TSJ Regiones - Decisión

COMPETENCIA CIVIL

De las partes, sus apoderados y de la causa

PARTE DEMANDANTE:
El ciudadano: ARMANDO VIZCAINO RIOL, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. 21.615.538 y de este domicilio.

APODERADO JUDICIAL:

El abogado ROGERS MARCANO, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro.29.729.

PARTE DEMANDADA:
El ciudadano: FRANSCICO TELEMAQUE FERMIN, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. 1.505.287 y de este domicilio.

APODERADO JUDICIAL:

El abogado ANTONIO JOSE JAIMES, inscrito en el inpreabogado bajo el Nro. 37.725 y de este domicilio.

CAUSA:
LIQUIDACION Y PARTICION DE BIENES COMUNES, seguida por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

EXPEDIENTE:
N° 17-5323

Se encuentran en esta Alzada las presentes actuaciones en virtud del auto inserto al folio 154, de fecha 07 de diciembre de 2016, que oyó en ambos efectos la apelación cursante a los folios 152 y 153, formulada por la abogado NANCYS RAMOS HERNANDEZ en su condición de apoderada judicial de la parte demandante, contra la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2016 que riela a los folios del 133 al 144, que declaró “…PRIMERO: SIN LUGAR la pretensión del demandante, ciudadano ARMANDO VIZCAINO RIOL de realizar una nueva partición del bien inmueble, SEGUNDO: sE Homologa la liquidación amistosa o voluntaria realizada en forma extrajudicial por las partes en fecha 02 de diciembre del 2009 ante la Notaria publica tercera de san Félix , Municipio Autónomo Caroní de Estado Bolívar, quedando inserto bajo el numero 46, tomo 207 de los libros de autenticación correspondientes, debiendo proceder las partes al cumplimiento de las estipulaciones acordadas en dicho contrato y procediéndose a la reparcelación de la mencionada parcela de terreno en los términos expuestos en los avalúos antes mencionados, así mismo al cumplimiento de de los pagos planteados en dicha transición.

A los fines de dictar el fallo correspondiente, este Tribunal Superior procede a ello, previo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I

1.- Límites de la controversia

1.1.- Alegatos de la parte demandante.

Corre inserto del folio 1 al 6, escrito contentivo de la demanda de Liquidación y Partición de Bienes comunes, intentada en fecha 05/05/2015, por el ciudadano ARMANDO VIZCAINO RIOL, debidamente asistido por el abogado ROGERS MARCANO, mediante el cual exponen lo que de seguida se sintetiza:

• Que el ciudadano ARMNADO VIZCAINO ROIL, es propietario del (50%) de unas binhechurias y el (50%) de la parcela donde se encuentra enclavada dichas bienhechurías las cuales mantiene en comunidad con el ciudadano FRANCISCO TELEMAQUE FERMIN, identificado en autos.
• Que dicha parcela esta situada en la unidad de Desarrollo 135, Ciudad Guayana; Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar distinguida con el numero parcelario 135-152-016, así como una binhechurias sobre ellas construidas, la cual consta de los siguientes linderos y medidas: parcela de forme regular y sus linderos y coordenadas son: NOROESTE: En una línea recta de ochenta y nueve metros con ochenta y tres centímetros (89.83) entre los vértices 7-1(N: 197.494.715; E: 201.753.917)y 9-1 (N: 197.521.027; E 201.839.859); Con terreno de la Corporación Venezolana de Guayana. SUROESTE: En una línea recta de Ochenta y ocho metros con Noventa centímetros (88.90mts) entre los vértices 6 (N 197.551.004; E: 201.738,891) y 8 (N: 197. 517.135; E: 201.738,891) con Calle Colon; NOROESTE: En una línea recta de Cincuenta y dos metros con trece centímetros (52,13 mts). Entre los vértices 9 y 9-1 con terreno de la Corporación Venezolana de Guayana; y SUROESTE: Su frente, una línea recta de cincuenta y ocho metros con veintiséis centímetros (58,26mts)entre los vértices 6y 7-1 con Autopista San Félix Upata y a una distancia de Veintiséis Metros con Noventa y Un centímetro (26,91 Mts) del eje de dicha vía.
• Que el cincuenta por Ciento (50%) del terreno y bienhechurías que mas adelante describe el demandante según se evidencia de documento debidamente Registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Publico del Municipio Caroní del Estado Bolívar, de fecha 26 de Abril del 2004, bajo el Nº 44, folio Trescientos ochenta y seis (386)al folio Trescientos noventa y uno (391), Protocolo Primero, Tomo Noveno, Segundo Trimestre del año 2004, de dicho titulo se origina la comunidad que mantiene con el ciudadano FRANCISCO TELEMAQUE FERMIN, antes identificado.
• Que las bienhechurías son las siguientes: Un galpón con un área de construcción de Quinientos Veintiocho Metros Cuadrados (528,00mts2). Con paredes de concreto macizo una altura de Uno Veinte Metros (1,20 Mts:)de altura y cuatro ochenta metros (4,80 Mts) mas con bloques de cemento, hasta alcanzar una altura de seis metros (6,00Mts)techo de acerolit piso de cemento estructura metálica acerada y concreto macizo, dos (2) portones metálicos de Seis Metros (6,00Mts)de ancho por cuatro metros con veinte centímetros (4,20 Mts) de altura un área para deposito con una construcción que tiene treinta y un metros cuadrados (31,00Mts2) con techo de platabanda, pisos de cemento, un área techada de zinc canal ancha , estructura metálica acerada y pisos de cemento, que mide Noventa y dos Metros cuadrados con cincuenta centímetros cuadrados (92,50 Mts 2), un piso de concreto exterior en el patio que mide noventa y tres metros cuadrados con veinte centímetros (93,20 Mts2), 50 Mts; un piso frente al galpón que mide Quince metros de ancho (15,00 Mts) por treinta y cuatro metros con cincuenta centímetros (34,50Mts) de largo , con un espesor de dieciocho centímetros (0,8 cm); una rampa de entrada construida con un piso de cemento que tiene Sesenta y Cinco metros cuadrados (65,00 Mts2); con un espesor de veinticinco centímetros (0,25cm); Un baño exterior que mide cuatro metros cuadrados con cuarenta y dos centímetros (4,42 Mts2) ; Un techo construido en volado que sale de la estructura del galpón que mide cinco metros (5,00Mts) de ancho por veintidós (22,00Mts) de largo, construido con estructura metálica acerada y acerolit; Una (1) estructura metálica que sirve como aviso publicitario que mide veintidós (22) Metros de largo por dos metros con treinta centímetros (2,30Mts) de ancho; Un mesón metálico fijado al piso del galpón, que mide diez metros (10,00Mts)de largo por dos metro con diez centímetros (2,10Mts)de ancho, un mesón metálico fijado ala piso del galpón, que mide diez metro(10,00Mts) de largo por Ochenta Centímetro 0,80cm) de alto.
• Que además de las bienhechurías antes mencionadas igualmente sostiene el carácter de co- propietario de una construcción tipo vivienda de dos plantas, la cual esta construida y anclada en el lado norte de la parcela de terreno descrita anteriormente y se encuentra edificada de paredes de bloques frisados, techo de platabanda, piso de cemento pulido, que goza de todos los servicios públicos, cloacas, electricidad, teléfono, etc., cuya propiedad se desprende del documento antes mencionado, cabe destacar que desde el año 1.995 el demandante habita dicha vivienda con su grupo familiar.
• Cabe mencionar que se ha invitado al ciudadano FRANCISCO TELEMAQUE FERMIN, antes identificado, para que ejecute la partición amistosa de los bienes anteriormente mencionados sobre los cuales ellos mantienen la propiedad común, sin embargo este se ha negado rotundamente a ello, resistiéndose de manera tal que actualmente se encuentra agitada la posibilidad de concretar la división de la cosa por vía amistosa o extrajudicial.
• Asimismo queda claro que la comunidad de bienes se puede extinguir por partición de la cosa o derecho común, es decir cuando se refieren a la partición propiamente dicha es la llamada Partición o División material, que consiste en dividir las cosas común en tantas partes materiales a los miembros que integran la comunidad, cuyo fin es adjudicar a cada uno de estos la propiedad.
• Que fundamenta la demanda en los artículos 760, 764, 768, 545, del Código Civil y 777 del Código de Procedimiento Civil.
• Que por todas las razones de hecho y de derecho antes expuesta y como quieran que han resultado infructuosa las gestiones realizadas para efectuar la partición amistosa con el demandado es por ello que el demandante acude a los órganos jurisdiccionales para demandar como efectivamente demanda de conformidad con el articulo 777 del Código de Procedimiento Civil, al ciudadano FRANCISCO TELEMAQUE FERMIN, para que convenga a ello sea condenado por el Tribunal a lo siguiente:
• Primero en partir y liquidar la parcela de terreno.
• Segundo a pagar las costas y costos del presente proceso.
• Que estima la demanda en la cantidad de DOSCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (200.000.000, 00). QUE EQUIVALE A UN MILLON TRECIENTOS TREINTA TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES CON 33 unidades tributarias (1.333.333,33 UT) que es la resultante de dividir 200.000.000,00 entre 150 bolívares que es el valor actual de la unidad tributaria.

