agradable, lo que sin lugar a dudas se logra estableciendo los debidos vínculos con toda su familia, entendida ésta en términos de real y absoluta igualdad maternal y paternal, incluyendo la totalidad de sus miembros: abuelas y abuelos, tíos y tías, primos y primas, lo cual además de ser una obligación del Estado, constituye un derecho indiscutible de los Niños, Niñas y Adolescentes que debe garantizar.
Por disposición del artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a expresar libremente su opinión, y que ésta sea tomada en cuenta en función de su desarrollo. A pesar de que no se trata de un medio de prueba, debe garantizarse el ejercicio personal y directo de este derecho, en todo proceso administrativo o judicial que pudiera afectar sus intereses. En el presente caso se deja constancia que fue oída la opinión del niño IDENTIDAD OMITIDA, en la cual fue positiva al manifestar no sentir rechazo, al compartir con la abuela materna, pero a la vez expresó apego hacia su padre y familiar paterna.
Tal y como quedó establecido en la declaración de parte realizada a la ciudadana ELIZABETH COROMOTO RODRIGUEZ, en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio, fue interrogada por el Juez, quien manifestó que labora en la ciudad de Puerto Ordaz, vive alquilada en un apartamento en la Carrera Manuel Palacio, edificio Abarca, Apartamento 1, PISO 1, que tiene su familia aquí en Ciudad Bolívar y vienes los fines de semana.
No obstante de haber quedado evidenciado que la abuela materna del niño de autos reside en la ciudad de Puerto Ordaz, a través de la declaración de parte realizada por el juez de juicio en la audiencia, esta juzgadora toma en consideración lo manifestado por ella y el régimen de convivencia familiar debe ser fijado sin pernocta, a los fines de su cumplimiento y para que el niño no sea trasladado a una ciudad distinta a la que reside.
Finalmente, el hecho de que en nuestro país se asumiera la necesidad de que el Estado preserve en todo momento el respeto a la identidad, a la nacionalidad y a las relaciones familiares de los niños, niñas y adolescentes, lleva a esta Juzgadora a encaminar su actuación hacia esos valores progresistas, en el entendido de que para esos sujetos de derecho, son tan importantes los nexos familiares paternales como los maternales, pues el vínculo que se establece entre ellos les refuerza el desarrollo integral de su personalidad, formando a un individuo estable, originado por la cohesión y transmisión de valores en la familia, que no debe estar circunscrita únicamente a las relaciones paternofiliales que si bien son prioritarias, no pueden aislarse del resto de las relaciones familiares. De ahí la importancia de los vínculos de los abuelos y abuelas con sus nietos y nietas, derecho que ha de ser garantizado en sede judicial cuando por vía de entendimiento familiar no sea posible.
En razón de todo lo anteriormente expuesto, resulta forzoso para esta alzada declara con lugar la apelación ejercida por la parte demandada recurrente y modificar el régimen de convivencia familiar a favor del niño de auto fijado por el Tribunal a quo. Así se declara.
Este Tribunal Superior pasa a fijar el Régimen de Convivencia Familiar, a favor del niño de marras en los siguientes términos:
- El niño podrá compartir con su abuela materna, el primer y tercer fin de semana de cada mes, en el horario comprendido de las nueve de la mañana (09:00 a.m.), hasta las seis de la tarde (06:00 p.m.), los días sábado y domingo, en el cual la abuela ELIZABETH COROMOTO RODRIGUEZ ARREDONDO, se obliga a buscar al niño en el hogar del padre y regresarlo a la hora señalada en esta sentencia.
- Para la época de las vacaciones escolares el niño podrá compartir con su abuela materna los primeros cinco días del mes de septiembre de cada año, en el horario establecido en el presente fallo, sin pernocta.
- Para el mes de Diciembre el niño compartirá con su abuela a partir del día 20 hasta el 23 del mismo mes, en el horario establecido en el primer particular, y sin pernoctar con la abuela.

TERCERO
DE LA DECISIÓN
Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, con sede en Ciudad Bolívar, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR la apelación ejercida por el ciudadano NELSON ANTONIO MUÑOZ MUJICA, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-19.077.346, debidamente asistido por el abogado MIGUEL ANGEL PETIT PEREZ, inscrito en el I.P.S.A bajo el Nº 66.498, en contra de la sentencia dictada en fecha 20 de diciembre de 2017, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, con sede en Ciudad Bolívar.
SEGUNDO: SE REVOCA PARCIALMENTE la sentencia dictada en fecha 20 de diciembre de 2017, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, con sede en Ciudad Bolívar, y se MODIFICA el régimen de convivencia familiar, en los términos antes señalados.

Publíquese, regístrese, comuníquese, cúmplase lo ordenado y déjese copia.
Dada, firmada y sellada en el Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, en Ciudad Bolívar, a los diecinueve (19) días del mes de marzo de 2018. Años: 207º de la Independencia y 159º de la Federación.

Abg. MAGALY JOSEFINA CEBALLOS
Juez Superior de Protección

Abg. DAYSI SILVA GARCIA
Secretaria Temporal

En la misma fecha se publicó la presente sentencia, dentro de las horas hábiles y de despacho establecidas por este Tribunal, siendo las dos de la tarde (03:00 pm).

Abg. DAYSI SILVA GARCIA
Secretaria Temporal