REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Transito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar 208º y 159º RESOLUCIÓN Nº. PJ0192018000140 ASUNTO Nº. FP02-V-2018-000024 ANTECEDENTES En fecha 30 de abril del presente año, cursante a los folios 95 al 98, la abogada Mili Andarcia Febres, inscrita en el IPSA bajo el Nº 56.356 y de este domicilio, apoderada de la parte demandada Nasser Nasser Salh El Dine, estando dentro de la oportunidad para dar contestación a la demanda, presentó escrito donde opone las siguientes cuestiones previas: La cuestión previa prevista en el ordinal 3° del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, la ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor, por no tener capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, o por no tener la representación que se atribuya, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente. Alega que se acompañó en copia ilegible un instrumento poder de los abogados de la parte actora. La cuestión previa prevista en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, el defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340, o por no haberse hecho la acumulación prohibida en el artículo 78. Alega que la parte actora trajo al proceso los recibos de los mese cancelados por su representada que prueban el incumplimiento del pago del canon de arrendamiento, mas no trajo los recibos o facturas por cobrar que son la prueba fundamental de un incumplimiento del contrato por falta de pago. ARGUMENTOS DE LA DECISION Llegada la oportunidad de dictar sentencia que resuelva las cuestiones previas opuestas por la parte demandada Nasser Nasser Salah El Dine, representada por la abogada Mili Andarcia F., en su escrito de contestación el tribunal lo hace con vista a las siguientes consideraciones: La parte actora es la ciudadana Ana María Zissimos de Fariña, representada por los abogados Bassan Souki y Maryori Roa. Punto previo. La representante judicial del demandado presentó un escrito de pruebas el día 16 de mayo de 2018. Este escrito es inadmisible debido a que en el juicio oral en caso de proponerse cuestiones previas la articulación probatoria no se abre automáticamente como sucede en el juicio ordinario puesto que la apertura de tal articulación depende de que alguna de las partes lo solicite tal como lo prevé el artículo 867 del Código de Procedimiento Civil. En esta incidencia ninguna de las partes pidió que la incidencia se abriera a pruebas. De ahí que la incidencia entró en estado de sentencia de inmediato. En cualquier caso las pruebas promovidas por la representante del demandado son documentos que ya constan en autos. 1.- En cuanto a la ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado del actor por ser el poder insuficiente la parte accionada alega que el poder fue presentado en una copia ilegible lo cual lo hace insuficiente para interponer la demanda. La demandante no contradijo la cuestión previa lo cual produciría el efecto de que se considere admitida la denunciada insuficiencia del poder. No obstante, la admisión que prevé el artículo 866 del CPC no puede entenderse como que la cuestión preliminar deba declararse con lugar. Ello así debido a que lo que se admite son los hechos no el derecho el cual el juez lo aplica independientemente de la posición que asuman las partes en el proceso. Cuando las propias actas procesales revelan la insinceridad de los fundamentos alegados por el demandado mal podría el juez concederle mayor valor a la ficción de admisión consagrada en el artículo 867 que a la realidad. La Sala Constitucional en la decisión nº 4166 del 9-12-2005 dictó una decisión que apoya lo expuesto por este tribunal en la párrafo anterior: …Por ello, la circunstancia de que la demandante en el juicio de cumplimiento de contrato no hubiese contradicho las cuestiones previas no impedía que el tribunal de la causa revisase la procedencia de ellas, como en efecto lo hizo; más aún cuando la improcedencia de tales cuestiones previas fuere palmaria según los elementos que constaban en autos.. Aclarado lo anterior el tribunal observa: El poder es insuficiente cuando, por ejemplo, para intentar una acción es necesario presentar un poder especial, pero el demandante presenta uno general (caso del divorcio) o se requiere del mandato original o en copia certificada, pero se produce una copia simple (amparo o recurso de revisión constitucional) o cuando en el mandato se confiere al abogado facultado para demandar con base en una causal prevista en la ley y el apoderado lo hace fundándose en otra distinta. Ahora, si lo denunciado es que la copia fotostática del mandato es ilegible en tal caso no es que el poder sea insuficiente sino que la copia es inadmisible por contrariar lo dispuesto en el