- Recaudos consignados junto con la demanda

• Costa del folio 07 al 12 copia fotostática de documento de Venta Pura y Simple perfecta e irrevocable donde la Ciudadana MIREYA VIZCAINO RIOL, da en venta al ciudadano ARMANDO VIZCAINO RIOL, del 50% de unas bienhechurías y el 50% de la parcela terreno donde se encuentra enclavadas dichas bienhechurías del inmueble objeto de la presente liquidación debidamente protocolizado por anta la Oficina Subalterno Publico del Municipio Caroní del Estado Bolívar, en fecha 26 de abril del año 2004.

-Consta al folio 20 en auto de fecha 13 de mayo de 2015 mediante el cual se admite la demanda y se ordena emplazar al ciudadano FRANCISCO TELEMAQUE FERMIN, para que de contestación de la demanda.

- Riela al folio 26 escrito presentado por el ciudadano ARMANDO VIZCAINO RIOL, asistido por el abogado ROGERS MARCANO, mediante el cual solicita se decrete medida innominada de prohibición de efectuar trabajaos de remodelación en el inmueble.

- Consta en auto del folio 32 al 33 acto conciliatorio con fecha diez de Junio de 2015, mediante el cual comparecieron los ciudadanos ARMANDO VIZCAINO RIOL parte actora debidamente asistido por el abogado en ejercicio ROGERS MARACANO y la parte demandada Ciudadano FRANCISCO TELEMAQUE FERMIN, debidamente asistido por los abogados en ejercicio RAFAEL MARRON R y WILLIAN CASTILLO TORO, todos identificados en dicho acto no existiendo conciliación e Tribunal ordeno la continuidad de la presente causa en el estado en que se encontraba.

- Alegatos de la parte demandada.

- Consta del folio 37 al 41, escrito de contestación a la demanda presentado en fecha 17 de junio de 2015 por la representación judicial de la parte demandada abogado en ejercicio RAFAEL MORRON RANGEL mediante el cual alega lo que de seguidas se sintetiza:
• Que a continuación se precisa los eventos alegados en el libelo que admiten como cierto y respecto a los cuales aparecen convenidas las partes a esta admisión, por lo cual deben ser excluidos del debate probatorio.
• De los hechos reconocidos: Por lo tanto reconocen expresamente que el demandante habita con su grupo familiar la vivienda ubicada en una porción del inmueble cuya partición solicita:
• De la oposición a la partición. Se oponen, De conformidad con lo establecido en el artículo 778 de Código de Procedimiento Civil, a la partición solicitada en base a los siguientes argumentos.
• El inmueble cuya partición se solicita mediante la presente demanda fue objeto de una partición de común acuerdo entre las partes, la cual de hecho se ha realizado en la practica, lo que faltan son los documentos probatorios de la partición; como es conocido este es un negocio jurídico que se materializa con el acuerdo de voluntad de las partes y su realización fáctica, los documentos son necesarios, no para que exista la partición sino a efectos probatorios frente a terceros.
• De conformidad con el articulo 1.355 del Código Civil “El instrumento redactado por las y contentivos de sus convenciones es solo un medio probatorio; su validez o su nulidad no tiene ninguna influencia sobre la validez del hecho jurídico que esta destinado a probar, salvo los casos en que el instrumento se requiera como solemnidad del acto.
• Es el caso ciudadano Juez que para la existencia de la partición no se requiere de documento publico como solemnidad para su existencia como no se requiere tampoco para demostrar su existencia, por lo tanto el acuerdo de voluntad de las partes y su ejecución constituyen de hecho una partición y liquidación de la comunidad la existencia de documento que prueben esa partición no es necesaria para su real existencia.
• Por ello es improcedente demandar la partición de un inmueble, que ya fue realizada como ocurre en el presente caso en el cual se pretende demandar la partición de una comunidad que fue objeto de una partición de común acuerdo entre las partes ya que en fecha 02 de Diciembre del 2009 las partes suscribieron documento ante la Notaria Publica Tercera de San Félix, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, quedando inserto bajo el No. 46, tomo 207 de los libros de autenticaciones llevados por dicha Notaria.
• En el texto de dicho acuerdo se lee textualmente “ hemos decidido a partir de esta fecha gestionar y ejecutar la partición y liquidación amistosa tanto de la parcela de terreno como de las bienhechurías sobre ellas construida en tal sentido nos comprometemos a facilitar todos los tramites necesarios para la consecución de tal fin”….
• “ y en vista de que hemos llegado a un acuerdo verbal de partir y liquidar los bienes mencionados el documento de partición se firmara el documento definitivo inmediatamente después que los organismos competentes aprueben la reparcelación con las medidas modificadas aprobadas por ambos y se fijaran todas las condiciones respectivas en consonancia con la Ley y el acuerdo verbal realizado.”
• Además establece el documento “ este documento definitivo será protocolizado en el Registro Subalterno y el ciudadano FRANCISCO TELEMAQUE FERMIN se obliga a cancelar en el momento de dicha firma la cantidad de CINCUENTA MIL BOLIVARES (50.000,00) al ciudadano ARMANDO VIZCAINO ROIL quedando un saldo restante de CIEN MIL BOLIVARES (100.000,00)los cuales serán cancelados a partir de la protocolización del documento definitivo paro lo cual serán emitidas once (11) letras de cambio, a favor del ciudadano ARMANDO VIZCAINO ROIL y las demás especificaciones se determinaran en el momento de la firma del presente documento.”
• Se harán los trámites necesarios para obtener el reparcelamiento del inmueble con las medidas aprobadas por ambos, mención que evidencia que ya estaba cada parte conteste en que parte del terreno seria para cada uno.
• Es por ello que es falso que el demandante haya realizado todas las gestiones necesarias para lograr la partición cuando lo único que tenia que hacer, de acuerdo a su propia manifestación de voluntad expresada en el documento invocado, era tramitar el reparcelamiento de terreno y elaborar el documento definitivo, para que naciera la obligación de la parte demandada al pago, y precisamente no realizo las obligaciones de hacer contenidas en el documento de partición suscrito entre ellos.
• Que ven en los hechos que efectivamente la partición se ejecuto, el demandante permanece viviendo en la parcela del terreno donde esta ubicada la casa, tal como lo reconoce en el libelo de la demanda, realizo dicha modificaciones al acceso de dicha parcela y levanto un paredón que divide la parcela de terreno separándola de la parcela del terreno donde se encuentra el galpón, para evidenciar ello se consigna copia fotostática simple marcado con la letra “A”, plano levantado por la CVG donde se evidencia la línea divisora del terreno por el paredón construido por el demandante e incluso se identifica esta como dos parcelas la parcela No 135-156-016ª donde se ubica el galpón y la parcela No. No 135- 156-016B donde se ubica la vivienda.
• El demandante actuando de mala fe, obvia mencionar siquiera este documento y las modificaciones que ha realizado al inmueble y digo de mala fe de acuerdo a la definición dada por el Código de Procedimiento Civil en su articulo 170 cuando establece” se presume salvo prueba en contrario, que la parte o el tercero han actuado en el proceso con temeridad o mala fe cuando maliciosamente alteren u omitan hechos esenciales a la causa ….” Y que más omisión que no haber mencionado el acuerdo suscrito ni la pared divisora levantada ni el acuerdo de partición que ha venido ejecutando.
• Se Oponen con los hechos ocurridos en la realidad donde podrá fácilmente evidenciar que la partición que se demanda ya ocurrió por lo cual la presente demanda es inamisible por cuanto no puede liquidarse dos veces las misma comunidad, las partes solo deben concluir los tramites necesarios para generar la documentación necesaria a efectos probatorios de la partición efectuada, ya que después de haber llagado a un acuerdo verbal entre las partes el cual el mismo demandante reconoce en el documento de acuerdo firmado con el demandado, haber dejado de cumplir con los tramites para obtener el reparcelamiento y el documento definitivo, haber ejecutado dicho acuerdo verbal con la pared divisora construida por el, a pesar de haber recibido el monto de CINCUENTA MIL BOLIVARES (50.000,00) acordado entre las partes a pesar que dicha obligación de entregar dicho dinero no había nacido aun ya que debía ser entregada con la firma del documento definitivo, el demandante pretende nuevamente la partición con el fin de enriquecerse con este juicio, desviando el juicio de partición.
• Se Oponen como lógicamente se demuestra es que ya de hecho existe la partición y si el bien ya fue objeto de acuerdo a la voluntad de las partes, este juicio carece de objeto ya que no se puede hacer forzosamente lo que las partes en este caso ya hicieron voluntariamente, por eso es inadmisible, ya que presente juicio carece de objeto sobre el cual pronunciarse.
• Asimismo los juicios existen para resolver controversias entre las partes y en este caso no existe tal controversia a pesar de lo que falsamente alega el demandante ya que lo hace mientras ejecuta la partición que acordó con el demandado que fue lo siguiente. Permanecería y recibiría parte del terreno ocupado por la vivienda y el demandado recibe parte del terreno donde se encuentra ubicado el galpón y en virtud de la diferencia de medidas entre las parcelas pagaría al demandante CIENTO CINCUENTA MIL BOLIVARES (150.000,00), en ejecución de partición de las partes.