artículo 429 del CPC que únicamente admite las copias de instrumentos públicos o privados reconocidos que sean claramente legibles. Las copias que no satisfagan este requisito no deben admitirse. Como la ficción no puede prevalecer sobre la realidad el juez no debe dar por admitida una cuestión previa de insuficiencia del poder cuando los alegatos no van dirigidos a atacar el contenido del poder, sino la legibilidad de su copia. Por otro lado, no puede prevalecer una ficción de admisión cuando estando agregada la copia en el expediente el juez tiene la posibilidad de revisarla y verificar si en verdad ella es ininteligible o si, por lo contrario, su contenido es diáfano. Nada mas inútil que demorar el avance del proceso declarando con lugar la cuestión previa por no haber sido contradicha por el actor si luego este puede subsanarla presentado otra copia o el original mismo cuando la existente en autos no tiene el vicio denunciado. En los folios 14 y 15 está agregada una copia fotostática del poder que Ana María Zissimos de Fariña confiere a Bassan Souki, Maryori Roa, Emperatriz Bellorín y Yalisbeth Mirabal para que la representen en todos los asuntos judiciales o extrajudiciales que le ocurran. Ese poder fue otorgado en la Notaría Pública 2ª de Ciudad Bolívar el viernes 12 de enero de 2018 y anotado con el nº 42 del tomo 4, folios 127 al 129. Tales datos los extrajo este sentenciador con la simple lectura de la copia fotostática lo que comprueba que el poder sí es legible y le confiere a los abogados actuantes la representación plena de la demandante en cualquier asunto judicial o extrajudicial que le concierna. Si la parte accionada consideraba que la copia fotostática pudo haber sido alterada en su contenido pudo impugnarla por infidelidad en la forma prevista en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en cuyo caso los apoderados actores habrían tenido que exhibir el documento original o una copia certificada expedida con anterioridad. El otro mecanismo de impugnación de la copia era la petición de inadmisibilidad por ilegalidad. Por las razones expuestas se declara sin lugar la cuestión previa nº 3. 2.- En cuanto al defecto de forma de la demanda por no haber producido la parte actora el documento fundamental de la demanda que a decir de la apoderada del demandado serían los recibos o facturas por cobrar “que son la prueba fundamental de un incumplimiento del contrato por falta de pago” el tribunal no comparte dicha fundamentación. En la resolución de un arrendamiento o desalojo de un local comercial la prueba fundamental es el ejemplar del contrato donde se establece su duración, la cuantía de las pensiones y la oportunidad o plazo para pagarlas. Los recibos o facturas mencionados por el demandado no son instrumentos fundamentales puesto que tales documentos al ser elaborados por el propio demandante carecerían de eficacia probatoria en virtud del principio de alteridad según el cual no se admite que la parte elabore su propio título de prueba. Por tanto, mal pueden ser fundamentales documentos elaborados por la propia parte que pretende favorecerse de ellos. El otro aspecto que menciona la apoderada del demandado Nasser Salah El Dine es que la demanda no cumple con el requisito de mencionar a los testigos por su nombre, apellido y domicilio. En el folio 49 aparece una reforma de la demanda en la que se promueven como testigos a LeuKhar Alejandro Goitia, Alberto José Balliachi Montes de Oca y Marcos Antonio Villalobos Petrella. A todos ellos se les atribuye estar domiciliados en esta ciudad. Es, entonces, infundado el defecto de forma denunciado. La parte demandante no contradijo expresamente el alegado defecto de forma, pero las razones expuestas en el inciso nº 1 (Cfr. Sala Constitucional 4166/9-12-2005) son perfectamente aplicables para decidir la supuesta omisión del documento fundamental. Por las razones expuestas se desestima por improcedente la cuestión previa analizada. Así se decide. DECISIÓN En fuerza de las consideraciones precedentes este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR las cuestiones previas referidas a la ilegitimidad de los apoderados de la demandante y el defecto de forma de la demanda, ambas propuestas por el demandado Nasser Nasser Salah El Dine. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dada, firmada y sellada en la sala de despacho de este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar, a los dieciocho (18) días del mes de mayo del año dos mil dieciocho. Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.- El Juez, ABG. MANUEL ALFREDO CORTÉS.- La Secretaria, ABG. SORAYA CHARBONÉ. En la misma fecha se publicó la anterior sentencia, siendo las once de la mañana (11:00 a.m.). La Secretaria, ABG. SORAYA CHARBONÉ MAC/SC/mares.- DIARIZADO