- Recaudos consignados junto con el escrito de contestación.
• Del folio 41 marcado A copia de plano otorgado por la CVG

- Del folio 44 al 47, cursa auto de fecha 25 de junio de 2015, mediante el cual el Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil ordena continuar la sustanciación de la presente causa por los trámites del procedimiento ordinario, quedando abierto a pruebas.

– Riela al folio 50 escrito presentado por el apoderado judicial de la parte actora mediante el cual impugna la documental marcado “A” que acompaño la demandada en su escrito de contestación a la demanda.

- DE LAS PRUEBAS
- POR LA PARTE DEMANDADA

- Consigno escrito de promoción de pruebas que riela del folio 54 al 78, mediante el cual promovió lo siguiente:
• En el capítulo Primero promovió el merito favorable de los autos especialmente el escrito de demanda.
• En el capitulo segundo: de las Pruebas Documental Publica. promovió COPIA CERTIFICADA DEL DOCUMENTO DE PARTICION Y LIQUIDACION AMISTOSA:
• PRUEBA DOCUMENTAL Marcado “A” DOCUMENTO AUTENTICO DE PARTICION Y LIQUIDACION AMISTOSA DEL BIEN INMUEBLE.
• Promovió marcado B1 y B2, avalúo detallado del referido inmueble.
• en el capitulo Tercero Promovió, inspección judicial en el inmueble.

- Por la parte actora

- Consta del folio 77 al 78, escrito de promoción de pruebas presentado por la parte demandante en el presente proceso,

• De las Documentales: promueve y ratifica y pide se haga valer copias del documento de propiedad del inmueble objeto de la presente partición.

- Consta a los folios 89 ,90 y 91 autos de fecha 24 de septiembre de 2015, mediante el cual el Tribunal admite las pruebas promovidas por la parte demandada.

- Riela al folio 92 escrito presentado por el apoderado judicial de la parte demandada mediante el cual en el capitulo I, la prueba de posiciones juradas, lo cual fue acordado por auto de fecha 08 de octubre de 2015, tal como se evidencia del folio 93.

- Riela del folio 120, diligencia de fecha 13 de noviembre de 2915, suscrita por el apoderado judicial de la parte actora, mediante la cual solicita la citación por carteles del ciudadano ARMANDO VIZCAINO RIOL.

- Cursa a los folios del 121 al 126 escrito de informes presentado por el apoderado judicial de la parte demandada, mediante el cual alega que la parte demandante incurrió en falsedad temerariamente al ocultar y no señalar en su demanda del documento notariado y los avalúos realizados en el inmueble.

- Cursa a los folios del 127 al 128 escrito de informes presentado por el apoderado judicial de la parte demandante, mediante el cual su representado probo suficientemente que es co-propietario del bien.

- Riela al folio del 133 al 144, Sentencia de fecha 11 de noviembre del año 2016, dictada por el Tribunal de la causa, mediante la cual declara PRIMERO: SIN LUGAR, la pretensión del demandante. SEGUNDO: El Tribunal HOMOLOGA la liquidación amistosa o voluntaria realizada en forma extrajudicial por las partes en fecha 02 de diciembre de 2009.

- Riela de los folios 152 y 153, de fecha 29 de noviembre de 2016 escrito de RECURSO DE APELACION, Presentado por la apoderada judicial de la parte actora en contra de la Sentencia dictada por el tribunal en fecha 11 de noviembre de 2016. La cual consta en auto del folio 154 de fecha 07 de diciembre de 2016 donde el tribunal oye la apelación interpuesta en AMBOS EFECTOS por ante el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil Del Transito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

- ACTUACIONES REALIZADS EN ESTA ALZADA.

- Riela del folio 158 al 166 escrito presentado por el abogado ROGERS MARCANO MEDINA en su condición apoderado judicial de la parte demandante, mediante el cual solicita a este Tribunal Decrete Medida Cautelar Innominada de paralización del presente Juicio, ello por cuanto existe riego manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo a decir porque, alegando entre otros que cursa por ante el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL Y AGRARIO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICAL DEL ESTADO BOLIVAR, un Juicio de NULIDAD DE CONTRATO por vicio de consentimiento, llevado en el expediente No 20.777, que acompaño copias Certificadas marcadas con la letra “A” que sigue en contra de su representado, su conyugue ciudadana LYDIA MARIA ALVAREZ UTRIA, cubana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad No E- 82.153.287, y en contra del ciudadano FRANCISCO TELEMAQUE FERMIN, de nacionalidad venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No- V 1.505.287. El Juicio de Nulidad de Contrato por Vicio del Consentimiento antes señalado que se prueba de las copias certificadas que se acompañan, versa sobre la nulidad del Contrato, que consta de documento autenticado en fecha 02 de febrero de Diciembre del año 2009, por ante la Notaria Tercera de San Félix, inserto bajo el No 46, Tomo 207, contrato este que fue objeto de HOMOLOGACION en sentencia de fecha 11 de Noviembre del 2016. Segundo: que la existencia de dos juicios que cuyo objeto versa sobre el mismo contrato, donde en uno se solicita su NULIDAD y en el otro se le impartió una HOMOLOGACION. Tercero: que el presente juicio no puede continuar hasta tanto no se resuelva el juicio de NULIDAD DE CONTRATO por vicio consentimiento.

- Riela de los folios 175 y 176 en autos de fecha 17 de mayo del 2017que visto el escrito presentado por el abogado ROGERS MARCANO MEDINA, apoderado judicial de la parte actora que riela al folio 148, mediante el cual solicita de conformidad con lo establecido en los artículos 588 del Código de Procedimiento Civil, se decrete la medida cautelar innominada de paralización del presente juicio, en este sentido le resulta forzoso para este Tribunal NEGAR la MEDIDA INNOMINADA solicitada.

Cursa a los folios del 177 al 189, escrito de informes presentados en esta alzada, por el abogado ANTONIO JOSE JAIMES.

Cursa a los folios del 182 al 190, escrito de informes presentado en esta alzada por el abogado ROGERS MARCANO MEDINA, apoderado judicial de la parte actora.

Consta al folio del 195 al escrito de observaciones presentado por el abogado ROGERS MARCANO MEDINA, en su condición de apoderado judicial de la parte actora.

SEGUNDO
2.- Argumentos de la decisión.

El eje central del presente recurso radica en la apelación ejercida por la abogado NANCY RAMOS HERNANDEZ, en su condición de apoderada judicial de la parte actora contra la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2016, dictada por el Tribunal de la causa, que declaró Primero: sin lugar la pretensión del demandante ciudadano ARMANDO VIZCAINO RIOL de realizar una nueva partición del bien inmueble ya descrito en el libelo, que formaba parte de la comunidad ordinaria que mantuvo con el ciudadano FRANCISCO TELEMAQUE FERMIN, toda vez que dicha partición ya se había realizado por vía voluntaria o amistosa en forma extrajudicial según documento realizado por las partes ante la Notaría Pública Tercera de San Félix, Municipio Caroní del Estado Bolívar, asentado bajo el N° 46, tomo 207 de los Libros de autenticaciones llevados por ante dicha notaría en fecha 02 de diciembre de 2009, Segundo: se HOMOLOGA la liquidación amistosa o voluntaria realizada en forma extrajudicial por las partes en fecha 02 de diciembre de 2009, debiendo proceder las partes al cumplimiento de las estipulaciones acordadas en dicho contrato y procediéndose a la reparcelación de la mencionada parcela de terreno en los términos expuestos en los avalúos antes mencionados, asimismo el cumplimiento de los pagos planteados en dicha transacción, argumentando la recurrida entre otros que ya las partes a través del documento de partición amistosa mencionado determinaron la forma de su partición en relación al bien inmueble que mantienen en comunidad, solo quedando cumplir con la misma en la forma en que fue realizada, considerando el juzgador que la presente partición no es procedente en derecho, por ya existir previamente la partición amistosa correspondiendo al Juzgador homologar el acuerdo de partición fijado por las partes y habiendo realizado el avalúo y descripción de cómo quedaría dividida la parcela y bienhechurías objeto de partición a través de la dirección de catastro de la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar, habiéndose constatado igualmente a través de la inspección judicial que el accionante ocupa el lado A/o norte y el accionado el lado B/o norte, considerando el juzgador que ya las partes a través de ese documento demostraron claramente como debe quedar la liquidación o partición de lo que era su comunidad ordinaria, debiendo el demandado cumplir con los pagos establecidos en la misma.

Es así que la pretensión del actor se basa en que el ciudadano ARMANDO VIZCAINO ROIL, es propietario del (50%) de unas bienhechurías y el (50%) de la parcela donde se encuentra enclavada dichas bienhechurías las cuales mantiene en comunidad con el ciudadano FRANCISCO TELEMAQUE FERMIN, identificado en autos. Que dicha parcela esta situada en la unidad de Desarrollo 135, Ciudad Guayana; Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar distinguida con el numero parcelario 135-152-016, así como una bienhechurías sobre ellas construidas, la cual consta de los siguientes linderos y medidas: parcela de forme regular y sus linderos y coordenadas son: NOROESTE: En una línea recta de ochenta y nueve metros con ochenta y tres centímetros (89.83) entre los vértices 7-1(N: 197.494.715; E: 201.753.917)y 9-1 (N: 197.521.027; E 201.839.859); Con terreno de la Corporación Venezolana de Guayana. SUROESTE: En una línea recta de Ochenta y ocho metros con Noventa centímetros (88.90mts) entre los vértices 6 (N 197.551.004; E: 201.738,891) y 8 (N: 197. 517.135; E: 201.738,891) con Calle Colon; NOROESTE: En una línea recta de Cincuenta y dos metros con trece centímetros (52,13 mts). Entre los vértices 9 y 9-1 con terreno de la Corporación Venezolana de Guayana; y SUROESTE: Su frente, una línea recta de cincuenta y ocho metros con veintiséis centímetros (58,26mts)entre los vértices 6y 7-1 con Autopista San Félix Upata y a una distancia de Veintiséis Metros con Noventa y Un centímetro (26,91 Mts) del eje de dicha vía. Que el cincuenta por Ciento (50%) del terreno y bienhechurías que mas adelante describe el demandante según se evidencia de documento debidamente Registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Publico del Municipio Caroní del Estado Bolívar, de fecha 26 de Abril del 2004, bajo el Nº 44, folio Trescientos ochenta y seis (386)al folio Trescientos noventa y uno (391), Protocolo Primero, Tomo Noveno, Segundo Trimestre del año 2004, de dicho titulo se origina la comunidad que mantiene con el ciudadano FRANCISCO TELEMAQUE FERMIN, antes identificado. Que las bienhechurías son las siguientes: Un galpón con un área de construcción de Quinientos Veintiocho Metros Cuadrados (528,00mts2). Con paredes de concreto macizo una altura de Uno Veinte Metros (1,20 Mts:)de altura y cuatro ochenta metros (4,80 Mts) mas con bloques de cemento, hasta alcanzar una altura de seis metros (6,00Mts)techo de acerolit piso de cemento estructura metálica acerada y concreto macizo, dos (2) portones metálicos de Seis Metros (6,00Mts)de ancho por cuatro metros con veinte centímetros (4,20 Mts) de altura un área para deposito con una construcción que tiene treinta y un metros cuadrados (31,00Mts2) con techo de platabanda, pisos de cemento, un área techada de zinc canal ancha , estructura metálica acerada y pisos de cemento, que mide Noventa y dos Metros cuadrados con cincuenta centímetros cuadrados (92,50 Mts 2), un piso de concreto exterior en el patio que mide noventa y tres metros cuadrados con veinte centímetros (93,20 Mts2), 50 Mts; un piso frente al galpón que mide Quince metros de ancho (15,00 Mts) por treinta y cuatro metros con cincuenta centímetros (34,50Mts) de largo , con un espesor de dieciocho centímetros (0,8 cm); una rampa de entrada construida con un piso de cemento que tiene Sesenta y Cinco metros cuadrados (65,00 Mts2); con un espesor de veinticinco centímetros (0,25cm); Un baño exterior que mide cuatro metros cuadrados con cuarenta y dos centímetros (4,42 Mts2) ; Un techo construido en volado que sale de la estructura del galpón que mide cinco metros (5,00Mts) de ancho por veintidós (22,00Mts) de largo, construido con estructura metálica acerada y acerolit; Una (1) estructura metálica que sirve como aviso publicitario que mide veintidós (22) Metros de largo por dos metros con treinta centímetros (2,30Mts) de ancho; Un mesón metálico fijado al piso del galpón, que mide diez metros (10,00Mts)de largo por dos metro con diez centímetros (2,10Mts)de ancho, un mesón metálico fijado ala piso del galpón, que mide diez metro(10,00Mts) de largo por Ochenta Centímetro 0,80cm) de alto. Que además de las bienhechurías antes mencionadas igualmente sostiene el carácter de co- propietario de una construcción tipo vivienda de dos plantas, la cual esta construida y anclada en el lado norte de la parcela de terreno descrita anteriormente y se encuentra edificada de paredes de bloques frisados, techo de platabanda, piso de cemento pulido, que goza de todos los servicios públicos, cloacas, electricidad, teléfono, etc., cuya propiedad se desprende del documento antes mencionado, cabe destacar que desde el año 1.995 el demandante habita dicha vivienda con su grupo familiar. Cabe mencionar que se ha invitado al ciudadano FRANCISCO TELEMAQUE FERMIN, antes identificado, para que ejecute la partición amistosa de los bienes anteriormente mencionados sobre los cuales ellos mantienen la propiedad común, sin embargo este se ha negado rotundamente a ello, resistiéndose de manera tal que actualmente se encuentra agitada la posibilidad de concretar la división de la cosa por vía amistosa o extrajudicial. Asimismo queda claro que la comunidad de bienes se puede extinguir por partición de la cosa o derecho común, es decir cuando se refieren a la partición propiamente dicha es la llamada Partición o División material, que consiste en dividir las cosas común en tantas partes materiales a los miembros que integran la comunidad, cuyo fin es adjudicar a cada uno de estos la propiedad. Que fundamenta la demanda en los artículos 760, 764, 768, 545, del Código Civil y 777 del Código de Procedimiento Civil. Que por todas las razones de hecho y de derecho antes expuesta y como quieran que han resultado infructuosa las gestiones realizadas para efectuar la partición amistosa con el demandado es por ello que el demandante acude a los órganos jurisdiccionales para demandar como efectivamente demanda de conformidad con el articulo 777 del Código de Procedimiento Civil, al ciudadano FRANCISCO TELEMAQUE FERMIN, para que convenga a ello sea condenado por el Tribunal a lo siguiente: Primero en partir y liquidar la parcela de terreno. Segundo a pagar las costas y costos del presente proceso. Que estima la demanda en la cantidad de DOSCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (200.000.000, 00). QUE EQUIVALE A UN MILLON TRECIENTOS TREINTA TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES CON 33 unidades tributarias (1.333.333,33 UT) que es la resultante de dividir 200.000.000,00 entre 150 bolívares que es el valor actual de la unidad tributaria.

Por su parte el demandado de autos se excepcionó alegando entre otros que: De los hechos reconocidos: Por lo tanto reconocen expresamente que el demandante habita con su grupo familiar la vivienda ubicada en una porción del inmueble cuya partición solicita: De la oposición a la partición. Se oponen, De conformidad con lo establecido en el artículo 778 de Código de Procedimiento Civil, a la partición solicitada en base a los siguientes argumentos. El inmueble cuya partición se solicita mediante la presente demanda fue objeto de una partición de común acuerdo entre las partes, la cual de hecho se ha realizado en la practica, lo que faltan son los documentos probatorios de la partición; como es conocido este es un negocio jurídico que se materializa con el acuerdo de voluntad de las partes y su realización fáctica, los documentos son necesarios, no para que exista la partición sino a efectos probatorios frente a terceros. De conformidad con el articulo 1.355 del Código Civil “El instrumento redactado por las y contentivos de sus convenciones es solo un medio probatorio; su validez o su nulidad no tiene ninguna influencia sobre la validez del hecho jurídico que esta destinado a probar, salvo los casos en que el instrumento se requiera como solemnidad del acto. Es el caso ciudadano Juez que para la existencia de la partición no se requiere de documento publico como solemnidad para su existencia como no se requiere tampoco para demostrar su existencia, por lo tanto el acuerdo de voluntad de las partes y su ejecución constituyen de hecho una partición y liquidación de la comunidad la existencia de documento que prueben esa partición no es necesaria para su real existencia. Por ello es improcedente demandar la partición de un inmueble, que ya fue realizada como ocurre en el presente caso en el cual se pretende demandar la partición de una comunidad que fue objeto de una partición de común acuerdo entre las partes ya que en fecha 02 de Diciembre del 2009 las partes suscribieron documento ante la Notaria Publica Tercera de San Félix, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, quedando inserto bajo el No. 46, tomo 207 de los libros de autenticaciones llevados por dicha Notaria. En el texto de dicho acuerdo se lee textualmente “ hemos decidido a partir de esta fecha gestionar y ejecutar la partición y liquidación amistosa tanto de la parcela de terreno como de las bienhechurías sobre ellas construida en tal sentido nos comprometemos a facilitar todos los tramites necesarios para la consecución de tal fin”….“ y en vista de que hemos llegado a un acuerdo verbal de partir y liquidar los bienes mencionados el documento de partición se firmara el documento definitivo inmediatamente después que los organismos competentes aprueben la reparcelacion con las medidas modificadas aprobadas por ambos y se fijaran todas las condiciones respectivas en consonancia con la Ley y el acuerdo verbal realizado.” Además establece el documento “ este documento definitivo será protocolizado en el Registro Subalterno y el ciudadano FRANCISCO TELEMAQUE FERMIN se obliga a cancelar en el momento de dicha firma la cantidad de CINCUENTA MIL BOLIVARES (50.000,00) al ciudadano ARMANDO VIZCAINO ROIL quedando un saldo restante de CIEN MIL BOLIVARES (100.000,00)los cuales serán cancelados a partir de la protocolización del documento definitivo paro lo cual serán emitidas once (11) letras de cambio, a favor del ciudadano ARMANDO VIZCAINO ROIL y las demás especificaciones se determinaran en el momento de la firma del presente documento.”.Se harán los trámites necesarios para obtener el reparcelamiento del inmueble con las medidas aprobadas por ambos, mención que evidencia que ya estaba cada parte conteste en que parte del terreno seria para cada uno. Es por ello que es falso que el demandante haya realizado todas las gestiones necesarias para lograr la partición cuando lo único que tenia que hacer, de acuerdo a su propia manifestación de voluntad expresada en el documento invocado, era tramitar el reparcelamiento de terreno y elaborar el documento definitivo, para que naciera la obligación de la parte demandada al pago, y precisamente no realizo las obligaciones de hacer contenidas en el documento de partición suscrito entre ellos. Que ven en los hechos que efectivamente la partición se ejecuto, el demandante permanece viviendo en la parcela del terreno donde esta ubicada la casa, tal como lo reconoce en el libelo de la demanda, realizo dicha modificaciones al acceso de dicha parcela y levanto un paredón que divide la parcela de terreno separándola de la parcela del terreno donde se encuentra el galpón, para evidenciar ello se consigna copia fotostática simple marcado con la letra “A”, plano levantado por la CVG donde se evidencia la línea divisora del terreno por el paredón construido por el demandante e incluso se identifica esta como dos parcelas la parcela No 135-156-016ª donde se ubica el galpón y la parcela No. No 135- 156-016B donde se ubica la vivienda. El demandante actuando de mala fe, obvia mencionar siquiera este documento y las modificaciones que ha realizado al inmueble y digo de mala fe de acuerdo a la definición dada por el Código de Procedimiento Civil en su articulo 170 cuando establece” se presume salvo prueba en contrario, que la parte o el tercero han actuado en el proceso con temeridad o mala fe cuando maliciosamente alteren u omitan hechos esenciales a la causa ….” Y que más omisión que no haber mencionado el acuerdo suscrito ni la pared divisora levantada ni el acuerdo de partición que ha venido ejecutando. Se Oponen con los hechos ocurridos en la realidad donde podrá fácilmente evidenciar que la partición que se demanda ya ocurrió por lo cual la presente demanda es inamisible por cuanto no puede liquidarse dos veces las misma comunidad, las partes solo deben concluir los tramites necesarios para generar la documentación necesaria a efectos probatorios de la partición efectuada, ya que después de haber llagado a un acuerdo verbal entre las partes el cual el mismo demandante reconoce en el documento de acuerdo firmado con el demandado, haber dejado de cumplir con los tramites para obtener el reparcelamiento y el documento definitivo, haber ejecutado dicho acuerdo verbal con la pared divisora construida por el, a pesar de haber recibido el monto de CINCUENTA MIL BOLIVARES (50.000,00) acordado entre las partes a pesar que dicha obligación de entregar dicho dinero no había nacido aun ya que debía ser entregada con la firma del documento definitivo, el demandante pretende nuevamente la partición con el fin de enriquecerse con este juicio, desviando el juicio de partición. Se Oponen como lógicamente se demuestra es que ya de hecho existe la partición y si el bien ya fue objeto de acuerdo a la voluntad de las partes, este juicio carece de objeto ya que no se puede hacer forzosamente lo que las partes en este caso ya hicieron voluntariamente, por eso es inadmisible, ya que presente juicio carece de objeto sobre el cual pronunciarse. Asimismo los juicios existen para resolver controversias entre las partes y en este caso no existe tal controversia a pesar de lo que falsamente alega el demandante ya que lo hace mientras ejecuta la partición que acordó con el demandado que fue lo siguiente. Permanecería y recibiría parte del terreno ocupado por la vivienda y el demandado recibe parte del terreno donde se encuentra ubicado el galpón y en virtud de la diferencia de medidas entre las parcelas pagaría al demandante CIENTO CINCUENTA MIL BOLIVARES (150.000,00), en ejecución de partición de las partes.

En escrito de informes presentado en esta alzada, a los folios del 170 al 180, el apoderado judicial de la parte demandada, alegó entre otros que LA PARTTICION Y LIQUIDACION DE BIENES COMUNES, incoada por el ciudadano ARMANDO VIZCAINO RIOL, identificado en autos en contra del ciudadano FRANCISCO TELEMAQUE FERMIN también identificado en autos, donde el actor recurrente pretendió que el Tribunal AQUO ordene partir y liquidar el bien inmueble. Que el bien objeto de la PARTICION Y LIQUIDACION AMISTOSA DE LA PARCELA DE LAS BIHNECHURIAS SOBRE ELLA CONSTRUIDA, de fecha dos (02) de diciembre de 2009, autenticado ante la Notaria Publica Tercera de San Félix, inserto bajo el numero 46. Tomo 207. Ese contrato tuvo la finalidad de partir y liquidar la comunidad que existe sobre la parcela de terreno de una extensión de CUATRO MIL NOVECIENTOS VEINTISIETE METROS CUADRADOS CON SETENTA Y NUEVE DECIMETROS CUADRADOS (4.927,79 MTS2), y las bienhechurías sobre ella construida, y de la cual ellos eran copropietarios, según Instrumento de Propiedad Protocolizado por ante la Oficina de Registro Publico del Municipio Caroní del Estado Bolívar, de fecha 26 de abril de 2004, anotado bajo el numero 44, tomo Noveno, Protocolo Primero. Antes descritas. Que la Parte Actora Recurrente partió y liquido el bien que lo hacia comunero con mi representado, tal como lo he señalado anteriormente. Ese acuerdo celebrado entre los otrora comuneros fue homologado por el juez del A QUO y es el fundamento de la sentencia que declaro sin lugar la demanda de liquidación y partición del bien común. Sobre es importante destacar lo que la doctrina ha resaltado sobre los contratos en este sentido el contrato es definido así “Es un acuerdo legal manifestado en común entre dos o mas personas con capacidad (partes del contrato), que se obligan en virtud del mismo, regulando sus relaciones relativas a una determinada finalidad o cosa, y a cuyo cumplimiento pueden compelerse de manera reciproca, si el contrato es bilateral, o compelerse una parte a la otra, si el contrato es unilateral. Es el contrato en suma un acuerdo de voluntades que genera derechos y obligaciones relativos, es decir, solo para las partes contratantes y sus causahabientes.” Por otra parte alega que se encuentran con una homologación hecha por el Juez de Primera Instancia y contra el cual se recurre. La homologación fue realizada sobre el contrato DE LA PARTICION Y LIQUIDACION AMISTOSA DE LA PARCELA Y DE LAS BINECHURIAS SOBRE ELLA CONSTRUIDA. De la documental presentada por la parte actora el Articulo 520 del Código de Procedimiento Civil, prevé que los únicos medios de pruebas admisibles en Segunda Instancia, son los documentos públicos, las de las posiciones y el juramento decisorio. El expediente 2077 Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil Mercantil, Agrario y del Transito de esta Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, anexado por la parte recurrente no constituye ningún medio de prueba admisible en esta instancia. Que se trata de un libelo de demanda. Es simplemente una pretensión que no ha sido valorado por el Juez competente, mediante sentencia. Solicito al tribunal no le otorgue ningún valor probatorio a la documental presentada. Y se deseche la solicitud de paralizar el juicio. Finalmente pido al Juez superior que: declare sin lugar la apelación. confirme la decisión del juez AQUO. condene en costas al recurrente.

Asimismo el actor en su escrito de informes presentado en esta alzada a los folios del 182 al 190, por el abogado ROGERS MARCANO MEDINA, apoderado judicial de la parte actora, alegó entre otros en su capitulo I, que el demandado nunca hizo oposición a la partición que muy por el contrario dicho capítulo se diluye en argumentos y opiniones que en sI mismas sOn un mar de contradicciones, que ni el mismo demandado entiende lo que es mas grave aun el juez de la causa suple dicha omisión y la da como realizada oposición, ordenando la apertura del procedimiento ordinario. Donde a todas luces lo que procedía era ordenar la partición con todos los pronunciamientos de Ley. En el capítulo III alegó la impugnación a la sentencia, alegando que la sentencia proferida por el a-quo aquí objeto de impugnación se encuentra viciada de nulidad absoluta por encontrarse inmersa en vicios que acarrean dicha consecuencia jurídica. Alega que ni el mismo demandado entiende la homologación decretada por el Tribunal de la causa no se desprende de forma absoluta de las pretensiones de las partes en este proceso, toda vez que el mismo se refiere y solo a eso a un pronunciamiento de partición que nada tiene que ver con lo decidido por el juez en su sentencia, alega que la parte demanda en su contestación no pide a su favor que sea homologado ningún contrato y mucho menos solicita que se proceda a una fulana reparcelación de acuerdo a avalúos presentados, alega que solo lo anterior basta para que de inmediato sea decretada la nulidad de la sentencia de fecha 11 de noviembre del año 2016, con esta concesión del juez de acordar en una sentencia mas de lo pedido por las partes, saliéndose así de lo controvertido y que fue fijado por ese despacho cuando indicó los limites de la controversia y que todo ello sea cumula en las denuncias a las irregularidades expuestas en el transcurso de este escrito, lo que concluye que la misma esta viciada de nulidad absoluta por haber incurrido el a-quo en ultrapetita y como conclusión solicita que se decrete la nulidad absoluta de la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2016 y que se ordene la partición solicitada.

Planteada como ha quedado la controversia este Tribunal para decidir observa

Con respecto al procedimiento de partición, considera esta Alzada oportuno traer a colación el criterio del tratadista; Abdón Sánchez Nogera en su Manual de Procedimientos Especiales Contenciosos:

”…el juicio de partición constituye precisamente un juicio de naturaleza especial, cuya especialidad estriba en los dos momentos del mismo; una primera etapa, que va desde la presentación de la demanda hasta el vencimiento del lapso de la contestación de la demanda, que no necesariamente tiene que ser contradictorio en cuanto a la pretensión de partición formulada en la demanda, pues puede ocurrir que los demandados no formulen oposición a la misma; pero puede ocurrir igualmente que si se produzca la oposición por cualquiera de los motivos que establece el artículo 778 y en tal caso se pasa a la segunda etapa del juicio, que se tramita por el procedimiento ordinario y la cual derivará en la sentencia que resuelva el punto controvertido alegado en la oposición. (…)”.
En la contestación de la demanda del juicio de partición, la parte demandada tiene excepciones perentorias concretas que debe oponer y que constituyen los motivos de oposición que señala el artículo 778. Tales motivos son: 1) se discute el carácter de los interesados…2) Se discute la cuota de los interesados…3) Se contradice el dominio común respecto de alguno o algunos bienes o sobre la totalidad de los mismos…4) La demanda no está apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad… Resulta inadmisible en el juicio de partición la contestación de la demanda en términos generales, o la oposición de defensas y excepciones que no san las que expresamente señala el artículo 778 como motivos de la oposición. Así lo estableció la extinta Corte Suprema de Justicia,… al señalar que `la simple contradicción que se hizo de la demanda supone sólo la discusión del derecho reclamado, mientras que la interposición de defensas involucra algo más: el enervamiento de la partición solicitada …, al establecer las hipótesis en que el Juez puede fundamentarse para decidir sobre el destino de los bienes partibles durante el juicio, dice: ´si hubiere oposición a la partición… y ´las oposiciones se sustanciarán y decidirán por los trámites del procedimiento ordinario, está diciendo el legislador que la partición que se solicite solo puede entrabase, no con la simple contradicción genérica de la demanda, es decir, con la simple contestación del derecho a practicarla, sino mediante el uso de defensas perentorias, o sea, mediante la interposición de alegatos que tiendan a enervarla”.

Asimismo, el tratadista Tulio Alberto Álvarez ha disertado en lo que respecta a las limitaciones que tiene el demandado al contestar la pretensión en el juicio de partición de la siguiente manera:

“…Este tipo de actuación tiene gran importancia por cuanto en la naturaleza del juicio de partición la opción de promover cuestiones previas, en lugar de contestar la demanda está vedada; e inclusive está excluída la posibilidad de reconvención”.

Igualmente la Sala de Casación Civil de nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia Nº 439 de fecha 15-11-2002 ha dejado establecido que:

”…la especialidad del procedimiento de partición hace improcedente en el mismo la institución procesal de la Reconvención, toda vez que, como ha quedado dicho, las defensas y excepciones que puedan oponerse en este procedimiento especial se encuentran limitadas por la Ley Civil Adjetiva a las que concreta y expresamente establece en su artículo 778 citado ut supra, esto es, la contradicción relativa al domino común respecto de los bienes y la discusión sobre el carácter y cuota de los interesados respecto de los bienes objeto de la pretensión de partición, necesariamente debe declarar como en efecto lo hace INADMISIBLE LA RECONVENCION propuesta y así se decide…”.

Ahora bien, el artículo 778 del Código Civil, dispone lo siguiente:

“En el acto de la contestación, si no hubiere oposición a la partición, ni discusión sobre el carácter o cuota de los interesados y la demanda estuviere apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, el Juez emplazará a las partes para el nombramiento del partidor en el décimo día siguiente. El partidor será nombrado por mayoría absoluta de personas y haberes. ”.

Asimismo en el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil prevé lo siguiente:

“La Contradicción relativa al dominio común respecto de alguno o algunos de los bienes se sustanciará y decidirá por los trámites del procedimiento ordinario en cuaderno separado, sin impedir la división de los demás bienes cuyo condominio no sea contradicho y a este último efecto se emplazará a las partes para el nombramiento del partidor.”

Es así, que en consideración al escrito de contestación presentado por la parte demandada, del mismo se obtiene en el capitulo II DE LA OPOSICION A LA PARTICION, que el demandado Alega que “…el inmueble cuya partición se solicita mediante la presente demanda fue objeto de una partición de común acuerdo entre las partes, la cual he hecho se ha realizado en la práctica, lo que faltan son los documentos probatorios de la partición, como es conocido este es un negocio jurídico que se materializada con el acuerdo de voluntad de las partes y su realización fáctica; los documentos son neceaseis, no para que exista la partición sino a efectos probatorios frente a terceros… (…)que para la existencia de la partición no se requiere el documento público como solemnidad para su existencia como no requiere tampoco para demostrar la existencia, por lo tanto el acuerdo de voluntad de las partes y su ejecución constituyen rehecho una partición y liquidación de la comunidad de la existencia de documentos que prueben esa partición no es necesaria para su real existencia. Por ello es improcedente demandar la partición de un inmueble que ya fue realizada, como ocurre en el presente caso…”

Ahora bien, en atención a ello, este Juzgador distingue que el demandado no hace una clara oposición en cuanto a su derecho sobre la cuota, carácter o porcentaje sobre los bienes señalados en el libelo de demanda, sino que lo que cuestiona es el la celebración de un documento –que a su decir- consiste en un acuerdo amistoso de liquidación y partición.

En cuenta de lo anterior, es claro que la parte demandada, no hace oposición a la liquidación de bienes propuesta por la parte actora, sobre el inmueble ya identificado, pues lo alegado por el demandado se limita a señalar que el referido inmueble ya fue partido, de lo que debe entenderse que los litigantes están de acuerdo en que el bien señalado en la demanda si pertenece a los comuneros , por cuanto no realizó oposición en relación al mismo. Por lo que al no existir oposición, tal supuesto puede equipararse a un convenir del demandado, de manera que en este estado de cosas, la labor del juez, en esta fase del proceso denominada “contradictora”, debe limitarse a emplazarlas para que designen el partidor, quien en la definitiva posee la potestad de realizar la división del bien ya que el mismo no fue objeto de oposición, fijando para ello las cuotas que corresponderán a cada comunero, dentro de la segunda etapa del procedimiento llamada “ejecutiva”.

De lo precedentemente establecido, esta Alzada procede al análisis del fondo del asunto, respecto a la apelación ejercida por la abogado NANCY RAMOS HERNANDEZ, en su condición de apoderada judicial de la parte actoras contra la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2016, dictada por el Tribunal de la causa, en la demanda de LIQUIDACION Y PARTICION DE BIENES COMUNES, seguido por el ciudadano ARMANDO VIZCAINO RIOL contra el ciudadano FRANCISCO TELEMAQUE FERMIN, que declaró sin lugar la pretensión del demandante ciudadano ARMANDO VIZCAINO RIOL de realizar una nueva partición del bien inmueble ya descrito en el libelo, Segundo: se HOMOLOGA la liquidación amistosa o voluntaria realizada en forma extrajudicial por las partes en fecha 02 de diciembre de 2009, debiendo proceder las partes al cumplimiento de las estipulaciones acordadas en dicho contrato y procediéndose a la reparcelación de la mencionada parcela de terreno en los términos expuestos en los avalúos antes mencionados.

En este sentido el ordenamiento jurídico concede al comunero la facultad de intentar las acciones para poner fin a tal estado de comunidad, en su artículo 768 del Código Civil, el cual establece:
“A nadie puede obligarse a permanecer en comunidad y siempre puede cualquiera de los participes demandar la partición...”

Esta acción es ejercitada a través del procedimiento de Partición, éste mismo procedimiento exige como requisitos para su procedencia: a) que se realice por los trámites del procedimiento ordinario, b) que se exprese el titulo que origina la comunidad, c) el nombre de los condóminos y d) la proporción en que deben dividirse los bienes, artículo 777 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, de la norma supra mencionada se pone de manifiesto, una exigencia de la misma Ley, lo que hace necesario que para demandar en partición la parte actora deberá acompañar a ésta los instrumentos fehacientes mediante los cuales se acredite la existencia de la comunidad, es decir, mediante acta de defunción, partidas de nacimiento, así como la Declaración Sucesoral o la declaración judicial que haya dejado establecido la existencia de ese vínculo. Lo manifestado anteriormente tiene su sustento Doctrinario en lo sostenido por el autor JOSE ROMAN DUQUE CORREDOR en su obra Cursos Sobre los Juicios de la Posesión y de la Propiedad, quien expresa:
“(sic)…Dispone el artículo 777 del Código de Procedimiento Civil, que la demanda de partición o división de bienes comunes se promoverá por los trámites del procedimiento ordinario y en ella se expresarán especialmente el titulo que origina la comunidad, los nombres de los condominios y la proporción en que deben dividirse los bienes. Si de los recaudos presentados el juez deduce la existencia de otro u otros condominios, ordenará de oficio su citación…”.

Por ello y en consideración a los postulados doctrinarios y jurisprudenciales antes mencionados, este sentenciador pasa al análisis y valoración del material probatorio vertido en autos, y al efecto observa:

La parte actora al momento de presentar su escrito de demanda consignó lo siguiente:

• Copia certificada del documento de propiedad del bien inmueble objeto del litigio, una vivienda, ubicada en la Urbanización Los Olivos, manzana 26, casa Nº 7, Puerto Ordaz, Municipio Caroní del estado Bolívar.
Con relación a este medio de prueba, la misma trata de un documento en copia simple, debidamente registrado ante Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, en fecha 26 de abril de 2004, el cual quedó debidamente protocolizado ante la referida oficina bajo el N° 44, folio 386 al 391, protocolo primero, tomo noveno, segundo trimestre del año 2004, el cual se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 1357 y 1360 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, el cual no fue impugnado ni desconocido por la parte demandada, por lo que este Tribunal le da todo el valor probatorio que se le da a los documentos públicos, y es demostrativo de que el referido bien pertenece a la comunidad ordinaria existente entre los ciudadanos ARMANDO VIZAINO RIOL y FRANCISCO TELEMAQUE FERMIN, además no fue un hecho controvertido, pues el demandado en su contestación admite que ciertamente es comunero con el actor, y así se establece.

Por su parte el demandado de autos, al momento de hacer contestación a la demanda, consignó lo siguiente:

• Copias de los planos que rielan al folio 41
Con relación a esta prueba se observa que la misma se trata de una copia simple del plano donde se encuentra ubicado el inmueble, y no se evidencia de que organismo emana ya que su leyenda esta ilegible, por lo cual el mismo carece de valor probatorio y se desestime de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

Ahora bien, este Tribunal observa que a los folios del 54 al 64, consta escrito de promoción de pruebas presentado por el abogado WILLIAN CASTILLO TORO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 24.277, quien dice actuar como apoderado judicial del ciudadano FRANCSICO TELEMAQUE FERMIN, en ese sentido este Tribunal constata que de la revisión de las actas procesales no se observa que el ciudadano FRANCISCO TELEMAQUE FERMIN, le haya conferido poder al abogado WILLIAN CASTILLO TORO, y menos aun se evidencia que el referido abogado haya actuado con representación sin poder conforme al articulo 168 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo en aplicación del principio de exhaustividad que se debe aplicar al momento de sentenciar una causa, este Juzgador analiza las actas procesales concernientes a las pruebas que cursan en autos y de la cual se pudiera extraer algún elemento que garanticen el derecho a la defensa de las partes en relación a sus argumentos y defensas y en ese sentido se observa que consta a los folios del 68 al 70 un documento esbozado tantas veces por la parte demandada, tanto en su contestación como en sus escritos de informes, el cual se encuentra debidamente notariado en la Notaria Pública Tercera de San Félix del Estado Bolívar de fecha 02 de diciembre de 2009, anotado bajo el N° 46, tomo 207 de los libros de autenticaciones llevados por esa notaría, el cual trata de UNA COPIA CERTIFICADA de un documento mediante el cual los ciudadanos FRANCISCO TELEMAQUE FERMIN y ANTONIO VIZCAINO RIOL, señalan que a parir del 02 de3 diciembre de 2009, han decidido gestionar y ejecutar la partición y liquidación amistosa tanto de la parcela de terreno como de las bienhechurías sobre ella construidas y se comprometen a facilitar todos los trámites necesarios para la consecución de talk fin, asimismo señalan que han llegado a un acuerdo verbal de partir y liquidar los bienes mencionados en el documento, y que el documento definitivo se firmaría inmediatamente después que los organismos competentes aprueben la reparcelación con las medidas. Señalan igualmente que el documento definitivo seria protocolizado en el Registro Subalterno y el ciudadano FRANCISCO TELEMAQUE FERMIN se obligaría a cancelar en el momento de dicha firma la cantidad de CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs.. 50.000,OO) al ciudadano ARMANDO VIZCAINO RIOL, quedando un saldo restante de CIEN MIL BOLÍVARES (Bs. 100.000,oo) los cuales serian cancelados en un lapso no mayor de un (1) año.

Ahora bien, en relación a este documento, este sentenciador advierte que del mismo no se evidencia o no consta la identificación, linderos, medidas y señales particulares del inmueble, no consta la cuota de partición de cada comunero, y en tercer lugar las partes hablan de una gestión para realizar un documento definitivo, dejando claramente establecido que fue un acuerdo verbal, por cuanto mal puede este juzgador considerar que este documento se refiere a un documento de liquidación y partición del cual ambas partes son propietarios, identificado plenamente en el libelo de la demanda, del cual se trajo el documento definitivo de propiedad, consignado por la parte actora, por lo cual este Juzgador considera que el mismo no aporta ningún elemento de convicción que lleve a este juzgador a considerar que el referido documento trata de un documento de liquidación y partición, pues claramente se destaca que el mismo se hizo para llevar a cabo una gestión, la cual nunca se ejecutó, pues dicho documento fue redactado en fecha 02 de diciembre de 2009, transcurriendo seis (6) años sin que se produjera el documento definitivo, y siendo ello así es concluyente para quien aquí sentencia que no se materializó la partición en el presente caso. Y así se establece.

Siguiendo con el principio de exhaustividad, este Tribunal considera que con relación a la inspección judicial que consta a los folios del 95 al99, se dejó constancia de las características del inmueble, lo que indican su distribución, señales, estructura, lo que aporta a este juzgador la existencia del inmueble, por lo que se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, siendo demostrativa de todas las características y señales que existen en el inmueble y así se decide.

Analizado como ha sido todo el material probatorio vertido en autos, este sentenciador observa que ciertamente como se evidencia del documento de propiedad protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, en fecha 26 de abril de 2004 registrado bajo el N° 44, folio 386 al 391, protocolo primero, tomo noveno, segundo trimestre del año en curso, consignado a los autos por la parte actora; los ciudadanos ARMANDO VIZCAINO RIOL y FRANCISCO TELEMAQUE FERMIN, son propietarios de una parcela de terreno que tiene una extensión de CUATRO MIL NOVECIENTOS VEINTISIETE METROS CUADRFADOS CON SETENTA Y NUEVE DECIMETROS CUADRADOS ( 4.927,79 MTS2) ubicada en la Unidad de Desarrollo 135 de Ciudad Guayana, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, la cual tiene las siguientes características: Parcela N° 135-152-016 que tiene forma regular y sus linderos y coordenados son: NOROESTE: Una línea recta de ochenta y nueve metros con ochenta y tres centímetros (89,83 mts) entre los vértices 71 (N 197.494.715; E:201.753.917) y 9-1 (N 197.521.027; E: 201.839.859) con terreno de la Corporación Venezolana de Guayana; SUROESTE: Una línea recta de ochenta y ocho metros con noventa centímetros (88,90 ,ts) entre los vértices 6 (N 197.551.004; E:201.738.891) y 8 (N:197.571.135; E: 201.738.891 con calle Colón; NORESTE: Una línea recta de cincuenta y dos metros con trece centímetros (52,13 mts) entre los vértices 8 y 9-1 con terreno de la Corporación Venezolana de Guayana; SURESTE: Su frente con una línea de cincuenta y ocho metros con veintiséis céntimos (58,26 mts) entre los vértices 6 y 7-1 con autopista Upata-San Félix, y a una distancia de veintiséis metros con noventa y un centímetros (26,91 mts) del eje de dicha vía, por lo que en consonancia con el ordenamiento jurídico que concede al comunero la facultad de intentar las acciones para poner fin a tal estado de comunidad, en su artículo 768 del Código Civil, el cual establece que: “A nadie puede obligarse a permanecer en comunidad y siempre puede cualquiera de los participes demandar la partición...”, debe forzosamente esta Alzada, proceder a declarar CON LUGAR la demanda de liquidación y partición incoada por el ciudadano ARMANDO VIZCAINO RIOL contra el ciudadano FRANCISCO TELEMAQUE FERMIN, en consecuencia se REVOCA la sentencia recurrida de fecha 11 de noviembre de 2016, que declaró sin lugar la demanda de PARTICION DE LA COMUNIDAD DE BIENES COMUNES propuesta por el ciudadano ARMANDO VIZCAINO RIOL contra el ciudadano FRANCISCO TELEMAQUE FERMIN. En consecuencia de ello se ordena al tribunal a-quo que proceda al nombramiento del partidor, conforme a lo establecido en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, en un 50% del bien en litigio consistente en una parcela de terreno que tiene una extensión de CUATRO MIL NOVECIENTOS VEINTISIETE METROS CUADRFADOS CON SETENTA Y NUEVE DECIMETROS CUADRADOS ( 4.927,79 MTS2) ubicada en la Unidad de Desarrollo 135 de Ciudad Guayana, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, la cual tiene las siguientes características: Parcela N° 135-152-016 que tiene forma regular y sus linderos y coordenados son: NOROESTE: Una línea recta de ochenta y nueve metros con ochenta y tres centímetros (89,83 mts) entre los vértices 71 (N 197.494.715; E:201.753.917) y 9-1 (N 197.521.027; E: 201.839.859) con terreno de la Corporación Venezolana de Guayana; SUROESTE: Una línea recta de ochenta y ocho metros con noventa centímetros (88,90 ,ts) entre los vértices 6 (N 197.551.004; E:201.738.891) y 8 (N:197.571.135; E: 201.738.891 con calle Colón; NORESTE: Una línea recta de cincuenta y dos metros con trece centímetros (52,13 mts) entre los vértices 8 y 9-1 con terreno de la Corporación Venezolana de Guayana; SURESTE: Su frente con una línea de cincuenta y ocho metros con veintiséis céntimos (58,26 mts) entre los vértices 6 y 7-1 con autopista Upata-San Félix, y a una distancia de veintiséis metros con noventa y un centímetros (26,91 mts) del eje de dicha vía, En ese sentido se declara CON LUGAR la apelación ejercida en fecha 29 de noviembre de 2016, tal como consta al folio 153, por la representación judicial de la parte actora, , y así se decidirá en la dispositiva de este fallo.
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriores este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la demanda que por LIQUIDACION Y PARTICION DE BIENES COMUNES sigue el ciudadano ARMANDO VIZCAINO RIOL contra el ciudadano FRANCISCO TELEMAQUE FERMIN, todos identificados ut supra, en consecuencia se declara CON LUGAR la apelación ejercida por la abogada NANCY RAMOS HERNANDEZ en su condición de apoderada judicial del ciudadano ANTONIO VIZCAINO RIOL, quedando REVOCADA la sentencia dictada por el Tribunal de la causa de fecha 11 de noviembre de 2016, En consecuencia de ello se ordena al tribunal a-quo que proceda al nombramiento del partidor, conforme a lo establecido en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, en un 50% del bien en litigio consistente en una parcela de terreno que tiene una extensión de CUATRO MIL NOVECIENTOS VEINTISIETE METROS CUADRFADOS CON SETENTA Y NUEVE DECIMETROS CUADRADOS ( 4.927,79 MTS2) ubicada en la Unidad de Desarrollo 135 de Ciudad Guayana, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, la cual tiene las siguientes características: Parcela N° 135-152-016 que tiene forma regular y sus linderos y coordenados son: NOROESTE: Una línea recta de ochenta y nueve metros con ochenta y tres centímetros (89,83 mts) entre los vértices 71 (N 197.494.715; E:201.753.917) y 9-1 (N 197.521.027; E: 201.839.859) con terreno de la Corporación Venezolana de Guayana; SUROESTE: Una línea recta de ochenta y ocho metros con noventa centímetros (88,90 ,ts) entre los vértices 6 (N 197.551.004; E:201.738.891) y 8 (N:197.571.135; E: 201.738.891 con calle Colón; NORESTE: Una línea recta de cincuenta y dos metros con trece centímetros (52,13 mts) entre los vértices 8 y 9-1 con terreno de la Corporación Venezolana de Guayana; SURESTE: Su frente con una línea de cincuenta y ocho metros con veintiséis céntimos (58,26 mts) entre los vértices 6 y 7-1 con autopista Upata-San Félix, y a una distancia de veintiséis metros con noventa y un centímetros (26,91 mts) del eje de dicha vía, todo ello de conformidad con las disposiciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales citadas y los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

Por cuanto la presente decisión salió fuera de su lapso legal, se ordena notificar a las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y en su oportunidad legal devuélvase el expediente al Juzgado de origen.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los diez (10) días del mes de mayo de dos mil Dieciocho (2018).- Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.-
El Juez,

Abg. José Francisco Hernández Osorio
La Secretaria Temporal,

Abg. Olvia Viña Herrera

En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las dos y quince minutos de la tarde (02:15 p.m) previo anuncio de Ley. Conste.-

La Secretaria Temporal,

Abg. Olvia Viña Herrera
JFHO/ovh/cf/
Exp. N° 17-5323